Direito de Família - Lara Nunes

1 DIREITO DE FAMÍLIA – Prof. Técio Spínola Gomes

DIREITO DE FAMÍLIATécio Spínola Gomes

Referências do curso

Manuais sugeridos:

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Vol. 6 - Direito de Família. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Vol. 6 - Direito de Família. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

MALUF, Carlos Alberto Dabus; MALUF, Adriana Caldas Dabus. Curso de direito de família. São Paulo: Saraiva, 2013.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. IV – Direitos Reais. 21 ed. Atualizado por Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

Leituras indicadas:

BARASH, David P; LIPTON, Judith Eve. O mito da monogamia. Tradução de Ryta Vinagre. Rio de Janeiro: Record, 2007.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Novo Divórcio. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família - Uma Abordagem Psicanalítica. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

Filmes:

Vicky Cristina Barcelona. Roteiro e direção de Woody Allen. Estados Unidos, 2008Kinsey - Vamos Falar de Sexo. Roteiro e direção de Bill Condon. Estados Unidos, 2004O Amor Custa Caro. Título original Intolerable Cruelty. Direção de Joel Coen. Estados Unidos,

2003

Referências complementares:

ALBUQUERQUE, Fabíola; EHRHARDT JR., Marcos; OLIVEIRA, Catarina de (coords.) Famílias no direito contemporâneo: estudos em homenagem a Paulo Luiz Netto Lobo. Salvador: Juspodivm, 2010.

ARONNE, Ricardo. Razão & Caos no Discurso Jurídico e outros ensaios de Direito Civil-Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

BAUMAN, Zygmunt. Amor Líquido. Rio de Janeiro: Zahar, 2004.CAHALI, Fransciso José. Dos alimentos 7 ed. São Paulo: RT, 2012.______. Contrato de Convivência na União Estável. São Paulo: Saraiva, 2002.CAMPOS, Diogo Leite de. Lições de Direito da Família e das Sucessões. 2 ed. Coimbra: Almedina,

2012.


CHINELATO, Silmara Juny de Abreu et al (Org.). O Direito de Família no novo milênio: Estudos em homenagem ao Professor Álvaro Villaça Azevedo. São Paulo: Atlas, 2010.

DANTAS, San Tiago. Direito de família e das sucessões. Edição revista e atualizada por José Gomes Bezerra Câmara e Jair Barros. Rio de Janeiro: Forense, 1991.

DELGADO, Mário Luiz. Codificação, Descodificação e recodificação do direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2011.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasil. Vol. 5 – Direito de Família. 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

ESPÍNOLA, Eduardo. A família no direito civil brasileiro. Rio de Janeiro: Gazeta Judiciária, 1954.FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012.GARCEZ NETO, Martinho. Temas atuais de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.GOMES, Orlando. Direito de família. 14 ed. Edição atualizada por Humberto Theodoro Júnior. Rio

de Janeiro: Forense, 2002HIRONAKA, Giselda. Direito civil: estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.LOBO, Paulo. Direito Civil - Famílias. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.MIRANDA, Frasico Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. São Paulo: RT, 2012. Tomos

VII, VIII e IX.MONTEIRO, Washington de Barros; TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Curso de Direito Civil:

Vol. 2 - Direito de Família. 42 ed. São Paulo: Saraiva, 2012 .PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família. 2 ed.

São Paulo: Saraiva, 2012______. Divórcio, Teoria e Prática. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.______. Concubinato e União Estável.8 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.PLATÃO. O banquete. São Paulo: Saraiva, 2012.RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito de Família. Vol. 6. 28. ed. Edição revista e atualizada por

Francisco Cahali. São Paulo: Saraiva, 2004.ROUDINESCO, Elisabeth. A Família em Desordem. Rio de Janeiro: Zahar, 2003.

RUGGIERO, Roberto de. Instituições de Direito Civil. Vol II. Tradução da 6 ed. Italiana por Paolo Capitanio; atualização por Paulo Roberto Benasse. 1. ed. Campinas: Bookseller, 1999

SANTOS JUSTO, Antonio. Direito Privado Romano - IV Direito da Família. Coimbra: Coimbra, 2008.SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. São Paulo: Atlas, 2011.SIMÃO, José Fernando; TARTUCE, Flávio; LAGRASTA NETO, Caetano (Coords.). Direito de Família -

Novas Tendências e Julgamentos Emblemáticos. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2012TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz; CAMARGO NETO, Theodureto de Almeida

(Coordenadores). Grandes temas de direito de família e das sucessões. São Paulo: Saraiva, 2011.WALD, Arnoldo; CORRÊA DA FONSECA, Priscila M. P. Direito Civil: Vol. 5 - Direito de Família. 18

ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

PRIMEIRA UNIDADE (Peso 04)

1ª Prova (valor: 8,0)


Entrega do trabalho (valor: 2,0)

Especificações do trabalhoResumo ou resenha crítica de todo o livro "PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família - Uma

Abordagem Psicanalítica. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012" com pelo menos 10 laudas em ABNT. O aluno poderá optar por fazer fichamento com transcrições literais, que deverá ter o mínimo de 14 laudas.

*Este trabalho é obrigatório e apenas será aceito em versão impressa, entregue até a data limite XXXX no horário da aula. Não há opção de fazer só a prova.

Atividades optativas (ponto extra) - Data de entrega: Redação de no mínimo 2 laudas em ABNT (por obra) dissertando sobre as possíveis relações do

filme indicado com o Direito de família contemporâneo. Valor: + 0,3 na prova, por filme. Filmes indicados:Vicky Cristina Barcelona. Roteiro e direção de Woody Allen. Estados Unidos, 2008Kinsey - Vamos Falar de Sexo. Roteiro e direção de Bill Condon. Estados Unidos, 2004

SEGUNDA UNIDADE (Peso 06)

2ª Prova (valor: 10,0)

Atividade extra - Data de entrega: Resenha, resumo ou fichamento integral da obra "BARASH, David P; LIPTON, Judith Eve. O mito

da monogamia. Tradução de Ryta Vinagre. Rio de Janeiro: Record, 2007.". O aluno poderá excluir o capítulo 03 ou 04 da abrangência do trabalho, a sua escolha. Mínimo de 12 laudas, em ABNT. Valor: +0,5 na média final (extra).


- Perdi a 1ª aula!

Aula 2: dia 14/10/2013

Familiaufba.blogspot.com/ [email protected]

Aula passada – Introdução do direito de família, vendo o que ele aborda.

Primeira premissa - é um direito muito simples. Ex: pensão alimentícia – binômio necessidade-possibilidade. O que é difícil no direito de família é comparar estas codificações aparente simples com os casos concretos.

Conteúdo parte patrimonial, parte extra-patrimonial.

Surgimento da família – identificado por Foustel de Coulanges, no livro A origem da família. Ele vai dizer que a família na idade antiga não era baseada no afeto nem apenas no nascimento, mas tinha um fundamento religioso, no culto ao altar doméstico. O agrupamento que cultuava aquele determinado altar doméstico era considerado família. Nesta cidade antiga, a mulher ficava de lado em determinadas coisas, como na sucessão – saia do culto de seu pai para o culto de seu marido. Aí está o fundamento antigo do nome de família, que no Brasil só seria mudado com o Estatuto da mulher casada, em 1962. Uma concepção de casamento entre homem e mulher baseada na idéia de afeto é uma concepção contemporânea. O mais comum antigamente eram casamentos arranjados e por interesse.

Introdução ao casamento

“Os lugares mais escuros do inferno são reservados para aqueles que mantêm a sua neutralidade em tempo de crise moral”

Divina comédia – Dante Alighieri

O Direito de família é extremamente mutável, com atualizações muito freqüentes e rápidas.

1) Evolução históricaa) Decreto nº 181/1891 – Lavra de Rui Barbosa

Até 1891 o casamento era uma entidade religiosa. Antes desse decreto só se tinha o casamento religioso civil, que era regido pelo Concílio de Trento e as sucessivas constituições do arcebispado da Bahia.

Mas, em 1891, Rui Barbosa com este decreto cria a possibilidade de um parentesco decorrente apenas da lei, estabelecendo que a jurisdição brasileira no Brasil é uma instituição civil. Com isto, separa-se o casamento da Igreja, muito embora ainda seja imbuído de várias concepções religiosas. Assim, vários dispositivos do Código Civil até hoje são transcrições literais do código canônico. Um exemplo disso é a idéia de família legítima formava relações juridicamente protegidas, inclusive filiação. Só em 1988, com a nossa CF chegamos ao princípio da igualdade dos filhos.

O CC-16 portanto continha disposições

b) Lei 4.121/62 – Estatuto da mulher casada1- A assunção sobre o nome do marido passou a ser facultativa2- Não é mais necessária autorização do marido para a prática dos atos da vida civil;

a mulher passa a ter capacidade mesmo após o casamento.

mailto:[email protected]


c) Lei do Divórcio (1977) - Carneiro

Sociedade conjugal X Vínculo matrimonial – com essa lei passou a ser possível romper o vínculo jurídico do casamento, antes tido como eterno.

Sociedade conjugal (sociedade de fato) - É a relação de fato que as pessoas têm durante o casamento. No momento que elas não permanecem mais casadas materialmente, não se tem mais uma sociedade conjugal.

Vínculo matrimonial (sociedade de direito) – não é quebrado pela simples separação material, mas deve ser por uma separação formal. É o vínculo jurídico.

Porém, apesar de ter avançado, esta lei ainda continha limitações: temporal e causal.Limitação temporal - Estabelecia uma espécie de “tempo-limbo” – prazo de cinco anos após a

separação de fato para poder dar entrada em um pedido de separação jurídica.Limitação causal – Para alguém submeter outrem contra a sua vontade uma separação, era

necessária a comprovação/alegação de ausência de cumprimento dos deveres patrimoniais. A separação passava pela noção de culpa. Para acabar com este dispositivo, veio a emenda seguinte, nº 66/2010.

Observações:- Dever de co-habitação – Hoje ainda é um dos deveres do casamento, mas é mais um dever de

informação, de lealdade do que de habitar no mesmo teto. Entendido de forma ampla, como um dever de convivência.

- Apesar das pessoas casadas não poderem constituir relações estáveis, as pessoas com separação de fato podem.

d) EC nº 66/ 2010 – Instituto Brasileiro de Direito de FamíliaAcabou com os requisitos causais (culpa) e temporais (prazo de cinco anos) para a obtenção

posterior do divórcio. Não é mais necessária a separação judicial e o único requisito para se divorciar é ser casado. Este

é o único requisito para o divórcio não consensual, que passa a ser um direito potestativo, ou seja, pode-se exercê-los influindo na esfera jurídica de outrem sem independentemente da vontade dos mesmos. Não há qualquer defesa, pois não há uma acusação. São ações que visam apenas à obtenção do reconhecimento de modificação de situações jurídicas.

Relembrando, direitos potestativos se contrapõem aos direitos a uma prestação, para os quais é necessária uma ação específica da outra pessoa, visam condutas de outrem. Isso vai fazer diferença quanto aos institutos de prescrição e decadência. Direitos a uma prestação prescrevem e direitos potestativos decaem.

Observação: a EC nº66 tem aplicação imediata e erga omnes, mas a Constituição ainda não foi modificada.

Esta emenda transforma o divórcio em um direito potestativo!

e) ADI 4.277 e ADPF 132/RJ - 2011O STF deu o entendimento conforme a Constituição que as uniões estáveis podem ser

reconhecidas também em uniões homo afetivas.

f) RESP 1.183.378/RS - 2011


Julgamento do STJ. Fenômeno processual da objetivação dos recursos nos tribunais superiores. Saiu de apenas uma das turmas do STJ. Assim, as relações homo afetivas tomaram corpo por competência deste tribunal, seguida de resolução do CNJ, abaixo.

Obs: Ainda é muito controverso e questionável se o CNJ podia fazer isso, se estava entre as suas competências legislar sobre matéria geral. Há certa “crise de constitucionalidade”. Em outros países, isto foi feito através de lei do parlamento.

RES 175/2013 do CNJ: Transcrever!Art. 1º: .........

2) Definição e requisitos

DEFINIÇÃOJuridicamente, a definição de casamento é muito difícil. Santiago Dantas falava que casamento

era mais bem definido por suas finalidades: de vida em comum e suporte mútuo, do que uma definição rigorosa.

Corpus Juris Civilis, nº23 do Digesto – já definia o casamento na antiguidade.Portales dizia que o “casamento é a sociedade do homem e da mulher que se unem para procriar

e espécie, partilhar o peso da vida...”. Jurista antes de Napoleão.Juristas oitocentistas (Ihering, Savigny, Beviláquia). Clóvis Beviláquia: “É um contrato bilateral e

solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente legalizando suas relações sexuais”. Assim, só haveria relação sexual lícita se houvesse casamento. A concepção do CC-16 é muito baseada nisso, na idéia de legalização das relações sexuais e de família legítima.

REQUISITOS – plano da existênciaArt. 1513/CC – transcrever!Art. 1514/CC – A partir dele podemos retirar três requisitos de existência do casamento:1 – Dualidade dos sexos (já caiu) – vide decisão STF/20112 – Consentimento válido3 – Autoridade celebrante competente

3) Tipologia básica do casamentoa) Civil

No casamento civil, a autoridade celebrante competente é o juiz de paz.

b) Religioso com efeitos civisNo casamento religioso com efeitos civis, a autoridade celebrante competente é a autoridade

religiosa. Ex: Mãe Stella de Oxóssi.O casamento puramente religioso seria um casamento que não foi registrado, ou seja, não tem

efeitos jurídicos. Isto se justifica na idéia da publicidade do registro público. Nenhum casamento pode ser feito sem publicidade. O casamento é ato de natureza pública.

4) Finalidades do casamentoArt. 1.511/CC - transcrever!Calcado na união plena de vida, de comungar/partilhar a vida com outra pessoa.

5) Natureza jurídicaControverso. Houve a teoria institucionalista do casamento, que o via como uma instituição, pela

importância que o casamento tem no ordenamento jurídico. Conceito frágil.Também tem pessoas que sustentam que o casamento seria um contrato.


Outra teoria: mista ou eclética – feita pela vontade, mas pela sua importância, será uma instituição.

Prevalece a visão de que o casamento é um contrato especial de direito de família, pois estaria submetido a várias normas cogentes de ordem pública.

6) Caracteres do casamentoPrincípios:

a) Liberdade na escolha dos cônjugesb) Isonomia entre os cônjugesc) Lei matrimonial de ordem públicad) Casamento baseado no afeto

Aula 3: dia 16/10/2013

PROMESSA DE CASAMENTO (ESPONSAIS)

O noivado vai criar a figura jurídica dos esponsais. O casamento sempre teve um quê de cerimonial, um caráter de solenidade. Portanto, o casamento é ato solene.

Promessa de casamento – é o noivado.

1 – Tipologia das relações contemporâneas (ou amor é amor e um lance é um lance)Esta tipologia muda muito. Beviláquia falava da família legitima como aquela advinda do

casamento. Ao abandonar esta concepção, é permitida uma plêiade de tipos de relações distintas do casamento e igualmente importantes e válidas. É o exemplo da união estável.

Geralmente, atos sexuais são indiferentes para o Direito de família, pois não formam em si família ou agrupamentos familiares de dignidade constitucional.

A união estável é a proteção à família de fato e não a qualquer coisa – assim, uma relação fugaz e contemporânea não caracteriza esta união.

* RESP 5.57365/RO – Presunção de paternidade num simples ficar. A Ministra Nancy, julgou um caso de presunção de paternidade. Ação investigatória de paternidade em que se julgava a presunção de sujeito que se recusou a fazer exame de DNA, com a única prova nos autos de que as partes se conheciam e ficaram um dia. A ministra decidiu pela aplicação do exame de paternidade, incidindo a presunção de paternidade da recusa do réu. Pela primeira vez esta presunção valeu por um simples ficar.

O conceito de família cada vez mais é definido pelo critério da afetividade. Isto tem relevância nas ações de responsabilidade civil. Mesmo nas ações que não decorrem de relações de família, a relação do autor da ofensa com o ofendido pode ser um agravante, se houver especial confiança entre eles. Ex: Homem que coloca vídeos sexuais de amante na internet. Se ficar configurava especial relação de confiança, isso pode servir como critério de fixação na quantificação de danos morais.

Obs: Incide dano moral in re ipsa decorrente de negativação indevida no SPC.Obs: No âmbito do direito de família, só há reparação por responsabilidade civil por danos

morais em casos de especial vexame. Ex: noivo que resolve dizer que não vai casar no altar – deveres anexos decorrentes da boa-fé/ quebra da confiança – dever de informação/ inadimplemento positivo.

CONTRATO DE NAMORO – Ficou muito famoso quando saiu a união estável. Um contrato de namoro não vale nada. Não tem em si capacidade jurídica de afastar a união estável. Você pode declarar o que quiser, mas estas declarações não elidem direitos ou pretensões jurídicas.


PRAZO – Se a promessa de casamento for feita com prazo certo (termo) isto tem alguma implicação? Pode ser um gravame se alguma ofensa for feita perto daquele prazo.

As relações de família, em geral, não geram danos morais. Apenas nos casos de flagrante lesão aos direitos da personalidade.

* CC91979/MG – Proteção da lei Maria da Penha para um simples namoro que não constituía união estável.

2 – Escopo histórico – Sponsalia

No direito romano, existia o instituto da sponsalia. Era um acordo entre dois pater família para o futuro casamento dos seus filhos. Este acordo tinha variadas visões ao longo da historia romana. Tinha caráter contratual, como uma promessa de compra e venda, feita em caráter irretratável e irrevogável.

Não há mais uma visão contratual deste instituto. Mas, era a que predominava durante a vigência das Ordenações Filipinas e, mais tarde, na concepção de Teixeira de Freitas, que pensava que deveria ser feito por escritura pública, de forma solene.

Hoje em dia, a visão é completamente diferente. Não é mais visto como contrato, mas o exercício de um direito personalíssimo. Assim, o casamento só vai ser celebrado quando os nubentes quiserem exercer esta vontade, sendo a promessa de casamento um ato social.

Obs: No casamento, o que o juiz fala tem caráter declaratório, não constitutivo. O caráter constitutivo é da vontade das partes.

3 – Responsabilidade civil por ruptura injustificada de noivado

Art. 1548, CC-16. “A mulher, agravada de sua honra, tem direito a exigir do ofensor, se este não quiser ou não puder reparar o mal pelo casamento, um dote, proporcional à condição e estado da ofendida.”

Assim, o casamento extinguia a punibilidade no caso de um estupro, por exemplo. Obs: Nos incisos, a mulher “não honesta” não tinha o direito à proteção, dentre outros

absurdos.

Hoje, só se pode enquadrar a responsabilidade civil no âmbito da família no art.186, não havendo mais nenhuma tipificação específica. O enquadramento é na responsabilidade civil geral, quando couber.

O direito civil caminha, cada vez mais, para se afastar da culpa. Esta idéia está presente na irrelevância da ruptura injustificada do noivado. Assim, não interessa a culpa, os possíveis motivos da ruptura.

* Apelação 7002703240 /TJRS – Neste caso, o sujeito esperou para avisar a ruptura do noivado até o dia no chá de panelas, com os convites já distribuídos, tendo a autora que cancelar e informar pessoalmente a todos os convidados o cancelamento do casamento e seus motivos. Além disso, o caso ocorreu em uma pequena cidade do interior do Rio Grande do Sul. Ainda, mostra-se imprudente a conduta do réu, já tendo sido feitas todas as preparações do casamento - como encomenda do bolo, decoração, locação do local da festa, etc. Neste caso, entendeu-se que a quebra da boa-fé pré-contratual foi suficiente para a responsabilização do sujeito pela ruptura do noivado em momento tão próximo ao casamento. Neste caso, o dano moral foi fixado em R$3 mil, a princípio muito baixo pela gravidade do caso concreto.


4 – Doação em contemplação a casamento futuroSe o casamento não for realizado, a doação perde o efeito, devendo ser devolvidos. A doação

nem se aperfeiçoa, não produzindo seus efeitos.Espécie de doação sob condição suspensiva, que é o casamento. Espécie de promessa de doação.

Pode ser estabelecido um prazo. Prazo considerado razoável: 2 anos, estabelecido por analogia pela jurisprudência, que é o prazo de doação para entidade.

5 – Noivado, sociedade de fato e união estável

Noivado de pessoas que não tinham união estável não constitui união estável. O noivado em si não gera uniões estáveis.

União estável não tem prazo. O conceito é finalístico, descrito no art. ?? Pesquisar e completar! “reconhecida como entidade familiar a união estável entre homem e mulher na...”.

Sociedade de fato - Quaisquer pessoas podem constituir sociedade de fato para o fim que quiserem. Recurso valioso para não reconhecer de forma equivocada a união estável.

* Arts. 986-990/CC* Art. 1723

Caso do namoro doente

* RESP 1257819/SP – Eram dois namorados do interior de São Paulo, em casas distintas. O namorado teve um câncer sério e agressivo, era de renda considerável e foi morar em São Paulo capital. A namorada passou a morar na casa do pai dele em São Paulo para dar auxílio naquele momento de dificuldade. Ele morreu dois anos após o fato. A namorada quis conseguir alguma coisa alegando união estável. Argumento da advogada do namorado ter guardado sêmen em um banco de sêmen. Etc. Ler decisão. Caso controverso.

Aula 4: dia 21/10/2013

Continuação de casamento

1. Capacidade para casamento – Art. 1517

A capacidade de direito todo mundo tem, estando aptas em tese aos atos da vida civil. Mas, elas precisam de capacidade de fato ou de exercício para a prática destes atos.

Quem tem tanto a capacidade de fato quanto a capacidade de direito, terá capacidade plena.Há certas situações, entretanto, que requerem uma capacidade especial/específica para sua

realização. Esta capacidade específica é chamada de legitimidade.Ex: Assinar uma sociedade limitada não requer nenhuma capacidade específica.

A capacidade núbil é a capacidade para casamento: prevista no Art. 1517. É uma capacidade específica, de 16 anos. Porém, os pais podem vetar. Esta recusa, entretanto, deve ser legítima, fundamentada.

Obs: O CC-16 fazia uma distinção de faixa etária entre a capacidade núbil do homem e da mulher. Posteriormente, as idades foram equiparadas.

1.1. Autorização para o casamento do menor de 18 anos – Arts. 1517-1519


Art. 1517. Requer autorização de ambos os pais. No parágrafo único, se os pais divergem entre si a decisão é remetida ao juiz.

Art. 1518. Até a celebração do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorização.

Art. 1519. Fala da vedação ao arbítrio. Quando injusta, pode ser suprida pelo juiz. Possibilidade de o menor questionar a negativa dos pais, quando esta não tiver fundamento. A própria noção de estado de direito veda o arbítrio, possibilitando apenas decisões justificadas.

Atenção! Lembrando que responsabilidade em Direito de Família só ocorre em casos excepcionais.

1.2. Antecipação da idade núbil – Art. 1520, art. 5º, II É a possibilidade de algumas pessoas que, mesmo antes de 16 anos, possam casar. Atenção do

Código à realidade de algumas regiões do país.Art. 1520 – Necessidade de permissão judicial. Excepcionalmente, será permitido o casamento

antes da capacidade etária nos seguintes casos:a. Caso de gravidezb. Em decorrência de evitar julgamento criminal (Eram exemplos de crimes que incidia este

artigo: estupro, atentado violento ao pudor, dentre outros – foi modificado por lei de 2005 e 2009) A doutrina pergunta-se se após a lei 11.106/05, que revogou o dispositivo do CP autorizador da extinção da punibilidade pelo casamento, esta parte teria perdido a eficácia por tabela. Stolze acha que ainda incidiria em condições excepcionais.

2. Habilitação para o casamento – CC e 6015/73 Já é etapa posterior.Precisava-se de procedimento posterior para verificar a regularidade do casamento. Exs: Irmãos querendo casar; pai com filha; pessoas já casadas.

Algumas hipóteses de anulabilidade (suspensivas)Exs: Menor que casa sem autorização dos pais; alguém que casa por coação.

2.1. Requerimento da habilitação – Art. 1525 e 1526 O requerimento de habilitação vai ser a petição que você vai pedir para requerer habilitação.Toda certidão depois que as pessoas se casam é a certidão de casamento.

Uma das leis mais importantes do Direito de Família dos últimos tempos é a lei 11.441/07 – possibilidade de divórcios e inventários na maioria das situações por cartório.

2.2. Edital de proclamas – Art. 1527 Depois que você entrou com o requerimento de habilitação, o oficial do cartório aceitou, o MP

deu parecer favorável e estando com a documentação correta, será feito o edital de proclamas.Estando em ordem a documentação, estará fixado o edital de ambos os nubentes por 15 dias

(prazo de impugnação) e divulgado em meio oficial (imprensa local), se houver.

2.3. Oposição à habilitação – Arts. 1529 e 1530 A idéia é você dar possibilidade de alguém impugnar, por exemplo, por causa suspensiva ou

impedimento.

2.4. Certificado de habilitação – Arts. 1528, 1531 e 1532


Art. 1528 - É dever do Oficial de Cartório informar os nubentes sobre os diversos regimes de bens e dos impedimentos patrimoniais, causas suspensivas.

3. Celebração do casamento – Arts. 1533-1538 Acontece pelo juiz de paz ou juiz de direito no casamento civil. Ou no casamento religioso com

efeitos civis. Esta habilitação pode ser feita no casamento religioso com efeitos civis tanto antes quanto depois.

A solenidade realizar-se-á com toda a publicidade, portas abertas e no mínimo duas testemunhas (no Fórum).

São quatro as testemunhas no caso de casamentos celebrados fora do Fórum, no mínimo.Art. 1538 – Casos de suspensão da celebração do casamento.

Aula 5: dia 30/10/2013 CONTINUAÇÃO DE CASAMENTO

1 – Formas especiais de casamento

1.1 – Casamento por procuração – art. 1542 – art. 1550O casamento, apesar de ser personalíssimo, admite a possibilidade de celebração por

procuração. Isto não ocorre com outros institutos, com adoção, por exemplo.A procuração deve ser específica, por exemplo, para casar na cidade X, com fulana de tal. Da mesma forma, a pessoa que é mandatária pode já ser casada, ser qualquer coisa.

Art. 1542/CC: O casamento pode celebrar-se mediante procuração por instrumento público e poderes especiais.

O mandatário tem uma espera especial de poderes – pode até desistir ou revogar o contrato de mandato, caso tenha dúvidas.

Ex: ele vê a noiva saindo com um amante no dia anterior ao casamento.

Pablo e Rodolfo: falam que se ele não pudesse negar o consentimento, estaria diante da figura do núncio. É o garoto de recados, o mensageiro. O núncio é responsável apenas por levar determinada informação ao lugar que foi ordenado.

Parágrafo único do art. 1542 – “a revogação de mandato não precisa chegar a conhecimento do mandatário, mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos”.

Dever anexo decorrente da boa-fé de, no caso de revogar o mandato, avisar ao cartório, a noiva, aos interessados. Se ele não fizer isso, responderá civilmente por perdas e danos.

A revogação só pode ocorrer por instrumento público, assim como a procuração.

Parágrafo 2º - o nubente... continuar!

A eficácia do mandato não ultrapassará 90 dias – este é o prazo máximo.

Via de regra, se o sujeito revogou o mandato anterior ao casamento, que houve de fato, pelo procurador – o negócio é inexistente. Pois, a vontade estava viciada. Ausência de manifestação de vontade é hipótese de inexistência.


Mas, o art. 1550 vem alterar isso – no inciso V diz que é anulável esta hipótese, podendo o casamento ser convalidado. Seria um ato por lei viciado, mas este vício é convalidado por causa especial, que é a coabitação.

1.2 – Casamento coletivoMuito comum, embora não tenha regramento específico.Mas, cada uma das pessoas tem que manifestar anuência individualmente. A aceitação não pode

ser um “sim” coletivo.

1.3 – Casamento nuncupativo (in extremis) – art. 1540 e 1547É um casamento em situação de risco de vida/morte.Uma regra da marinha chama de casamento in extremis. É a manifestação de vontade de alguém

à beira da morte, mas que ainda pode manifestar sua vontade.Ressalte-se que deve haver manifestação de vontade. Não pode haver casamento de alguém em

coma, por exemplo.

O CASAMENTO PUTATIVO ACONTECE SEM AUTORIDADE CELEBRANTE! – É especialíssima esta situação, pois normalmente este é requisito próprio do casamento. Abre várias possibilidades de fraude. Portanto, o MP tem que se cercar de todas as garantias ao analisar tais casamentos.

Art. 1540/CC: Quando algum dos contraentes estiver em eminente risco de vida sem a presença de autoridade celebrante, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, cujos nubentes não tenham parentesco em linha reta ou na colateral até segundo grau.

Art. 1541/CC: “Realizado o casamento, devem as testemunhas aparecer perante autoridade judicial dentro de 10 dias, comunicando os seguintes termos.... completar!

Parágrafo primeiro. “Autuado o pedido e tomadas as declarações... completar!O juiz também deve tomar a diligencia de citar as pessoas envolvidas, fazendo o possível para

evitar fraudes.Completar o artigo todo, todos os parágrafos!

1.4 – Casamento em caso de moléstia grave – art. 1539A pessoa já estava habilitada no casamento, marcou a data, mas não pode comparecer porque

estava doente. Impossibilidade por doença do comparecimento à celebração.Art. 1539 – No caso de moléstia grave de um dos nubentes, a autoridade celebrante deve ir ao

local onde o nubente enfermo estiver com a presença de duas testemunhas, que podem até ser parentes.

Continuação! A falta de autoridade celebrante pode ser suprida por oficial ad hoc.... etc.

1.5 – Casamento em navio – NORMAM-13/DPC. Cap.4, 0401, 19Geralmente, os manuais não trazem.Fonte doutrinária do cruzeiro Royal Caribean – casamento simbólico, podendo ser celebrado no

porto de escolha da cerimônia, se o juiz anuir.NORMAM-13/DPC – Norma da marinha: Ao comandante compete efetuar casamentos, escrever

e aprovar testamentos in extremis, reconhecer e aprovar firmas em caso de força maior. Melhor interpretação para Técio: por analogia, deveriam ser abrangidos tanto casamentos

como casamentos in extremis.

1.6 – Casamento celebrado fora do país, perante autoridade diplomática brasileira – art. 18 e 19 – LINDB – art. 1544


Atualização de 30 de outubro de 2013, hoje: A partir de 2007, o divórcio passou a ser possível também por cartório. A lei de hoje modificou as norma de introdução às normas possibilitando também divórcios diplomáticos.

O casamento pode ser celebrado por autoridade diplomática brasileira: são os cônsules e embaixadores do Brasil. Normalmente, em toda embaixada isto é possível.

Art. 18 – tratando-se de brasileiros... completar!

Art. 1544 – prazo – O casamento realizado no estrangeiro deve ser registrado em 180 dias a contar da volta de um ou ambos os cônjuges na.. completar!

A doutrina esmagadora faz uma crítica a este prazo – aceitando o prazo de um ano, se a pessoa viesse a residir no Brasil. Que, para Técio, poderia ser ainda mais ampla. Ele acha que este prazo não faz sentido.

1.7 – Casamento perante autoridade estrangeira – art. 7 LINDB – art. 32 LRP

Art. 7/Lei de introdução às normas do direito brasileiro - completar!Em regra, valem as normas do casamento estrangeiro.

2 – Prova de casamento

2.1- Certidão – art. 1543 e 1546

Art. 1543 – O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão de registro. Parágrafo único. Em caso de justificada falta (ex: cartório pegar fogo) é admitido qualquer meio

de prova.Art. 1546 – Quando a prova da celebração de casamento se der por procedimento de justificativa

oficial ... completar!

2.2 – Posse do estado de casados – art. 1545 e 1547

Art. 1545 – O casamento de pessoas que na posse do estado de casadas não possam... completar!

A posse do estado de casado nada mais é do que a exteriorização do casamento.Art. 1547 – Regra interpretativa interessante: in dúbio pro matrimonio.


Aula 6: dia 04/11/2013 CONTINUAÇÃO DE CASAMENTO

Impedimentos matrimoniais

1 – Introdução aos planos de existência, validade e eficácia do casamento

Casamento é contrato e, portanto, negócio jurídico. Portanto, podemos usar as ferramentas teóricas aplicáveis aos negócios jurídicos e relacioná-las ao casamento.

Pablo começa a falar do casamento dividindo o instituto nestes planos.

Pontes de Miranda e os planos de existência, validade e eficácia Elementos constitutivos de existência – se está apto a produzir seus efeitos. Depois vem a

validade. E, finalmente, pode ser que negócio existe, seja perfeito e apto a produzir seus efeitos, porém, encontre limitações na Eficácia.

Indicação de leitura: Pontes de Miranda, Bernardes de Melo. Outro ponto de vista em Vicente Hall, que escreveu o livro “O ato jurídico”.

Requisitos do negócio jurídico (teoria geral)a) Vontadeb) Formac) Agentesd) Objeto

No casamento, vemos isso de forma até mais simples. Requisitos básicos:a) Manifestação de vontadeb) Autoridade celebrante competente

Plano de existência no casamento:a) Consentimento – manifestação de vontade. Pode ser feito sob coação moral.b) Autoridade competente c) Dualidade de sexos – não se fala mais neste requisito depois da resolução 175.

Relembrando:- Coação moral é requisito de existência – vis relativa; é a coação em que o sujeito ainda tem

possibilidade de dizer sim ou não. Assim, se uma pessoa é coagida por uma arma na cabeça a assinar um contrato é caso de coação moral, ainda por meios físicos.

- Coação física é requisito de validade – vis absoluta; é a coação em que inexiste vontade. Por exemplo, alguém pegar sua mãe e assinar um contrato.

Atenção! Atos nulos não são atos inexistentes! O que eles têm na verdade são defeitos. O fato jurídico do casamento existe se houver consentimento e autoridade celebrante. Qualquer problema depois pode viciar o casamento, mas afeta o plano da validade, não mais da existência. Os defeitos serão argüidos dentro de prazo decadencial. Só quem foi afetado pode argüir nulidades relativas. Também podemos ter irregularidades (causas suspensivas, menos graves).


“Só se pode conversar sobre a eficácia, que é o ultimo plano, se estiverem presentes os requisitos dos dois anteriores”.

O vício no plano da validade, se reconhecido pelo juiz, pode levar até o desfazimento do ato, através de uma ação constitutiva. Diante do reconhecimento do vício o juiz vai modular o casamento para ver até onde pode levar as conseqüências.

As nulidades absolutas são os impedimentos matrimoniais.

Casamento putativo – Conceito civil diferente do penal; é o casamento “de aparências”; gera efeitos até o momento de sua desconstituição. É o exemplo do casamento com vicio tão serio que leva a sua nulidade absoluta, mas gera efeitos porque as partes estavam de boa-fé. Gera efeitos apenas para aqueles de boa-fé. Para aqueles de má-fé não gera efeitos, em regra. Assim, as conseqüências jurídicas dependem da análise dos casos concretos.

Autoridade celebrante incompetente e boa-fé dos cônjuges – art. 1554/CC. Mesmo que o sujeito seja “picareta”, gera efeitos àqueles que de boa-fé se casarem. Estes casamentos permanecem existentes. Exceção a regra dos requisitos do plano de existência – normalmente seria caso de inexistência, excepcionado pelo CC.

Pagamento de credor aparente – é pagamento válido; problema do locador se não avisou ao locatário que ele não seria mais representado por aquele credor.

Direito Romano – o casamento era fácil de contrair, ainda que ato solene. O divórcio também era fácil (desfazimento do casamento). Não é a inspiração para estes planos.

Eles nascem no Direito Canônico, para o qual não era possível desfazer um casamento. Porem, havendo causa de nulidade ou anulabilidade, você poderia retornar à condição anterior de solteiro.

2 – Impedimentos matrimoniais

Levam a nulidades absolutas. Origem no Direito Canônico.São vícios absolutos, prazo eterno, causas de desconstituição do casamento, quando

descobertos.

2.1 - Tratamento legislativo no CC-16

O artigo de 1916 dizia “não podem se casar”, mas agrupava nos incisos, em parte, de situações que o sujeito podia casar, misturava tudo. Então, começou-se a fazer uma divisão doutrinária entre estes incisos, de acordo com seus efeitos/conseqüências. Assim, chegou-se à divisão abaixo:

Art. 183: - Impedimentos absolutos (I a VIII): Nulidade absoluta- Impedimentos relativos (IX a XII): Anulável- Impedimentos proibitivos (XIII a XVI): Irregular

Assim, verificou-se que chamar todos de impedimentos era uma péssima e confusa escolha, além de técnica legislativa imprecisa, pois agrupava hipóteses com efeitos diferentes. O CC-02 alterou este agrupamento uniforme.

2.2 – Nova sistematização do CC-02

Nova divisão: - Impedimentos (art. 1521) – geram nulidade absoluta


- Causas de anulação (art. 1550) – geram nulidade relativa, sanáveis.- Causas suspensivas (art. 1523) – meras irregularidades

3 – Impedimentos em espécie – art. 1521

Não podem se casar quem tiver impedimentos matrimoniais, entendidos como apenas aqueles que geram nulidade absoluta.

“Art. 1521/CC: Não podem casar:

1) Ascendentes e descentes, de parentesco natural ou civil;

2) Afins em linha reta;Afim – parentesco formado pela união estável ou casamento.Linha reta – ancestralidade ou descendência. Jamais pode casar com sogra ou enteada.Diferente é na linha colateral, em que não há proibição.

3) O adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;Este inciso não tem incluídas as uniões estáveis. Técio é pela interpretação extensiva.

4) Os irmãos, bilaterais ou unilaterais, naturais ou adotivos, até terceiro grau;Tios e tias são parentes em terceiro grau – casamento inadmissível.Primos e primas são parentes de 4º grau – não são parentes pelo nosso Código Civil; casamento

admissível (no CC-16, era extensivo até o 6º grau).Decreto Lei 3.200/41 – Diz que parentes de 3º grau podem casar desde que precedidos de

aprovação médica. Ainda válido, não foi revogado.Enunciado 98 da I Jornada de Direito Civil – “Art. 1.521, IV, do novo Código Civil: O inc. IV do art.

1.521 do novo Código Civil deve ser interpretado à luz do Decreto-lei n. 3.200/41, no que se refere à possibilidade de casamento entre colaterais de 3º grau”.

5) O adotado com filho do adotante Este inciso seria desnecessário, pois está incluído no anterior, que veda o casamento entre

irmãos. É uma redundância, que se pode dizer até discriminatória, pois coloca os adotados como não-filhos.

6) Pessoas casadasDeveria fazer um adendo, acrescentando as pessoas em união estável.

7) O cônjuge sobrevivente com condenado de homicídio ou tentativa contra o seu consorte

4 – Oposição de impedimentos – art. 1529 e 1522

A oposição de casamento é possível até o momento da celebração. Depois, não se fala mais em oponibilidade de impedimentos, podendo ser ajuizada ação de nulidade contra efeitos do casamento.

5 – Efeitos jurídicos do casamento nulo – arts. 1548 e 1549

Completar com artigos!


Efeitos modulados a depender do caso.A ação que declara nulidade absoluta é declaratória, para Stolze/Pamplona. Para Técio, é uma

ação constitutiva negativa ou desconstitutiva.

* Revisão: negócio jurídico. Em: http://discursojuridico.blogspot.com.br/2009/09/negocio-juridico-planos-de-existencia.html

O estudo do negócio jurídico, como ato em que a vontade das partes tem o poder de direcionar, controlar os efeitos do negócio, seu conteúdo, os direitos e deveres dele decorrentes, deve ser feito com base na análise de três planos: plano da existência, plano da validade e plano da eficácia.

Pelo primeiro, antes da verificação de validade ou da produção de seus efeitos, questiona-se a existência, ou seja, se ele contém os elementos fundamentais de todo negócio jurídico, quais sejam manifestação de vontade, agente emissor, objeto e forma.

Alguns doutrinadores, por força de o sistema jurídico brasileiro não ter contemplado em seu complexo de normas o plano da existência, não o reconhecem, considerando nulo (plano da validade), por exemplo, o ato decorrente de coação física irresistível (vis absoluta). Ora, como essa forma de coação neutraliza por completo a vontade, sendo o indivíduo um mero instrumento utilizado pelo coator, não se pode falar em invalidade do ato, pois sequer ele existiu. Estamos, nesse exemplo, ainda no campo da existência ou não do negócio, como ensina Marcos Bernardes de Mello, seguindo a doutrina de Pontes de Miranda.

Da mesma forma, é inexistente o negócio jurídico sem objeto ou sem um agente emissor.Quanto ao plano da validade, neste será verificada a conformância dos elementos existenciais do

negócio jurídico com o ordenamento jurídico; em outras palavras, se ele atende aos requisitos legais exigidos para que o ato negocial seja considerado válido.

Assim, o Código Civil de 2002, em seu art 104, enumera como pressupostos de validade o agente capaz – a doutrina lembra que ele deve ser também legitimado – objeto lícito, possível, determinado ou determinável e a forma prescrita ou não defesa em lei.

Talvez por julgar desnecessário, clarividente por si só, o legislador não trouxe no rol dos requisitos legais a manifestação de vontade livre e de boa-fé .

Quando o negócio jurídico está eivado de vício em seu objeto, no agente ou na forma, o ato é nulo (nulidade absoluta).

Além dessas, existem outras causas de nulidade absoluta (art. 166, CC): quando o motivo determinante do negócio jurídico, comum a ambas as partes, for ilícito; quando tiver por objetivo fraudar lei imperativa ou quando a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Caso seja a manifestação de vontade viciada, o negócio pode ser nulo ou anulável, a depender do vício que inquina o ato: erro, dolo, coação, lesão e estado de perigo, os chamados vícios de consentimento, tornam o ato anulável; fraude contra credores e simulação, denominados vícios sociais, tornam o negócio anulável e nulo respectivamente.

Por último, o plano da eficácia preocupa-se com a produção dos efeitos do negócio jurídico, existente e válido. Estuda-se, neste ponto, os elementos acidentais do negócio jurídico, aos quais está subordinada a sua eficácia. São eles a condição, o termo e o modo ou encargo.

O primeiro é a determinação acessória que faz a eficácia da vontade declarada dependente de algum acontecimento futuro e incerto.

http://discursojuridico.blogspot.com.br/2009/09/negocio-juridico-planos-de-existencia.html

http://discursojuridico.blogspot.com.br/2009/09/negocio-juridico-planos-de-existencia.html


O termo, por sua vez, é o acontecimento futuro e certo que subordina o início ou o término da eficácia de determinado ato negocial.

E por último, o encargo é a determinação acessória que impõe ao beneficiário um ônus a ser cumprido, em prol de uma liberalidade maior.

Perdi aula passada! Dia 06/11.

Caderno de Filipe Mota: O CASAMENTO ANULÁVEL

Estes vícios geram nulidades relativas ou anulabilidades. Tem gama muito menor de legitimados para propositura de ações sobre elas: apenas os prejudicados efetivamente. Outros interessados, o MP ou o juiz ex-officio não podem. E além disso há o prazo decadencial de dois anos. É direito potestativo porque você vai interferir na esfera jurídica de outrem que se encontra em estado de sujeição e nada pode fazer. No máximo, pode argüir que não houve o vício. Hoje, impedimentos matrimoniais, são apenas aqueles que geram nulidades absolutas.

Art. 1550 – Causas de Anulabilidade.Caput: È anulável o casamento:I – de quem não completou a idade mínima para casar, qual seja, 16 anos, idade núbil;II – do menor, em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal, que cabe também suprimento judicial, caso haja não autorização injusta;III – por vício da vontade;IV – do incapaz consentir ou manifestar de modo inequívoco o consentimento – é o exemplo de um dos noivos chegar bêbado no casamento;V – realizado pelo mandatário sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato e não sobrevindo a ele a co-habitação entre os cônjuges – teoricamente seria um ato de inexistência (ausência de elemento volitivo) mas o Código optou por colocar como invalidade.VI – por incompetência da autoridade celebrante – na verdade esse requisito é uma atribuição da autoridade celebrante. Ex.: juiz de família de Porto Alegre é PU: equipara-se a revogação a invalidade do mandato juridicamente revogado.

OMISSÃO LEGAL DE REFERÊNCIA A OUTROS VÍCIOS DO CONSENTIMENTO

Os vícios da vontade expressam a vontade do DC proteger a liberdade das pessoas se ela for livre e desimpedida. Alguém que teve a vontade coagida não pode ser obrigado a avença celebrada. Os artigos aos quais os incios fazem referência o Art. Só fazer referência ao erro essencial sobre a pessoa e a coação. Mas e os outros vícios do negócio jurídico, como o dolo? No caso do sujeito que causou porque queria o patrimônio da mulher? Haveria uma omissão legislativa? STOLZE advoga que se alguém casa com intenção deliberada de dar o golpe do baú está em erro essencial quanto a pessoa, porque ela está mostrando algo que ela não é.

Venosa diz que se o dolo fosse causa de anulação de casamento isso desestabilizaria o Direito de Família, pois surgiram

O erro é uma crença falsa sobre o que a pessoa demonstra ser. Ex.: alguém que tem uma doença muito séria. Aqui entra o Direito a informação. Esse dolo pode ser enquadrado dentro do erro.

Outro erro: estado de perigo. Não tem nada a ver com casamento. Nem fraude contra credores. Nem lesão.


A simulação pode ser causa de nulidade. O sujeito só consente com o casamento por medo de que lhe acometa um mal maior ou a alguém de sua família. Mas veja que mesmo distorcida há uma manifestada a vontade. A hipótese de vis absoluta, por sua vez, é causa de inexistência, pois não há vontade manifestada.

Só a coação moral pode incidir sobre o casamento. É quando a vontade é tolhida.

ERRO ESSENCIAL SOBRE A PESSOA DO CÔNJUGE

O erro é uma circunstancia positiva. Se difere da ignorância, pois a pessoa começa a tomar varias atitudes, a tecer situações jurídicas, com base em na crença de determinado caso. E quem age em erro há em falsa crença. É uma falsa percepção da realidade.

O erro precisa ser essencial, ou seja de grande monta, substancial. A condição econômica pode ser alegada como erro essencial. Outro exemplo é ser portador de doença grave. O segundo requisito é que, além da substancialidade, precisa ser escusável, ou seja um erro que poderia ser cometido por um homem-médio.

O casamento pode ser anulado por vício da vontade se houve erro essencial sobre a pessoa do outro. Este artigo precisa da complementação do Art. 1557.:

I: Identidade, honra e boa-fama. Pode ser caso de quem casa com documentos falsos. A honra é algo mais interno, como a pessoa se valora. E a boa-fama é como a sociedade reputa aquele indivíduo. O TJ-RS trouxe também um precedente interessante: alguém que se recusa a manter relações sexuais com o cônjuge após o casamento. Quem se casa num intervalo muito curto está assumindo um risco.

II – A ignorância de crime anterior ao casamento que por sua natureza impossibilite a convivência do casal. Não precisa esperar o trânsito em julgado. Qualquer crime! Pode ser falsidade documental, homicídio, lesão corporal leve.

III: A ignorância anterior ao casamento de defeito físico irremediável ou de moléstia grave e transmissível por contágio ou herança, colocando em risco a vida do cônjuge ou de seus filhos.Aqui também pode se falar na impotência. A impotência coendi (absoluta) é aquela em que nada funciona. Esta pode gerar a anulabilidade do casamento. Já a impotência generandi, que gera infertilidade apenas, não é causa de anulabilidade. IV: A ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne o relacionamento insuportável.

O defloramento não é mais causa de anulabilidade, tal qual no CC16.

PRAZO PARA ANULAÇÃO

É decadencial. Passado o prazo, este direito potestativo caduca, decai. Este direito simplesmente deixou de exigir. É diferente dos direitos a uma prestação, em que falamos de um prazo prescricional, que atinge a exigibilidade jurídica daquele direito (pretensão). O tempo, no casamento, fulmina o próprio direito potestativo em si.

Art. 1560:I - 180 dias no caso no IV, do Art. 1550.


II – 2 anos se incompetente a autoridade celebrante.III – 3 anos no caso dos incisos I a IV – Erro essencial sobre a pessoa.IV – 4 anos no caso de coação. §2º - LER §1º - LER Para os representantes legais do menor, desde a data da celebração.

Legitimidade para anulação do Casamento: Art. 1552 e 1559.

EFEITOS JURÍDICOS DO CASAMENTO ANULÁVEL

É um casamento existente, portanto precisa ser desfeito e aquelas pessoas passarão a ser solteiras.

O convalescimento pode ser por variadas hipóteses. Art. 1551 (casamento que resultou de gravidez, mesmo que sem idade e sem autorização dos pais). Art. 1553 (o menor que não atingiu a idade núbil poderá confirmar o casamento...) Art. 1555.

A natureza da sentença: É desconstitutiva. As ações meramente declaratórias só declaram a existência ou inexistência de fato ou relação jurídica. Se o casamento atendeu aos requisitos de existência, ele existe, então se precisa de um provimento jurisdicional desconstitutivo. Pede ao juiz que reconheça a existência de um casamento, mas que, pelo seu vício, deve ser desconstituído.

Consequências: Desconstituição do ato, voltando ao estado de solteiro. Quando for anulado por culpa de um dos cônjuges:

I- A perda de todas as vantagens...II- A perda das promessas que foram feitas no contrato antenupcial.

------------------

Dois requisitos de existência:a) Consentimento validob) Autoridade celebrante competentec) A diversidade de sexos caiu – resolução 175/CNJ.

AULA DIA 11/11:

O CASAMENTO ANULÁVEL (Continuação)

4.2. Erro essencial sobre a pessoa de um dos cônjuges – art. 1556 e 1557

É uma circunstância positiva pela qual alguém começa a tomar varias atitudes por uma falsa ciência de um fato.

Erro é uma falsa crença, uma percepção errônea sobre um fato, circunstância positiva, portanto.

Requisitos para o desfazimento do negócio jurídico pelo erro: 1) Ser essencial/substancial para a efetivação do negócio jurídico.2) Ser erro escusável, desculpável – baseado em um padrão de homem médio, num padrão

diligente.3) Impactar a vida conjugal, tornando-a insuportável; precisa ser um erro grave.


Venosa diz que se o dolo fosse possível de argüição no casamento, haveria uma desestabilização das famílias.

Já Pablo e Rodolfo enquadram o dolo dentro do erro (subsumidas dentro do erro essencial sobre a pessoa) – incidindo no casamento, colocaria o outro numa falsa percepção e, portanto, erro essencial sobre a pessoa.

Quanto a outros vícios do negócio jurídico, como fraude contra credores, estado de perigo ou outras hipóteses, não cabem no casamento – apenas a dissimulação.

Art. 1556 – completar!Art. 1557 – completar!

I – Identidade, honra ou boa fama- Identidade- Honra: auto-apreciação da pessoa; elemento interno da estima da pessoa.- Boa fama: mais exterior; sentimento da comunidade em relação àquela pessoa.* Permitem interpretação extensiva.

II - Ignorância de crime anterior ao casamento que torne insuportável a vida conjugal – só fala em crime, não especifica. Então, é qualquer crime que torne a convivência insuportável. Deve ser analisada caso a caso, observando as especificidades de cada pessoa.

III- Ignorância anterior ao casamento de defeito físico irremediável ou herança genética de moléstias graves e transmissíveis por contágio ou herança.

Difícil enquadrar esse defeito físico irremediável hoje. Mas, a parte da herança genética de moléstia grave transmissível é possível de enquadrar, por exemplo, algum portador de HIV que não comunica a doença ao cônjuge. Ou alguém que tem uma doença degenerativa.

Impotência também poderia ser enquadrada neste inciso. Divide-se em impotência coendi, absoluta, pode gerar anulabilidade – e impotência generandi, que gera infertilidade, via de regra não pode gerar anulabilidade do casamento.

Dever de obrigatoriedade da informação, decorrente da boa fé.

IV - Ignorância anterior ao casamento de doença mental grave que por sua natureza torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado

Ex: esquizofrenia, transtorno bipolar, epilepsia, depressão severa.

4.3. Da coação – art. 1558, 151 e 152- coação moral/ vis relativaApenas a coação moral pode anular o casamento (pois há um vício na vontade). Diante da

coação moral há uma margem de expressão da vontade. Este termo é de certa forma, impreciso. É hipótese de anulabilidade.

- coação física/ vis absolutaÉ a coação irresistível, que não deixa margem a expressão de vontade. Neste caso, não falamos

de anulabilidade, mas de inexistência.

5. Prazo para anulação do casamento – art. 1560É um prazo decadencial, pois o direito para anulação é um direito potestativo. Após o prazo,

caduca, deixa de existir.Diferente dos direitos a uma prestação, que prescrevem – e para as quais o tempo fulmina a

pretensão.


Toda obrigação natural é de direito a uma prestação e, portanto, tem relação com a prescrição.

Art. 1560 – traz todos os prazos!180 dias – no caso do IV, art. 1550; 2 anos – inciso II; 3 anos para... etc.

6. Legitimidade para anulação – art. 1552 e 1559Art. 1552 – regra especialArt. 1559 – regra geral: o prejudicado.

7. Efeitos jurídicos do casamento anulávelÉ um casamento existente, tendo que ser desfeito pelo reconhecimento de vício de nulidade

relativa, a partir do qual as pessoas voltarão à condição de solteiras.

7.1. Convalescimento – art. 1551, 1553 e 1555Variadas hipóteses. Olhar artigos.Exs: arts. 1551, 1553 e 1555.

7.2. Natureza da sentençaNos manuais normalmente isto não é trazido de forma legal. É um problema de processo,

processual, trazido por civilistas.Melhor estudar pelos livros de processo – ver livro de Fredie.A maioria dos livros de civil traz a natureza da sentença como declaratória. Porém, se o

casamento atendeu ao requisito de existência, ele existe. Após essa declaração de existência, para ela ser desconstituída, o que você precisa é de um procedimento jurisdicional desconstitutivo ou constitutivo negativo.

7.3. Consequências – art. 1564As conseqüências principais são a desconstituição do ato – você volta à condição de solteiro. Art.

1564.

CASAMENTO PUTATIVO

1. Introdução “Putare” é imaginar. Defesa putativa na responsabilidade civil não opera nenhum efeito.

2. Casamento putativo e boa-fé O casamento putativo é um reflexo da “teoria da aparência”.Esta teoria da aparência é a proteção a pessoa de boa fé. O casamento, mesmo com erro, vicio

ou nulidade, desde que as pessoas estejam de boa fé, o casamento será preservado para ambos até o momento da desconstituição.

- Bona Fides x lealdade e confiança – não é essa concepção de Bonafides – do direito romano, mas uma mais atual que é aplicada ao casamento.

É a boa fé subjetiva, mas também não descuida de qualquer parâmetro objetivo.

3. Tratamento legal – art. 1561 Art. 1561/CCAmbos de má fé – os efeitos do casamento não aproveitam nenhum dos cônjuges, apenas para

os filhos do casal.


Ambos de boa fé – operam todos os efeitos do casamento. Quando for desfeito, vai ser como se fossem solteiros de novo. Mas para os efeitos será como o divórcio.

Só um de boa fé – somente operam os efeitos do casamento para aquele de boa fé, e para os filhos.

Coacto – Há alguns que dizem que ele não está na boa fé subjetiva – mas esta posição é tola, pois apesar de saber do vicio, não podia evitar. Assim, o que vale para as pessoas de boa fé, vale também para o coacto.

4. Reconhecimento da putatividade A putatividade – e não os vícios em si – é reconhecido de ofício.A boa fé, assim, atua como questão de ordem pública.

5. Efeitos jurídicos Final do artigo 1551/CC.

6. Casamento putativo e inexistência - Tese de Yussef CahaliCasamento putativo é uma tese já do direito positivo utilizada a casamentos com problemas na

validade por vício. Aplica-se o casamento putativo.Yussef Cahali, um grande civilista, sustenta tese controversa de que o casamento putativo seria

aplicável também nos casos de inexistência. Tese divergente do restante da doutrina.

CADERNO DE FILIPE, ABAIXO:

CASAMENTO PUTATIVO

Ele é um reflexo da teoria da aparência. Em reais, vimos a defesa da posse, que é protegida per si, mesmo para quem não é do que uma situação de fato. Eu protejo a aparecia de juridicidade mesmo que depois se verifique que não é um caso jurídico. Da mesma forma, o pagamento do credor putativo que é válido se o locatário não afirma ao locador que o pagamento deve ser feito a outra pessoa.

Relações com herdeiros aparentes: alguém que pega um bem da herança e depois é refeita a partilha. O herdeiro aparente é protegido.

No casamento putativo é a proteção à pessoa de boa fé. Ele permanecerá válido para quem estava de boa-fé. Podem ser dois irmãos que não sabiam ser irmão no momento do casamento. O casamento será preservadopara ambos em seus efeitos até a desconstituição.

Relação com a boa-fé: A bona fides está ligada ao cumprimento correto do que está avençada. A boa-fé como deveres anexos é uma concepção alemã de boa fé como lealdade e confiança. Esta boa fé que tratamos aqui é uma boa-fé subjetiva.

Art. 1561: Se o casamento putativo ocorre de boa-fé para ambos os cônjuges seus efeitos se operam até a sua desconstituição.§1 LER§2º LER

Ambos de boa-fé: operam todos os efeitos: regimes de bens, direito aos alimentos...Se só um deles está de boa-fé, só aproveita o casamento a quem estava de boa-fé e aos filhos.


Há quem digaque o coacto não teria a proteção da putatividade. O coacto não está numa boa-fé subjetiva, pois ele sabia do vício. Mas esta posição é tola, pois o coacto sabia do vício, mas não tinha como evitá-la.

RECONHECIMENTO DA PUTATIVIDADE

A putatividade e não o vício em si é reconhecido de ofício. O casamento anulável, de ofício, não pode ser desfeito pelo juiz. Mas, diante de uma ação de desfazimento do casamento, o juiz pode reconhecer a putatividade a alterar, por exemplo a partilha dos bens.

EFEITOS JURÍDICOSFinal do Art. 1561: Produz todos os efeito até o dia da sentença anulatória. Se a boa-fé for unilateral, produz só pra o de boa fé. Má-fé bilateral, nenhum efeito para um dos dois. O cônjuge de má-fé que contribuiu para a aquisição de um apartamento, tem direito ao se quinhão PARA EVITAR O ENRIQUECIMENTO INJUSTIFICADO.

CASAMENTO PUTATIVO E INEXISTÊNCIAO casamento putativo é existente, mas com um vício. Mas Yussef Cahali sustenta uma tese de que o casamento putativo seria inexistente. Se você tivesse diante de um casamento celebrado por um delegado, por exemplo, autoridade competente, Cahali diz que o casamento operará efeitos para o cônjuge de boa-fé. Mas essa tese é minoritária.

Quem pode argüir nulidade absoluta são os prejudicados, os membros do MP e terceiros interessados.

Prazo máximo de 4 anos no caso da coação. Nas nulidades relativas só podem argüir os prejudicados e, se forem menores, também os seus representantes.

PLANO DE EFICÁCIA DO CASAMENTO

Termo é evento futuro e certo.Condição é o evento futuro e incerto.

Posso usar um marco no tempo ou para suspender os efeitos daquele negócio até aquele marco temporal (ex.: condição suspensiva).Existem condições e termos resolutivos: são aquele que fulminam a eficácia quando ocorre o evento. Ex.: prestar evento de garçom durante três noites.

No casamento, podemos falar de três categorias de efeitos:

Sociais: É a assunção pública do registro de casado. Passa-se a usar o estado civil de casado. E pode-se passar também a assumir o sobrenome do outro cônjuge. É um efeito para outras pessoas. Outro exemplo é a constituição do parentesco por afinidade, os aliados da família do outro cônjuge. São os ascendentes do cônjuge, descendentes e colaterais até segundo grau. Há a vedação ao nepotismo e o impedimento matrimonial. Formam-se sogras, enteados, cunhados.

Henkel, falando sobre a privacidade, criou a teoria dos círculos concêntricos. A esfera maior é a da privacidade, onde temos o registro público do casamento. Mas há uma esfera menor, de privacidade. E há uma menor ainda, que é o da intimidade. E no centro dela, temos o direito ao segredo pessoal.


Pessoais – Deveres Matrimoniais: Sâo figuras extremamente importantes, como respeito e consideração mútuos entre os cônjuges. Além disso, o dever de fidelidade recíproca, auxílio mutuo, seja material ou moral.

Patrimoniais: Patrimônio é aspecto extremamente importante da pessoa. O mais importante, além da pensão alimentícia é o regime de bens. A separação não é algo bem visto pelo escritório.

Estes deveres matrimoniais são iguais para homens. Washington de Barros dizia que a traição do homem era normal, era esperado. Mas se a mulher trai, ela tinha o animus de terminar o casamento.

O Art. 226, CF diz que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado:§5º LER! Há isonomia completa entre cônjuges. No Código Civil a idade núbil já foi diferente. Nó CC16 havia a chefia da família, caso houvesse alguma dúvida na família era o homem que decidia. O homem também era o provedor do lar. O CC02 traz o fenômeno da horizontalização dos deveres conjugais, a horizontalização de iduais poderes.

O Art. 1565 diz que homens e mulheres assumem a posição de consorte. Por mais que seja comum no seio de alguma família algum gerir... hoje há igualdade.

Art. 1567: Ler. Caso há uma dúvida entre os cônjuges, como o código resolve? §Único: havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz.

Art. 1570: se houver a impossibilidade fática de um dos cônjuges formar a opinião (ex.: coma) o outro pode decidir sozinho.

NOME DE CASADOTem muito a ver com a história do casamento. Em “A cidade antiga” COULANGES explica que a família inicia-se como religião mais primária, como o culto ao altar familiar, aos antepassados. Em relação ao nome de casados tem aí o fundo histórico. COULANGES explica que não havia no início sentido em dizer que tinham parentes de parte de pai e mãe. A família era aquela que cultuava o mesmo par doméstico e a mulher, no momento em que se casasse, passaria a cultuar o altar doméstico do seu marido. Estas relações levariam historicamente idéia de que a mulher quando sai na esfera do seu pai e entra na esfera do marido, saiu completamente da primeira família. Por isso que permaneceu a mulher tendo obrigatoriamente tendo que adotar o nome do marido. E só mudou com o Estatuto da Mulher Casada, em 1962, que retirou a obrigatoriedade do nome de casado, que passou a ser facultativo. E só com o CC02 passou a ser facultativo para ambos os cônjuges. Percebam que isso está no Art. 1565, §2º.

Pode-se suprimir sobrenomes desde que não haja prejuízo a identificação da pessoa ou do seu filho. Ex.: pessoa que tem dois filhos com sobrenome Gomes. E depois se casa com um novo cara e quer suprimir o sobrenome do nome Gomes dela. Os Tribunais não tem permitido porque dificulta a identificação do filho. Também seria o caso de uma mulher que queira substituir.

Planejamento Familiar: Elcimar Coutinho. Uma das maiores autoridade esta na Bahia.Art. 226, §7º, CF. Art. 1565, CC.Lei nº. 9263/1996

Aqui se fala do planejamento livre: em que época da vida a pessoa vai ter filhos, se não quer ter filhos, quantos filhos vai ter. É algo livre para o casal. É algo tão importante que está na CF.


E a lei 9263 é ineficiente, pois não obriga o estado a fazer grandes esforços nessa área. Mesmo com isso a questão educacional é muito difícil. Mesmo com toda a facilidade na contracepção ainda há essa dificuldade. O Estado não desenvolve esta política a contento.

DEVERES MATRIMONIAIS

Art. 1566: Ler.Não existe hierarquia entre estes incisos. Também não é um rol exaustivo, mas numerus apertus. Sobretudo porque há vários deveres do casamento e algumas expressões abertas, como o dever de respeito e consideração mútuos.

Normalmente a pensão alimentícia pode chegar a um nível altíssimo se a outra pessoa é rica pois atenta-se ao binômio necessidade-possibilidade. Mas existem ainda os alimentos naturais, que é dar o mínimo que ele precisa para subsistir. Um dos reflexos o descumprimento dos deveres matrimoniais é só receber os alimentos naturais e não os alimentos civis, para a manutenção do padrão de vida.

I: Fidelidade – É recíproca. E está num contesto mais geral de lealdade. A fidelidade aqui tem sentido de exclusividade afetiva e sexual. Nós nos questionamos que tipo de ato pode romper com o dever de fidelidade. Para ORLANDO GOMES só o adultério, conjunção carnal, romperia o dever de fidelidade. Já o Direito Contemporâneo contempla qualquer ato tratado que poderia romper, como uma carícia íntima etc. Adultério é só para conjunção carnal tecnicamente. Não é possível o adultério virtual, somente em infidelidade virtual: por sms, por facebook. Pode ainda ter relações de poliamor: que amam mais de uma pessoa ao mesmo tempo. A ruptura do dever de fidelidade pode ser por carícia mais íntima, conversa, se demonstrar a ruptura da exclusivdade efetiva e sexual. A fidelidade já foi tão séria que já foi crime. E no antigo direito hebreu havia o apedrejamento da adúltera. Do Brasil havia ainda a legítima defesa da honra: lavar a honra da traição com o sangue. Havia tipificação penal do adultério até 2005.

O ultimo caso famoso de legítima defesa da honra foi de Raul Doca Street em 1976 ao descobrir que foi traído matou a mulher e recorreu a um dos maiores criminalistes que foi Evandro Lins e Silva.

Tipologia do adultério:

Quase-adultério: afagos, caríciasAdultério inocente ou casto: mulher que fez inseminação sem consentimento do maridoAdultério precoce: logo após o csamento.Adultério Virtual: para Pablo é infidelidade virtual. É aquela do wapp, da sms, do facebook.

Resp 662799/MG

AULA DIA 18/11: FALTEI! Plano de aula abaixo.

Plano de eficácia do casamento (continuação)

4. Deveres matrimoniais no CC 2002;5. Causas suspensivas do casamento.

Introdução ao regime de bens do casamento (início)


1. Notas gerais;2. Pacto antenupcial.

AULA DIA 25/11: FALTEI! Plano de aula abaixo.

Introdução ao regime de bens do casamento1. Notas gerais;2. Pacto antenupcial;3. Início e fim do regime de bens;

4. Regime legal supletivo;5. Regime legal obrigatório;6. Mudança no regime de bens;7. Administração dos bens do casamento.

Regime da comunhão universal1. Generalidades2. Natureza jurídica3. Bens incomunicáveis[continuaremos o assunto na aula de quarta]

Referência adicionalEnunciados da I Jornada de Direito de Família da Corregedoria-Geral do TJBA – na pasta de Família!

“Os Enunciados aprovados durante a I Jornada de Direito de Família da Corregedoria-Geral da Justiça já estão sendo utilizados por magistrados, advogados, promotores e demais operadores do Direito.

O texto com os 30 Enunciados – acordos entre os magistrados, com o objetivo de uniformizar entendimentos dos juízes das Varas de Família, diante de questões polêmicas – foi publicado na edição da última terça-feira (22) do Diário da Justiça Eletrônico.

Voltada para o aperfeiçoamento técnico-jurídico dos participantes, a jornada tinha o objetivo de discutir temas de alta complexidade e polêmicos da área da Família, como o fim da separação judicial e a partilha de bens, o “direito de laje” em imóveis sem registro e a união homoafetiva.

Os encontros foram realizados na Escola de Magistrados da Bahia, no Jardim Bahiano, em Nazaré.

Conduzida pelo juiz Pablo Stolze, a jornada reuniu juízes da Varas de Família da Comarca da Capital, promotores de justiça e defensores públicos com atuação nessa mesma competência.”

SINOPSE JURÍDICA DE GONÇALVES, ABAIXO: Plano de eficácia e regime de bens do casamento

CAPÍTULO VII - DA EFICÁCIA JURÍDICA DO CASAMENTODISPOSIÇÕES GERAIS

O primeiro e principal efeito do casamento é a constituição da família legítima. Ela é a base da sociedade, conforme estatui o art. 226 da Constituição Federal, que reconhece também a união estável como entidade familiar. Só o casamento, porém, cria a família legítima. O segundo efeito, mencionado no art. 1.565 do Código Civil, consiste na mútua assunção, pelo casal, da condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. Qualquer dos nubentes, querendo,


poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro. Já se decidiu que o verbo “acrescer” não impede que o cônjuge simplesmente substitua o seu apelido familiar pelo do outro cônjuge (RT, 577:119 e 593:122).

Predomina, no entanto, o entendimento contrário (RT, 785:345). O planejamento familiar é de livre decisão do casal (CC, art. 1.565, §§ 1º e 2º). O terceiro é a imposição de deveres aos cônjuges, que passam a viger a partir da celebração (CC, art. 1.566).

O quarto efeito jurídico do casamento é a imediata vigência, na data da celebração (CC, art. 1.639, § 1º), do regime de bens, que em princípio é irrevogável, só podendo ser alterado mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros (art. 1.639, § 2º). Antes da celebração, podem os nubentes modificar o pacto antenupcial, para alterar o regime de bens. Celebrado, porém, o casamento, ele torna-se imutável. Mesmo nos casos de reconciliação de casais separados judicialmente, o restabeleci mento da sociedade conjugal dá-se no mesmo regime de bens em que havia sido estabelecida.

Se o casal se divorciar, poderá casar-se novamente, adotando regime diverso do anterior. No sistema anterior a imutabilidade do regime de bens era absoluta. A única exceção constava da Lei de Introdução ao Código Civil, que a estabeleceu a favor do estrangeiro casado, a quem ficou facultado, com a anuência do outro cônjuge, no ato de se naturalizar brasileiro, optar pelo regime da comunhão parcial, que é o regime legal entre nós, respeitados os direitos de terceiros (LICC, art. 7º, § 5º). Se já é casado nesse regime, não poderá optar por outro.

Já decidiu o Supremo Tribunal Federal que o princípio da imutabilidade não é ofendido por convenção antenupcial que estabeleça que, em caso de superveniência de filhos, o casamento com separação se converta em casamento com comunhão. A jurisprudência tem admitido, também, mesmo no regime da separação de bens, a comunicação dos adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum dos cônjuges, atuando como verdadeiros integrantes de uma sociedade de fato. No novo Código Civil foi afastada a imutabilidade absoluta do regime de bens, permitindo- se a sua alteração, “mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros” (CC, art. 1.639, § 2º).

DEVERES DE AMBOS OS CÔNJUGES (RECÍPROCOS)O art. 1.566 do Código Civil impõe deveres recíprocos aos cônjuges, a saber: a) fidelidade recíproca; b) vida em comum, no domicílio conjugal (coabitação);c) mútua assistência; d) sustento, guarda e educação dos filhos; e) respeito e consideração mútuos. Embora o casamento estabeleça vários deveres recíprocos aos cônjuges, a lei ateve- se aos

principais, considerados necessários para a estabilidade conjugal. A infração a cada um desses deveres constitui causa para a separação judicial, como o adultério, o abandono do lar conjugal, a injúria grave etc. (CC, art. 1.573).

NOTA DO AUTOR. A Emenda Constitucional n. 66/2010 alterou a redação do § 6º do art. 226 da Constituição Federal, retirando do texto a referência à separação judicial e aos requisitos temporais para a obtenção do divórcio. Numa interpretação histórica, sociológica, finalística e teleológica do texto constitucional, concluo que a separação judicial ou por escritura pública foi abolida de nosso direito, restando apenas o divórcio que, ao mesmo tempo, rompe a sociedade conjugal e extingue o vínculo matrimonial. Alguns artigos do Código Civil que regulavam a matéria foram revogados pela superveniência da norma constitucional, que tem prevalência, e perderam a vigência por terem entrado em rota de colisão com o dispositivo constitucional superveniente.

Desse modo, os deveres impostos a ambos os cônjuges no citado art. 1.566 do Código Civil ficam contidos em sua matriz ética, desprovidos de sanção jurídica, exceto no caso dos deveres de “sustento, guarda e educação dos filhos” e de “mútua assistência”, cuja violação pode acarretar, conforme a


hipótese, a perda da guarda dos filhos ou ainda a suspensão ou destituição do poder familiar, e a condenação ao pagamento de pensão alimentícia.

A inovação constitucional, de grande envergadura, dividiu opiniões, especialmente acerca da extinção do instituto da separação judicial e da possibilidade de se obter o divórcio, doravante, sem a necessidade de demonstrar o tempo de separação de fato ou de separação judicial. Por essa razão, o presente capítulo será mantido como consta das edições anteriores deste volume, até a consolidação da jurisprudência, para atender aos que entendem de forma diversa e defendem a manutenção da legislação infraconstitucional, bem como pelo fato de os casais anteriormente separados conservarem essa qualidade.

FIDELIDADE RECÍPROCA: É uma decorrência do caráter monogâmico do matrimônio. A infração a esse dever, imposto a ambos os cônjuges, configura o adultério, causa para a separação judicial litigiosa. Basta a prova de uma só transgressão ao dever de fidelidade, não se exigindo que o culpado mantenha concubina. É dever de conteúdo negativo, pois exige uma abstenção de conduta, enquanto os demais deveres reclamam comportamentos positivos. Os atos meramente preparatórios da relação sexual, o namoro e os encontros em locais comprometedores não constituem adultério, mas podem caracterizar a injúria grave (quase-adultério), que também é causa de separação. Esse dever perdura enquanto subsistir a sociedade conjugal e mesmo quando os cônjuges estiverem apenas separados de fato. Extingue-se, porém, quando aquela se dissolver pela morte, nulidade ou anulação do casamento, separação judicial ou divórcio. Todavia, o diploma de 2002 admite, no art. 1.723, § 1º, a união estável entre pessoas que mantiveram seu estado civil de casadas, estando, porém, separadas de fato, como já vinham proclamando alguns julgados.

VIDA EM COMUM, NO DOMICÍLIO CONJUGAL: É o dever de coabitação, que obriga os cônjuges a viver sob o mesmo teto e a ter uma comunhão de vidas. Essa obrigação não deve ser encarada como absoluta, pois uma impossibilidade física ou mesmo moral pode justificar o seu não cumprimento. Assim, um dos cônjuges pode ter necessidade de se ausentar do lar por longos períodos em razão de sua profissão, ou mesmo de doença, sem que isso signifique quebra do dever de vida em comum. O que caracteriza o abandono do lar é o animus, a intenção de não mais regressar à residência comum. Por essa razão proclama o art. 1.569 do Código Civil que o “domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes”. Só a ausência do lar conjugal durante um ano contínuo, sem essas finalidades, caracteriza o abandono voluntário (CC, art. 1.573, IV).

O cumprimento desse dever pode variar, conforme as circunstâncias. Assim, admite-se até a residência em locais separados, como é comum hodiernamente. Nele se inclui a obrigação de manter relações sexuais, sendo exigível o pagamento do debitum conjugale. Já se reconheceu que a recusa reite rada da mulher em manter relações sexuais com o marido caracteriza injúria grave, sendo causa de separação litigiosa. A vida em comum desenvolve-se no local do domicílio conjugal. A fixação do domicílio competia ao marido. Hoje, no entanto, diante da isonomia de direitos estabelecida na Constituição Federal e do mencionado art. 1.569 do Código Civil, a escolha do local deve ser feita pelo casal. Caberá ao juiz solucionar eventual desacordo no tocante a essa escolha, bem como à direção da sociedade conjugal (CC, art. 1.567, parágrafo único). No nível moral, pode um dos cônjuges recusar-se a coabitar sob o mesmo teto, se por culpa do outro a vida em comum tornar-se intolerável, sem com isso infringir o dever de vida em comum.

MÚTUA ASSISTÊNCIA: Tal dever obriga os cônjuges a se auxiliarem reciprocamente, em todos os níveis. Assim, inclui a recíproca prestação de socorro material, como também a assistência moral e espiritual. Envolve o desvelo, próprio do companheirismo, e o auxílio mútuo em qualquer circunstância, especialmente nas situações difíceis. Não só o abandono material, como também a falta


de apoio moral configuram causa de separação litigiosa. No primeiro caso, constitui fundamento legal para a ação de alimentos. O dever de mútua assistência subsiste até mesmo depois da separação judicial (CC, art. 1.576), extinguindo-se porém quando a dissolução da sociedade conjugal dá-se pelo divórcio.

SUSTENTO, GUARDA E EDUCAÇÃO DOS FILHOS: O sustento e a educação dos filhos constituem deveres de ambos os cônjuges. A guarda é, ao mesmo tempo, dever e direito dos pais. A infração ao dever em epígrafe sujeita o infrator à perda do poder familiar e constitui fundamento para ação de alimentos. Em tese, configura também causa para a separação judicial (CC, art. 1.572). Subsiste a obrigação de sustentar os filhos menores e de dar-lhes orientação moral e educacional mesmo após a dissolução da sociedade conjugal, mas extingue- se com a maioridade. A jurisprudência, no entanto, tem estendido essa obrigação até a obtenção do diploma universitário, no caso de filhos estudantes que não dispõem de meios para pagar as mensalidades.

RESPEITO E CONSIDERAÇÃO MÚTUOS: O respeito e a consideração mútuos constituem corolário do princípio esculpido no art. 1.511 do Código Civil, segundo o qual o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Tem relação com o aspecto espiritual do casamento e com o companheirismo que nele deve existir. Demonstra a intenção do legislador de torná-lo mais humano.

DIREITOS E DEVERES DE CADA CÔNJUGE: O Código Civil de 1916 tratava dos direitos e deveres do marido e da mulher em capítulos distintos, porque havia algumas diferenças. Em virtude, porém, da isonomia estabelecida pelo art. 226, § 5º, da Constituição, o novo Código Civil disciplinou somente os direitos de ambos os cônjuges, afastando as referidas diferenças. O art. 233 do Código anterior estabelecia que o marido era o chefe da sociedade conjugal, competindo-lhe a administração dos bens comuns e particulares da mulher, o direito de fixar o domicílio da família e o dever de prover à manutenção da família. Todos esses direitos são agora exercidos pelo casal (sistema da cogestão), devendo as divergências ser solucionadas pelo juiz. Dispõe, a propósito, o art. 1.567 do novo Código Civil: “A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos”. Acrescenta o parágrafo único: “Havendo divergência, qualquer dos cônjugespoderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses”.

O dever de prover à manutenção da família deixou de ser apenas um encargo do marido, incumbindo também à mulher, de acordo com as possibilidades de cada qual. Preceitua, com efeito, o art. 1.568 do novo Código que “os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial”. Se qualquer dos cônjuges estiver desaparecido ou preso por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, temporariamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente, “o outro exercerá com exclusividade a direção da família, cabendo-lhe a administração dos bens” (CC, art. 1.570).

TÍTULO II - DO DIREITO PATRIMONIALSUBTÍTULO I - DO REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGESPRINCÍPIOS BÁSICOS

O presente subtítulo disciplina as relações econômicas entre os cônjuges durante o casamento, que se submetem a três princípios básicos:

a) irrevogabilidade; b) variedade de regimes; c) livre estipulação.


a) Da imutabilidade absoluta à mutabilidade motivada — V. n. 20, retro, quarto efeito jurídico do casamento, em que tal princípio foi comentado. Acrescente-se que se justifica a imutabilidade por duas razões: o interesse dos cônjuges e o de terceiros. Evita, com efeito, que um dos cônjuges abuse de sua ascendência para obter alterações em seu benefício. O interesse de terceiros também fica resguardado contra mudanças no regime de bens, que lhes poderiam ser prejudiciais. A imutabilidade do regime de bens não é, porém, absoluta no novo Código Civil, pois o art. 1.639, § 2º, admite a sua alteração, “mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”. Observe-se que a referida alteração não pode ser obtida unilateralmente, ou por iniciativa de um dos cônjuges em processo litigioso, pois o novel dispositivo citado exige pedido motivado “de ambos”.

b) Variedade de regimes — A lei coloca à disposição dos nubentes não apenas um modelo de regime de bens, mas quatro. Como o regime do tal previsto no diploma de 1916 não vingou, assumiu a sua vaga, no novo Código, o regime de participação final nos aquestos (arts. 1.672 a 1.686), sendo mantidos os de comunhão parcial, comunhão universal e separação convencional ou legal.

c) Livre estipulação — Estatui o art. 1.639 do Código Civil que é lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, “estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”. Acrescenta o parágrafo único do art. 1.640 que poderão os nubentes, “no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes”. Quanto à forma, “reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas”. Podem, assim, adotar um dos regimes-modelos mencionados, como combiná-los entre si, criando um regime misto, bem como eleger um novo e distinto. Esse princípio, entretanto, admite uma exceção: a lei fixa, imperativamente, o regime de bens a pessoas que se encontrem nas situações previstas no art. 1.641. A livre estipulação deferida aos cônjuges também não é absoluta, pois o art. 1.655 do referido diploma declara “nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei”. Não valem, destarte, as cláusulas que dispensem os cônjuges dos deveres conjugais ou que privem um deles do poder familiar, por exemplo. A escolha é feita no pacto antenupcial. Se este não foi feito, ou for nulo ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial (art. 1.640).

ADMINISTRAÇÃO E DISPONIBILIDADE DOS BENSA sociedade conjugal é composta de uma comunidade de pessoas, incluindo os filhos, que

precisa atender à sua necessidade de subsistência com suas rendas e com seus bens. Cabe à entidade conjugal o sustento da família, não mais ao marido, como era antes da isonomia constitucional consagrada na atual Constituição. No capítulo dedicado às disposições gerais o novo Código apresenta um conjunto de normas que dizem respeito aos interesses patrimoniais dos cônjuges, disciplinando as obrigações que estes podem ou não assumir, bem como a propriedade, administração e disponibilidade da massa de bens conjugais, nas quais ressalta a igualdade de tratamento dispensada ao casal. Em abono dessa assertiva, o art. 1.642 proclama, em primeiro plano, que tanto o marido quanto a mulher podem livremente praticar todos os atos de disposição de sua profissão, com as limitações estabelecidas no inciso I do art. 1.647.

É de se destacar o inciso V do mencionado art. 1.642, que assegura tanto ao marido quanto à mulher o direito de reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino ou à concubina (que não se confunde com companheiro ou companheira, por inexistir união estável, mas relação adulterina), desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos. A fixação desse prazo representa um retrocesso em relação ao que vem sendo decidido pelos tribunais. Tem a jurisprudência, com efeito, assentado que, em caso de separação de fato do casal, que caracteriza o rompimento fático do vínculo, não se comunicam ao outro cônjuge os bens adquiridos nesse período, ou durante a convivência com terceira pessoa, não constituindo tal fato ofensa ao princípio da imutabilidade do regime de bens (RJTJSP, 114:102). Pelo novo Código o cônjuge separado de fato será beneficiado com meação em patrimônio que não ajudou a construir, adquirido nos cinco anos que se


seguiram à mencionada separação. Esse risco, no entanto, só existirá se os conviventes não lograrem provar, de forma convincente, que os bens reivindicados decorreram do esforço comum do novo casal.

As ações para desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido onerados sem o consentimento do outro cônjuge ou sem suprimento judicial, para demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação ou a invalidação do aval convencionados sem autorização marital ou outorga uxória e para reivindicar os bens comuns doados ou transferidos ao concubino (art. 1.642, III a V) competem ao cônjuge prejudicado e a seus herdeiros (art. 1.645). Os referidos atos são, pois, anuláveis. Nos casos de ausência de consentimento do outro cônjuge e de suprimento judicial, prevê o art. 1.646 o direito de regresso do terceiro prejudicado contra o cônjuge que realizou negócio jurídico desfeito, ou seus herdeiros.

Cabe ao juiz suprir tanto a outorga da mulher como a autorização marital, quando as deneguem sem motivo justo, ou lhes seja impossível concedê-la (CC, art. 1.648). Fica, portanto, ao prudente arbítrio do juiz examinar as situações que caracterizam ou não o justo motivo para a denegação. Os casos de impossibilidade para dar o consentimento geralmente decorrem de incapacidade ou desaparecimento do outro cônjuge. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), “tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal” (art. 1.649).

O ato praticado com autorização do outro cônjuge é válido e obriga todos os bens do casal, se o regime for o da comunhão universal de bens. Sem a autorização ou suprimento do juiz, no entanto, o ato reveste-se de nulidade relativa, podendo ser anulado somente pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros, se já falecido este (CC, art. 1.650), e não de ofício. O ato é apenas anulável, e não nulo, pois pode ser aprovado, tornando-se válido, por instrumento público, ou particular, autenticado (art. 1.649, parágrafo único).

O art. 1.647 do Código Civil especifica os atos que nenhum dos cônjuges pode praticar sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: a) Alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis — Trata-se, na verdade, de mera falta de legitimação e não de incapacidade, pois, obtida a anuência do outro, o cônjuge fica legitimado, e os atos por ele praticados revestem-se de legalidade. A restrição impõe-se, qualquer que seja o regime de bens, exceto no da separação absoluta. Justifica-se a exigência pelo fato de os imóveis serem considerados bens de raiz, que dão segurança à família e garantem o futuro dos filhos. Justo que o outro cônjuge seja ouvido a respeito da conveniência ou não da alienação. O verbo “alienar” tem sentido amplo, abrangendo toda forma de transferência de bens de um patrimônio para outro, como a venda, a doação, a permuta, a dação em pagamento etc. A vênia conjugal é necessária também no compromisso de compra e venda irretratável e irrevogável, pois é hábil para transferir o domínio por meio da adjudicação compulsória (CC, art. 1.418). Inclui--se na exigência de anuência do outro cônjuge a constituição de hipoteca ou de outros ônus reais sobre imóveis.

b) Pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos — É uma consequência da exigência expressa no inciso anterior. A sentença final poderá acarretar a perda da pro priedade imóvel, correspondendo a uma forma de alienação. Natural que o outro cônjuge participe da ação e venha a juízo para fazer valer e defender os seus direitos. Daí a razão de o art. 10 do Código de Processo Civil exigir a participação do outro cônjuge nas ações que “versem sobre direitos reais imobiliários” (não nas ações pessoais relativas a imóveis, como a ação de despejo).

c) Prestar fiança ou aval — Procura-se evitar, com essa limitação, o comprometimento dos bens do casal, em razão de graciosa garantia concedida a débito de terceiro. Se a fiança e o aval não forem anulados pelo cônjuge prejudicado (o que os prestou não tem legitimidade para pedir a anulação), poderá este opor embargos de terceiros para excluir a sua meação de eventual penhora que venha a recair sobre os bens do casal, pois somente as dívidas contraídas para os fins do art. 1.643 do Código Civil (para comprar coisas necessárias à economia doméstica e para obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir) obrigam solidariamente ambos os cônjuges. Constitui inovação a inclusão do aval, ao lado da fiança, no aludido dispositivo.


d) Fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação — Tal proibição aplica-se aos bens móveis, porque dos imóveis já trata o inciso I. É permitida somente a doação remuneratória, qualquer que seja o seu valor, porque representa o pagamento de serviço prestado pelo donatário (médico, dentista, advogado etc.), e cuja cobrança não mais podia ser feita (em razão da prescrição da ação, p. ex.). A obrigação de pagar, embora nesse caso seja apenas moral, existe e o pagamento pode ser feito sem a anuência do outro cônjuge. O parágrafo único complementa o inciso IV citado, declarando válidas as “doa ções nupciais” feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.

DO PACTO ANTENUPCIALA escolha do regime de bens é feita no pacto antenupcial. Se este não foi feito, ou for nulo ou

ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial (CC, art. 1.640, caput), por isso chamado também de regime legal ou supletivo (porque a lei supre o silêncio das partes). Pacto antenupcial é um contrato solene e condicional, por meio do qual os nubentes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre ambos, após o casamento. Solene, porque será nulo se não for feito por escritura pública. E condicional, porque só terá eficácia se o casamento se realizar (CC, art. 1.653). A capacidade é a mesma exigida para o casamento. Os menores necessitam do consentimento dos pais para casar e da assistência deles para a celebração da convenção antenupcial. O consentimento para o casamento não dispensa a intervenção do representante legal para a celebração do pacto antenupcial.

A sua eficácia, quando realizado por menor, fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens (art. 1.654). Para valer contra terceiros, o pacto antenupcial deve ser registrado em livro especial, no registro de imóveis do domicílio dos cônjuges (art. 1.657). Sem o registro, o regime escolhido só vale entre os nubentes (regime interno). Perante terceiros, é como se não existisse o pacto, vigorando então o regime da comunhão parcial (regime externo). Pode ser convencionada, no pacto que adotar o regime de participação final dos aquestos, a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares (art. 1.656).

DO REGIME DA SEPARAÇÃO LEGAL (OBRIGATÓRIO)As hipóteses em que é obrigatório o regime da separação de bens no casamento estão

especificadas no art. 1.641 do Código Civil. Por se tratar de regime imposto por lei, não há necessidade de pacto antenupcial. Em alguns casos, tal imposição é feita por ter havido contravenção a dispositivo legal que regula as causas suspensivas da celebração do casamento. Em outros, mostra-se evidente o intuito de proteger certas pessoas que, pela posição em que se encontram, poderiam ser vítimas de aventureiros interessados em seu patrimônio, como as menores de dezesseis, as maiores de sessenta anos e todas as que dependerem, para casar, de suprimento judicial. As hipóteses são as a seguir elencadas:

a) Inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento — O art. 1.523 do Código Civil elenca quatro causas suspensivas, já comentadas nos n. 7 a 9 retro, aos quais nos reportamos. A sua inobservância torna o casamento irregular, sendo imposto o regime da separação como sanção aos cônjuges.

b) Pessoa maior de sessenta anos — A restrição é eminentemente de caráter protetivo. Objetiva obstar à realização de casamento exclusivamente por interesse econômico. O Código Civil de 1916 impunha o regime da separação somente ao homem com mais de sessenta anos. Para a mulher, o limite de idade era cinquenta anos. O novo diploma estabelece a mesma idade para todas as pessoas, sem distinção de sexo, observando a isonomia constitucional. Já se decidiu, porém (TJSP, 2ª Câm., Ap. 7.512-4-SJRPreto, j. 18-8- 1998, v.u.), que a referida restrição é incompatível com as cláusulas constitucionais de tutela da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurídica e da intimidade, bem como com a garantia do justo processo da lei, tomado na acepção substantiva (CF, arts. 1º, III, e 5º, I, X e LIV).


c) Os que dependerem de autorização judicial para casar — O dispositivo tem evidente intuito protetivo e aplica-se aos menores que obtiveram o suprimento judicial de idade ou o suprimento judicial do consentimento dos pais. A jurisprudência, ao tempo do Código Civil de 1916, tendo constatado que o regime da separação legal, ao contrário do que imaginou o legislador, não protegia devidamente as pessoas que deviam ser protegidas, passou a proclamar que, nesse regime, comunicavam-se os bens adquiridos a título oneroso na constância do casamento (aquestos). O Supremo Tribunal Federal editou, então, a Súmula 377: “No regime de separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. No princípio essa súmula foi aplicada com amplitude.

Posteriormente, no entanto, a sua aplicação ficou restrita aos bens adquiridos pelo esforço comum dos cônjuges, reconhecendo-se a existência de uma verdadeira sociedade de fato. Assim passou a decidir o Superior Tribunal de Justiça (RSTJ, 39:413; RT, 691:194; RF, 320:84). A referida Corte também reconheceu ao cônjuge o direito à meação dos bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum, no regime da separação convencional.

DO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL OU LIMITADAÉ o que prevalece, se os consortes não fizerem pacto antenupcial, ou o fizerem mas for nulo ou

ineficaz (art. 1.640, caput). Por essa razão, é chamado também de regime legal ou supletivo. Caracteriza-se por estabelecer a separação quanto ao passado (bens que cada cônjuge possuía antes do casamento) e comunhão quanto ao futuro (adquiridos na constância do casamento), gerando três massas de bens: os do marido, os da mulher e os comuns.

Os bens incomunicáveis, próprios ou particulares de cada cônjuge, não são, porém, somente os que cada um possuía por ocasião do casamento, mas também os havidos posteriormente, a título gratuito (por doação ou sucessão), e os sub-rogados em seu lugar, ou seja, os adquiridos com o produto da alienação dos recebidos a título gratuito (CC, art. 1.659, I); os adquiridos com o produto da venda (subrogação) de bens particulares de cada cônjuge (inciso II); as obrigações anteriores ao casamento (inciso III); as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal (inciso IV); os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão (inciso V); os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge (inciso VI); e as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes (inciso VII). O inciso IV do art. 269 do Código Civil de 1916, que excluía da comunhão todos os bens considerados excluídos da comunhão universal, não foi reproduzido, dando lugar aos incisos V, VI e VII do art. 1.659 do novo diploma.

Não se comunicam, igualmente, os bens cuja aquisição tiver por título “uma causa anterior ao casamento” (art. 1.661). Assim, não integra a comunhão o bem reivindicado pelo marido quando solteiro, sendo a ação julgada procedente quando já casado, nem o dinheiro recebido após o casamento pela venda anterior de um bem.

O inciso V do mencionado art. 1.659 refere-se a bens que têm um caráter pessoal e, por isso, são incomunicáveis. Os livros e os instrumentos da profissão, entretanto, só não entram para a comunhão se indispensáveis ao exercício da atividade própria do cônjuge e não integrarem um fundo de comércio, ou o patrimônio de uma sociedade da qual participe o consorte. No tocante ao inciso VI, que exclui da comunhão “os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge”, deve-se entender que não se comunica somente o direito aos aludidos proventos. Recebida a remuneração, o dinheiro ingressa no patrimônio comum. Em caso de separação judicial, o direito de cada qual continuar a receber o seu salário não é partilhado. Se se interpretar que o dinheiro recebido não se comunica, mas somente o que for com ele adquirido, poderá esse entendimento acarretar um desequilíbrio no âmbito financeiro das relações conjugais, premiando injustamente o cônjuge que preferiu conservar em espécie os proventos do seu trabalho, em detrimento do que optou por converter as suas economias em patrimônio comum.

Pensões são quantias pagas mensalmente a alguém para a sua subsistência. Meio-soldo é a metade do soldo que o Estado paga aos militares reformados. Montepio é a pensão devida pelo


instituto previdenciário aos herdeiros do devedor falecido (art. 1.659, VII). O que não se comunica é somente o direito ao percebimento desses benefícios. As quantias mensalmente recebidas na constância do casamento, a esse título, porém, entram para o patrimônio do casal e comunicam-se logo que percebidas. Se o casal se separar judicialmente, o cônjuge com direito ao benefício continuará levantando-o mensalmente, sem perder a metade para o outro, porque o direito, sendo incomunicável, não é partilhado.

Os bens comuns são os havidos na constância do casamento por título oneroso, por fato eventual (loteria, aluvião, avulsão), por doação, herança ou legado em favor de ambos os cônjuges, as benfeitorias em bens particulares de cada um deles (porque presumem-se feitas com o esforço comum) e os frutos dos bens comuns ou particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão (CC, art. 1.660). O marido não é mais o administrador exclusivo dos bens comuns e dos particulares, como prescrevia o Código de 1916. A administração compete hoje a qualquer dos consortes. Em caso de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir a administração a apenas um deles (CC, art. 1.663, § 3º). A administração e disposição dos bens particulares competem ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa empacto antenupcial (art. 1.665). Os bens móveis presumem-se adquiridos na constância do casamento, quando não se provar que o foram em data anterior (art. 1.662).

DO REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSALÉ o regime em que se comunicam todos os bens, atuais e futuros, dos cônjuges, ainda que

adquiridos em nome de um só deles, bem como as dívidas posteriores ao casamento, salvo os expressamente excluídos pela lei ou pela vontade dos nubentes, expressa em convenção antenupcial (CC, art. 1.667). Por tratar-se de regime convencional, deve ser estipulado em pacto antenupcial. Nesse regime, predominam os bens comuns (de propriedade e posse de ambos os cônjuges), podendo no entanto existir bens próprios do marido e bens próprios da mulher.

DOS BENS EXCLUÍDOSOs bens incomunicáveis estão relacionados no art. 1.668 do Código Civil, assim elencados:a) Os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu

lugar — Não só são excluídos os bens doados em vida, os deixados em testamento, com cláusula de incomunicabilidade, como também os sub-rogados em seu lugar, ou seja, os que substituem os bens incomunicáveis. Assim, se o dono de um terreno recebido em doação com cláusula de incomunicabilidade resolver vendê-lo para, com o produto da venda, adquirir um veículo, este se sub-rogará no lugar do terreno e será também incomunicável.

A incomunicabilidade não acarreta a inalienabilidade do bem, mas esta produz, de pleno direito, a impenhorabilidade e a incomunicabilidade (CC, art. 1.911). Isto porque, quem se casa — e do casamento resulta a comunicação da metade do bem — de certa forma está alienando. E a penhora é realizada para a venda do bem em hasta pública. Dispõe a Súmula 49 do Supremo Tribunal Federal: “A cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens”. Embora omissa a lei, não se comunicam também os bens doados com a cláusula de reversão (CC, art. 547), ou seja, com a condição de, morto o donatário antes do doador, o bem doado voltar ao patrimônio deste, não se comunicando ao cônjuge do falecido.

b) Os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva — Fideicomisso é espécie de substituição testamentária. Os bens permanecem durante certo tempo, ou sob certa condição, fixados pelo testador, em poder do fiduciário, passando depois ao substituto (fideicomissário). Para que possa cumprir a obrigação imposta pelo testador, os bens não se comunicam ao cônjuge do fiduciário. O fideicomissário, por sua vez, tem um direito eventual. A aquisição do domínio depende da morte do fiduciário, do decurso do tempo fixado pelo testador ou do implemento da condição resolutiva por ele imposta. Se falecer antes do fiduciário, caduca o fideicomisso, consolidando-se a propriedade em mãos do fiduciário.


c) As dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum — Somente o devedor responde pelas dívidas anteriores ao casamento, com seus bens particulares ou com os bens que trouxe para a comunhão. A lei, entretanto, abre duas exceções:

1) comunicam-se as dívidas contraídas com os aprestos (preparativos do casamento), como enxoval, aquisiçãode móveis etc.;

2) e também as que reverterem em proveito comum, como as decorrentes da aquisição de imóvel que servirá de residência do casal.

d) As doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade.

e) Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659, já comentados no n. 43, retro.Não foram incluídos os bens reservados da mulher, adquiridos com os seus próprios recursos

financeiros e que eram considerados de sua exclusiva propriedade, privilégio este constante do art. 263, XII, do Código Civil de 1916 e que já havia sido tacitamente revogado pelo art. 226, § 5º, da Constituição de 1988.

OUTRAS DISPOSIÇÕESOs frutos dos bens incomunicáveis, quando se percebam ou vençam durante o casamento,

comunicam-se (art. 1.669). Assim, embora certos bens sejam incomunicáveis (art. 1.668), os seus rendimentos se comunicam. A administração dos bens comuns compete ao casal (sistema da cogestão), e a dos particulares, ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial (arts. 1.670, 1.663 e 1.665).

DO REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOSTrata-se de um regime misto, pois durante o casamento aplicam-se as regras da separação total

e, após a sua dissolução, as da comunhão parcial. Nasce de convenção, dependendo, pois, de pacto antenupcial. Cada cônjuge possui patrimônio próprio e lhe cabe, “à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento” (CC, art. 1.672). É, na realidade, um regime de separação de bens, enquanto durar a sociedade conjugal, tendo cada cônjuge a exclusiva administração de seu patrimônio pessoal, integrado pelos que possuía ao casar e pelos que adquirir a qualquer título na constância do casamento, podendo livremente dispor dos móveis e dependendo da autorização do outro para os imóveis (art. 1.673, parágrafo único). Somente após a dissolução da socie dade conjugal serão apurados os bens de cada cônjuge, cabendo a cada um deles (ou a seus herdeiros, em caso de morte, como dispõe o art. 1.685) a metade dos adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento. Em caso de separação judicial ou divórcio, “verificar-se-á o montante dos aquestos à data em que cessou a convivência” (art. 1.683).

Na apuração dos aquestos, “sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal”, excluem-se da soma dos patrimônios próprios os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram, os que sobrevierem a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade e as dívidas relativas a esses bens (art. 1.674). Os bens móveis, salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento (art. 1.674, parágrafo único). O cônjuge prejudicado, ou seus herdeiros, poderá reivindicar, finda a sociedade conjugal, os aquestos doados ou por outra forma alienados sem sua autorização, ou optar pela compensação por outro bem ou pelo pagamento de seu valor em dinheiro (arts. 1.675 e 1.676). Pode ser compensada a dívida de um consorte, solvida pelo outro com bens de seu próprio patrimônio, devendo ser atualizado o valor do pagamento e imputado, na data da cessação da convivência, à meação daquele (arts. 1.678 e 1.683).

O direito à meação “não é renunciável, cessível ou penhorável na vigência do regime matrimonial” (art. 1.682). Trata-se de um princípio de ordem pública que não pode ser contrariado


pela vontade das partes e que tem a finalidade de sustentar economicamente o casamento e a família e de não inviabilizar o seu regular desenvolvimento.

DO REGIME DA SEPARAÇÃO CONVENCIONAL (ABSOLUTA)Neste regime, cada cônjuge conserva a plena propriedade, a integral administração e a fruição

de seus próprios bens, podendo aliená-los e gravá-los de ônus real livremente (CC, art. 1.687), sejam móveis ou imóveis (art. 1.647). O Código Civil de 1916 (art. 235) dispensava a vênia conjugal somente para a alienação de bens móveis. Envolve todos os bens presentes e futuros, frutos e rendimentos, e confere autonomia a cada um na gestão do próprio patrimônio.

Para que esses efeitos se produzam e a separação seja pura ou absoluta, é mister expressa estipulação em pacto antenupcial. Podem os nubentes convencionar a separação limitada, envolvendo somente os bens presentes e comunicando-se os futuros, os frutos e os rendimentos.

Não haverá, nesse caso, diferença com o regime da comunhão parcial. Em princípio, ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens. Podem, no entanto, estabelecer, no pacto antenupcial, a quota de participação de cada um ou sua dispensa do encargo (art. 1.688), bem como fixar normas sobre a administração dos bens.

A obrigação de contribuir para as despesas do casal estende-se hoje a todos os regimes, em razão da isonomia constitucional. Tem a jurisprudência admitido a comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum do casal, comprovada a existência da sociedade de fato.

AULA DIA 27/11:

PLANO DE AULA:Regime da comunhão universal (continuação)4. Administração de bens particulares e comuns;5. Comunicabilidade de frutos e rendimentos;6. Dissolução da comunhão.

Regime da comunhão parcial1. Notas gerais;2. Bens particulares/incomunicáveis.;3. Bens comunicáveis.[Continua na próxima aula]

ANOTAÇÕES DA AULA:

Retomando o assunto:O regime de bens está no plano da eficácia do casamento. Princípios: A) Liberdade de escolhaB) variabilidadeC) mutabilidade

A quantidade de variações é enormes – os nubentes podem até criar um regime próprio, com partes de um e de outro regime, desde que não sejam contrariadas normas de ordem pública – que fujam à esfera de atribuições.


Pode-se até criar critérios de escolha em um eventual divórcio. Por exemplo, escolher que o litígio será submetido à arbitragem.

Regime legal supletivo – regime da comunhão parcial de bens- vem suprir a vontade não manifestada, integralizada pela lei. Se o sujeito não disser nada, tem-se o regime supletivo da comunhão parcial. Porém, antes não era assim. Isso só se alterou com a lei6515/77– até ela, se tinha supletivamente o regime da comunhão universal. Supletivo como integração à vontade.

Regime legal obrigatório – é idéia de obrigatoriedade, não integra nada. São imputadas aos nubentes que: infringe causas suspensivas, maior de 70 anos ou precisou de suprimento judicial para casar (ex: menor de 17 anos).

Código de 2002 – permitiu inovação ligada ao princípio da mutabilidade do regime de bens, ao contrario do código de 1916 – permitindo que o casal trocasse o regime de bens após a celebração do casamento. Ressaltando-se que o procedimento correto é sempre o judicial – levada questão a um juiz de família. Deve ter consenso. E, ainda, não interferir interesses de terceiros. Verificados estes três requisitos, o juiz permite a mutação do regime de bens.

REGIME DE BENS EM ESPÉCIE:

a) REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL

1. Generalidades - Lei 6.515/77 – art. 16672. Natureza jurídica

Tradição do direito português que o regime supletivo seja o universal, pois há uma comunhão de almas na visão católica, devendo haver também comunhão de patrimônio. Até coisas adquiridas a titulo gratuito no casamento são passíveis de comunhão.

Abarca tanto os bens adquiridos antes quanto depois do casamento. Tudo é partilhado. Só não é partilhado o que a lei excluir.

Art. 1.667/CC: “Importa comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges, e suas dívidas, excetuando as situações do artigo posterior”.

3. Bens incomunicáveis – art. 1.668

Art. 1.668/CC: Exceções: I – bens doados ou herdados com clausula de incomunicabilidade ou sub-rogados no seu lugar;

são as possíveis restrições voluntárias ao direito de propriedade. Ex: pai rico que deixa posto de gasolina arrendado com cláusula de inalienabilidade.Obs: Art. 1.911/CC – Toda inalienabilidade implica em incomunicabilidade e impenhorabilidade.

Ou seja, não implica em nada no regime de bens. Esta incomunicabilidade pode ser feita por qualquer motivo. A incomunicabilidade nos negócios voluntários são todos vitalícios.

Lembrando que bens impenhoráveis podem ser vendidos – mas, tem que ser sub-rogados por outros bens de mesmo valor com aquele gravame. Isto se chama subrogação real.

II – Os bens gravados com fideicomissu e os herdeiros do fideicomissário; idéia do fideicomissu está presente em vários ordenamentos jurídicos. Este tipo de estrutura – permite que você passe a propriedade para alguém, mas é uma propriedade resolúvel – em certo momento aquela propriedade passa de valer.

No direito brasileiro, não se faz essa aplicação por atos inter vivos.


Inspira a substituição fideicomissária – Art. 1552/CC – que é deixar o bem – uma propriedade resolúvel – na mão de alguém de confiança e se a pessoa nascer – prole eventual passa a propriedade para ele/ela. Vale até dois anos – prazo decadencial. Passados os dois anos, a propriedade fica na mão do fiduciário.

Este direito do fideicomissu no direito brasileiro só é possível no caso de pessoas não nascidas.III – as dívidas anteriores ao casamento, salvo se advierem de seus aprestos (bens conjugais)

ou se aquele negócio fizer dívida revertida em proveito do casal; sendo proveito do casal, é hipótese de exceção e as dividas são comunicáveis.

IV – as doações antenupciais feitas por um cônjuge ao outro com cláusula de inalienabilidade; é um gravame de incomunicabilidade na própria doação.

V – os bens referidos no inciso V ao VII do art. 1559/CC (da lei de comunhão universal – bens pessoais, proventos, pensões, etc.)

Obs: não importa no nome de quem está o bem. Para fins da eventual partilha de bens não interessa. Pois, eventualmente, com o término do casamento, os bens serão partilhados. Precisava-se saber o que cada cônjuge tinha antes e depois do casamento para fazer a partilha corretamente. Portanto, no cálculo importa bens havidos anteriormente e posteriormente.

Desde o direito português, com as ordenações manuelinas, nosso direito tinha este regime de comunhão universal como supletivo. Nas ordenações filipinas foi mantida a mesma orientação. Era o regime a que as pessoas eram submetidas se não falassem nada.

Assim, o CC-16, de Beviláqua, adotou também este regime supletivo – desde o decreto de Rui Barbosa, de 1891.

Isto só mudou com a lei 6.515/77 – que instituiu o regime da comunhão parcial de bens como supletivo.

A comunhão de bens era tão profunda que alguns autores faziam a comparação com o “condomínio”. Mas, esta comparação só faz sentido, pois há diferenças gritantes. Por exemplo, quem está na comunhão universal não pode vender os bens. Já o condômino sempre pode vender.

Outra idéia estapafúrdia é que esta comunhão universal criaria nova pessoa jurídica. Mas, isto é um absurdo. A melhor pessoa que falou sobre isso foi Pontes de Miranda no tratado dele. Ele diz que personalidade jurídica é algo atribuído pelo ordenamento jurídico, sendo uma opção política. E a comunhão universal não cria personalidade jurídica.

Na verdade, nada mais é que a sociedade conjugal – independente do regime escolhido.

Cláusula de reversão – art. 547 -se o doador sobrevier ao donatário, a doação patrimonial se reverte para ele.

4. Administração de bens particulares e comuns – art. 1.670Feita de acordo com a Lei da comunhão parcial – as regras são as mesmas para os dois. Por

exemplo, outorga conjugal – para alienações imobiliárias, contratos de fiança, doações, e aval. Fundamento de que independente da titularidade, o patrimônio será eventualmente partilhado.

5. Comunicabilidade dos frutos e rendimentos – art. 1.669Bens incomunicáveis têm seus frutos e rendimentos comunicáveis.

Ex: um apartamento incomunicável tem seus alugueis comunicáveis.

Revisão: Bens reciprocamente considerados:a) Frutos – bens extraídos de bem principal sem alterar a sua substancia.


1 – naturais. Ex: maçã de árvore.2 – civis. Ex: investimento imobiliário e aluguel.3 – industriais. Ex: fabrica de cimento e cimento.

6. Dissolução da comunhão – art. 1.571 e 1.671Art. 1.571 e 1.671.

Pacífico no STJ e STF: Mas, o final da sociedade conjugal, o final do regime de bens, na verdade, é a separação de fato.

FILMES:

b) REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL

AULA DIA 09/12

Claúsula de incomunicabilidade: não se comunica, mesmo no regime da comunhão universal.

Na comunhão universal tudo se comunica, inclusive a herança, com exceção apenas do que tiver expcepcionado (redundância).

Até a lei do divorcio – de 1977, o regime supletivo no Brasil era da comunhão universal.

REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL

1. Notas gerais – art. 1658 e 1640A característica dele é que é o regime mais usado hoje.Nota distintiva: os bens havidos até o casamento são de cada um. A partir dele, há uma

comunhão.Os bens comunicáveis são os havidos onerosamente na constância do casamento.Bens havidos de forma gratuita não se comunicam – heranças e doações, portanto não se

comunicam.Obs: Prêmio de loteria é fato eventual, se comunica.

Art. 1658. Regime supletivo desde a lei do divórcio

Se a forma for inválida na escolha do regime universal, o regime é parcial, que é o supletivo.

Pensa-se sempre em três montes para a realização da partilha:1) Bens comuns havidos onerosamente na constância do casamento (comunicáveis);2) Bens particulares do cônjuge 1;3) Bens particulares do cônjuge 2.Primeiro, afasta-se os bens próprios do marido e da mulher e depois faz a sucessão, dividindo-se

igualmente os bens comunicáveis.

2. Bens particulares/ incomunicáveis – art. 1659 e 1667- art. 39 da lei nº 9610/98


Art. 1659 – I - bens incomunicáveisa) Anteriores ao casamento;b) Havidos por doação ou sucessão.c) Os sub-rogados ao seu lugar (sub-rogação - troca de um bem por outro) – obs: o ideal é

colocar cláusula de sub-rogação para provar, pois é difícil fazer prova disso muito tempo depois.

II - Os bens adquiridos.... completar!III – Obrigações anteriores ao casamento (dívidas)IV – Obrigações provenientes de ato ilícito salvo proveito conjunto do casal.Obs: V, VI e VII – São comuns também à comunhão universal: V – Bens de uso pessoal, livros e instrumentos da profissão;Obs: mesmo sendo instrumento de profissão, a exceção e de que se for originado de esforço

comum, pode ser dividido. Por exemplo, um casal de baixa renda une esforços para comprar um escritório de dentista.

VI – proventos não se comunicam;Obs: esta regra não deve ser interpretada de modo literal. Se percebeu o salário do mês de

dezembro agora, não se comunica (salário percebido do mês), mas se você comprou um carro, se comunica, se jogou na poupança, se comunica. O que não se comunica é ao dinheiro sozinho do mês atual, do mês seguinte já se comunicam.

Atenção!Há precedentes do STJ contra legem diz que créditos trabalhistas são comunicáveis. Absurdo

jurídico do STJ. Dois precedentes: RESPS 421807/RS e 810708/RS. Linha de entendimento complicada, mas possível.

VII – pensões,...

A maioria das famílias brasileiras tem regime de comunhão parcial e os dois cônjuges trabalham.

Art. 1661 – São incomunicáveis os bens que tiverem por título quitação anteriores ao casamento. As parcelas pagas posteriormente são comunicáveis.

DIREITOS AUTORAIS: art. 39 da lei nº 9610/98Direitos patrimoniais como autor são incomunicáveis, independente do regime de bens. Salvo

houver disposição expressa no pacto nupcial. Mas, quando o bem principal é incomunicável os frutos sempre se comunicam. Assim, os frutos serão comunicáveis.

3. Bens comunicáveis – art. 1660 e 1662

Em geral, são os bens havidos onerosamente no casamento. Art. 1660 – ainda que só em nome de um dos cônjuges – os bens onerosos havidos no

casamento são comunicáveis.II - Bens adquiridos por fato eventual, com ou sem concurso de trabalho. Ex: ganhar na mega-sena, loteria. Fato comunicável. Outra forma é a aquisição por aluvião.

Também gera aquisição de propriedade por fato eventual.III – bens adquiridos por doação, herança ou legado por ambos os cônjugesIV – Benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge. Já os frutos são comunicáveis.V – Os frutos dos bens comuns ou dos particulares de cada cônjuge.


Obs: Bens móveis – a presunção júris tantum de que eles sejam adquiridos na constância do casamento. Prova muito difícil de fazer.

4. Administração – art. 1663 e 1666Geralmente os particulares, cada um administra o seu.Os bens conjuntos, precisa de outorga conjugal para alienação de bens imóveis, de fiança, etc.

Técio fala para sempre colocar na escritura pública a assinatura da outra pessoa para não invalidar posteriormente, independente do regime de bens.

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5. ExtinçãoVocê separa os bens particulares e depois separa os bens comuns (meação). Só se faz a meação

sobre os bens comuns.

REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS

1. Introdução2. Modalidades- art. 1641 e 1647- súmula 377/STF3. Incomunicabilidade das dívidas – art. 16444. Administração de bens – art. 1687

Leitura obrigatória: colunas de Otávio Luiz Rodrigues Jr . – duas colunas, uma: visão do STJ sobre o Brasil. Outra: precedente do reino unido.

Obs: Os livros tratam muito mal disso.

Modalidades:a) Obrigatória – art. 1641b) Convencional – escolhida por pacto antenupcial – art. 1647 (Obs: mulher de Collor – alegou

que passou boa parte de sua vida com ele e que mesmo tendo abdicado no momento do casamento, é um precedente em que ela recebeu grande quantia, além de pensão alimentícia).

SÚMULA 377/STF: No regime da separação legal de bens comunicam-se os havidos na constância do casamento.

Esta súmula foi feita na mentalidade da mulher fora do mercado de trabalho, nunca foi revogada. Criou certo mal estar no regime da separação de bens. Para alguns autores só seria aplicável ao regime de bens obrigatório. Para outros (como Maria Berenice Dias), seria aplicável até no convencional (como no caso da mulher de Collor).

O que se deve fazer para evitar isso é colocar tudo claro e expresso no pacto antenupcial.

Incomunicabilidade das dívidas – art. 1644As dividas contraídas para fins do artigo antecedente obrigam ambos os cônjuges; cria-se

solidariedade (não se presume, só é criada pelas leis ou pela vontade).

Administração dos bens – art. 1687


Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob administração exclusiva dos cônjuges, que poderão gravar de ônus real ou....completar com artigo!

A jurisprudência “axincalhou” o regime, em alguns casos com razão (como no da mulher de Collor) e outros sem razão, gerando grande insegurança jurídica e incertezas. É uma da spartes do código que demanda revisão urgente.

AULA DIA 11/12/13:

REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS1. Noção geral2. Natureza – art. 1672 a 16863. Administração – art. 1673 a 16754. Responsabilidade sobre as dívidas – art. 1677 e 16785. Apuração dos aquestos – art. 1674 a 1676 e 1680-1681

UNIÃO ESTÁVEL1. Noção e evolução

- Art. 226, 3 – CF- Art. 1723, CCUniões homoafetivas – ADPF 132/RJ e ADI 4277/DF/ RES 175/2013 do CNJ

Súmula 380/ STF Lei nº 8971/94 Lei nº 9278/96 Decreto nº 4737/19422. Natureza3. Requisitos4. União estável Plúrima e União Estável Putativa

ANOTAÇÕES DA AULA:

REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL DOS AQUESTOSAquestos são bens havidos na constância do casamento. Regime péssimo e virtualmente

inaplicável. Então, o regime vai importar muito no final. As pessoas passam o tempo inteiro como se os bens fossem próprios e, com o fim do casamento, faz-se a divisão como se fosse comunhão parcial. Técio considera estapafúrdio. Foi pensando para empresário. Vai ser o que falamos na comunhão parcial: dividir o que foi adquirido a titulo oneroso. Mas, durante o casamento os bens são livres, podendo os cônjuges fazer o que quiserem com eles.

Noção geral diretamente ligada à natureza. A natureza deste regime é híbrida. Pois, parece um pouco o regime da separação, mas na dissolução, as regras se parecem com as da comunhão parcial.

Arts. 1672 a 1686 + 1673 a 1675. A administração destes bens é exclusiva de cada cônjuge. Mas, contraditoriamente a regra geral

é da outorga conjugal.Pode se convencionar pela livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares.

Direito a meação – art. 1682

UNIÃO ESTÁVEL


A união estável é a proteção jurídica à família de fato, como se fosse casamento. A única diferença entre a união estável e o casamento é esta instituição. Como a proteção que o direito dá é à família e não ao casamento, a proteção à família de fato é devida.

Mas, isso foi muito resistido no Brasil. Só se tem a proteção à família de fato em 1988. É muito recente. Tivemos muitos anos com uma distinção entre a família de fato e a família formada pelo casamento. Isso influenciava no tratamento e entendimento de família legítima, dos filhos, etc.

Havia uma proteção tão grande ao casamento que por muito não tempo não se reconhecia o filho havido fora do casamento, tido como ilegítimo. A igualdade entre filhos no Brasil só chegou em 1988.

Foram gradualmente tendo mitigações à família legitima, com reconhecimentos ao filho adulterino, e daí por diante foi evoluindo.

Essa proteção à família de fato era negada. A primeira proteção foi o decreto nº 4737/42 – que permitia o reconhecimento de filhos naturais, mais eles ainda não tinham os mesmos direitos sucessórios que os filhos havidos legitimamente.

No direito romano se tinha a proteção à família de fato, parecida com o casamento. Com a ampliação do cristianismo que estas relações foram marginalizadas, consideradas pessoas que “dormiam juntos”, concubinas. Forma de domínio através da moral sexual pela religião católica.

Santiago Dantas fala que o catolicismo passou o casamento de um contrato para um sacramento. Concílio de Trento: séc. XVI – repúdio formal à família de fato, que seria a família concubina, em

contraponto à família legítima.Então, temos uma longa história até aceitar as famílias de fato.

SÚMULA 380/1984: Comprovada existência de sociedade de fato entre os concubinos... completar!

CF – Apogeu dessa história – tinha o que se chamava de concubinato puro, que era relação espúria que poderia gerar casamento, e o concubinato impúrio era a da amante. Mas, a origem deste termo – concubinato – é de origem pejorativa. A CF usou o termo “união estável”.

Art. 226: a família, base da sociedade, tem especial proteção do estado....Prazo da união estável: não tem.

Entretanto, a lei 8791 colocava prazo de 5 anos.Depois, veio a lei 9278, que não colocava prazo nenhum.

Muita gente fala que união estável só é com dois anos. Mas isto não existe. É contra a lei. Não tem prazo.

Aí o art. 1723 do CC atual é o que regula.

UNIÕES HOMOAFETIVAS

O texto da CF e da lei falam em união entre homem e mulher. Porém, pode ser extraído da CF o imperativo de igualdade, de isonomia.

Foram ajuizadas no RJ e no DF, duas ações diretas: ADPF 132/RJ e ADI 4277/DF – foram julgadas em conjunto em 2011, dando uma interpretação conforme, dizendo contra o texto literal da CF e aceitando uniões estáveis homoafetivas, julgando as ações procedentes.

Curiosamente, tivemos esta inovação por via judicial e não por via legislativa. Não é uma lei em sentido formal, mas resolução de um tribunal com competência administrativa – RES 175 da CNJ, regulando que era infração o servidor ou juiz que não lavrasse (ou reconhecesse) a união estável entre pessoas do mesmo sexo.


AULA DIA 18/12/13:OBS: Perdi a aula passada (dia 16/12)!

UNIÃO ESTÁVEL (FINAL)

7. Direitos - art. 1725, 1653, 1694- art. 57, 2 (Lei 6015/73)

Retomando aula passada:União estável – convivência continua e duradoura de duas pessoas – já é aceita – não apenas

entre homem e mulher. Dá proteção jurídica às famílias de fato. Instituto que veio com a CF 88 para dar sustentáculo jurídico às famílias de fato. Mas, isto já existia desde muito antes. Já existiam leis em Roma que davam à família de fato os mesmo direitos que a família casada. Temos avanços e retrocessos o tempo inteiro.

Mas, aqui no Brasil foi preciso muito tempo até que as uniões de fato adquirissem proteção.Hoje não há que se fazer distinções entre uniões estável entre pessoas do mesmo sexo ou não.A união estável NÃO precisa de prazo delimitado em lei para se configurar . Só tivemos no direito

positivo o prazo de cinco anos para a configuração da união estável, mas por muito pouco tempo, durante a vigência da lei de 94, com um sistema fechado de união estável. Já em 96, com um sistema aberto de união estável, a configuração de união estável é muito mais pela finalidade. O prazo que se ouve por aí – de dois anos – não tem cabimento.

Vimos também a diferença entre união estável e namoro. (...)Maria Berenice Dias e a tese sobre a possibilidade de uniões estáveis plúrimas. Mas, os tribunais

ainda tem resistência às uniões plúrimas – sobretudo nos tribunais superiores. Isto deve ser visto com reserva, pois ainda existe resistência. A tendência é entender que vale a primeira união estável e as seguintes não valem como tal. Mas, existe jurisprudência no outro sentido – aceitando e reconhecendo uniões plúrimas.

Os deveres da união estável são basicamente os mesmos que os do casamento. Ex: lealdade.

8. Contrato de U. E.- art. 1725

DIREITOS DA UNIÃO ESTÁVEL: Os direitos da U.E. são basicamente os mesmos daqueles decorrentes do casamento. São ambas figuras que tem a proteção à família, independente se é casamentária ou decorrente de união de fato. Quem vive em união estável só vai ter problemas em definir a data inicial e final da união estável, com certa insegurança jurídica. Mas, a grande tendência vai ser igualar absolutamente os direitos de quem é casado com quem vive em união estável.

O regime de bens, por exemplo, pode ser extraído do art. 1725/CC. Igual ao casamento. Inclusive por meio de um contrato de união estável é possível escolher outro regime de bens. Também há o direito a alimentos de quem vive em união estável. Tem direito ao nome - o CC não fala isso expressamente, que o companheiro/a tem direito a acrescer o nome um do outro.

Isto está contido na Lei 6.015/73 – Lei de Registros Públicos, art. 57, parágrafo segundo.Então, quem vive em união estável tem basicamente os mesmos direitos de quem vive em

casamento, com uma tendência no direito civil em igualar estas duas figuras jurídicas: direito ao nome, ao regime de bens, a alimentos – são iguais.

Mas, no direito sucessório, existem distinções fortes. Quem vive casado tem uma sucessão mais favorável, em regra, do que a sucessão do companheiro de união estável. Excepcionalmente, acontece


o contrário. Porém, em alguns anos isso tende a ser igualado. Para Técio, essa distinção sucessória é injustificável.

CONTRATO DE UNIÃO ESTÁVEL: Art. 1725 – regime legal supletivo igual ao do casamento, da comunhão parcial de bens. Este artigo fala também em contrato escrito, não fala da forma pública ou instrumento privado. Então, é possível um contrato privado de união estável, de convivência – mas, claro que este contrato privado não valerá perante terceiros.

Neste contrato, podem-se fazer disposições, estabelecer regime de bens, etc. Não há a exigência de escritura pública como no casamento. Mas, esta escritura é extremamente

recomendável, para valer perante terceiros. É uma recomendação também que esta escritura pública de convivência tenha o máximo de publicidade possível, mandando registrar no ofício de imóveis das pessoas da união estável.

Então, este contrato de união estável nos remete à diferenciação do contrato de namoro. O contrato de namoro atenta contra a ordem pública, só valendo como prova circunstancial, relativa. Não se pode afastar a figura da união estável pelo contrato de namoro, impedindo a configuração de união estável – não serve de escudo contra a união estável *. Só pode servir de prova relativa em todo o contexto (por exemplo, para alegar venire contra factum proprium).

* Obs: há opiniões em contrário – Técio leu na sala um artigo de uma pessoa que defendia a concepção contratual de pacta sunt servanda do século XIX, de modo que o contrato de namoro valeria de escudo contra a união estável, que é uma proteção constitucional à família de fato.

Pacto ante convivencial – Técio não vê óbices jurídicos a durante o namoro alguém escolher regime de bens da união estável – tendo como óbice eficacial contrair a união estável. Do mesmo modo, seria possível um pacto ante convivencial.

O grande problema da união estável é provar que está em união estável para conseguir os direitos que dela advém.

9. Conversão da U.E. em casamento

Direito fundamental ao mandado de segurança – direito de difícil compreensão – direito ao procedimento facilitado em algumas situações. Desta mesma forma temos o direito fundamental da conversão da união estável em casamento (? Oxe! Não entendi a relação!). Porém,

O IBDFAM solicitou em 26 de julho de 2013 solicitou ao CNJ formalmente que ele uniformize a conversão da união estável em casamento em todos os estados da federação.

10. Dissolução da U.E. A união estável pode ser dissolvida por morte – presumida ou não, com ou sem decretação de

ausência - ou por vontade – de forma amigável ou litigiosa (com provimento jurisdicional), assim como no casamento.

Para isso, é preciso haver um reconhecimento anterior para que ela seja dissolvida.

11. Concubinato

Art. 1727 – conceito.

BEM DE FAMÍLIA - arts. 1711 a 1722 e Lei 8.009/90


1. Noção geral e evoluçãoHome stead exemptio act – Texas, 1839

Proteção extremamente útil. Todos temos sem ter pedido. Não há necessidade de burocracia.O bem de família mais utilizado é da Lei 8.009/90.Sobre o bem de família voluntário. Sílvio Rodrigues (recomendado por Técio) diz que o bem de

família voluntário no Brasil nunca pegou. Salvo raríssimas hipóteses, ninguém institui bem de família voluntário no Brasil.

Origem do bem de família – Fustel de Coulanges e a cidade antiga. Estruturação de poder da terra muito grande – era uma coisa indigna desagregar patrimônio familiar e político. Então, desde a Roma antiga existiam limitações ao direito de propriedade. Esta idéia de sacralidade dos bens na Roma antiga – ligada ao culto doméstico, dos antepassados, de não dividir a terra. A noção geral deste instituto, de que determinados bens devem ser protegidos, é extremamente útil.

O CC-16 já traz uma proteção ao bem de família, mas extremamente manca: só se protegia o bem de família voluntário. A proteção ao bem de família legal é algo extremamente novo, com a lei 8.009/90.

Referência extremamente interessante, da república do Texas: home stead exemptin act, 1939 - se percebeu que as execuções estavam causando um grande problema social, pois executava-se a pessoa inteiramente, que perdia todo o seu patrimônio. Isso desestabilizava a sociedade, deixando-as a margem da vida econômica. Esta lei do Texas já protegia uma pequena propriedade que a pessoa tivesse – uma espécie de limite à execução, que era um limite de terra para morar, uma pequena propriedade, evitando um problema social e permitindo que a pessoa tenha condições materiais de retomar a própria vida. Criou bens impenhoráveis na execução. Esta lei do Texas virou referencia mundial, para a França, Alemanha, Brasil, etc.

Art. 1712/CC – bem de família consistira em prédio residencial, urbano ou rural, com pertenças e acessórios. Idéia de deixar um patrimônio mínimo para a pessoa de modo que ela possa se reerguer, não sendo um problema para a sociedade.

Evolução romana: do nexium para a obligatio - passagem do corpo para o patrimônio do devedor, respondendo às obrigações.

2. FundamentoSúmula 304/STJAbsurdo jurídico – AGRG na RESP 301580/RJ

O fundamento do bem de família é uma proteção a certo direito de habitação. Só é família de modo reflexo, pois é permitido à família onde morar.

Isto é possível de se visualizar através da Súmula 364/ STJ: o conceito de impenhorabilidade do bem de família abrange pessoas solteira,s separadas e viúvas.

O fundamento de família, portanto, na verdade é uma garantia de habitação, que o sujeito não vai ser reduzido à penúria, à pobreza completa, imprestável para a sociedade, impossibilidade de reerguer, de pagar seus credores. Não é uma proteção à família. O nome “bem de família”, assim seria inadequado para Técio, se analisado o que realmente protege.

Absurdo jurídico do STJ – AGRG na RESP 301580/RJ: a decisão e o agravo não foram admitidos. Porém, pode entrar com agravo regimental no agravo especial. Há um precedente absurdo, diz que para pessoas separadas de fato o bem de família é um só (? Pesquisar este agravo!) Este precedente é de junho de 2013. Ignorou todos os conceitos atuais do bem de família.

3. Bem de família voluntário


4. Bem de família legal

Lei 8.009/90 – art. 1º:A lei não permite hoje que a pessoa venda a sua casa para comprar uma mais barata – mesmo

que fazendo isso ela consiga pagar a sua dívida. Técio concorda com este posicionamento, pois para ele dependeria de um critério arbitrário de valor pelo juiz. Só se o imóvel fosse adquirido após a contração da divida, se fosse o caso de fraude contra credores.

5. Exceções à impenhorabilidade – art 3º da lei 8.009/901) Credito trabalhista da empregada domestica 2) Pelo titular para aquisição do imóvel3) Pelo credor de pensão alimentícia4) Pelo imposto predial – IPTU, e até taxa de condomínio5) Por ter sido adquirido por produto de crime6) Por obrigação decorrente de fiança de contrato de locaçãoObs: acho que ficou faltando um – pegar o artigo desta lei!

2) Direito intertemporal

Sumula 205/ STJ: aplica-se a penhora realizada antes de ?? Técio falou correndo para acabar a aula, não deu pra entender nada.

AULA DIA 13/01/14: primeira aula pós-recesso

Sumário da aula 18 - 13.01.2014 - Divórcio1. Introdução;2. Escorço histórico.3. A separação judicial (e extrajudicial) no novo contexto;4. Divórcio extrajudicial;5. Acabou o exame de culpa no direito de família?;6. Separação de fato e separação de corpos no novo sistema;7. Aspectos de direito intertemporal;8. Notas sobre o procedimento de divórcio.

Referências adicionais:CAHALI, Franscisco José. Separações Conjugais e Divórcio. 12 ed. São Paulo: RT, 2011.

DIAS, Maria Berenice. Divórcio Já! Comentários à Emenda Constitucional 66 de 13 de julho de 2010. 2 ed. São Paulo: RT, 2012.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Novo Divórcio. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divórcio, Teoria e Prática. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2013

Cronograma do final do curso :

13.01.2014 - Divórcio15.01.2014 - Poder familiar, guarda de filhos e alienação parental20.01.2014 - Filiação22.01.2014 - Parentesco e adoção (visão geral)27.01.2014 - Alimentos

http://familiaufba.blogspot.com.br/2014/01/cronograma-do-final-do-curso.html

https://www.youtube.com/watch?v=hn4JyodL7K4

http://familiaufba.blogspot.com.br/2014/01/sumario-da-aula-18-13012014.html


29.01.2014 - Tutela e Curatela (Última aula - programa 100% cumprido)03.02.2014 - Segunda prova e data de entrega da atividade extra sobre "O mito da monogamia"05.02.2014 - Não haverá aula10.02.2014 - Segunda chamada da primeira e da segunda avaliação

Entrega da primeira provaAs primeiras provas corrigidas serão entregues dia 20.01.2014

DIVÓRCIO – Lei nº 6515/77

Indicação: Livro de Pablo Stolze e Pamplona – O novo divórcioLivro de Rodolfo da Cunha Pereira

Distinção entre vínculo matrimonial e sociedade conjugal – Sociedade conjugal é sociedade de fato e vinculo matrimonial é vínculo jurídico, feito através do casamento. Quem tem vínculo matrimonial e não tem mais vínculo conjugal pode refazê-lo. Porém, quem desfaz seu vínculo matrimonial tem que refazê-lo juridicamente, casando novamente.

O divórcio nada mais é do que o desfazimento do vínculo jurídico do casamento. A separação de fato é só a extinção da sociedade conjugal.

A separação judicial é formalidade, requerida ao juiz. Diferente da separação de fato. Por muito tempo no Brasil, havia um sistema dúplice, que exigia a separação de fato antes da separação jurídica.

Além de prazos para o divórcio, o sistema antigo exigia causas para o divorcio. Era uma situação esdrúxula. Hoje vigora o princípio da intervenção mínima do Estado no direito de família – só atuando nos casos extremamente necessários: por exemplo, violência doméstica. Não há sentido na exigência do Estado brasileiro exigir culpa para permitir o divórcio consensual. Este procedimento não era razoável.

Desquite (antes da Lei nº 6515/77) – Desquite era o antigo nome da separação judicial. Na redação original do CC-16, as pessoas desquitadas eram pessoas separadas. Mesmo assim, mantinha a indissolubilidade do casamento. Não se podia terminar o casamento antes da existência do divórcio. Permanecia a sociedade matrimonial, apesar de a conjugal ter sido extinta. Mesmo separados os cônjuges, permanecia o vínculo matrimonial. Como conseqüências, era impossível a formação de nova família por algum dos cônjuges.

Casamento temporário?! Estudo no México.Estudo sobre o casamento temporário. Seria um casamento renovável a cada dois anos, sob

pena do casamento ser extinto.

Emenda 66/2010 – acaba com o prazo para a separação

HistóricoA possibilidade de ruptura nos povos primitivos: Código de Hamurabi e Velho TestamentoNa Grécia antiga e no Código de Manu existia o repúdio da mulher por esterilidade.- Em alguns países islâmicos, se o homem falar “eu te repudio” três vezes, a mulher era

repudiada no casamento e devolvida ao pai – apesar de raro, em alguns locais permanece esta tradição.

Direito germânico só conhecia o repúdio da mulher pelo marido, o que podia iniciar uma guerra privada com a família.


Idade Média: casamento indissolúvel.Introdução do cristianismo em Roma começa a alterar, sobretudo nas relações de família.França revolucionária: Admitiu o divórcio em 1972. Havia tornado o casamento em contrato civil

na constituição de 1791. O code civil de Napoleão manteve o divórcio (impossibilitado na restauração da monarquia e reestabelecido pela Lei Naquet de 1884).

Tentativas no Brasil: Projeto Érico Coelho (1893), Martinho Garcez (1900) e Alcindo Guanabara (1910).

CC- 1916: Cria o instituto do desquite.- Ruy Barbosa: casamento civil, com o decreto nº 181/1890- Senador Nelson Carneiro: EC nº9 de 1977 e Lei do divórcio nº 6515//77- Senador César Borges: Lei nº 11.441/2007 – propôs o inventário extrajudicial (que poderiam ser

feitos no cartório), que no congresso sofreria emenda para incluir o divórcio extrajudicial.

- Deputado Sérgio Barradas Carneiro:Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010 – Havia sido primeiro proposta pelo

IBDFAM, sendo recusada, e depois finalmente proposta e aceita pelo deputado Carneiro.

Art. 226, inciso 6º da CF:Redação original: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separaçao

judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.”

Nova redação: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

A separação judicial (e extrajudicial) no novo contextoPosição mais conservadora – fala que subsiste a separação judicial. Regina Beatriz Tavares, por

exemplo.- Enunciado da V Jornada de Direito Civil da CJF: capitaneado por Regina Beatriz Tavares. Obs:

este enunciado não é vinculativo, meramente doutrinário.514 – Art. 1571: A emenda Constitucional nº 66/2010 não extinguiu o instituto da separação

judicial e extrajudicial.

- Separação judicial opcional?

Razões da extinção da separação judicial – posição de Tércio e maior parte da doutrina: este instituto não cabe mais no nosso sistema. Era uma etapa intermediária que não cabe mais no Brasil.

Divórcio extrajudicial Lei 11.441/2007 Resolução 35/2007 do CNJ – posição murista Provimento nº 114/2007 do CFOAB Divórcio digital? Pode! Lei nº 11419/2006 Divórcio extrajudicial consular: Lei nº 12.874, de 29.10.2013 alterou o art. 18 da LINDB.

Outra novidade! Nos consulados já se pode fazer o divórcio consensual – equivalendo aos cartórios no Brasil.

A lei nº 11.441/2007 inseriu o art. 1.124-A no CPC. Olhar!

Acabou o exame da culpa no Direito de Família?


Pablo e Rodolfo dizem que não há mais nenhuma influencia. Técio acha que há, apesar de influencia.

Alimentos – Influência da culpa. São excepcionais e temporários hoje. Podem ser de duas ordens:a) Naturais – de subsistência. Cada vez mais excepcionais e temporários hoje em dia.b) Civis – aqueles para manter o padrão de vida.

Nome – Também parece não haver influência. Regra, nome extinto no divórcio. Possibilidade de manter se for para identificar. Ex: Marta Suplicy – manteve o nome.

Guarda de filhos menores – Não há influência.

Anulação do casamento/ casamento putativo – Tem forte apelo da culpa. Pois, caso não esteja de boa-fé, os efeitos são diferentes. Na anulação de boa-fé, os efeitos são favoráveis, proteção do casamento putativo.

SERPARAÇAO DE CORPOS A medida cautelar de separação de corpos subsiste. Permanecem duas utilidadeS:

a) Fixar, com segurança, uma data certa para a suspensão de regime de bens e dos deveres inerentes ao casamento, já que é difícil a prova da data da separação fática

b) Fazer cessar situações em que um cônjuge exponha o outro a constrangimento............- completar com slides!

ASPECTOS DE DIREITO INTERTEMPORAL- completar com slides!

PANORAMA DO PROCEDIMENTO ATUAL- completar com slides! APLICAÇÃO DA TEORIA DOS CAPÍTULOS DE SENTENÇAAções conexas.Cabe antecipação de tutela no divórcio! Consequência causa suspensiva de casamento.- completar com slides!

PERSPECTIVAS NO PROJETO DO NOVO CPC- completar com slides!

Sumário da aula 19 - 15.01.2014 - faltei

Poder familiar1. Modo de exercício;2. Representação ou assistência;3. Usufruto e administração dos bens de filhos menores;4. Extinção, suspensão e destituição do poder familiar.

Guarda de filhos1. Modalidades de guarda;2. Guarda de terceiros;3. Direito de visitas.


Alienação parental 1. Alienação parental X Síndrome da alienação parental;2. Síndrome da alienação parental e X Ambiente Familiar hostil;3. Lei nº 12318 de 26 de agosto de 2010.

Referências adicionaisDUARTE, Lenita. A guarda dos filhos na família em litígio: uma interlocução da psicanálise com

o direito. 4 ed. São Paulo: Lumens Juris, 2011FIGUEIREDO, Fabio; ALEXANDRIDIS, Georgios. Alienação Parental. São Paulo: Saraiva, 2011

AULA DIA 20/01/14: FILIAÇÃO

“A verdade em matéria de filiação colhe-se no viver e não em laboratório” – Paulo Lôbo

1. Princípio da igualdade na filiação e o princípio da veracidade da filiação – art. 227, parágrafo 6º CF.

O DNA é uma prova relativa de paternidade. É apenas uma das provas no âmbito fático probatório.

Filiação é fato jurídico.A ação de paternidade é constitutiva. A ação de conhecimento da ascendência genética que tem

caráter declaratório.A socioafetividade em si é uma ferramenta, que pode ser usada para o crime, sobretudo se

usada post mortem, com intuito patrimonial.

“O êxito em ação negatória de paternidade depende da demonstração na inexistência de origem biológica e que não tenha se constituído estado de filiação na convivência familiar...”

Art. 227, parágrafo 6º, CF. Princípio da igualdade da filiação.Filhos com mesmos direitos, proibidas quaisquer distinções. Não se pode mias falar em filho

adulterino ou bastardo, nem em filhos legítimos ou ilegítimos, ou, ainda, discriminar filhos adotados.Hoje este artigo é banal, mas foi uma conquista gradual esta isonomia entre a filiação.

Tem também o princípio da veracidade da filiação.O CC-16 colocava um prazo de decadência – originalmente de 2 a 3 anos – de se investigar a

paternidade. Isto foi modificado depois. Art. 1601, CC/02 – tornou a ação investigatória de paternidade imprescritível.

Desbiologização do direito de família – a paternidade hoje é um vínculo cultural.

2. Reconhecimento voluntário (perfilhação) – art. 1597RES 1957/2010 DO CFM

Presunções de paternidade – art. 1597:I – filhos nascidos 180 dias depois de estabelecida a convivência conjugal. Não tem razão de ser

hoje, pois pressupõe que não há sexo antes do casamento;


II – 300 dias subseqüentes a dissolução da sociedade conjugal por qualquer motivo. Técio critica estas duas presunções. Elas são importadas e antiquíssimas. Ele acha que não faz mais sentido.

As três abaixo são mais recentes, do CC-02, com a biotecnologia:III – Havido por fecundação artificial homologa (óvulo e sêmen do casal) mesmo que falecido o

marido;IV – Havidos a qualquer tempo quando se casar de embriões excedentários de fertilização

artificial;V – Havidos por inseminação artificial heteróloga desde que tenha previa autorização do marido,

companheiro, etc. No Brasil, temos um limbo legislativo sobre isso (não há lei nenhuma sobre o assunto). Só temos a resolução do Conselho de Medicina (abaixo).

É a resolução do Conselho Federal de Medicina, nº 1957.7591 do BGB

Não há nada em termos legislativos no Brasil sobre barriga de aluguel.

Art. 1599/CC – Completar.

Art. 1609 – Perfilhação. Formas:I – Por registro no cartório;II – Por escritura pública ou escrito particular;III – Por testamento;IV – Manifestação perante o juiz, mesmo em discussão sobre causa diversa. A declaração perante

o juiz constando em ata vale como reconhecimento.

Art. 1614 – O filho maior não pode ser reconhecido sem a sua aceitação e o menor, após atingir a maioridade, pode impugnar o reconhecimento por até quatro anos após o reconhecimento.

3. Reconhecimento judicial

Se não acontecer o reconhecimento voluntário, ocorre o judicial. Existem vários procedimentos de questionamento de paternidade.

Ação investigatória de paternidade – mais famosa, é imprescritível pelo art. 27, ECA.

3.1 A ação investigatória de paternidade – art. 27, ECA

Avós – RESP 604154/RSNão é possível o reconhecimento salteado (ex: só o avó). O reconhecimento é seqüenciado.

Precedente excepcional que o pai já tinha morrido e os avós entraram com ação investigatória de paternidade. RESP 604154/RS. A regra é que somente o pai pode entrar.

Art. 1601 – Negação de paternidade.Parágrafo único. Os herdeiros não têm legitimidade para entrar com negatória de paternidade.Os herdeiros não podem entrar com ação por si, podem no máximo continuar em ação já

ajuizada, em sucessão processual.

3.2 DNA como prova relativa


SÚMULA 301/STJ – Em ação investigatória de paternidade, a negação do suposto pai de realizar o exame de DNA induz presunção júris tantum de paternidade.- Esta presunção vale para todos os casos em que o investigado se recusa a realizar exames.

Arts. 231 e 232/CC – Regra processual de presunção júris tantum a ser analisada no contexto probatório.

Lei 8560/ 92 (modificada pela lei 12004/09) – na ação investigatória de paternidade todos os meios legais para comprovar a veracidade dos fatos.Parágrafo único. Presunção de paternidade no caso de recusa do suposto pai em realizar os exames.

3.3 Paternidade socioafetiva

O STJ tem diversos precedentes que mesmo com exame de DNA negativo, o sujeito continua sendo considerado pai, pois sempre houve um tratamento socioafetivo conforme a existência de paternidade (paternidade como cultural se sobrepondo ao biológico). Abaixo alguns casos:

RESPS 1059214; 1244; 957-SC; 1167993/RS

O vínculo biológico é apenas um dos elementos.

3.4 Paternidade alimentar?Para Técio é um grande absurdo. É a regra que alguns países conversam sobre isso, de que a

pessoa teria seu pai fixado, ex: João, pobre, (por qualquer motivo) e descobriria seu pai biológico, com mais condição financeira, ex: Mário, – se manteria a filiação com João e Mário teria uma obrigação subsidiária apenas para prestar alimentos.

No Brasil, nenhum doutrinador defende isso.

3.5 Paternidade biológica X direito à ascendência genéticaAção desconstitutiva negativa.Ação de reconhecimento de ascendência genética – meramente declaratória. Apenas reconhece

o ascendente genético (pai biológico), mantendo a paternidade que já consta no registro.

3.6 Tese da multiparentalidade Tese de que seria conveniente em alguns casos colocar dois pais, duas mães, etc.Maria Berenice Dias é adepta.Caso do TJ/SP – Criança que a mãe morreu no parto. O pai casou com outra mulher, que passou

a tratar e criar a menina como sua filha, mas se ressentia de não ter seu nome no registro da menina. O tribunal permitiu que se colocasse, para além do nome da mãe biológica, o nome da madrasta também no registro.

Técio não acha este posicionamento razoável. Ele defende que podem existir diversas figuras, mas mãe deveria ser só uma/pai idem.

4. Parto anônimo – PL 3320/08 – Projeto de Barradas CarneiroNão existe no Brasil a possibilidade da mulher fazer parto anônimo, mesmo que ela dê depois a

criança para adoção. Projeto de Lei apresentado pelo IBDFAM. Técio discorda deste projeto. Ele acha que é um incentivo à falta de responsabilidade.

Art. 9º do projeto de lei – A criança será registrada, recebendo um prenome, não sendo preenchidos os campos da filiação. Fica a mulher isenta de qualquer responsabilidade criminal quanto ao filho a mulher que deixar a criança em local fácil de ser encontrada.

AULA DIA 22/01/14: Parentesco


1. Introdução

O conceito de família é muito mais abrangente que o de parentesco. O parentesco pode vir da ascendência, descendência e também dos chamados parentes

colaterais. O parentesco é vínculo jurídico.

Parentesco oriundo do casamento – enteada, sogra, etc – não é necessariamente biológico, mas jurídico.

Adoção – coloca uma pessoa como filha de outra, com reflexos no parentesco. Toda arvore genealógica da pessoa que adota é colocada na pessoa adotada.

2. Classificação quanto à naturezaDistinção tradicionalíssima do CC, em seu art. 1593.

2.1 – Natural – resulta de consangüinidade

2.2 – Civil – qualquer outra origem. Ex: adoção.

2.3 – Por afinidade – art.1595“Cada cônjuge ou companheiro é ligado aos parentes do outro– limita-se aos ascendentes,

descendentes e irmãos do cônjuge ou companheiro. Pode ser vinculo de união estável ou casamento.”São os seguintes parentes: Sogra, sogra, enteada e cunhada.Primo de cônjuge ou companheiro não é parente nem por afinidade!

2.3.1. Persistência do parentesco por afinidade em linha reta (sogra é pra sempre!) O parentesco por afinidade em linha reta persiste, é pra sempre, mesmo com a separação dos

cônjuges ou companheiros. Já o parentesco em linha colateral se extingue com a dissolução da união. Assim, sogra e sogro é pra sempre, cunhada ou enteado não.

- Art. 1545, parágrafo segundo.A maior conseqüência disso são os impedimentos matrimoniais.

Caso da inseminação articial heteróloga – tese de Maria Berenice Dias, mais aceita. Quando o marido autorizou.

Discussão teórica sobre a natureza deste parentesco. Maria Berenice diz que o parentesco seria natural para a mulher e civil para o homem que

consentiu na inseminação. Mal estar teórico, para Técio.Do ponto de vista pratico, esta discussão não tem repercussão, pois os filhos devem ser

tratados e entendidos como iguais, sendo proibidas discriminações.

3. Classificação quanto às linhas3.1. Linha reta – art. 1591

Ascendentes e descendentes. Não gera dificuldades de percepção.Vai até um grau infinito, se possível traçar ascendência até você é considerado seu parente

(desde antes de cristo).Art. 1591.

3.2. Linha colateral – art. 1592Só existe até o quarto grau. Só vai até primos de 1º grau. Ou até tio-avô.


O CC-16 tratava admitia o parentesco colateral até 6º grau. As ordenações filipinas levavam até o 10º grau (depois limitados para 8). Isto gerava distorções horríveis. No direito antigo, o cônjuge não tinha preferência sobre os colaterais.

Art. 1592. “São parentes em linha colateral ou transversal até o quarto grau as pessoas provenientes de um só tronco sem descenderem uma da outra.”

Assim, hoje temos uma idéia de uma família mais próxima. Famílias urbanas tendem a ser famílias mais nucleares.

4. Graus de parentesco – art. 1594Art. 1594 – contam-se na linha reta os graus de parentesco pelos graus de gerações. Na colateral,

também pelo numero delas, subindo por um dos parentes... completar!

Obs: cônjuge ou companheiro não é parente!

BISAVÔ (3)

AVÓ (2) TIO- AVÔ (4)

MÃE (1) TIO (3)

X PRIMO (4)

IRMÃO (2)SOBRINHO (3)SOBRINHO-NETO (4)

5. Restrições decorrentes do parentescoSão inúmeras, muitas mesmo. Não vale a pena numerá-las.O parentesco é instituto básico do sistema jurídico.

VISÃO GERAL DA ADOÇÃO

1. NaturezaEstá no ECA. É bastante complicado, com várias fases, por isso iremos apenas ter uma visão

geral da adoção.O processo de adoção no Brasil é extremamente complicado e muito demorado. Leva em média

cinco anos para um casal que entra com um processo de adoção começar a ter contato com a criança.

A adoção é a prova que a filiação é cultural.

A adoção era amplamente conhecida dos romanos. O primeiro imperador, Otavio augusto, foi adotado por Julio Cesar, virando filho dele por testamento e ganhando seus bens.

Esta adoção não foi utilizada na Idade Média. Havia uma não vontade das pessoas dividirem poder. O poder era ligado às terras. Tinha o benefício da primogenitura. O primogênito ganhava todas terras.

A adoção é feita em prol das crianças, não dos pais, com intuito assistencial.

2. Generalidades – art. 1618 e 1619, ECA + Lei 12090/2009


Regime rigoroso. Só há adoção por ato judicial. Não pode ser por cartório, por exemplo.

Natureza jurídica: A adoção é em parte oriunda da vontade e em parte da imposição de diversos critérios rigorosos pelo Estado.

Pablo e Rodolfo dizem que é ato jurídico strictu sensu.Técio e outros doutrinadores sustentam que é ato jurídico complexo.

O Código Civil remete ao micro sistema – o Estatuto da Criança e do Adolescente. Movimento de recodificação.

Procedimento complicado – ordem: entrevistas; primeiro contato; guarda provisória; guarda definitiva; e depois de vários anos, ocorre a consolidação da adoção.

É possível a adoção unilateral. Mas, se você quer adotar com outra pessoa, deve existir um vínculo de casamento ou união estável. Assim, irmãos não podem adotar.

RESP 889.852/RS – Precedente importante, permitindo adoção por casal homoafetivo e acabando com a hipocrisia.

3. EfeitosO efeito é exatamente igual à filiação.Autores de civil normalmente dizem que a ação de paternidade é declaratória e na adoção é

constitutiva. Técio acha bobagem esta distinção.

4. Direito ao conhecimento da ascendência genética – art. 48/ECAAção meramente declaratória.

5. Adoção internacionalTem procedimento especial. Não é uma coisa simples. Não é impossível, mas deve ser visto com

cautela. É muito restrito.

Coluna do professor Otavio Luiz – no blog. + três artigos do orientador de Técio, de três baianos ilustres.

Direito de Família - Lara Nunes

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