Direito de Fam liaaulas.verbojuridico3.com/R2013/Christiano_Cassetari_familia_17.pdf · direito de família ressalta-se o bem de família, no caso que foi analisado de um indivíduo

Direito de Família

1. Princípios do Direito de Família:

a. Dignidade da Pessoa Humana (art.1º, III, CF/88)1: a pessoa humana deve ser tratada com dignidade. No âmbito do direito de família ressalta-se o bem de família, no caso que foi analisado de um indivíduo solteiro (que vive sozinho) possuir a propriedade do bem de família e o STJ entendeu que sim, em virtude do aludido princípio.

b. Solidariedade Social (art. 3º, I, CF/88)2: é a construção de uma sociedade livre, justa, social e solidária, mediante a função social, o qual permeia o direito como um todo (solidariedade familiar).

c. Da Igualdade de Filhos (art. 227, § 6º, CF/883): é impossível fazer distinção entre filhos, os quais possuem os mesmos direitos. Exemplo: filho socioafetivo também é considerado como filho, decorrendo todos os direitos inerentes a essa situação.

d. Igualdade entre Cônjuges e Companheiros (art. 1511, CC/02)4: a chefia de uma relação será exercida de maneira igual entre os cônjuges e entre os companheiros, bem como na relação homoafetiva.

e. Igualdade da Chefia Familiar (art. 226, § 5º, CF/88)5: exemplificando, a possibilidade do homem também poder adotar o sobrenome da sua mulher (poder familiar).

f. Princípio da Liberdade/ princípio da Não Intervenção (art. 1513 e 1565, § 2º, CC/02)6: valoriza a autonomia do casal. Eles têm a liberdade de gerenciar a sua vida social.

g. Princípio do Melhor Interesse para a Criança - origem de best interest of the child - Convenção de Gaia: tem reflexo na guarda, visitação, adoção, entre outros.

1 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana; (...) 2 Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; (...) 3 Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (...) § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. 4 Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. 5 Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 6 Art. 1.513. É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família. Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. (...) § 2o O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas.

h. Princípio da Afetividade: o afeto vai permear qualquer relação familiar, estabelecendo um norte aos relacionamentos familiares. A questão da responsabilidade civil por não ter proporcionado afeto da filiação está relacionado a esse princípio. O afeto é maior que o vínculo biológico. O Poder Judiciário consagrou a tese da Parentalidade Socioafetiva, do qual derivam vários direitos no âmbito do direito sucessório, previdenciário, etc.. Apresentam-se também a possibilidade da Multiparentalidade Afetiva, por exemplo, dois pais e uma mãe e vice-versa ou ainda as pessoas envolvidas em tal relação.

2. Novas formas de família: consoante o art. 226 da CF/88, a família é a base da sociedade conjugal e conta com a proteção estatal. Esse diploma constitucional é o ponto de partida para se identificar as formas de constituição de família.

a. Família Matrimonial: é a família constituída pelo casamento;

b. Família Informal: é constituída pela união estável (art.1723 do CC/02)7: constituída mediante convivência pública, duradoura e contínua.

c. Família Monoparental: é chefiada por apenas uma pessoa, por exemplo, no divórcio, na viuvez, etc..

Observação: o artigo 226 da CF/88 trata desses três modelos de família, apresentando um rol exemplificativo.

d. Família Homoafetiva: é constituída por pessoas do mesmo sexo. Ganhou força com o julgamento da ADI 4277, trazendo a extensão dos efeitos da união estável heterossexual para a homoafetiva. Vide Resolução 175/2013 do CNJ, que autorizou o casamento homoafetivo, sem prévia união estável;

e. Família Mosaico: é criada com os filhos de vários relacionamentos anteriores do presente casal;

f. Família Anaparental: formada por pessoas com ou sem vínculos de família. Por exemplo, 2 amigos que moram juntos ou 2 irmãs que moram juntas, etc..

g. Família Eudemonista: é aquela que vive sem rigidez de regras, admitindo, inclusive, relações sexuais paralelas.

3. Casamento: I. Conceito: é a união de pessoas do mesmo sexo ou sexos distintos, reconhecida e regulamentada pelo Estado, formada com o objetivo de constituir família, baseada no vínculo de afeto. II. Natureza Jurídica: existem algumas teorias para explicar:

· Teoria Institucionalista: é uma instituição moral, com forte apelo religioso - Maria Helena Diniz; · Teoria Contratualista: defende que o casamento é um contrato. · Teoria Mista ou Eclética: é uma instituição quanto ao conteúdo e um contrato, no que tange à forma - teoria

adotada.

3.1. Princípios do casamento: a. Princípio da Monogamia (art. 1521, VI, CC/02)8: a sociedade exige apenas uma pessoa com quem se relacione. A doutrina atacou veementemente o caso da relação poliafetiva, a qual encontra dificuldades de se estabilizar como relação legítima. b. Princípio da Liberdade de União: é a vedação dos "casamentos arranjados"; c. Princípio da Comunhão Plena de Vida: o homem e a mulher quando se unem, devem prevalecer os interesses coletivos inerentes à União. 7 Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. 8 Art. 1.521. Não podem casar: (...) VI - as pessoas casadas; (...).

3.2. Capacidade para o casamento:

· Inicia-se aos 18 anos, independentemente da autorização de alguém;

· Idade Núbil (art. 1517)9: é a idade mínima para o casamento, qual seja, 16 anos. O casamento de pessoas entre 16 e 18 anos dependerá de autorização de ambos os pais ou titulares. Em caso de guarda unilateral, o pai ou a mãe que não detenham a guarda, não deixa de exercer o poder familiar, sendo necessária a sua anuência para o presente casamento. Entretanto, é possível, mediante ação de desconstituição do poder familiar, ter somente um dos pais a autorizar o casamento, nesse caso.

· Artigo 1537, CC/0210: a autorização deve ser expressa e em escritura pública. Todavia, em alguns estados é permitida a autorização dada por instrumento particular, com firma reconhecida. Assim, pode haver um óbice, se um dos pais for analfabeto, onde necessitará da escritura pública assinada a rogo (oficial declarará que o indivíduo é analfabeto).

· Artigo 1550, CC/0211: se ocorrer, sem a devida autorização, o casamento é anulável. Observação: o casamento não poderá ser anulado, se caso os pais presenciaram a celebração do matrimônio, mas não se manifestaram no momento oportuno. Outrossim, não se anula casamento, em caso de gravidez, que ocorreu sem a autorização dos pais.

· Recusa injustificada dos pais: é possível manejar a ação de suprimento judicial, que visa suprir a necessidade de autorização dos representantes legais. Nesse caso, os nubentes não podem escolher o regime de bens, sendo imposto o regime de separação obrigatória de bens. Em um processo de jurisdição voluntária, não necessitando o nubente menor ser assistido pelos representantes legais. O curador (art. 9º, I, do CPC) que irá assistir o incapaz na respectiva ação.

· Art. 1518, CC/0212: é possível revogar a autorização para o casamento, desde que seja antes da celebração. A aludida revogação deve ser por escrito, entregue ao oficial do Registro Civil, indicando o motivo da negação para o casamento. Nesse sentido, objetiva-se a propositura de ação judicial, em caso de impugnação da justificativa apresentada. A recusa pode ser feita verbalmente ao oficial, a qual será colocada a termo no momento da celebração do casamento, sendo este suspenso. É possível ocorrer a revogação, mesmo que um dos pais, que deu a autorização, tenha falecido após a anuência. O tutor que o substituiu poderá revogar a autorização concedida pelo pai falecido.

9 Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631. 10 1.537. O instrumento da autorização para casar transcrever-se-á integralmente na escritura antenupcial. 11 Art. 1.550. É anulável o casamento: I - de quem não completou a idade mínima para casar; II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; VI - por incompetência da autoridade celebrante. Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada. 12 Art. 1.518. Até à celebração do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorização.

· Artigo 148, § único do ECA13: a ação de suprimento de autorização tem caráter cautelar, proposta no Foro onde reside o representante legal (réu), em uma das varas da infância e juventude.

· Artigo 1520 do CC14: apresenta uma exceção à idade núbil, qual seja a gravidez, ocorrendo a necessidade de expedição de alvará judicial. Observa-se que o juiz não é obrigado a conceder o casamento, nessa hipótese. Vide o Enunciado n. 329 do CJF: 329 - A permissão para casamento fora da idade núbil merece interpretação orientada pela dimensão substancial do princípio da igualdade jurídica, ética e moral entre o homem e a mulher, evitando-se, sem prejuízo do respeito à diferença, tratamento discriminatório. O menor quando casa emancipa-se. Se ele se divorciar, a emancipação não é revogada, salvo na hipótese de casamento putativo (será estudado na sequência).

4. Habilitação para o casamento: é feito no Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais - CRCPN do domicílio dos nubentes, mediante apresentação dos documentos pessoais atualizados, encerrando-se com a publicação dos proclamas, com edital pelo prazo de 15 dias. Transcorrido o lapso temporal, o registrador certifica-o e dá por finalizado a habilitação. Ocorre também a participação do Ministério Público, o qual autorizará ou não o referido casamento. Caso não autorize, o processo de habilitação é dirigido ao juiz de direito, que verificará a viabilidade do requerimento da celebração do casamento. Terminado o referido processo de habilitação, será fornecida certidão de habilitação, tendo o prazo de 90 dias para ocorrer o casamento. Se o prazo for expirado, sem a realização do casamento, deverá ser realizado novamente o processo de habilitação. 5. Celebração do casamento: após a devida habilitação, o casamento poderá ocorrer em três situações: I. Cartório; II. Casamento em diligência: ocorre quando houver o pedido pelos nubentes que o registrador vá realizar a cerimônia de casamento em determinado local; III. Casamento religioso com efeito civil. 6. Hipóteses excepcionais de casamento: a. Casamento em caso de moléstia grave (art. 1539 do CC/02)15: deve-se deixar claro de que não se trata de morte iminente. A moléstia obsta a presença de um dos nubentes na cerimônia de casamento, fazendo com que o registrador vá até o enfermo para a realização da união, exigindo, para tanto, a presença de duas testemunhas. b. Casamento nuncuputativo, in extremis vitae momentis/in articulo mortis - art. 1540 do CC/0216: a sua possibilidade é vislumbrada na situação de iminente risco de morte. Em razão disso, é dispensado o processo de habilitação e do registrador, desde que estejam presentes seis testemunhas que não sejam parentes em linha reta ou colateral de até 2º grau.

13 Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para: § Parágrafo único. Quando se tratar de criança ou adolescente nas hipóteses do art. 98, é também competente a Justiça da Infância e da Juventude para o fim de: c) suprir a capacidade ou o consentimento para o casamento; 14 Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. 15 Art. 1.539. No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever. 16 Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau.

Ø Artigo 1541, CC/0217: realizado o casamento, as testemunhas direcionar-se-ão, no prazo máximo de 10 dias a autoridade judicial mais próxima, a fim de requerer a homologação do casamento. Este será viabilizado, se ocorreu após a realização do casamento a morte do(s) nubente(s). É a única hipótese que ocorre a inversão dos procedimentos, ou seja, a habilitação ocorre depois da celebração do matrimônio.

c. casamento por procuração: seus requisitos são: I. Procuração pública; II. Procuração com poderes especiais e expressos, com especificações físicas do nubente; III. O casamento deve ser celebrado dentro do prazo de 90 dias. Observação: a procuração pode ser revogada, desde que realizado por escritura pública. 8. Invalidade do casamento: I. Casamento nulo; II. Casamento anulável. Ø Casamento nulo (art. 1549 e 1548 do CC/02): deverá ser ajuizada uma ação declaratória de nulidade, por

qualquer interessado ou pelo Ministério Público, em decorrência da nulidade estar atrelada à questão de ordem pública. Hipóteses de casamento nulo (art. 1548, I e II do CC/02): I. Enfermo mental sem discernimento para atos da vida civil; II. Por infringência de impedimento, previsão no art. 1521, cumulado com o art. 16618, ambos do CC/02: Art. 1.521. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; Obs. o art. 1595, §2º: parentesco por afinidade em linha reta não se extingue jamais. III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; Obs.: inciso desnecessário, pois tal vedação foi tratada no artigo anterior. Este é resquício do art. do CC/1916, que fazia distinção entre os filhos. IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; Obs.: é possível o casamento entre tio e sobrinha, o qual é chamado de Avuncular, autorizado pelo Decreto-Lei n. 3200/41, desde que seja realizada perícia médica, que constate a inexistência de risco para a prole futura. Em relação ao aludido decreto, o Código Civil de 2002 o revogou? Considerando que é uma norma especial (somente trata do casamento Avuncular) e o CC/02 é norma geral, pois trata de todos os tipos de casamento. Não é possível norma geral revogar norma especial. Vide Enunciado n. 98 do CJF V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; Princípio da Monogamia. VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. Obs.: somente haverá impedimento se o homicídio for doloso.

17 Art. 1.541. Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declaração de: (...) 18 Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Observações finais: I. Pessoas separadas de fato (ainda casadas) podem constituir união estável com seu companheiro (art. 1723, §1º, CC/02); Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz. Obs.:Sendo após, o interessado deverá ajuizar ação declaratória de nulidade. Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo. II. Existem pessoas que podem suscitar o impedimento para o casamento de ofício, por se tratar de matéria de ordem pública, sob pena de responsabilidade civil. São elas: Ø Oficial do Registro Civil do cartório em que se está celebrando o casamento; Ø Autoridade celebrante do matrimônio; Ø Ministério Público

Art. 1.529. Tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas serão opostos em declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas.