RENATO BARTH PIRES Juiz Federal Mestre em Direito pela PUC/SP Professor da Faculdade de Direito da PUC/SP DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO
RENATO BARTH PIRES
Juiz Federal
Mestre em Direito pela PUC/SP
Professor da Faculdade de Direito da PUC/SP
DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO
Benefício recebido por força de tutela provisória depois revogada.Entendimento atual do STJ:
(...). Historicamente, a jurisprudência do STJ fundamenta-se no princípio da irrepetibilidade dos alimentos para isentar os segurados do RGPS de restituir valores obtidos por antecipação de tutela que posteriormente é revogada. (...) 4. Já a jurisprudência que cuida da devolução de valores percebidos indevidamente por servidores públicos evoluiu para considerar não apenas o caráter alimentar da verba, mas também a boa-fé objetiva envolvida in casu. 5. O elemento que evidencia a boa-fé objetiva no caso é a "legítima confiança ou justificada expectativa, que o beneficiário adquire, de que valores recebidos são legais e de que integraram em definitivo o seu patrimônio" (...) 7. Não há dúvida de que os provimentos oriundos de antecipação de tutela (art. 273 do CPC) preenchem o requisito da boa-fé subjetiva, isto é, enquanto o segurado os obteve existia legitimidade jurídica, apesar de precária. 8. Do ponto de vista objetivo, por sua vez, inviável falar na percepção, pelo segurado, da definitividade do pagamento recebido via tutela antecipatória, não havendo o titular do direito precário como pressupor a incorporação irreversível da verba ao seu patrimônio. 9. Segundo o art. 3º da LINDB, "ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece", o que induz à premissa de que o caráter precário das decisões judiciais liminares é de conhecimento inescusável (art. 273 do CPC). 10. Dentro de uma escala axiológica, mostra-se desproporcional o Poder Judiciário desautorizar a reposição do principal ao Erário em situações como a dos autos, enquanto se permite que o próprio segurado tome empréstimos e consigne descontos em folha pagando, além do principal, juros remuneratórios a instituições financeiras. 11. À luz do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e considerando o dever do segurado de devolver os valores obtidos por força de antecipação de tutela posteriormente revogada, devem ser observados os seguintes parâmetros para o ressarcimento: a) a execução de sentença declaratória do direito deverá ser promovida; b) liquidado e incontroverso o crédito executado, o INSS poderá fazer o desconto em folha de até 10% da remuneração dos benefícios previdenciários em manutenção até a satisfação do crédito, adotado por simetria com o percentual aplicado aos servidores públicos (art. 46, § 1º, da Lei 8.213⁄1991. 12. Recurso Especial provido” (STJ, Primeira Seção, RESP 1.384.418, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 30.8.2013).
Benefício recebido por força de tutela provisória depois revogada.Julgado recente do STF:
“DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NATUREZA ALIMENTAR. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ EM DECORRÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA. DEVOLUÇÃO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já assentou que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado, em decorrência de decisão judicial, não está sujeito à repetição de indébito, em razão de seu caráter alimentar. Precedentes. 2. Decisão judicial que reconhece a impossibilidade de descontos dos valores indevidamente recebidos pelo segurado não implica declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei nº 8.213/1991. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 734242 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, DJe-175 08.9.2015).
Fundamentos teóricos
Seguridade Social e o regime jurídico dos
direitos fundamentais.
Noções de interpretação constitucional.
Conceito de Seguridade Social
A Seguridade Social, nos termos estabelecidos pela Constituição Federal de 1988, é o “conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social” (artigo 194).
Três aspectos:– Previdência Social
– Assistência Social
– Saúde
Seguridade Social
Previdência Social – art. 201 e 202, CF/88
Seguridade Social Assistência Social – art. 203 e 204, CF/88
Saúde – art. 196 a 200, CF/88
Seguridade Social
Do espanhol seguridad = segurança.
Melhor opção terminológica: “Segurança
Social”.
“Segurança” na Constituição Federal de 1988
Preâmbulo:
“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”.
“Segurança” na Constituição Federal de 1988
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito
à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos
seguintes: (...)”.
“Segurança” na Constituição Federal de 1988
“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.
Transição entre a segurança jurídica do Estado liberal/abstencionista e a segurança social do Estado Social intervencionista.
Seguridade Social na perspectiva dos direitos fundamentais
Título II
Direitos e garantias fundamentais
Capítulo I
Direitos e deveres
individuais e coletivos
Capítulo II
Direitos Sociais
Capítulo III
Nacionalidade
Capítulo IV
Direitos Políticos
Capítulo V
Partidos políticos
Portanto:
1) Os direitos à Previdência Social, Assistência Social e Saúde são espécies de direitos sociais, que, por sua vez, são espécies de direitos fundamentais.
2) Só é possível realizar uma interpretação constitucionalmente adequada desses direitos (Previdência, Assistência e Saúde) atribuindo-lhes o regime jurídico-constitucional dos direitos fundamentais
Art. 5º, § 2º, da Constituição Federal de 1988: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
Assim, mesmo considerando que a regulamentação específica da Previdência Social, Assistência Social e Saúde esteja fora do Título II da Constituição (especialmente nos artigos 194 a 204), ainda são direitos fundamentais e, como tais, merecem uma interpretação coerente com essa natureza jurídica.
Consequências jurídicas da concepção do direito à Seguridade Social como direito fundamental
1) A interpretação desses direitos deve ser
realizada à luz do princípio da máxima
efetividade em matéria de hermenêutica de
direitos fundamentais.
– Art. 5º, § 1º, CF/88: “As normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata”.
2) A compreensão dos direitos à Previdência
Social, à Saúde e à Assistência Social como
direitos fundamentais atrai a aplicação, para
essas questões, do princípio da vinculação
aos poderes públicos.
– Os Poderes Públicos estão vinculados ao que
determina a Constituição Federal (típica
Constituição dirigente).
Vinculação aos Poderes Públicos
– Legislativo: “regulamentação adequada” (ver caso do
benefício assistencial e a Lei nº 8.742/93).
– Executivo: proposta para orçamentos públicos e escolhas
orçamentárias (art. 165, I, II e III da CF/88).
– Judiciário:
Controle da omissão inconstitucional (ADI por omissão e
mandado de injunção)
Concretização de políticas públicas (medicamentos,
prestações de saúde, etc.).
– O descumprimento dessas “obrigações” resulta na
inconstitucionalidade (controle será visto adiante).
Interpretação da Constituição e Seguridade Social
Interpretação constitucional– É o ato de retirar o sentido da Constituição;
– É o ato de desvendar o sentido e o alcance das normas constitucionais;
– Não se usa os mesmos critérios da legislação infraconstitucional (literal, lógico, histórico, etc.);
– Isto porque as leis devem seguir a Constituição: a interpretação das leis deve ser feita em face da Constituição;
– A interpretação da Constituição deve ser feita a partir da própria Constituição;
Interpretação da Constituição e Seguridade Social
1) A interpretação deve ser sistemática– artigo nem sempre é igual à norma;
– o artigo é o suporte fático da norma;
– um artigo pode conter várias normas;
– uma norma pode constar de vários artigos;
– ex.: art. 1º da Constituição: um artigo e várias normas (República, Federação, Estado Democrático, Fundamentos);
– ex: direito de propriedade: art. 5º, caput (propriedade); art. 5º, XXII (direito de propriedade); art. 5º, XXIII (função social); art. 5º, XXIV (desapropriação); arts. 182 e 184 (função social das propriedades urbana e rural);
2) Princípios constitucionais– normas jurídicas: podem ser regras ou
princípios
– Boa notícia: tanto as regras quanto os princípios são normas jurídicas e produzem efeitos jurídicos; o que pode variar é a intensidade ou qualidade desses efeitos jurídicos.
– Princípios jurídicos: alicerces, vigas mestras do edifício jurídico;
– estruturam outras regras;
– “princípio”, pois é o começo da construção;
– têm baixa carga normativa;
– não pretendem disciplinar diretamente uma situação (relação jurídica);
– querem passar/conduzir/transmitir valores.
– “vetores para soluções interpretativas”.
– Ex.: artigo 193 da Constituição Federal: “A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”.
Regras jurídicas:
realizam a disciplina direta de uma relação jurídica específica;
as regras têm uma alta carga normativa e, simultaneamente, uma baixa carga valorativa (ou axiológica).
Ex.: art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal, que assegura a aposentadoria, no Regime Geral de Previdência Social – RGPS, a quem alcança 35 anos de contribuição, se homem, ou 30 anos de contribuição, se mulher.
Também regras e princípios constitucionais.
Título I da Constituição Federal: “Dos princípios
fundamentais”.
Finalidade dos princípios:
– Orientam a interpretação, a integração e a aplicação do
direito.
– Defesa contra o legislador (ordinário ou constitucional).
– Reformas previdenciárias? – MP 664, Lei 13.135/2015.
– “Princípio da constitucionalidade” – princípios são “vetores”.
Princípios constitucionais gerais aplicáveis à Seguridade Social
Artigo:
Princípios constitucionais gerais e seguridade social: aplicações práticas.
Revista do TRF 3ª Região, nº 126, p. 71-97.
Disponível em:
http://www.trf3.jus.br/revista/edicoes-da-revista-2008-atual/
Princípios constitucionais gerais aplicáveis à Seguridade Social
1) Princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da CF/88)
“pessoa humana”?
STF: fundamento nos casos de gratuidade de transporte às pessoas com deficiência; pesquisas com células tronco embrionárias, união homoafetiva, interrupção da gestação do feto anencéfalo, prestações concretas em matéria de saúde, matrícula em creche, etc.
STJ: possibilidade de comprovação do desemprego, por outros meios, para prorrogação do “período de graça” (art. 15, § 2º, da Lei nº 8.213/91)
“mínimo existencial”: não apenas um dever de abstenção, mas um dever de oferecer prestações mínimas essenciais à subsistência com dignidade (LOAS).
1) Princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da CF/88)
Dever do INSS e do Poder Judiciário de levar em consideração as condições pessoais daquele que pretende a concessão de um benefício por incapacidade
Avaliação global da extensão das limitações postas à pessoa com deficiência, pretendente ao benefício assistencial (BPC) da Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS).
Como critério de interpretação da condição de “miserabilidade”, também para efeito de concessão do benefício assistencial (BPC) ao idoso ou à pessoa com deficiência.
Exame de situações concretas que, apesar de não previstas no Regulamento da Previdência Social, submetam o segurado a condições de trabalho potencialmente prejudiciais à sua saúde, para fins de concessão de aposentadoria especial (artigo 201, § 1º, da Constituição Federal; artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91).
Ponderação da extensão do conceito de “dependência econômica”, para fins de concessão de pensão por morte a pais ou mães de segurados falecidos (artigo 16, II e § 4º, da Lei nº 8.213/91).
Para afirmar a tese da irrepetibilidade de benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos de boa-fé, ainda que irregularmente
Como parâmetro para verificação de efetiva ocorrência de danos morais indenizáveis, em razão da demora excessiva na análise do pedido administrativo do benefício.
Para autorizar, em conjunto com o princípio da persuasão racional (art. 371 do CPC), que o Juiz desconsidere as conclusões da perícia judicial e conceda o benefício por incapacidade (aposentadoria por invalidez, auxílio-doença ou auxílio acidente) ou o benefício assistencial à pessoa com deficiência com base em outros elementos trazidos aos autos.
Para admitir em matéria previdenciária, em hipóteses excepcionais, a tutela provisória de urgência de ofício, isto é, mesmo sem pedido expresso do autor
2) Princípio da legalidade (art. 5º, II; art. 37 CF/88).
– INSS é autarquia – parte da Administração Pública Indireta.
– Poder regulamentar/competência regulamentar (art. 84, IV,
CF/88):
Presidente da República tem competência privativa para
“sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como
expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
(...)”.
Decreto nº 3.048/99.
IN PRES/INSS nº 77/2015.
3) Princípio da igualdade ou isonomia (art. 5º, “caput”, I, 3º, III, 4º, V, 5º, caput (por duas vezes) e I, 7º, XXXIV, 14, 37, XXI, 43, caput e § 2º, I, 150, II, 165, § 7º, 170, III, 196, 206, 226, § 5º, 227, § 3º, IV, etc.).
– Repetição “inútil”?
– O legislador é “discriminatório”: ex.: pensão por morte dos filhos não inválidos deve cessar quando completarem 21 anos de idade, a Lei nº 8.213/91 (art. 77, § 2º, II).
– Aristóteles
– Rui Barbosa: “a regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam” (Oração aos Moços).
– Celso Antonio Bandeira de Mello: É preciso identificar qual é o fator utilizado com critério discriminador, isto é, qual o
discrímen, qual o elemento discriminador incidente sobre o caso concreto (a idade, o gênero, a altura, a riqueza, etc.)
É necessário verificar, em seguida, se há uma correlação lógica entre o elemento discriminador e o tratamento jurídico atribuído ao caso concreto, considerando a desigualdade verificada (há uma razoabilidade nessa discriminação?).
Por fim, impõe-se verificar se existe afinidade entre essa correlação lógica já assinalada e valores prestigiados pela ordem constitucional
–
3) Princípio da igualdade ou isonomia
“Discriminações” feitas pela própria Constituição Federal:
1) Fixação de prazos e idades diferentes, entre homens e mulheres, para a aposentadoria por tempo de contribuição (artigo 201, § 7º, I e II);
2) Seleção prévia das “contingências” sociais ou eventos merecedores de proteção previdenciária (artigo 201, I a V);
3) Possibilidade de concessão de aposentadoria em condições diferenciadas para os segurados que trabalhem em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados com deficiência (artigo 201, § 1º);
4) Autorização para que as contribuições para o custeio da Seguridade Social tenham alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho (artigo 195, § 9º).
Em outras situações, é a própria Constituição quem determina um tratamento legislativo igualitário, como é o caso dos benefícios devidos a segurados urbanos e rurais. Mais adiante, faremos uma melhor análise da norma do artigo 194, II, da Constituição Federal de 1988.
3) Garantias constitucionais decorrentes do devido processo legal(contraditório, ampla defesa, juiz natural, proibição das provas obtidas por meios ilícitos, razoável duração do processo, etc).
– Devido processo legal processual e material (substancial).
– Processo judicial ou administrativo.
– Cancelamento de benefício ou revisão do ato de concessão sem a participação do beneficiário;
Súmula 473 do STF: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.
Súmula nº 160 do TFR: “A suspeita de fraude na concessão de benefício previdenciário não enseja, de plano, a sua suspensão ou cancelamento, mas dependerá de apuração em procedimento administrativo”.
Art. 69 da Lei nº 8.213/91.
Cancelamento da aposentadoria por invalidez do segurado que retornar voluntariamente à atividade remunerada (no Regime Geral de Previdência Social ou em qualquer outro): art. 46 da Lei nº 8.213/91 que, nesse caso, a aposentadoria será “automaticamente cancelada”.
3) Garantias constitucionais decorrentes do
devido processo legal (contraditório, ampla
defesa, juiz natural, proibição das provas obtidas
por meios ilícitos, razoável duração do processo,
etc).
– A cessação dos benefícios por incapacidade
mediante o sistema de “alta programada” (a
Cobertura Previdenciária Estimada).
3) Garantias constitucionais decorrentes do
devido processo legal (contraditório, ampla
defesa, juiz natural, proibição das provas obtidas
por meios ilícitos, razoável duração do processo,
etc).
– Importância do estudo do Mandado de
segurança.
4) Princípio da segurança jurídica. – Segurança jurídica é o “conjunto de condições que tornam
possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade que lhes é reconhecida”.
– Exemplos: do princípio da anterioridade em matéria tributária (artigo 150, III, “b” e “c”), do princípio da irretroatividade da lei tributária (artigo 150, III, “a”), da irretroatividade da lei penal incriminadora (artigo 5º, XXXIX e XL) e do princípio da anterioridade da lei eleitoral (artigo 16 da CF e ADIn 3.685/DF, Rel. ELLEN GRACIE).
– “Previsibilidade” dos comportamentos humanos.
Segurança jurídica
– Segurança jurídica em três perspectivas:
Proteção ao direito adquirido
Proibição do retrocesso social
Segurança e regras de transição
Direito adquirido
– Art. 5º, XXXVI, da Constituição: “a lei não prejudicará o
direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.
– O direito adquirido é aquele que, decorrente de um fato
ou ato praticado de acordo com a ordem jurídica, se
incorporou definitivamente à pessoa ou ao patrimônio de
seu titular.
Direito adquirido
– Ex.: homem que completou 35 anos de contribuição;
alteração da Constituição para instituir idade mínima de 65
anos.
– STF: direito adquirido ao benefício mais vantajoso
possível, nos casos em que o segurado poderia ter direito
a mais de um benefício (RE 630.501, Rel. p/ acórdão Marco
Aurélio, DJe 26.8.2013).
Direito adquirido
– A “lei” não prejudicará... E a Constituição?
– Nova Constituição e Emendas à Constituição existente.
– “Lei” = “norma jurídica”
– STF e o “direito adquirido a um regime jurídico”:
– Contribuição previdenciária dos servidores inativos: ADI nº
3128/DF, Rel. Ellen Gracie, red. p/ acórdão Cezar Peluso,
DJU 18.02.2005, p. 4.
Princípio da proibição do retrocesso social
Os direitos previstos na Constituição que já estejam assegurados e concretizados por meio de medidas legislativas não podem ser suprimidos.
Não se trata de proteger o direito adquirido (que já se incorporou à pessoa ou ao patrimônio de seu titular), mas da estabilização da própria perspectiva de aquisição do direito já legislado.
Direitos fundamentais e o “efeito cliquet”.
“Direito adquirido social” (Marcus Orione)
Princípio da proibição do retrocesso social
STF:
“Os servidores públicos, que não tinham completado os requisitos para a aposentadoria quando do advento das novas normas constitucionais, passaram a ser regidos pelo regime previdenciário estatuído na Emenda Constitucional nº 41/2003, posteriormente alterada pela Emenda Constitucional nº 47/2005” (ADI 3.504, Rel. Carmen Lúcia, DJe 09.11.2007, p. 29).
“O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em consequência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar -mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados” (ARE 639.337 AgR, Rel. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 15.9.2011).
Princípio da proibição do retrocesso social
STF:
1) Possibilidade de que o Poder Judiciário imponha ao Estado a obrigação de instituir Defensoria Pública
(AI 598.212 ED, Rel. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 24.4.2014; RE 763.667 AgR, Rel. Celso de
Mello, DJe 13.12.2013);
2) Autorizar a intervenção judicial para compelir o Poder Público a ampliar e melhorar o atendimento a
gestantes em maternidades estaduais (RE 581.352 AgR, Rel. Celso de Mello, DJe 22.11.2013);
3) Assegurar a prevalência das regras do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) sobre as da
Convenção de Varsóvia ou do Código Brasileiro de Aeronáutica, quanto às indenizações por danos
morais decorrentes de atrasos ou má prestação de serviços de transporte aéreo de passageiros (RE
251.750, Rel. p/ acórdão Carlos Britto, DJe 25.9.2009);
4) Afastar a aplicação da regra do art. 14 da Emenda nº 20/98 ao salário da licença-gestante (ADI 1.946,
Rel. Sidney Sanches, DJ 16.5.2003, p. 90).
Não admitiu a alegação: para afastar a aplicação a Lei Complementar nº 135/2010 (a “Lei da Ficha
Limpa”) - ADC nº 29/DF, Rel. Luiz Fux, DJe 29.6.2012.
Princípio da proibição do retrocesso social
PEC 287/2016 contém diversos dispositivos que representam claro retrocesso na proteção ao direito fundamental à previdência social.
Alguns exemplos (que constavam da proposta original):
Idade mínima de 65 anos para aposentadoria (homens e mulheres).
Proibição de acumular aposentadoria e pensão por morte (opção por um dos benefícios).
Aposentadoria especial: só para “condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde”.
Benefício assistencial: deixa de ser de 1 salário mínimo (valor será fixado em lei).
Fim da aposentadoria “especial” dos professores
Cálculo do valor das aposentadorias, etc.
Regras de transição
Mesmo que afastada a tese da proibição do retrocesso, há um direito
fundamental ao estabelecimento de regras de transição, quando se trata
de alteração constitucional das regras de previdência social, em quaisquer
dos regimes.
Mesmo que se admita a possibilidade de modificação dessas regras,
preservando apenas o direito adquirido, essa modificação deve
necessariamente vir acompanhada de regras de transição para aqueles que já
tinham uma expectativa de aquisição de direitos. Sem essas regras de
transição, haverá inequívoca afronta ao direito à segurança jurídica, que é,
vale recordar, uma cláusula pétrea (artigos 5º, “caput”, e 60, § 4º, IV, da
Constituição Federal)
Princípios constitucionais específicos da Seguridade Social
1) Princípio da universalidade da cobertura e do atendimento
– Universalidade de cobertura: universalidade em seu aspecto objetivo, indicando uma pretensão de que todas as contingências que gerem uma situação de desamparo devam merecer previsão legal.
– Universalidade de atendimento, ou universalidade em seu aspecto subjetivo: “todos aqueles que forem atingidos por uma contingência social que lhes retira a capacidade de trabalhar ou acarreta um aumento de despesas, a qual se revela apta a desencadear um desequilíbrio no orçamento familiar”.
– E o auxílio-reclusão – “dependentes do segurado de baixa renda”: limite máximo de renda do segurado (EC 20/98)? STF: Tribunal Pleno, RE 587.365, Rel. Ricardo Lewandowski, DJe
07.5.2009.
2) Princípios da uniformidade e da
equivalência dos benefícios e serviços às
populações urbanas e rurais– Mas: “o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal,
bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de
economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade
social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da
produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei” (art. 195, § 8º).
– A própria Lei nº 8.213/91 contém preceitos que buscaram resgatar essa desigualdade
histórica, como o tratamento de segurado especial dado ao pequeno produtor rural
(art. 11, VII), bem como o estabelecimento de regras de transição para a concessão
de aposentadoria rural por idade (artigo 143).
– Essas eventuais discriminações positivas transitórias, em favor das populações
rurais, são justificadas por uma questão de isonomia material e não violam o princípio
da uniformidade.
3) Princípios da seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços– Seletividade: a Constituição Federal impõe ao
legislador que selecione as prestações e as contingências sociais que serão cobertas, à vista das possibilidades financeiras do Estado;
– Distributividade: as necessidades mais prementes devem ser satisfeitas em caráter de prioridade.
4) Princípio da irredutibilidade do valor dos
benefícios:
– Nominal? - ver nova tese do INPC negativo em 2017.
– Real?
– STF: RE 199.994: “a Constituição Federal assegurou
tão-somente o direito ao reajustamento, outorgando ao
legislador ordinário a fixação dos critérios para a
preservação do seu valor real” (Rel. p/ acórdão
MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em
23.10.1997, DJ 12.11.1999, p. 112).
5) Princípio da equidade na forma de participação no custeio
– Capacidade contributiva
6) Princípio da diversidade da base de financiamento
7) Princípio do caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.
Princípios de interpretação constitucional (hermenêutica)
Não são princípios de direito positivo (princípios constitucionais): são princípios de interpretação constitucional.
1) Princípio da unidade da Constituição: a Constituição é uma unidade normativa;
tem coerência lógica que é própria de qualquer sistema;
em consequência: não é possível cogitar da existência de antinomias e antagonismos entre as normas constitucionais originárias; os conflitos devem ser equilibrados em nome dessa unidade normativa.
2) Princípio da máxima efetividade
(princípio da eficiência): a uma norma
constitucional deve ser atribuído o sentido
que maior eficácia lhe dê; Especialmente aplicável em matéria de interpretação
dos direitos fundamentais.
3) Princípio da concordância prática ou da
harmonização:
– a atividade interpretativa deve conciliar, combinando e
coordenando bens jurídicos em conflito, de modo a não
significar o sacrifício total de uns em benefício de outros.
4) Princípio da interpretação das leis conforme a
Constituição: havendo mais de uma interpretação
possível de uma lei, deve-se adotar aquela que a
torne compatível com a Constituição.
5) Princípio da supremacia da Constituição: a Constituição é norma de máxima hierarquia do sistema; não se interpreta a Constituição a partir das leis;
– interpretam-se as leis a partir da Constituição.
6) Princípio da presunção da constitucionalidade das leis e dos atos do poder público: embora seja possível o controle de constitucionalidade, vigora uma presunção relativa de que, uma vez ingressando na ordem jurídica, são conformes ao Texto Constitucional, até que o órgão jurisdicional competente afirme o contrário.
A presunção é relativa.
Reforma da Previdência Social
Reforma ou “reformas”?
Lei nº 13.063/2014 (acaba com as perícias periódicas para aposentados por invalidez com mais de 60
anos – exceto para verificar o direito ao adicional de 25%, ou a pedido do segurado ou pensionista que se
julgarem aptos ou para auxiliar o judiciário na concessão de curatela).
LC 150/2015 (regulamenta a Emenda Constitucional nº 72/2014 – “PEC das domésticas”).
Lei nº 13.134/2015 (conversão da MP 665/2014) – seguro defeso
Lei nº 13.135/2015 (fruto de conversão da MP 664/2014) – auxílio-doença, pensão por morte, etc.
Lei nº 13.183/2015 (fruto da conversão da MP 676/2015) – fórmula 85/95 (exclui fator previdenciário)
Medidas Provisórias nº 739/2016 (perdeu eficácia) e 767/2017 (convertida na Lei nº 13.457/2017):
auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
Reforma da Previdência Social
PEC nº 287/2016: mais uma “Reforma da
Previdência Social”.
Justificativa econômica X validade jurídica?
Reforma da Previdência Social
Emenda à Constituição:
– Manifestação do Poder Constituinte Derivado
(“competência reformadora”).
– Limites (artigo 60 da Constituição Federal)
Formais/procedimentais
Circunstanciais
Materiais
Reforma da Previdência Social
Limites materiais à emenda:
Artigo 60 [...]
§ 4º: Não será objeto de deliberação a proposta de
emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Estrutura constitucional dos direitos e garantias fundamentais
Título II
Direitos e garantias fundamentais
Capítulo I
Direitos e deveres
individuais e coletivos
Capítulo II
Direitos Sociais
Capítulo III
Nacionalidade
Capítulo IV
Direitos Políticos
Capítulo V
Partidos políticos
Estrutura constitucional dos direitos e garantias fundamentais
O que está petrificado?
Só os direitos e garantias individuais ou
também os direitos sociais (e outros
direitos fundamentais)?
Conteúdo da cláusula pétrea
STF: princípio da anterioridade da lei eleitoral (artigo 16 da CF
e ADIn 3.685/DF, Rel. ELLEN GRACIE).
STF: direito à licença remunerada de 120 dias à gestante
(artigo 7º, XVIII, CF e ADIn 1.946/DF).
Mas: algumas emendas alteraram outros direitos fundamentais:
Salário família, agora só para trabalhador de baixa renda – Emenda nº
20/98.
Assistência aos filhos e dependentes, agora até 05 (cinco) anos (antes 06)
– Emenda nº 53/2006.
Proibição de trabalho aos menores de 16 anos, salvo aprendiz (antes
eram 14) – Emenda nº 20/98.
Controle de constitucionalidade
1) Conceito
– Controle de constitucionalidade é o procedimento
previsto na Constituição Federal que tem por
finalidade impedir a introdução, no sistema
jurídico, de normas inconstitucionais.
– Caso uma norma inconstitucional já tenha sido
introduzida, a finalidade do controle de
constitucionalidade é retirá-la do sistema ou
minimizar seus efeitos.
2) Pressupostos necessários Supremacia da Constituição
Constituição rígida (rigidez constitucional)
3) Parâmetros utilizados no controle de constitucionalidade:
a) verificar se a norma obedeceu aos padrões de criação previstos no Texto Constitucional (“controle de qualidade”);
– é o controle de constitucionalidade formal (quanto à forma);
– é a inconstitucionalidade formal;
b) verificar se o conteúdo da norma é compatível com o Texto Constitucional.
– é o controle de constitucionalidade material (quanto à matéria).
– é a inconstitucionalidade material
4. Espécies de controle de
constitucionalidade
– Controle preventivo:
Destina-se a evitar que a norma constitucional ingresse
no sistema.
Como começa um projeto de lei?
Momentos importantes: CCJ e veto.
– Controle repressivo (sucessivo):
Destina-se a retirar a norma inconstitucional do sistema
ou minimizar os seus efeitos.
É exercido pelo Poder Judiciário
Controle repressivo de constitucionalidade:
2 formas:
– 1. via de exceção ou via de defesa ou via
indireta ou controle difuso ou controle
concreto, ou controle incidental;
– 2. via de ação ou via direta ou controle
concentrado.
ADI, ADC e ADPF
Via de exceção ou via de defesa ou controle difuso ou via indireta ou controle concreto
“Exceção”: o interessado pede ao Judiciário que o excepcione do cumprimento da norma;
Efeitos da decisão: só entre as partes.– ex.: pensão por morte concedida por apenas 4 meses (união estável com
menos de 2 anos). Propõe uma ação de manutenção do benefício; diz ao juiz: a) reconheça a inconstitucionalidade da Lei 13.135/2015 (alterou o art. 77, § 2º, da Lei nº 8.213/91); b) por consequência, condene o INSS a manter a pensão em caráter vitalício.
é preciso de um caso concreto.
um problema concreto deve levar à inconstitucionalidade;
não pede a inconstitucionalidade; pede a inconstitucionalidade e mais alguma coisa;
reconhece a inconstitucionalidade e depois decide o pedido.
excepciona, no caso concreto, de cumprir a lei inconstitucional.
“Controle difuso”: qualquer juiz do Brasil pode decidir;
“Controle incidental”: o reconhecimento da inconstitucionalidade é incidental;
a inconstitucionalidade é um incidente processual, como qualquer outro (incidenter tantum).
Quem pode declarar a inconstitucionalidade: qualquer juiz.
Efeitos da decisão: sempre entre as partes.
“Via de defesa”: alguém está se defendendo de uma lei inconstitucional (não necessariamente como réu)
Pode se defender usando o meio processual que existe à disposição.– ex.: MP diz que ser torcedor deste ou daquele time é crime; impetro um habeas corpus:
declare a MP inconstitucional e, por consequência, expeça um alvará de soltura.
– ex.: Universidade diz: Professor de óculos será demitido; proponho uma reclamação trabalhista: declare a decisão inconstitucional e, por consequência, me reintegre no emprego.
Características da via de exceção:– 1. Efeitos entre as partes;
– 2. Necessidade de um caso concreto (controle não-abstrato);
– 3. Pode utilizar qualquer meio processual (exceto a ação civil pública com pedido genérico)
– 4. Foro regular do processo (o processo não precisa ser ajuizado em nenhum lugar especial); pode começar no STF?
sim, basta que seja de sua competência originária (ex.: MS contra ato do Presidente da República).
– 5. Qualquer juiz do Brasil pode reconhecer a inconstitucionalidade.
Esta ação pode chegar ao STF
Recurso extraordinário:
– Art. 102, III, “a”, CF: compete ao STF julgar o RE
“quando a decisão recorrida contrariar dispositivo
desta Constituição”.
Recurso extraordinário
Finalidade: tutela da integridade do
ordenamento jurídico, no plano da
Constituição Federal (RE).
É um “recurso excepcional”, que só cabe
nas hipóteses estritamente previstas na CF
Requisitos comuns ao RESP e RE:
– Prazo: 15 dias (úteis)
– Interposição simultânea, sob pena de preclusão
(Súmula 126 do STJ – acórdão com fundamentos
constitucionais e infraconstitucionais)
– Forma comum ou adesiva.
– Legitimidade, interesse, regularidade formal e
inexistência de fato impeditivo ou extintivo.
Requisitos comuns ao RESP e RE:– Esgotamento dos recursos nas vias ordinárias
Ex.: decisão monocrática do Relator (932) – cabe agravo interno.
Súmulas 281 do STF e 207 do STJ
– Interpostos contra decisão de última ou única instância (no RESP, de
“tribunal” estadual ou federal – não cabe contra Turma Recursal de JEF –
Súmula 203 do STJ – mas cabe RE – Súmula 640 do STF:
– “É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de
primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado
especial cível e criminal”).
– Não podem discutir matéria de fato ou má apreciação de fatos ou provas,
ou interpretação de cláusulas contratuais (Súmulas 279 e 454 do STF, 5 e
7 do STJ).
Repercussão geral
Repercussão geral:
CF, artigo 102, § 3º: No recurso extraordinário o
recorrente deverá demonstrar a repercussão geral
das questões constitucionais discutidas no caso, nos
termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a
admissão do recurso, somente podendo recusá-lo
pela manifestação de dois terços de seus membros
Repercussão geral
Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do
recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão
geral, nos termos deste artigo.
§ 1o Para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões
relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os
interesses subjetivos do processo.
§ 2o O recorrente deverá demonstrar a existência de repercussão geral para apreciação
exclusiva pelo Supremo Tribunal Federal.
§ 3o Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que: I - contrarie
súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal; II – (Revogado); III -
tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do art.
97 da Constituição Federal.
Repercussão geral
Art. 1.035.
§ 4o O relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de
terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal.
§ 5o Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal
determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes,
individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território
nacional.
§ 6o O interessado pode requerer, ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal de
origem, que exclua da decisão de sobrestamento e inadmita o recurso extraordinário que
tenha sido interposto intempestivamente, tendo o recorrente o prazo de 5 (cinco) dias para
manifestar-se sobre esse requerimento.
§ 7º Da decisão que indeferir o requerimento referido no § 6º ou que aplicar entendimento
firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos caberá
agravo interno.
Repercussão geral
Art. 1.035.
§ 8o Negada a repercussão geral, o presidente ou o vice-presidente do tribunal de
origem negará seguimento aos recursos extraordinários sobrestados na origem que
versem sobre matéria idêntica.
§ 9o O recurso que tiver a repercussão geral reconhecida deverá ser julgado no prazo de 1
(um) ano e terá preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu
preso e os pedidos de habeas corpus.
§ 10. (Revogado).
§ 11. A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada
no diário oficial e valerá como acórdão.
RE repetitivos
Importância do tema:
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
[...]
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de
demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial
repetitivos;
Portanto: cautela na formação + democratização do debate
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração
de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
[...]
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver
tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
RE repetitivos
Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais
com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de
acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno
do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça.
§ 1o O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal
selecionará 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão
encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fins
de afetação, determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes,
individuais ou coletivos, que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso.
§ 2o O interessado pode requerer, ao presidente ou ao vice-presidente, que exclua da
decisão de sobrestamento e inadmita o recurso especial ou o recurso extraordinário que
tenha sido interposto intempestivamente, tendo o recorrente o prazo de 5 (cinco) dias para
manifestar-se sobre esse requerimento.
§ 3º Da decisão que indeferir o requerimento referido no § 2º caberá apenas agravo
interno.
RE repetitivos
Art. 1.036.
§ 4o A escolha feita pelo presidente ou vice-presidente do tribunal de
justiça ou do tribunal regional federal não vinculará o relator no
tribunal superior, que poderá selecionar outros recursos
representativos da controvérsia.
§ 5o O relator em tribunal superior também poderá selecionar 2 (dois)
ou mais recursos representativos da controvérsia para julgamento da
questão de direito independentemente da iniciativa do presidente ou
do vice-presidente do tribunal de origem.
§ 6o Somente podem ser selecionados recursos admissíveis que
contenham abrangente argumentação e discussão a respeito da
questão a ser decidida.
RE repetitivos
Art. 1.037. Selecionados os recursos, o relator, no tribunal superior, constatando a
presença do pressuposto do caput do art. 1.036, proferirá decisão de afetação, na qual:
I - identificará com precisão a questão a ser submetida a julgamento;
II - determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes,
individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional;
III - poderá requisitar aos presidentes ou aos vice-presidentes dos tribunais de justiça ou
dos tribunais regionais federais a remessa de um recurso representativo da controvérsia.
§ 1o Se, após receber os recursos selecionados pelo presidente ou pelo vice-presidente de
tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, não se proceder à afetação, o relator, no
tribunal superior, comunicará o fato ao presidente ou ao vice-presidente que os houver
enviado, para que seja revogada a decisão de suspensão referida no art. 1.036, § 1o.
RE repetitivos
Art. 1.037.
§ 2o (Revogado pela Lei nº 13.256, de 2016)
§ 3o Havendo mais de uma afetação, será prevento o relator que primeiro tiver proferido a
decisão a que se refere o inciso I do caput.
§ 4o Os recursos afetados deverão ser julgados no prazo de 1 (um) ano e terão preferência sobre
os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.
§ 5o (Revogado pela Lei nº 13.256, de 2016)
§ 6o Ocorrendo a hipótese do § 5o, é permitido a outro relator do respectivo tribunal superior
afetar 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia na forma do art. 1.036.
§ 7o Quando os recursos requisitados na forma do inciso III do caput contiverem outras questões
além daquela que é objeto da afetação, caberá ao tribunal decidir esta em primeiro lugar e
depois as demais, em acórdão específico para cada processo.
§ 8o As partes deverão ser intimadas da decisão de suspensão de seu processo, a ser proferida
pelo respectivo juiz ou relator quando informado da decisão a que se refere o inciso II do caput.
RE repetitivos
Art. 1.037.
§ 9o Demonstrando distinção entre a questão a ser decidida no processo e aquela a ser julgada no
recurso especial ou extraordinário afetado, a parte poderá requerer o prosseguimento do seu processo.
§ 10. O requerimento a que se refere o § 9o será dirigido:
I - ao juiz, se o processo sobrestado estiver em primeiro grau;
II - ao relator, se o processo sobrestado estiver no tribunal de origem;
III - ao relator do acórdão recorrido, se for sobrestado recurso especial ou recurso extraordinário no
tribunal de origem;
IV - ao relator, no tribunal superior, de recurso especial ou de recurso extraordinário cujo processamento
houver sido sobrestado.
§ 11. A outra parte deverá ser ouvida sobre o requerimento a que se refere o § 9o, no prazo de 5 (cinco)
dias.
§ 12. Reconhecida a distinção no caso:
I - dos incisos I, II e IV do § 10, o próprio juiz ou relator dará prosseguimento ao processo;
II - do inciso III do § 10, o relator comunicará a decisão ao presidente ou ao vice-presidente que houver
determinado o sobrestamento, para que o recurso especial ou o recurso extraordinário seja encaminhado
ao respectivo tribunal superior, na forma do art. 1.030, parágrafo único. § 13. Da decisão que resolver o
requerimento a que se refere o § 9o caberá: I - agravo de instrumento, se o processo estiver em primeiro
grau; II - agravo interno, se a decisão for de relator.
RE repetitivos
Art. 1.038. O relator poderá:
I - solicitar ou admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia,
considerando a relevância da matéria e consoante dispuser o regimento interno;
II - fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e conhecimento
na matéria, com a finalidade de instruir o procedimento;
III - requisitar informações aos tribunais inferiores a respeito da controvérsia e, cumprida a diligência,
intimará o Ministério Público para manifestar-se.
§ 1o No caso do inciso III, os prazos respectivos são de 15 (quinze) dias, e os atos serão praticados,
sempre que possível, por meio eletrônico.
§ 2o Transcorrido o prazo para o Ministério Público e remetida cópia do relatório aos demais ministros,
haverá inclusão em pauta, devendo ocorrer o julgamento com preferência sobre os demais feitos,
ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.
§ 3º O conteúdo do acórdão abrangerá a análise dos fundamentos relevantes da tese jurídica
discutida. (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)
Art. 1.039. Decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados declararão prejudicados os
demais recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando a tese firmada.
Parágrafo único. Negada a existência de repercussão geral no recurso extraordinário afetado, serão
considerados automaticamente inadmitidos os recursos extraordinários cujo processamento tenha sido
sobrestado.
RE repetitivos
Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma: I - o presidente ou o vice-presidente do
tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários
sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal
superior; II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo
de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o
acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior; III - os processos suspensos
em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação
da tese firmada pelo tribunal superior; IV - se os recursos versarem sobre questão relativa
a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o
resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora
competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a
regulação, da tese adotada. § 1o A parte poderá desistir da ação em curso no primeiro
grau de jurisdição, antes de proferida a sentença, se a questão nela discutida for idêntica à
resolvida pelo recurso representativo da controvérsia. § 2o Se a desistência ocorrer antes
de oferecida contestação, a parte ficará isenta do pagamento de custas e de honorários de
sucumbência. § 3o A desistência apresentada nos termos do § 1o independe de
consentimento do réu, ainda que apresentada contestação.
RE repetitivos
Art. 1.041. Mantido o acórdão divergente pelo tribunal de origem, o recurso especial ou
extraordinário será remetido ao respectivo tribunal superior, na forma do art. 1.036, § 1o. §
1o Realizado o juízo de retratação, com alteração do acórdão divergente, o tribunal de
origem, se for o caso, decidirá as demais questões ainda não decididas cujo
enfrentamento se tornou necessário em decorrência da alteração. § 2o Quando ocorrer a
hipótese do inciso II do caput do art. 1.040 e o recurso versar sobre outras questões,
caberá ao presidente do tribunal, depois do reexame pelo órgão de origem e
independentemente de ratificação do recurso ou de juízo de admissibilidade, determinar a
remessa do recurso ao tribunal superior para julgamento das demais questões. § 2º
Quando ocorrer a hipótese do inciso II do caput do art. 1.040 e o recurso versar sobre
outras questões, caberá ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, depois
do reexame pelo órgão de origem e independentemente de ratificação do recurso, sendo
positivo o juízo de admissibilidade, determinar a remessa do recurso ao tribunal superior
para julgamento das demais questões. (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)
Prequestionamento
Requisito de admissibilidade para RE e RESP:– CF fala em “causas decididas” (arts. 102, III e 105, III).
– As questões federais (de lei federal) ou constitucionais (de norma constitucional) precisam ter sido apresentadas e decididas nas vias ordinárias.
– Há necessidade de referência explícita ao dispositivo da lei federal ou da Constituição Federal? – não; basta que trate da questão contida nessas normas.
– Não basta questão “ventilada” no voto vencido (Súmula 320 do STJ).
– Se não tiver sido decidida: embargos de declaração.
– Súmula 98 do STJ: “Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório”.
Prequestionamento
Art. 489. [...] § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão
judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: [...]
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo
capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem
identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o
caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou
precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de
distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
Prequestionamento
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão
judicial para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se
pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material.
Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:
I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos
repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao
caso sob julgamento;
II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o.
CPC/73
Prequestionamento para o STF:– Se o acórdão não se pronunciou sobre a questão
constitucional, cabem embargos de declaração (hipótese de omissão; não tem fins protelatórios).
– Súmula 356 do STF: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento).
– Basta “opor” os embargos de declaração; assim, mesmo que o Tribunal de origem não conheça dos embargos, ou diga que não há omissão, ou que o ponto não era relevante para o julgamento, o prequestionamento está feito.
CPC/73
Prequestionamento para o STJ:– Se o acórdão não se pronunciou sobre a questão federal, cabem
embargos de declaração (hipótese de omissão; não tem fins protelatórios);
– Súmula 211: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal ‘a quo’”.
– Não basta “opor” embargos de declaração; é preciso que o tribunal de origem enfrente a questão federal.
– O que fazer? Se o Tribunal de origem não examina a questão federal omissa, interpor o RESP
alegando violação do artigo 535 do CPC (é o artigo que fala das hipóteses de cabimento dos embargos de declaração).
O STJ, se reconhecer que houve omissão, vai anular o julgamento dos embargos de declaração e mandar o Tribunal julgá-los novamente.
Prequestionamento no CPC/2015
Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os
elementos que o embargante suscitou, para fins de
pré-questionamento, ainda que os embargos de
declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal superior considere existentes erro, omissão,
contradição ou obscuridade.
Adota a posição do STF, portanto.
Alegar violação ao art. 1.022?
Prequestionamento no CPC/2015
Mas o STJ exige que se alegue a violação ao artigo 1.022 (para RESP):
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA.
PREQUESTIONAMENTO. EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL. ART. 1.025 DO CPC/15. NATUREZA
FICTA. POSSIBILIDADE. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS. SÚMULA Nº 282/STF. USUCAPIÃO.
REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA. Nº 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. O
prequestionamento é exigência constitucional, devendo ser observado quando da interposição de recurso
especial. 2. O prequestionamento ficto previsto no art. 1025 do CPC/15 exige a oposição de embargos de
declaração na origem e a indicação do art. 1022 do CPC/15 como violado. Precedentes. 3. Verificar se
caracterizado ou não o usucapião somente se processa mediante reexame do acervo fático-probatório, o
que é vedado em sede de recurso especial, diante do óbice da Súmula nº 7/STJ. 4. Agravo interno não
provido. (AgInt no AREsp 1187992/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado
em 19/04/2018, DJe 02/05/2018)
Mesmo sentido: AgInt no REsp 1658415/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 05/04/2018, DJe 11/04/2018; AgInt no REsp 1696271/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/04/2018, DJe 13/04/2018; REsp 1639314/MG, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 10/04/2017.
– STF: se, ao julgar o recurso extraordinário, reconhecer
a inconstitucionalidade, a decisão ainda produz efeitos
entre as partes [entendimento tradicional, agora
alterado]
– MAS: STF comunica ao Senado (art. 52, X, CF):
“Compete ao Senado suspender a execução, no todo
ou em parte, de lei declarada inconstitucional por
decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”.
Senado: não precisa fazer nada;
– pode fazer: suspender a execução da lei (por
meio de uma resolução).
– escolhe o momento (interfere na formação
legislativa e na retirada definitiva da lei do
sistema).
– princípio da inércia: o STF resolve a questão
entre as partes, mas não pode ir além.
O caso do amianto (ADI 3.406 e 3.470)
Atenção: o STF, no julgamento das ADI’s 3.406 e 3.470, em 29.11.2017, alterou seu
entendimento quanto aos efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade:
[...] A partir da manifestação do ministro Gilmar Mendes, o Colegiado entendeu ser
necessário, a fim de evitar anomias e fragmentação da unidade, equalizar a decisão que
se toma tanto em sede de controle abstrato quanto em sede de controle incidental. O
ministro Gilmar Mendes observou que o art. 535 (2) do Código de Processo Civil reforça
esse entendimento. Asseverou se estar fazendo uma releitura do disposto no art. 52,
X (3), da CF, no sentido de que a Corte comunica ao Senado a decisão de declaração
de inconstitucionalidade, para que ele faça a publicação, intensifique a publicidade.
O ministro Celso de Mello considerou se estar diante de verdadeira mutação constitucional
que expande os poderes do STF em tema de jurisdição constitucional. Para ele, o que se
propõe é uma interpretação que confira ao Senado Federal a possibilidade de
simplesmente, mediante publicação, divulgar a decisão do STF. Mas a eficácia vinculante
resulta da decisão da Corte. [...].
(em 19.12.2017, a Ministra ROSA WEBER suspendeu os efeitos do julgamento até a publicação do
acórdão e fluência do prazo para embargos de declaração).
Reserva de plenário (ou de órgão especial) – art. 97:
– Para que os Tribunais (quaisquer) possam declarar uma
norma inconstitucional, mesmo para a via de exceção, é
necessário o voto da maioria absoluta de seus membros ou
do respectivo órgão especial.
Súmula Vinculante nº 10: “Viola a cláusula de reserva
de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário
de tribunal que, embora não declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder
público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.
Regimes de Previdência
RGPS – Leis nºs 8213/91 e Lei 8212/91. Composto pelos segurados obrigatórios efacultativos, que percebem seus benefícios através do INSS;
RPPS (RJU) – Lei nº 8112/90 e alterações. Composto pelos servidores públicos civis daUnião;
RPE e RPM – Composto pelos servidores Estaduais e Municipais, sua normatização édada pela CF no artigo 149 § 1º c/c artigo 40 da CF;
RPPC – Este tipo de regime pode ser aberto ou fechado:
– Aberto - quando todos tem acesso. Ex; Titulo de capitalização previdenciária doBanco do Brasil. Fiscalizadas pela SUSEP – MF;
– Fechado – quando apenas certos empregados de uma empresa tem acesso. Ex:Telos. Fiscalizada pelo MPS;
RPM – Previsto nos artigos 42 e 142 da CF
Regime geral de previdência social
Caráter contributivo (artigo 201, caput, da CF/88).
– Mas: e se a responsabilidade por recolher as contribuições
é de um terceiro (caso dos empregados e empregados
domésticos - artigo 30, I, “a” e “b”, e V, da Lei nº 8.212/91)?
Filiação obrigatória (basta exercer a atividade).
– Lei pode criar segurados facultativos
Preservação do equilíbrio financeiro e atuarial
“Contingências” (eventos): doença, invalidez, morte e idade
avançada (mais família, reclusão, maternidade, desemprego
involuntário)
Financiamento da Seguridade Social
CF, artigo 195: “A Seguridade Social será financiada por toda a
sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei”.
A Seguridade deve ser financiada com recursos provenientes
de:
– 1) Orçamentos da União, Estados, Municípios e Distrito Federal,
– 2) Contribuições sociais de trabalhadores e empresas
– 3) Concursos de prognósticos.
– 4) Contribuição sobre o importador de bens e serviços do exterior.
– 5) Outras fontes, que podem ser criadas por lei complementar.
DRU? - artigo 76 do ADCT (redação da EC 93/2016) – até
31.12.2023