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DIREITO CIVIL - Obrigaes PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES
CONCEITO E ESPCIES Inadimplemento descumprimento da obrigao.
Pode ser culposo ou fortuito. O inadimplemento culposo ou inexecuo
voluntria decorre de um fato imputvel ao
devedor a ttulo de dolo ou culpa. Nesse caso, o devedor
responsvel por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria
segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de
advogado (art. 389). Para Orlando Gomes somente a inexecuo dolosa,
poderia ser qualificada como voluntria, mas a inexecuo culposa
tambm classificada pela doutrina como sendo voluntria.
Referentemente aos honorrios advocatcios s tem cabimento quando
ocorrer a efetivao da atuao profissional do advogado (Enunciado 161
do CJF). Trata-se, conforme entendimento majoritrio, dos honorrios
de sucumbncia. Quanto aos honorrios contratuais, que o advogado
cobra do cliente, este no pode, na ao de indenizao, obter o
ressarcimento dessa verba, por falta de previso legal expressa,
malgrado a opinio minoritria que ao interpretar o art.389 do CC
abrange no valor da indenizao os honorrios contratuais, o que, a
meu ver, bis in idem, porquanto o sucumbente j ter que pagar os
honorrios advocatcios.
O inadimplemento fortuito, por sua vez, o que decorre de caso
fortuito ou fora maior, isto , de um fato no imputvel ao devedor.
Nesse caso, o devedor no responde pelos prejuzos. Em trs hipteses,
porm, o devedor responde pelos danos advindos de caso fortuito ou
fora maior.
Com efeito, a primeira hiptese ocorre quando expressamente se
responsabilizou pelo fato; a segunda, quando estava em mora por
ocasio da verificao do fato; a terceira, quando tratar-se de
obrigao de dar coisa incerta em que aplicvel a mxima genus non
perit.
DISTINO ENTRE CASO FORTUITO E FORA MAIOR Dispe o pargrafo nico
do art. 393: O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato
necessrio, cujos efeitos no era
possvel evitar ou impedir. Para muitos escritores, as expresses
so sinnimas. Outros, ao revs, procuram estabelecer
uma distino. Com efeito, Agostinho Alvim faz meno concepo que
considera caso fortuito o
acontecimento relacionado com a pessoa do devedor ou sua
empresa, tal como o defeito oculto em mquina de sua fbrica,
provocado sem que tivesse qualquer tipo de culpa. Outro exemplo
seria a morte por infarte do motorista. Em contrapartida, a fora
maior o acontecimento emanado de causas externas, como raios,
terremotos, guerras, fato do prncipe etc. De acordo com esse ponto
de vista, o fortuito subdivide-se em interno (caso fortuito) e
externo (fora maior). Essa distino vem ganhando adeptos nas
hipteses de responsabilidade objetiva, isto , fundada no risco,
pois diversos autores vm sustentando que, nesses casos, s a fora
maior serve de excludente. Todavia, no temrio da responsabilidade
subjetiva, isto , baseada na culpa, a distino perde o interesse
prtico, porque tanto o fortuito interno quanto o externo exoneram o
devedor da responsabilidade.
De acordo com Washington de Barros Monteiro, a fora maior
resulta de eventos fsicos ou naturais como o raio, o granizo, a
inundao, etc., ao passo que o caso fortuito resulta de ndole
inteligente como a guerra, a greve etc.
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Em regra, a diferena irrelevante, pois os efeitos so os mesmos e
o que importa que tanto num como noutro o devedor no podia evitar
ou impedir o acontecimento. Todavia, preferimos, por mais lgico, o
critrio abraado por Agostinho Alvim.
Acrescente-se, por outro lado, que o nus da prova do caso
fortuito ou fora maior do devedor.
O caso fortuito e a fora maior contm trs elementos: a) ausncia
de culpa. Verifica-se a culpa quando o comportamento da vtima
facilita ou concorre
para o evento danoso. Assim, por exemplo, diante de um roubo
irresistvel, age com culpa o depositrio que guarda valioso objeto
em sua prpria casa, ao invs de t-lo recolhido ao cofre de um
banco;
b) irresistibilidade ou inevitabilidade do evento. Assim, o fato
deve ser irresistvel, caso contrrio haver culpa. Fato irresistvel o
que no pode ser removido pelo devedor. Slvio Rodrigues esclarece
que a imprevisibilidade do evento no constitui requisito do caso
fortuito ou fora maior, pois, embora previsvel o fato, no raro a
vtima no se pode furtar sua ocorrncia, nem lhe resistir aos
efeitos. A imprevisibilidade pode, contudo, intensificar o elemento
irresistibilidade, pois, se o devedor no podia prever o
acontecimento, mais difcil lhe seria resistir aos efeitos;
c) o fato deve ser superveniente. O devedor que, por exemplo,
celebrou o contrato durante a guerra, no pode alegar as
dificuldades oriundas desta para cumpri-lo.
DISTINO ENTRE CASO FORTUITO OU FORA MAIOR E AUSNCIA DE CULPA O
caso fortuito ou fora maior caracterizam-se pela ausncia de culpa,
mais a inevitabilidade
do evento. Se o evento for interno, alguns usam a expresso caso
fortuito, se externo, prevalece a terminologia fora maior.
Arnoldo Medeiros da Fonseca salienta, porm, que a ausncia de
culpa no se confunde com caso fortuito ou fora maior.
Com efeito, o caso fortuito ou fora maior exige dois requisitos:
ausncia de culpa e inevitabilidade do evento. A ausncia de culpa,
por sua vez, dispensa esse ltimo requisito, representando,
portanto, uma forma mais ampla de excluso da responsabilidade de
indenizar.
O INADIMPLEMENTO NOS CONTRATOS BENFICOS E ONEROSOS Dispe o art.
392 do CC: Nos contratos benficos, responde por simples culpa o
contratante, a quem o contrato
aproveite, e por dolo aquele a quem no favorea. Nos contratos
onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as excees
previstas em lei.
Assim, no contrato benfico, isto , que onera apenas uma das
partes, a responsabilidade da parte beneficiada pode emanar de dolo
ou culpa, mas a parte onerada s obrigada a indenizar se o
inadimplemento for doloso. No comodato, por exemplo, o comodante
que descumpre o pactuado s responsvel se proceder com dolo, ao
passo que o comodatrio responde tambm por culpa.
Em contrapartida, nos contratos onerosos, isto , que oneram
ambas as partes, como a compra e venda, a presena da culpa
suficiente para que haja a responsabilidade de indenizar o
inadimplemento.
Do exposto dessume-se, portanto, que, para a excluso da
responsabilidade, basta a ausncia de culpa, prescindindo-se da
demonstrao da ocorrncia de caso fortuito ou fora maior.
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INADIMPLEMENTO ABSOLUTO E INADIMPLEMENTO RELATIVO D-se o
inadimplemento absoluto, consoante entendimento de Agostinho Alvim,
quando o
no-cumprimento da obrigao se torna definitivo. o exemplo do
indivduo que encomenda um banquete para certo dia e o devedor no
lho entrega. Anote-se que no inadimplemento absoluto o cumprimento
tardio da obrigao torna-se intil para o credor, como no exemplo
acima, ou, ento, impossvel para o devedor como na hiptese de este
deixar de pintar um quadro no dia aprazado e no pode mais faz-lo
porque no dia seguinte perdeu ambas as vistas num acidente. O
inadimplemento absoluto, conforme ensina Maria Helena Diniz, ser
total, se a obrigao deixou de ser cumprida em sua totalidade, e ser
parcial, se a obrigao compreender, por exemplo, vrios objetos,
sendo apenas um deles entregue, porque os demais pereceram por
culpa do devedor. Havendo descumprimento total ou parcial,
impossibilitando a prestao, a obrigao principal converter-se- em
dever de indenizar, na falta de tutela jurdica especfica. O
Enunciado 361, aprovado na IV Jornada de Direito Civil do CJF reza
que: O adimplemento substancial decorre dos princpios gerais
contratuais, de modo a fazer preponderar a funo social do contrato
e o princpio da boa-f objetiva, balizando a aplicao do art.475.
Assim, pela teoria do adimplemento substancial, o credor no poder
pedir a extino do contrato quando a obrigao houver sido cumprida
quase que totalmente.
O inadimplemento relativo ou mora, por sua vez, ocorre quando
ainda vivel o cumprimento tardio da obrigao. A prestao continua
sendo til para o credor e possvel para o devedor. Tal ocorre, por
exemplo, quando o devedor atrasa o pagamento em dinheiro. Nesse
caso, o recebimento tardio continua sendo til para o credor. V-se
assim que a mora no impede o devedor de adimplir a obrigao
posteriormente.
Portanto, o cerne da distino reside na viabilidade ou no do
cumprimento tardio da obrigao. Essa inutilidade superveniente da
prestao, caracterizadora do inadimplemento absoluto, deve ser
provada pelo credor, a no ser que o negcio j previa a possibilidade
de rejeio pelo atraso. Em principio, portanto, apesar do atraso, o
devedor pode exigir que o credor aceite o recebimento da prestao
devida, a no ser que este comprove a sua inutilidade. Assim, em
regra, o pagamento em dinheiro costuma retratar uma situao de mora.
Convm salientar que a inutilidade subjetiva e no objetiva, devendo
ser levada em conta a utilidade para aquele credor que figura no
negcio, e no a utilidade em geral. Todavia, o Enunciado 162 da III
Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal dispe o
contrrio: A inutilidade da prestao que autoriza a recusa da prestao
por parte do credor deve ser aferida objetivamente, consoante o
princpio da boa-f e a manuteno do sinalagma, e no de acordo com o
mero interesse subjetivo do credor. Outra distino que a mora pode
ser purgada; o inadimplemento absoluto, no.
Acrescente-se, ainda, que o inadimplemento absoluto e a mora s
se caracterizam quando houver culpa do devedor.
Quanto s consequncias distinguem-se nitidamente. Com efeito, no
inadimplemento absoluto o devedor responsvel pela devoluo do
eventual adiantamento que lhe foi feito e pelas perdas e danos, ao
passo que na mora o credor pode exigir a prestao devida e a
indenizao por perdas e danos.
DA MORA CONCEITO Dispe o art. 394 do Cdigo Civil:
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Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o
credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou
a conveno estabelecer.
Do exposto dessume-se que a mora pode ser do devedor e do
credor. MORA DO DEVEDOR A mora do devedor (mora solvendi ou
debitoris) ocorre quando este descumpre
culposamente a obrigao no tempo, lugar ou forma que a lei ou a
conveno estabelecer. Denota-se, desde logo, que mora no apenas o
atraso no pagamento, pois pode tambm
caracterizar-se pelo descumprimento do lugar e da forma
ajustados no contrato. H, pois, mora quando o devedor entrega
mercadoria no prazo, mas fora da embalagem convencionada,
outrossim, quando o devedor entrega o material da construo em lugar
diverso do pactuado.
REQUISITOS DA MORA DO DEVEDOR A mora solvendi pressupe os
seguintes requisitos: a) culpa do devedor. Assim, no h mora sem
culpa, conforme preceitua o art. 396 do CC.
Portanto, no h mora se o atraso verificar-se, por exemplo, em
razo de naufrgio da mercadoria ou sequestro do devedor. A cobrana
de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a caracterizao
de mora do devedor (Enunciado 354 do CJF).
b) vencimento da dvida. A dvida deve ser lquida e vencida. No h
mora na pendncia de condio ou termo suspensivos. Nas dvidas
ilquidas incidem juros e mora a partir da citao (art.405). Se no h
prazo certo de vencimento, a mora ex persona, isto , s se perfaz
com a interpelao judicial ou extrajudicial do devedor.
c) viabilidade do cumprimento tardio da prestao. Esse requisito
a linha divisria entre a mora e o inadimplemento absoluto. De fato,
dispe o pargrafo nico do art. 395 que se a prestao, devido mora, se
tornar intil ao credor, esta poder enjeit-la, e exigir a satisfao
das perdas e danos.
CONSEQUNCIAS DA MORA DO DEVEDOR O devedor em mora, alm de ser
obrigado a cumprir a prestao, ainda responde pelas
perdas e danos advindas da mora, mais juros, atualizao dos
valores monetrios segundo ndices oficiais, e honorrios advocatcios
(art. 395).
MOMENTO DA CONFIGURAO DA MORA DO DEVEDOR No tocante ao termo
inicial de sua configurao, a mora pode ser ex re e ex persona. A
mora ex re a que se verifica automaticamente pelo no-pagamento no
dia certo do
vencimento da obrigao. Essa mora, que ocorre de pleno direito,
independentemente de notificao, s possvel quando se estipula no
contrato dia certo para o vencimento da obrigao. Nesse caso,
aplica-se a mxima dies interpellat pro homine, isto , o termo
interpela no lugar do credor. Portanto, quando a mora for ex re, o
credor pode ajuizar a ao judicial de cobrana do dbito,
independentemente da prvia notificao do devedor.
A mora ex persona ou mora pendente, por sua vez, a que s se
caracteriza mediante interpelao judicial ou extrajudicial do
devedor para solver a obrigao. S aps essa notificao, que s surte
efeito aps chegar ao conhecimento do devedor, o credor estar
autorizado a mover a
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ao judicial de cobrana do dbito. Sem a notificao, o credor ser
carecedor de ao, mas h entendimento contrrio no sentido de que a
falta de notificao suprida pela citao na ao judicial (art.219 do
CPC). Em regra, a mora s ex persona quando a obrigao no tem prazo
certo de vencimento. Excepcionalmente, porm, mesmo diante de um
prazo certo para o vencimento, a lei adota a sistemtica da mora ex
persona, exigindo, para a sua configurao, a interpelao judicial ou
extrajudicial. Tal ocorre, por exemplo, no compromisso de compra e
venda. No Direito Comercial, a mora tambm era ex persona, sendo,
pois, necessria a notificao do devedor, mas o art. 138 do Cdigo
Comercial, que fazia essa exigncia, no foi repetido pelo Cdigo
Civil de 2002, operando-se, destarte, a sua revogao global,
transmudando-se a mora em ex re.
A Lei do Inquilinato tambm exige que a mora seja ex persona,
isto , atravs de uma notificao premonitria (art. 6 da Lei n
8.245/91).
PURGA OU EMENDA DA MORA DO DEVEDOR A emenda ou purgao da mora o
ato pelo qual o devedor oferece a prestao devida mais
a importncia dos prejuzos decorrentes at o dia da oferta.
Purga-se, portanto, a mora oferecendo a prestao devida e as perdas
e danos (juros, multa contratual, diferena de cotao da mercadoria,
etc.). H quem faa distino entre a purgao e a emenda da mora,
explicando que a primeira ocorre quando o devedor atrasa o
pagamento da nica ou ltima prestao, ao passo que a segunda
verifica-se nos negcios de prestao continuada. Assim, ao purgar a
mora a obrigao extinta, pois o atraso recaiu sobre a ltima ou nica
prestao; ao emendar a mora, a obrigao continua em relao s prestaes
vincendas. O Cdigo, porm, no faz essa distino, utilizando-se o
termo purgao para designar ambas as situaes.
Anote-se que a mora purgada com a simples oferta da prestao
acrescida dos prejuzos decorrentes at o dia da oferta. No h, pois,
necessidade do cumprimento da prestao. Basta oferta. A partir dessa
oferta, a mora j est purgada, exonerando-se o devedor dos seus nus.
Portanto, a purgao tem efeito ex nunc, mas o devedor quando
efetivar a purgao responder pelos juros e correo do valor
ofertado.
O credor pode rejeitar a purgao da mora se a prestao lhe tornar
intil. Em tal situao, a rigor, no h propriamente mora e sim
inadimplemento absoluto.
A purgao da mora importa em reconhecimento do pedido por parte
do devedor, sendo, pois, causa de extino do processo com julgamento
do mrito (art. 269, II, do CPC). Os efeitos da purgao so ex nunc,
para o futuro, no apaga os danos advindos da mora, que, por isso
mesmo, devem ser indenizados. J a cessao da mora produz efeitos ex
tunc e ex nunc, pretritos e futuros, como o caso da novao, renncia
do credor e remisso de dvida.
Quanto ao momento mximo de purgao da mora, o Cdigo de 2002
omisso. Nada obsta, portanto, a purgao ou emenda da mora aps a
propositura da ao pelo credor. Afinal, no se pode presumir uma
restrio de direito. Assim, admite-se a purgao da mora mesmo que a
ao j esteja iniciada, desde que o devedor o faa na contestao,
depositando a prestao devida acrescida das perdas e danos,
honorrios advocatcios e custas processuais. Aps a contestao, cremos
que no mais possvel a purgao, a no ser que o credor concorde, por
fora do princpio da eventualidade. H, porm, quem entenda que a
purgao pode operar-se a qualquer tempo, durante todo o processo,
desde que no cause dano ao credor. Registre-se ainda a posio de
Orlando Gomes, segundo o qual a purgao da mora vedada aps a
propositura da ao, porque se o devedor foi negligente a ponto de
permitir que contra si fosse ajuizada uma ao, no deve ter mais esse
direito de purgao.
A meu ver, a purgao pode ser feita at a contestao, a no ser que
o contrato a proba
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atravs da insero de clusula resolutiva expressa. Com efeito, se
o legislador quisesse impedir o direito de purgao no processo
t-lo-ia dito expressamente como no contrato compra e venda sob
reserva de domnio. Nesse contrato, o devedor s pode purgar a mora
se tiver pago ao menos 40% do dbito (art. 1.071, 2 do CPC). No
compromisso de compra e venda, disciplinado pelo Decreto-lei n
58/37, a mora tambm s pode ser purgada nos trinta dias de prazo de
notificao, sendo-lhe vedado ao ru purg-la na ao judicial que lhe
movida pelo promitente-vendedor. Acrescente-se, ainda sobre esse
assunto, que, na Lei do Inquilinato, no se admitir a emenda da mora
se o locatrio j houver utilizado essa faculdade nos 24 (vinte e
quatro) meses imediatamente anteriores propositura da ao (art. 62,
pargrafo nico com a redao dada pela Lei n 12.112/2009).
Fora dessa hiptese legal, no h limite quanto ao nmero de vezes
que o devedor pode purgar a mora.
PERPETUATIO OBLIGATIONIS Dispe a 1 parte do art. 399: O devedor
em mora responde pela impossibilidade da prestao, embora essa
impossibilidade resulte de caso fortuito ou de fora maior, se
estas ocorreram durante o atraso. Assim, a obrigao se perpetua no
sentido de que o devedor em mora responde, neste
perodo, pelo prejuzo advindo de caso fortuito ou fora maior.
Trata-se de uma exceo regra de que o caso fortuito ou fora maior
liberam o devedor sem a obrigao de indenizar. No caso de mora,
subsiste a obrigao de indenizar, por isso, costuma-se dizer que a
mora perpetua a obrigao.
O sujeito que vende um determinado quadro, mas no, efetua a
entrega no prazo, responde pelas perdas e danos, na hiptese de um
incndio destruir esse quadro durante o atraso.
Anote-se, porm, que o devedor pode exonerar-se da obrigao de
indenizar comprovando que o dano sobreviria ainda que a obrigao
tivesse sido oportunamente cumprida. No exemplo acima, o devedor no
obrigado a indenizar na hiptese de o incndio ter tambm atingido o
lugar onde o credor iria guardar o sobredito quadro.
Finalmente, o art. 399, 2 parte, ainda ressalva que o devedor no
responde se provar iseno de culpa. Essa ressalva incua, porque sem
culpa a mora sequer se caracteriza. Na verdade, como adverte
Agostinho Alvim, a frmula defeituosa, pois se o devedor provar
iseno de culpa no haver mora e, portanto, est livre das
consequncias desta.
MORA IRREGULAR OU PRESUMIDA A mora irregular ou presumida a que
decorre da prtica de determinado fato. Trata-se de
uma mora ex re, porque configura-se independentemente da
interpelao do credor. A primeira hiptese de mora irregular
encontra-se no art. 398, que preceitua: Nas
obrigaes provenientes do ato ilcito, considera-se o devedor em
mora, desde que o praticou. O Cdigo de 1916 s previa essa mora para
as obrigaes decorrentes de delito. O Cdigo de 2002 abrange os atos
ilcitos em geral.
A outra hiptese de mora irregular est assim prevista no art.
390: Nas obrigaes negativas o devedor havido por inadimplente desde
o dia em que executou o ato de que se devia abster. Nas obrigaes de
no fazer, o inadimplemento ser absoluto, quando o desfazimento for
invivel, como no exemplo de algum que revela o segredo que se
comprometera a guardar. Todavia, em certos casos, admite-se a mora,
isto , o inadimplemento relativo, quando for vivel o
desfazimento
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do fato praticado, como, por exemplo, a demolio de uma construo
erguida em local onde o devedor prometera se abster de
construir.
MORA DO CREDOR A mora do credor (mora accipiendi ou creditoris)
ocorre quando este injustificadamente se
recusa a receber o pagamento ou a fornecer a quitao ou ainda a
efetuar a cobrana da dvida. A mora de credor apresenta os seguintes
requisitos: a) existncia de dvida lquida e vencida; b) oferta real
da prestao pelo devedor ou terceiro interessado ou no, ao credor ou
a seu
representante. No basta o devedor afirmar que quer pagar, urge
que faa uma oferta real, ainda que verbal; c) recusa injustificada
do credor em receber o pagamento ou fornecer a quitao, ou ainda
de
efetuar a cobrana. Assim, nas dvidas portveis, em que compete ao
devedor levar o pagamento ao credor, este ltimo incorrer em mora
quando se recusar injustificadamente a receber ou dar a quitao.
mister que a recusa seja injusta; se for justa, por exemplo, a
mercadoria oferecida encontra-se estragada, no h falar-se em mora.
possvel recusa justa do credor sem que haja necessariamente culpa
do devedor. Saliente-se ainda que nas dvidas quesveis, em que o
credor deve ir buscar o pagamento no domiclio do devedor, o
primeiro estar em mora quando no efetuar a cobrana no prazo
ajustado. A recusa tcita ou implcita tambm possvel (exemplo: o
credor abandona o estabelecimento empresarial sem deixar
representante).
d) ajuizamento da ao de consignao em pagamento. Esse requisito
no pacfico. Agostinho Alvim rejeita-o, sustentando que a mora do
credor e seus efeitos comeam da recusa injustificada. Outros, ao
revs, entendem que a ao de consignao necessria para a configurao da
mora do credor, pois s assim o devedor poder, por exemplo,
desonerar-se dos riscos pela guarda da coisa. A nosso ver, a razo
encontra-se com Agostinho Alvim, a mora antecede aludida ao.
Cumpre, porm, observar que a mora do credor independe de culpa,
de modo que ele responder pelos riscos de perecimento ou deteriorao
da coisa que no foi buscar no momento ajustado. certo, pois, que o
credor pode se recusar a receber a prestao quando houver justa
causa. Essa justa causa do credor, contudo, consiste na culpa do
devedor em mora. Se outro motivo o impediu de receber a prestao,
como doena, sequestro, etc., ainda assim caracterizar a sua mora.
De fato, o Cdigo ao tratar da mora do devedor, faz meno expressa
culpa deste, mas no tocante mora do credor no faz semelhante
exigncia. A razo lgica da postura do legislador explicada por Slvio
Rodrigues, nos seguintes termos: Se o credor que recusa a prestao
pudesse escapar pecha de moroso, por ter agido sem culpa, tal fato
iria sobrecarregar o fardo do devedor que tambm sem culpa passaria
a responder por esse acrscimo dos riscos.
Por outro lado, a mora do credor produz as seguintes
consequncias: a) isenta o devedor da obrigao de conservar a coisa.
Todavia, o devedor ainda responde
pelos prejuzos que causar a ttulo de dolo. Assim, se o comodante
se recusa a receber o cavalo dado em comodato, o comodatrio no mais
responsvel pela conservao do animal, salvo se agir com dolo,
deixando-o, por exemplo, morrer de fome. Observe-se que o devedor
no tem o direito de abandonar a coisa, todavia, ele no responde a
ttulo de culpa, nem mesmo por culpa grave.
b) se o devedor conservar a coisa, embora desobrigado, dever ser
ressarcido dessas despesas. Anote-se que somente as benfeitorias
necessrias so indenizveis, porque a lei fala
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em despesas empregadas em conserv-las. No pode cobrar do credor
as despesas efetuadas desnecessariamente na guarda e conservao da
coisa.
c) o devedor no responde pelos juros posteriores mora. d) se
houver oscilao do preo da coisa, entre o dia estabelecido para o
pagamento e o da
sua efetivao, o credor obrigado a receb-la pela estimao mais
favorvel ao devedor. Assim, a partir da mora do credor, o devedor
pode ajuizar a ao de consignao em pagamento, depositando em juzo a
prestao devida, no valor que lhe for mais favorvel, no caso de
oscilao do preo. Assim, o devedor deve entregar cem cabeas de gado
no dia 30, ao valor de 100. O pagamento feito no dia 15, por mora
do credor, que se recusou a receber no dia aprazado. Nesse dia 15,
a cotao do gado 120. Deve o credor pagar a diferena. Paga o gado
pela mais alta estimao. Se a oscilao for para menor, isto , houver
uma queda na cotao de gado, o credor moroso pagar o preo avenado,
isto , cem, no podendo pagar menos. Esse exemplo, haurido das lies
de Silvio Venosa, exprime com preciso, essa questo da oscilao do
preo da coisa.
e) Possibilidade de o devedor ajuizar ao de consignao em
pagamento. Finalmente, quanto purgao da mora do credor, preceitua o
art. 401, II, que purga-se a
mora por parte do credor, oferecendo-se este a receber o
pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora at a mesma data.
Assim, o credor purga a mora recebendo a prestao pela estimao mais
favorvel ao devedor, responsabilizando-se ainda pelas despesas
feitas pelo devedor para conservar a coisa. Observe-se que o credor
no responde por perdas e danos, mas apenas pelo reembolso das
despesas.
MORA BILATERAL OU RECPROCA Mora bilateral a que ocorre
simultaneamente para o credor e devedor. Tal ocorre, por
exemplo, quando ambos deixam de comparecer ao local ajustado
para o pagamento. A rigor, no pode haver essa concomitncia de
moras. Em tal situao, no existe mora de
nenhuma das partes. Como esclarece Silvio Venosa: Estando ambos
em mora, elas se anulam, j que as partes colocam-se em estado
idntico e uma nada pode imputar outra. Assim, nenhuma das partes
poder exigir perdas e danos da outra.
PERDAS E DANOS CONCEITO As perdas e danos compreendem o valor da
indenizao devida ao credor, abrangendo o que
ele efetivamente perdeu e o que razoavelmente deixou de lucrar.
Equivalem, pois, ao prejuzo que o credor suportou.
As perdas e danos tm, portanto, a finalidade de indenizar o
credor, isto , reparar-lhe o dano. Indenizar significa tornar
indene. Indene aquele que no sofreu prejuzo. A indenizao composta
por valor em dinheiro, abrangendo a totalidade do dano. Deve
limitar-se ao dano, pois o seu escopo no o enriquecimento do
credor, mas apenas recompor a diferena entre o valor do patrimnio
atual e o patrimnio que teria o credor se no tivesse ocorrido o
fato lesivo.
PRESSUPOSTOS Os pressupostos da responsabilidade contratual e
extracontratual so os seguintes:
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a) ao ou omisso, dolosa ou culposa. Todavia, nos casos de
responsabilidade objetiva, dispensa-se a presena do dolo ou culpa.
Se o prejuzo se deve culpa exclusiva da vtima, exclui-se a
indenizao.
b) prejuzo, isto , um dano patrimonial ou moral. Esse requisito
dispensvel apenas nas hipteses de clusula penal e juros de mora,
cujas indenizaes devem ser pagas independentemente de qualquer
prejuzo.
c) nexo causal entre o prejuzo e a ao ou omisso do agente. O
estudo das perdas e danos objetiva a apurao do valor do prejuzo
sofrido pelo credor. Na
anlise desse prejuzo, levar-se- em conta o dano emergente e o
lucro cessante. DANO EMERGENTE E LUCRO CESSANTE Dano emergente ou
positivo o prejuzo, certo e atual, efetivamente experimentado
pelo
credor em razo da ao ou omisso do devedor. A indenizao do dano
emergente pode ser in natura, especfica, isto , a restaurao do bem
danificado, ou, ento, genrica, consistente no valor em dinheiro
para realizao das obras necessrias a essa reparao.
Lucro cessante ou dano negativo ou frustrado o que o credor
razoavelmente deixou de ganhar em razo da ao ou omisso do agente. o
lucro futuro. apurado conforme o princpio da razoabilidade.
Imagine, por exemplo, que algum abalroe o automvel do taxista. O
dano emergente consistir no preo do conserto do carro; o lucro
cessante ser o valor que o taxista deixou de ganhar em razo dos
dias parados.
Na apurao dos lucros cessantes, a lei faz meno quilo que o
credor razoavelmente deixou de lucrar competindo-lhe o nus da
prova. Portanto, a indenizao no visa propiciar um lucro ao credor,
mas apenas o pagamento do que ele normalmente auferiria nos dias no
trabalhados. Se o seu rendimento no era fixo, urge que se apure o
valor pela mdia do que habitualmente ganhava.
O Cdigo, no art. 403, porm, faz uma restrio apurao dos lucros
cessantes, asseverando que s podem abranger os prejuzos
consequentes, direta e imediatamente, do dano causado. Assim, no so
indenizveis as perdas indiretamente relacionadas com o
inadimplemento.
O Cdigo de 1916 continha ainda outra restrio ao lucro cessante,
prevista no pargrafo nico do art. 1.059, no sentido de que s se
deveriam computar os lucros, que foram ou poderiam ser previstos na
data da obrigao. O Cdigo de 2002 no repete essa restrio, de modo
que a indenizao deve abranger tambm os lucros imprevisveis. certo,
pois, que Agostinho Alvim, interpretando o pargrafo nico do art.
1.059, restringia a sua aplicao aos casos de mora, ensinando que os
lucros imprevisveis deveriam ser calculados para as hipteses de
inadimplemento absoluto. No Cdigo de 2002, cremos que o chamado
lucro imprevisvel ou remoto deva ser calculado, tanto no caso de
mora quanto no de inadimplemento absoluto, por fora do art.
402.
Quanto ao dano futuro, eventual ou potencial, no indenizvel, a
no ser, conforme esclarece Maria Helena Diniz, que seja consequncia
necessria, certa, inevitvel e previsvel da ao. A perda da chance
indenizvel, desde que haja certeza da existncia da chance, que
acabou sendo perdida por ato culposo do lesante.
AS PERDAS E DANOS NAS OBRIGAES DE PAGAMENTO EM DINHEIRO As
perdas e danos, nas obrigaes de pagamento em dinheiro, sero pagas
com atualizao
monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos,
abrangendo juros, custas e
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DIREITO CIVIL - Obrigaes PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
honorrios de advogado, sem prejuzo da pena convencional (art.
404). Dispe a smula 562 do STF que na indenizao de danos materiais
decorrente de ato ilcito cabe a atualizao de seu valor,
utilizando-se, para esse fim, dentre outros critrios, os ndices de
correo monetria. Provado que os juros de mora no cobrem o prejuzo,
e no havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor
indenizao suplementar (pargrafo nico do art. 404). Essa indenizao
suplementar deve ser requerida pelo credor; o juiz no pode fix-la
de oficio, por fora do princpio da inrcia da jurisdio. Impem-se,
para essa indenizao suplementar, dois requisitos: a) que os juros
moratrios sejam insuficientes para reparar o prejuzo; b) ausncia de
clusula penal.
A INFLUNCIA DO DOLO OU CULPA NO VALOR DA INDENIZAO Na fixao da
indenizao, a intensidade do dolo e a gravidade da culpa so
irrelevantes. A
indenizao deve abranger a totalidade dos prejuzos, ainda que a
culpa tenha sido leve ou levssima. Em contrapartida, se no houver
prejuzo, no h falar-se em indenizao, ainda que o agente tenha
procedido com dolo ou culpa grave.
Assim, a indenizao mede-se pela extenso do dano. Todavia, o
pargrafo nico do art. 944 ressalva, porm, que se houver excessiva
desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz
reduzir, equitativamente, a indenizao.
PRESUNO DE PREJUZO Em regra, ao autor da ao de indenizao compete
o nus da prova do prejuzo. Acrescente-
se que s haver indenizao quando houver prejuzo a reparar.
Excepcionalmente, porm, no campo da responsabilidade contratual, a
lei presume a existncia do prejuzo, dispensando o lesado do nus da
prova da sua existncia. Tal ocorre nas seguintes hipteses:
a) nas obrigaes pecunirias, os juros moratrios devem ser pagos,
independentemente de qualquer prova de prejuzo (art. 404);
b) clusula penal (art. 416); c) a reproduo fraudulenta de obra
literria, cientfica ou artstica; no se conhecendo o
nmero de exemplares que constituem a ao fraudulenta, pagar o
transgressor o valor de 3.000 exemplares, alm dos apreendidos (art.
103, pargrafo nico, da Lei n 9.610/98);
d) aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em parte,
sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for
devido, ficar obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o
dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que
dele exigir, salvo se houver prescrio (art. 940);
e) o segurador que, ao tempo do contrato, sabe estar passado o
risco de que o segurado se pretende cobrir, e, no obstante, expede
a aplice, pagar em dobro o prmio estipulado (art. 773).
JUROS LEGAIS CONCEITO Juro o rendimento do capital. , pois, o
preo pago pelo uso do capital alheio. Como
assevera Slvio Rodrigues, ele a um tempo remunera o credor por
ficar privado de seu capital e paga-lhe o risco em que incorre de o
no receber de volta.
NATUREZA JURDICA
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DIREITO CIVIL - Obrigaes PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
Os juros so frutos civis, e, por isso, so considerados bens
acessrios (art. 92). Presumem-se pagos, quando na quitao do capital
a eles no se faz ressalva (art. 323).
CLASSIFICAO DOS JUROS Quanto sua finalidade, os juros podem ser:
a) juros compensatrios: consistem na remunerao pelo uso do capital
alheio. So devidos
enquanto perdurar o negcio jurdico, independentemente da
ocorrncia do inadimplemento da obrigao. Esses juros, em regra, s so
cobrados se houver previso expressa no contrato. Na desapropriao,
porm, os juros compensatrios so devidos desde a imisso na posse,
ordenada pelo juiz, por motivo de urgncia, conforme smula 164 do
STF. Igualmente, no mtuo de fins econmicos, os juros compensatrios
so devidos independentemente de clusula expressa (art.591).
b) juros moratrios: consistem na indenizao devida pelo atraso no
cumprimento da obrigao, qualquer que seja a natureza da prestao,
pecuniria ou no. Trata-se, portanto, de uma das formas de composio
das perdas e danos. Se, por exemplo, A empresta a B certa quantia
de dinheiro para ser pago dali a cem dias, durante esse perodo do
contrato incidem os juros compensatrios, mas, aps o vencimento,
passam a incidir os juros moratrios. Esses juros so devidos
independentemente de clusula expressa no contrato, ainda que a
parte no sofra prejuzo.
Quanto origem, os juros podem ser: a) juros convencionais: so os
fixados pela vontade das partes. Tais juros, sejam
compensatrios ou moratrios, no podem exceder ao dobro da taxa
legal. Para alguns autores, a taxa legal a SELIC (Sistema Especial
de Liquidao e de Custdia, cuja taxa calculada pelo Comit de Poltica
Monetria do BACEN); outros, ao revs, sustentam que o Cdigo
Tributrio Nacional, e a Lei de Usura (Decreto n 22.626/1933), cujos
juros legais so fixados em 1% ao ms ou 12% ao ano. Assim, a taxa
mxima de 2% ao ms ou 24% ao ano. A taxa SELIC tem natureza hbrida,
um misto de juros com correo monetria, alm de violar o princpio da
legalidade, pois no h lei instituindo ou estabelecendo a forma de
calcul-la, ainda impede o prvio reconhecimento dos juros, que passa
a ser varivel. A Fazenda Nacional adota a taxa SELIC para os
tributos federais, nos termos do art.39, 4, da Lei n 9.250/1995. No
se pode tambm, a pretexto de comisso, receber taxas maiores. A
cobrana de juros acima do permitido em lei configura ainda crime
contra a economia popular (art. 4 da Lei 1.521/51).
b) juros legais: so os fixados por fora de lei. Tal ocorre
quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem
taxa estipulada (art. 406). Quanto aos juros compensatrios, caso no
tenham sido estipulados, a lei no prev a sua fluncia, salvo em se
tratando de mtuo destinado a fins econmicos, quando, ento,
presumem-se devidos, por fora do art. 591. Sobre o valor dos juros
legais, o art. 406, 2 parte dispe que: sero fixados segundo a taxa
que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos
Fazenda Nacional, isto , para os impostos federais. Para uns, a
chamada taxa SELIC, fixada pelo Banco Central, que rege os juros de
impostos devidos Fazenda Nacional, cujo percentual pode exceder a
1% ao ms. Todavia, diversos autores sustentam que a taxa de juros
legais correspondem a 1% ao ms, que a prevista no Cdigo Tributrio
Nacional e Lei de Usura.
As instituies financeiras no se sujeitam Lei de Usura. A smula
596 do STF permite que elas cobrem juros superiores a 12% ao ano. A
smula 283 do STJ estabelece que as empresas administradoras de
carto de crdito so instituies financeiras e, por isso, os juros
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DIREITO CIVIL - Obrigaes PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
remuneratrios por elas cobrados no sofre as limitaes da Lei de
Usura. Quanto forma de contagem, os juros podem ser: a) juros
simples: so os que incidem apenas sobre o capital principal. b)
juros compostos ou anatocismo: so os que incidem sobre o capital
principal e sobre os
juros j acumulados. So os chamados juros sobre juros ou juros
frugferos. O Decreto n 22.626/33 e a Smula 121 do STF probem o
anatocismo, isto , a capitalizao dos juros. Em certas hipteses,
porm, a lei permite a cobrana dos juros compostos. Tal ocorre, por
exemplo, na legislao sobre cdulas de crdito rural, comercial e
industrial admite o pacto de capitalizao dos juros (Smula 93 do
STJ). O art. 1.544 do Cdigo Civil de 1916 tambm permitia a cobrana
dos juros compostos nas obrigaes oriundas da prtica de crime. O
Cdigo de 2002 no repetiu esse ltimo dispositivo, que por isso,
encontra-se revogado. No tocante s Instituies Financeiras, no h
qualquer lei as autorizando a cobrar juros sobre juros. A Smula 596
do STF permite apenas que elas cobrem uma taxa de juros superior a
12% ao ano. Quanto ao anatocismo, vedado pela Smula 121 do STF.
Portanto, elas podem cobrar juros simples a uma taxa superior a 12%
ao ano, nos termos do art.4, IX, da Lei n 4.595/1964, que atribui
ao Conselho Monetrio Nacional o poder de fixar os juros a serem
cobrados pelas instituies financeiras. Por fim, a Lei n 8036/90, ao
dispor sobre o FGTS, prev a capitalizao de juros quando da
centralizao das contas vinculadas na CEF. Outro caso de juros sobre
juros encontra-se no art.591 do CC, no contrato de mtuo, no qual se
permite a capitalizao anual dos juros. Assim, sobre os juros
vencidos depois de um ano h tambm a incidncia de juros; os juros
incorporam-se ao capital ao trmino de cada ano, desde que haja
clusula expressa nesse sentido, com ou sem estipulao da taxa.
FORMA DE PAGAMENTO E DE ESTIPULAO Os juros so pagos em dinheiro.
Slvio Venosa ressalva, porm, apoiado em Von Thur, que
nada impede a entrega de juros em espcie nas obrigaes fungveis
que tenham por objeto outras coisas que no dinheiro.
Quanto forma de estipulao, da tradio fixar os juros em
porcentagem. CORREO MONETRIA A correo monetria mera atualizao do
dbito. o meio de assegurar a integridade do
valor da moeda no tempo. Os juros, ao revs, constituem remunerao
do capital. MOMENTO DE FLUNCIA DOS JUROS DE MORA Os juros moratrios
so devidos a partir da constituio do devedor em mora,
independentemente da alegao ou comprovao do prejuzo. Nas
obrigaes lquidas em dinheiro, os juros moratrios so devidos desde o
vencimento,
por fora da mora ex re; se no houver vencimento certo, so
devidos desde a interpelao judicial ou extrajudicial, em razo de a
mora passar a ser ex persona.
Nas obrigaes contratuais ilquidas em dinheiro, os juros
moratrios so devidos desde a citao inicial (art. 405 do CC). A
propsito, dispe a Smula 163 do STF que salvo contra a Fazenda
Pblica, sendo a obrigao ilquida, contam-se os juros moratrios desde
a citao inicial para a ao.
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DIREITO CIVIL - Obrigaes PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
Nas obrigaes de no-fazer, os juros so devidos desde o dia em que
o devedor executou o ato de que se devia abster (art. 390).
Nas obrigaes provenientes de ato ilcito, os juros so devidos
desde a prtica deste ato (art. 398). Trata-se de uma obrigao
ilquida com fluncia de juros antes mesmo da citao.
Nas obrigaes de outra natureza, que no as de dinheiro, os juros
comeam a correr desde que lhes seja fixado o valor pecunirio por
sentena judicial, arbitramento ou acordo entre as partes, pois
antes desse momento era impossvel o seu curso (Slvio
Rodrigues).
HIPTESES DE NO INCIDNCIA DOS JUROS MORATRIOS Em determinados
casos, a lei estabelece a iseno dos juros moratrios. Assim, no
correm juros
moratrios em relao ao doador (art. 552), massa falida (art.124
da Lei n 11.101/2005), se o ativo apurado for insuficiente para o
pagamento de todos os credores, e entidade previdenciria em
liquidao (art. 49, IV, da LC n 109/2001). Convm esclarecer que
contra a massa falida correm:
a) juros anteriores sentena de falncia; b) juros posteriores
sentena de falncia: so devidos apenas aps o pagamento final dos
credores, se ainda houver recursos; c) obrigaes com garantia
real e debntures com garantia real: so devidos os juros anteriores
e
posteriores sentena de falncia, mas pelos juros posteriores s
responde o produto obtido com a venda do bem dado em garantia
(art.124, pargrafo nico da Lei n 11.101/2005).
EXTENSO DOS JUROS MORATRIOS Os juros moratrios so devidos nas
dvidas em dinheiro ou de outra natureza,
independentemente da alegao de prejuzo. Se o dbito no for em
dinheiro, o valor pecunirio dos juros ser fixado por sentena
judicial, arbitramento ou acordo entre as partes, sobre a estimao
atribuda ao objeto da prestao.
Se a petio inicial no incluiu os juros, ainda assim a sentena
poder condenar o vencido ao pagamento dos juros legais. Com efeito,
dispe o art. 293 do CPC que os pedidos so interpretados
restritivamente, compreendendo-se, entretanto, no principal os
juros legais.
A Smula 254 do STF ainda acrescenta que incluem-se os juros
moratrios na liquidao, embora omisso o pedido inicial ou a
condenao. Se, porm, a sentena e a liquidao desta forem omissas a
respeito dos juros moratrios, no se poder em execuo, inclu-los, sob
pena de violao da coisa julgada.
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PERGUNTAS:
1) Qual a distino entre inadimplemento culposo e fortuito? 2) No
caso de inadimplemento fortuito, quem o responsvel pelos danos? 3)
Qual a distino entre caso fortuito e fora maior? 4) De quem o nus
da prova do caso fortuito ou fora maior? 5) Quais os elementos do
caso fortuito ou fora maior? 6) Qual a distino entre caso fortuito
ou fora maior e ausncia de culpa? 7) Nos contratos benficos e nos
contratos onerosos qual a importncia de o dano ser doloso
ou culposo? 8) Qual a distino entre inadimplemento absoluto e
inadimplemento relativo? Qual a
importncia da distino? 9) O que mora do devedor? 10) Quais os
requisitos da mora do devedor? 11) Quais as consequncias da mora do
devedor? 12) Qual a distino entre mora ex re e mora ex persona? 13)
Se houver prazo certo de vencimento, a mora pode ser ex persona?
14) O que emenda ou purgao da mora? 15) Como se purga a mora? 16)
Qual o efeito da purgao da mora no processo? 17) Qual o momento
mximo de purgao da mora? 18) Quantas vezes a mora pode ser purgada?
19) O que a regra da perpetuatio obligationis? 20) O que mora
irregular ou presumida? 21) Quais os requisitos da mora do credor?
exigvel a culpa? 22) Quais as consequncias da mora do credor? 23)
Como o credor purga a mora? 24) O que mora bilateral ou recproca?
25) O que so perdas e danos? 26) Quais os pressupostos da
responsabilidade contratual e extracontratual? 27) Qual a distino
entre dano emergente e lucro cessante? 28) Como se apuram os lucros
cessantes? 29) Como so as perdas e danos nas obrigaes de pagamento
em dinheiro? 30) A intensidade do dolo e a gravidade da culpa
influem no valor da indenizao? 31) Em que hiptese o prejuzo
presumido? 32) O que so juros? 33) Qual a natureza jurdica dos
juros? 34) Qual a distino entre juros compensatrios e moratrios?
35) O que so juros convencionais e qual a sua taxa? 36) Como so os
juros legais no Cdigo Civil de 2002? 37) Qual a distino entre juros
simples e juros compostos ou anatocismo? 38) Qual a forma de
pagamento dos juros? 39) Qual a distino entre juros e correo
monetria? 40) Qual o termo inicial da fluncia dos juros moratrios?
41) Quais as hipteses de no incidncia dos juros moratrios? 42) Se a
petio inicial no faz meno aos juros, a sentena pode abrang-los?