RESUMO
1. PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS
As Parcerias Pblico - Privadas tiveram origem na Inglaterra e
ingressaram no ordenamento jurdico brasileiro disciplinado pela Lei
n11. 079/2004, que instituiu 02 (duas) modalidades da mesma a
concesso patrocinada e a concesso administrativa.As Parcerias
Pblico - Privadas so uma modalidade de concesso de servio pblico,
na qual o poder pblico alia-se ao investidor privado para que
juntos consigam satisfazer o interesse comum na prestao de
determinado servio pblico.O Estado tem dificuldades em atingir seus
objetivos no tocante prestao de servios, portanto faz uso da
concesso. A concesso se comparada as Parcerias Pblico-Privadas tm
algumas desvantagens. Enquanto a primeira corre por conta e risco
do concessionrio, a segunda tem os riscos divididos entre os
contratantes. Alm disso, h a prerrogativa de consecuo de crdito em
condies mais favorveis assim como a existncia de um fundo
garantidor da parceria.Trata-se de mais uma opo para o
administrador pblico, uma modalidade mais moderna e dinmica, que se
bem aplicada pode trazer muitos benefcios ao deficitrio, em termos
financeiros e estruturais, servio pblico.Existem correntes
antagnicas em relao constitucionalidade da legislao pertinente s
Parcerias Pblico-Privadas.As Parcerias Pblico-Privadas esto
sujeitas a um regime jurdico hibrido, que mescla o direito pblico
com o direito privado. O que no se deve olvidar que existem algumas
discordncias de ordem jurdica que devem ser sanadas em primeiro
lugar, para que, posteriormente, haja o desenvolvimento salutar das
mesmas e de seu regime diferenciado.No Brasil, ainda h um ponto a
ser superada, a desconfiana dos investidores privados em contratar
com o Poder Pblico. Alm do receio de inadimplncia por parte do
Estado, existe a morosidade relativa aos litgios em que a Fazenda
Pblica figura como r e, em caso de sucesso, o credor aguardar na
longa fila dos precatrios. Estes motivos so os que afastaram a
iniciativa privada das concesses comuns e, assim sendo, a
Administrao buscou nas Parcerias Pblico-Privadas uma forma de
atra-la novamente. Porm, esbarrou em alguns ditames legais devido
pressa em contar com os investimentos privados.
2. Origem
As Parcerias Pblico - Privadas surgiram na Inglaterra com o
intuito de criar uma forma de contratao entre o Poder Pblico e a
iniciativa privada para a realizao de obras de grande porte ou para
prestao de servios pblicos, cujos riscos da contratao seriam
compartilhados entre as partes.No Brasil, as Parcerias Pblico -
Privadas comearam a tomar forma em meados do ano 2002. Elas foram
decorrentes dos processos de privatizaes iniciadas no governo do
ento presidente Fernando Henrique Cardoso e tomaram forma no
governo do presidente Lus Incio (Lula) da Silva.A primeira lei de
Parcerias Pblico - Privadas surgiu no estado de Minas Gerais em 16
de dezembro de 2003, a Lei n 14.868. E no ano seguinte no estado de
So Paulo com a Lei n 11.688 de 19 de maio de 2004. Porm, o projeto
de lei federal tardou um pouco mais em ser aprovado. Houve muita
resistncia e por este motivo o texto teve que ser reeditado para
que a Lei n 11.079 de 30 de dezembro de 2004 surgisse no
ordenamento federal.Para Carlos Ari Sundfeld, a expresso Parcerias
Pblico-Privadas podem ter dois sentidos11.Um deles, amplo, que j
existia abstratamente em todos os vnculos negociais entre o Poder
Pblico e a iniciativa privada, de carter continuado e que tivessem
com escopo a satisfao do interesse geral. nesse contexto que
figuram as concesses de servio pblico, disciplinadas pela Lei n
8.987/95; os contatos de gesto com Organizaes Sociais, regidos pela
Lei n 9.673/98; os termos de parceria com Organizaes da Sociedade
Civil de Interesse Pblico, disciplinados pela Lei n 9.790/99. A
ideia de parceria entre Estado e particular vem tomando forma desde
a dcada de 90, com o chamado processo de reforma do Estado.A partir
de 2002, comeou a haver um clamor, e necessidade pela edio de uma
lei especfica para as Parcerias Pblico - Privadas. Esta lei daria o
sentido restrito da expresso Parceria Pblico - Privada. O Brasil
precisava atualizar a legislao j existente, viabilizando formas de
contratao mais interessantes para a Administrao Pblica, antes
vedada pela lei ou carentes de normatizao. Portanto, a lei de
parcerias trouxe tona 02 (duas) novas modalidades de concesso de
servio pblico, a patrocinada e a administrativa. A inovao legal em
relao s concesses reside no fato da criao de um sistema de
garantias para o concessionrio, em caso de inadimplemento por parte
do concedente. Assim como, a possibilidade do particular investir
na infraestrutura pblica pertinente prestao do servio.
_____________11. Parcerias pblico-privadas, 2005, p. 18-23A
polmica criada em relao lei de Parcerias Pblico - Privadas reside
exatamente no tocante s garantias e ao Fundo Garantidor de
Parcerias Pblico-Privadas reside exatamente no tocante s garantias
e ao Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas (FGP), previstos
no art. 8 e no art. 16 respectivamente, ambos da Lei n
11.079/2004.Outro ponto a ser observado quando falamos em Parcerias
Pblico - Privadas aquele relativo ao risco. No haveria como atrair
a iniciativa privada seno com a diviso do mesmo entre as partes
sabido que se o risco for muito alto e desproporcional pendendo
para o investidor privado este no se interessar pelo contrato. Este
equilbrio do risco se torna fundamental para as parcerias
pblico-privadas nos pases em desenvolvimento, uma vez que neles o
risco toma matizes mais acentuados.O Estado no deve simplesmente
transferir a responsabilidade pela melhoria dos servios e pela
reduo dos custos dos mesmos iniciativa privada como equivocadamente
se faz, principalmente na Amrica Latina. O Estado no pode se basear
neste modelo de comportamento utilizado nas privatizaes, onde se
limita apenas a regular e fiscalizar as atividades desenvolvidas
pela iniciativa privada. Nas Parcerias Pblico-Privadas seu papel de
buscar aliados junto ao setor privado para que o mesmo participe,
parcial ou integralmente, das mesmas. por intermdio das parcerias
que o Poder Pblico deve se modernizar, flexibilizando-se no tocante
aos mecanismos de financiamento, para conseguir atrair o capital
privado para seus projetos e se inserir nas normas de eficincia da
iniciativa privada. O lucro pertinente s atividades privadas, que
est presente nas parcerias pblico-privadas, ser oriundo da prestao
do servio pelo prazo que durar a explorao do servio. A inteno
esperada pelas parcerias entre a administrao publica e a iniciativa
privada melhorar a estrutura operacional da prestao, oferecendo um
bom servio sem prejudicar a qualidade, equacionando o
custo-benefcio do mesmo.
3. Espcies
A lei n 11.079/2004 traz duas novas modalidades de concesso, alm
da concesso comum que disciplinada pela Lei n 8.987/95. As espcies
de parcerias pblico-privadas esto descritas no art. 2, 1 e 2, da
Lei n 11.079/2004.Uma delas a concesso patrocinada que se
caracteriza pela existncia de uma contraprestao pecuniria do Estado
para com o prestador do servio, alm da tarifa cobrada dos usurios.
Neste tipo de concesso a prestao do servio pblico delegada a uma
pessoa jurdica de direito privado tal como ocorre nas concesses
comuns por intermdio de um contrato. De forma genrica encontra-se
disciplinada pela Lei n 8.987/95, sendo regida quando assim se
fizer necessrio pela Lei n 11.079/2004 no tocante s diferenas
relativas concesso comum. Embora houvesse previso de contraprestao
pecuniria por parte do parceiro pblico na lei de concesses, a mesma
s era permitida por intermdio de autorizao legal especfica, o que
no ocorre nas Parcerias Pblico - Privadas, mais precisamente na
concesso patrocinada.Outra espcie de Parceria Pblico - Privada a
concesso administrativa, na qual a prpria Administrao Pblica quem
usufruir dos servios prestados pelo parceiro privado, direita ou
indiretamente, e por este motivo que a mesma arcar integralmente
com a remunerao dos mesmos. No se deve confundi-la com a concesso
de uso de bem pblico. A concesso administrativa visa atrair a
iniciativa privada para a prestao de servios que no so to atrativos
a ela tais como construo e administrao de presdios, hospitais,
escolas, etc. Pode-se dizer que nesta modalidade de concesso o
investidor privado assume vrias obrigaes junto administrao pblica,
que podem ser de fazer e/ou de dar. Portanto, no apenas a prestao
de servio que ser objeto desta modalidade de concesso h necessidade
da execuo de uma obra para a futura prestao.A prestao de servio
pode no fazer parte da concesso patrocinada, quando a mesma
destinar-se a construo de um edifcio a ser utilizado pela
Administrao Pblica. A prestao pode dar-se de forma indireta, ou
seja, quando o beneficirio direto um terceiro e o indireto a
Administrao Pblica. Um exemplo clssico utilizado por alguns autores
a coleta de lixo. Trata-se de servio pblico, mesmo que
parcialmente, uma vez que no houve delegao de servio, pois o
parceiro privado executar o servio em nome do Estado e no em nome
prprio.
4. PeculiaridadesAs Parcerias Pblico - Privadas diferem, pelas
peculiaridades descritas na Lei n 11.079/2004, das concesses
previstas Lei n 8.987/95.No tocante as vedaes legais, as Parcerias
Pblico-Privadas no podem ter valor inferior a R$20.000.000,00
(vinte milhes de reais), no podem ter durao inferior a 05 (cinco)
anos, e tampouco podem ser destinadas somente ao fornecimento de
mo-de-obra, instalao e fornecimento de equipamentos ou execuo de
obras pblicas. essas vedaes que impedem que as parcerias sejam
regidas pela Lei n 8.666/93 que versa sobre os contratos
administrativos.Outra particularidade prevista a do art.7 da Lei n
11.079/2004, que s permite qualquer pagamento por parte da
Administrao Pblica aps a execuo e disponibilizao das obras ou
servios. E por este motivo que o investidor privado ter que buscar
financiamentos junto a terceiros. A lei determina 03 (trs) tipos de
garantias para as Parcerias Pblico - Privadas.A primeira forma de
garantia aquela que diz respeito execuo do contrato e que dever ser
prestada pelo particular ao Poder Pblico. Trata-se de garantia
prevista no art. 56 da Lei n 8.666/93 com redao dada pelo art. 26
da Lei n 11.079/2004, que admite causa em dinheiro ou em ttulos da
dvida pblica, devendo estes ter sido emitido sob a forma
escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidao e
de custdia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados
pelos seus valores econmicos, conforme definido pelo Ministrio da
Fazenda; seguro-garantia; fiana bancria.A segunda forma de garantia
prestada pelo Poder Pblico ao particular e diz respeito ao
cumprimento das obrigaes pecunirias assumidas pelo primeiro em
relao ao segundo. O art. 8 da Lei n 11.079/2004 prev as formas
desta garantia: vinculao de receitas, observado o disposto no
inciso IV do art. 167 da Constituio Federal; instituio ou utilizao
de fundos especiais previstos em lei. Contratao de seguro-garantia
com as companhias seguradoras que no sejam controladas pelo Poder
Pblico; garantia prestada por organismos internacionais ou
instituies financeiras que no sejam controladas pelo Poder Pblico;
garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada
para essa finalidade.A terceira forma de garantia prestada pelo
Poder Pblico ao financiador do projeto, tambm chamada de contra
garantia, e est descrita no 2, do artigo 5 da Lei n11.079/2004: os
requisitos e condies em que o parceiro pblico autorizar a
transferncia do controle da sociedade de propsito especfico para os
seus financiadores, com o objetivo de promover a sua reestruturao
financeira e assegurar a continuidade da prestao dos servios, no se
aplicando para este efeito o previsto no inciso I do pargrafo nico
do art. 27 da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; a
possibilidade de emisso de emprego em nome dos financiadores do
projeto em relao s obrigaes pecunirias da Administrao Pblica; a
legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizaes
por extino antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados
pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias
pblico-privadas.Nas parcerias Pblico-Privadas o risco de qualidade
do objeto corre por conta do investidor privado, principalmente nas
concesses administrativas. Porm, o risco econmico financeiro dever
ser dividido entre os parceiros, como preceitua o art. 5, III e IV,
da Lei n 11.079/2004: a repartio de riscos entre as partes,
inclusive os referentes a caso fortuito, fora maior, fato do
prncipe e lea econmica extraordinria; as formas de remunerao e de
atualizao dos valores contratuais. Sendo assim, os parceiros arcaro
com qualquer prejuzo de forma equilibrada, e no cabendo s a um ou s
a outro o nus deles decorrentes. Isto s possvel quando o
desequilbrio se der por fator estranho vontade das partes,
aplicando-se a teoria da impreviso, torna-se justa a diviso dos
prejuzos. Em contrapartida, como fazer com que o parceiro privado
arque com um prejuzo provocado pelo parceiro privado, no caso de
fato do prncipe? Portanto, neste caso no caberia a diviso de
prejuzos causados de forma direta, fato da Administrao, que parte
integrante do contrato; ou de forma indireta, fato do prncipe, que
por meio de um ato geral causa consequncias no contrato.Segundo
entendimento de Carlos Ari Sundfeld existe tambm os riscos
relativos ao programa de Parcerias Pblico - Privadas12. No se pode
comprometer recursos pblicos de forma irresponsvel, e isto pode
acontecer quando o administrador publico assumir compromissos
impagveis ou escolher projetos que no sejam prioritrios. Portanto,
alm de exigir a aplicao da Lei de Responsabilidade Fiscal, a lei de
parcerias incluiu, em seu art. 10, o debate publico prvio dos
projetos, assim como, criou o rgo gestor centralizado, cuja
responsabilidade definir prioridades e fazer a anlise
econmico-financeira dos projetos.Outro cuidado que o administrador
publico deve ter em relao s variveis envolvidas nas parcerias, que
so muitas, levando-se em considerao o tempo de durao das mesmas; e
em relao convenincia da escolha entre um contrato de parceria e um
contato administrativo comum. A lei de parcerias obsta, tambm, que
os governantes, com tendncias populistas, causem prejuzos ao errio
publico, contendo os reajustes tarifrios e isentando determinados
usurios. Para tanto, alm da responsabilidade fiscal, h a exigncia
de autorizao legislativa especfica para as concesses patrocinadas
cujo valor de remunerao do concessionrio, a cargo da Administrao,
seja superior a 70%. Para evitar o desvio no uso das concesses
administrativas a lei taxativa, no admitindo outra interpretao,
somente sero permitidas estas modalidades de parceria quando o
investimento inicial seja superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes
de reais). No se pode considerar este valor como sendo da somatria
de valores a serem recebidos pelo contratado enquanto viger o
contrato, pois se assim fosse teramos servios de vigilncia ou
limpeza de edifcio pblico, com contratos de ____________12.
Parcerias pblico-privadas, 2005, p.24-27at 35 anos de durao sem que
investimento algum justificasse esta durao. Se os servios a serem
contratados no atingirem este valor o administrador pblico ter de
valer-se de outras modalidades de contratao, que no as Parcerias
Pblico-Privadas.A peculiaridade mais relevante diz respeito s
garantias prestadas pelo Estado. Um dos fundamentos das parcerias a
reduo de custos e dos riscos para melhorar as condies de
financiamento com intuito de atrair os investidores privados. Um
fator de suma importncia no tocante s garantias foi admisso da
arbitragem para a soluo de litgios decorrentes das parcerias, uma
vez que, o processo arbitral mais gil e suas decises acontecem em
um prazo menor do que a justia comum. Aliado a isso, permitiu-se a
outorga de garantias mais atrativas ao particular, fazendo com que
o mesmo possa liquidar efetivamente os crditos a que tenha direito.
Se no fosse dessa forma as Parcerias Pblico - Privadas no teriam
atrativos para a iniciativa privada, pois os processos estariam
sujeitos liquidao por meio de precatrios, conforme diploma
constitucional, a serem includos na Lei Oramentria do exerccio
posterior. Ou seja, na prtica o credor teria dificuldades em
receber, aumentando assim o desinteresse em contratar junto ao
Poder Pblico.Ainda em relao s garantias, h a incompatibilidade com
alguns institutos constitucionais. Com a inteno de atrair o
interesse privado, deixaram-se de lado alguns princpios
constitucionais e outros pertinentes ao sistema normativo nacional.
Primeiramente, podemos observar uma violao ao art. 163, inciso III,
da Constituio Federal, pois reza que somente Lei Complementar poder
dispor sobre concesso de garantias por entidades pblicas e
infelizmente a Lei n 11.079/2004 Ordinria. Outro fato que viola,
principalmente, o Princpio da Igualdade conferir tratamento
distinto a credores do Estado que se encontram em igual situao
jurdica, quando se trata de execuo contra a Fazenda Pblica. Outra
incongruncia est no fato da permisso de criao de fundos
garantidores, pois os mesmos s poderiam ser criados por Lei
Complementar, conforme preceitua o art. 165, 9, inciso II, da
Constituio Federal; e no podem ter natureza de direito privado com
a finalidade de burlar as execues contra a Fazenda Pblica. Faz-se
necessria uma adequao da Lei de Parcerias Pblico - Privadas
sistemtica jurdica nacional. O administrador pblico no pode
consertar todos os erros da Administrao Pblica com a promulgao de
leis que violem a Constituio Federal. Para que as Parcerias Pblico
- Privadas tenham xito necessrio haver uma reforma da Administrao
Pblica, comeando pela solvncia e liquidez referente Fazenda Pblica,
fazendo com que o investidor privado sinta-se atrado novamente por
qualquer modalidade de concesso. H que se resolver um problema por
vez, seno, cada suposta soluo trar consigo, em suas entrelinhas um
novo problema, e assim sendo, criar-se- um emaranhado de
problemas.Quanto licitao para as Parcerias Pblico - Privadas,
surgiram novas prerrogativas, ou seja, facultada a exigncia de
propostas escritas no edital, admite-se a formulao de lances orais,
permite-se a inverso da fase de habilitao e apresentao de
propostas. Portanto, pode-se seguir o modelo de concorrncia
tradicional, porm tambm h possibilidade de adotar-se a
concorrncia-prego descrita na Lei federal n 10.520/ 02. Os critrios
de julgamento podem ser o da menor tarifa do servio pblico a ser
prestado e o da menor contraprestao da Administrao Pblica, ambos
podem ser usados em separado ou em conjunto com o critrio da melhor
tcnica.Um assunto controverso pertinente legislao das Parcerias
Pblico - Privadas o Fundo Garantidor das Parcerias (FGP), previsto
no art. 16 da Lei n 11.079/2004. Toda a discusso criada em torno ao
fundo diz respeito sua natureza. Segundo o 1 de referido artigo, o
fundo garantidor dotado de personalidade jurdica de natureza
privada, portanto poder contrair obrigaes e exercer direitos em
nome prprio. E ainda conforme o mesmo dispositivo possui patrimnio
prprio, independente do patrimnio dos cotistas. O 5 do artigo
supracitado, prev que o fundo responder com seu patrimnio pelas
obrigaes contradas, isentando os cotistas de responsabilidade, alm
do equivalente as cotas, por eles, integralizadas.Estas previses
legais tem como propsito afasta o Fundo Garantidor das Parcerias
(FGP) do regime de direito pblico incidente sobre seus bens e do
pagamento por meio de precatrios em caso de condenao judicial. No
bastasse a natureza privada que a Lei n 11.079/2004 lhe atribuiu, a
Receita Federal classificou o Fundo Garantidor como fundo de
investimento, para que o mesmo esquive-se da incidncia tributaria
imposta s pessoas jurdicas, que no to benfica quanto quela aplicada
aos fundos de investimento. Eis aqui mais uma incongruncia em relao
ao Fundo Garantidor das Parcerias, tanto a legislao, quanto a
Receita Federal procuraram dar-lhe caractersticas tais para evitar
dispositivos constitucionais, como se isto fosse possvel de forma
to simplificada.Segundo Maurcio Portugal Ribeiro e Lucas Navarro
Prado, no h afronta a Constituio Federal uma vez que, segundo os
autores, as hipteses de inconstitucionalidade de um dispositivo
legal ocorrero quando no for possvel dar interpretao consoante
mesma. No tocante ao fundo, ambos defendem uma interpretao
alternativa aos dispositivos da Lei n 11.079/2004 para garantir,
assim, sua constitucionalidade13.Ou seja, o caput do art. 16
satisfaz a disposio do art. 167, inciso X, servindo como autorizao
legislativa para a criao de fundos de qualquer natureza, cumprindo
as exigncias do art. 37, XIX, e do art. 173, todos eles da
Constituio Federal14.Luiz Tarcsio Teixeira Ferreira tem
entendimento contrrio aos autores acima citados, pois considera o
art. 173, taxativo, quanto as hipteses de explorao direta de
atividade econmica, ou seja, somente nos casos de relevante
interesse coletivo ou de necessidade aos imperativos da segurana
nacional15. O mesmo afirma ainda que ao Estado:_____________13.
Comentrios lei de PPP fundamentos econmico-jurdicos, 2007, p.
347-350.14. Comentrios lei de PPP fundamentos econmico-jurdicos,
2007, p. 339.15. Parcerias pblico-privadas aspectos
constitucionais, 2006, p. 180-181. lhe interdito mascarar-se de
empresa privada com o fito especfico de poder oferecer bens e
receitas pblicos em garantias de PPP, como se de patrimnio privado
se tratasse, renunciando ao seu regime constitucional.Se assim
fosse, a qualquer tempo o Estado poderia travestir-se de pessoa
privada ou pblica e invocar ora o regime privado, ora o pblico,
quando lhe apetecesse, o que seria rematado disparate 16.Carlos Ari
Sundfeld define o Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas com
uma nova espcie de pessoa jurdica governamental federal, concebida
para fins especficos, mas enquadrada no gnero empresa pblica, pois
seu capital inteiramente pblico, subscrito pela Unio, suas
autarquias e fundaes pblicas, no limite expressamente previsto pela
lei (art. 16, caput). Sua instituio observou inteiramente a
exigncia do art. 37, inciso XIX, da Constituio Federal, tendo sido
autorizada pela Lei das PPPs, com todos os requisitos necessrios
17.O autor justifica ainda que a empresa pblica, Fundo Garantidor
de Parcerias Pblico - Privadas, tem a finalidade especfica de
garantir as obrigaes pecunirias assumidas pelo parceiro pblico nas
concesses patrocinadas ou administrativas. Afirma tratar-se de
interesse pblico e, portanto, possui fim lcito. As garantias se
justificam devido as grandes quantidades de capital investido na
criao de infraestrutura pblica, que implica na assuno de
compromissos com terceiros. Portanto, sem esse tipo de garantia
estas modalidades de concesso se tornariam inviveis.Segundo a linha
de raciocnio de referido autor, no h conflito com o art. 100 da
Constituio Federal, pois o fundo garantidor tem personalidade
privada e, assim sendo, ser executado como tal, na esfera do
direito privado.Maria Sylvia Zanella Di Pietro tem entendimento
distinto ao de Carlos Ari Sudfeld. E aponta outras incongruncias
relativa ao Fundo Garantidor de Parcerias Pblico - Privadas
(FGP)18.A primeira delas diz respeito administrao do fundo, que
conforme o art. 17, da Lei n 11.079/2004, ser criado, administrado,
gerido e representado judicial e extrajudicialmente por instituio
financeira controlada, direita ou indiretamente, pela Unio.
Contrrio senso, encontramos referncias a assembleia de cotistas,
que podero ser quaisquer das pessoas jurdicas que contriburem para
a constituio do fundo. No 1 deste artigo, cabe a ela aprovar o
regulamento e o estatuto do fundo; no art. 20 cabe a ela deliberar
sobre a dissoluo do fundo. Como possvel a assembleia ser autnoma se
a mesma est vinculada lei, que cria e extingue o fundo.
_____________16. ibidem, p. 182.17. Parcerias pblico-privadas,
2006, p. 4318. Parcerias na administrao pblica, 2006, p.
176-179.Outro problema apontado pela autora a ausncia de indicao
das receitas que estaro vinculadas ao mesmo como requisito de
legalidade. Alm disso, as autarquias e fundaes pblicas no podem
dispor sobre seu patrimnio e sua receita para fim diverso daquele
para o qual foram criadas, sem a devida autorizao legal. Se isto
ocorresse estaramos diante de um caso de improbidade
administrativa.No inciso IV, do art. 18, da Lei n 11.079/2004,
referida autora aponta uma violao ao principio da isonomia e da
impessoalidade, pois se cria uma garantia especifica para
determinado contrato, vinculando-a ao mesmo, impedindo assim sua
utilizao para garantia de outras obrigaes assumidas pelo
fundo.Segundo referida autora, os bens que compem o fundo so
oriundos da Unio e de suas fundaes e autarquias. Portanto, so
pblicos e no perdero esta condio por estarem vinculados ao fundo
garantidor. E, se assim no fosse estaramos diante de uma violao ao
art. 100 da Constituio Federal. sobre este assunto, o Fundo
Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas (FGP), e sobre as garantias
propriamente ditas, que encontramos as maiores discordncias entre
as diferentes correntes relativas s novas modalidades de
concesso.
5. Identidade entre os regimes
As Parcerias Pblico - Privadas, sendo na modalidade de concesso
patrocinada possui pontos em comum com a concesso de servios
disciplinada pela Lei n 8.987/95.O primeiro ponto em que se nota a
identidade dos regimes consiste no fato de que tanto em uma quanto
em outra temos de um lado a prestao do servio pblico e de outro uma
empresa privada.No contrato deve haver clusulas regulamentares que
so ditadas pelo poder concedente. Como o prprio nome diz faz parte
das atribuies da Administrao Pblica, ou seja, o seu poder
regulamentar. Portanto no decorrem do contrato, mas sim do poder
regulamentar atribudo ao Poder Pblico. Surge para disciplinar a
gesto do servio. Clusulas essenciais do contrato, que no contrariem
as disposies dos art. 5 da Lei n 11.079/2004.H prerrogativas
pblicas que passaro a atingir tambm o parceiro privado. Isto
significa que o investidor privado ter todas as prerrogativas
atinentes prestao do servio descritas nos artigos 26, 2; 29; e 31,
VI, VII, e VIII da Lei n 8.987/95.O investidor privado est sujeito
aos princpios da Administrao Pblica em tudo que for relativo ao
servio pblico. A continuidade do servio pblico, ou seja, no h
hiptese alguma de interrupo da prestao exceto aquelas previstas em
lei e no contrato. A mutabilidade do regime jurdico decorre
diretamente do interesse pblico, pois ele que determinar as
alteraes referentes s clusulas regulamentares. Sendo assim, nem o
concessionrio, nem o usurio podero contest-las. Alm disso, as
alteraes devem ser motivadas por mudanas na situao de fato ou
mudanas na situao de direito. E, caso haja nus excessivo ao
concessionrio, poder haver alteraes nas tarifas com o propsito de
manter-se o equilbrio econmico-financeiro. Quanto igualdade dos
usurios perante o servio pblico se faz necessrio observar que,
aqueles que preencherem os requisitos legais no podem ser excludos,
de forma alguma, do usufruto da prestao. Havendo qualquer tipo de
discriminao dentre os usurios, a mesma deve estar fundamentada de
acordo com a situao pessoal dos mesmos, podendo haver tarifas
diferenciadas para aqueles que, justificadamente, se encontrar em
situao peculiar. Alm dos princpios anteriormente citados o art. 6
da Lei n 8.987/95, sempre dever ser levado em considerao pelo
particular quando se tratar de servio pblico adequado.Sempre haver
a presena dos poderes do parceiro pblico. O poder de direo e
controle, que um poder-dever, da Administrao Pblica, estar presente
porque o Poder Pblico o titular do servio, cabendo ao particular
apenas a gesto. Deve existir o controle constante, respeitados os
limites legais, para que o parceiro pblico no substitua o parceiro
privado em suas funes de gesto. Do poder de fiscalizao e controle
decorre o poder sancionatrio, pois sem a sano a fiscalizao se
tornaria incua.As formas de sanso so a caducidade e a encampao, que
seriam formas de extino da concesso.A caducidade a resciso por
descumprimento contratual por parte do concessionrio, quando
incorrer nas hipteses do art. 38 da Lei n 8.987/95. A mesma no se d
de imediato, h, em primeiro lugar, a concesso de um prazo para a
correo das imperfeies; superado este prazo instaura-se um processo
administrativo para apurao do descumprimento; a partir da, ento,
poder ser decretada a extino da concesso por caducidade que no
enseja a indenizao do concessionrio, mas, ao contrario, pode
ensejar indenizao ao mesmo em favor da Administrao Pblica.A
encampao a resciso contratual motivada por interesse pblico, no h
descumprimento nesta modalidade de extino. Para tanto, a
Administrao Pblica deve fundamentar adequadamente a encampao,
descrevendo detalhadamente os motivos de interesse pblico. Neste
caso, ao contrrio do que ocorre na caducidade, o concessionrio tem
direito a indenizao. A interveno, que tambm decorre do poder de
controle, no de natureza sancionatria, mas investigativa, ou seja,
visa apura irregularidades sem que se interrompa a prestao no
servio. Ocorre quando a Administrao Pblica substitui a empresa
concessionria temporariamente, at que se apurem as irregularidades
e decidam-se sobre as medidas cabveis. declarada por decreto do
poder concedente, tem prazo de 30 dias para sua instaurao e de 180
dias para sua concluso.Concluda a apurao, a Administrao, tem 03
(trs) opes: extinguir a concesso (nas modalidades anteriormente
descritas); manter a prestao, mediante prestao de contas e
assumindo a responsabilidade pelos atos praticados durante a
interveno; aplicar alguma punio. O poder de uso compulsrio dos
recursos materiais e humanos do parceiro privado tem o objetivo de
manter a continuidade da prestao do servio pblico. Ocorre nos casos
de extino da concesso e, em casos excepcionais, quando haja
necessidade de impedir a paralisao do mesmo.A reverso dos bens do
parceiro privado, ou seja, a passagem para o parceiro pblico dos
bens pertinentes prestao dos servios. Ela est diretamente ligada ao
Princpio da Continuidade do servio pblico, quem interessariam esses
bens seno ao prestador que que dar seguimento ao servio? A reverso
est condicionada indenizao, e se assim no fosse teramos situaes de
confisco. Portanto a indenizao pode ser paga durante a vigncia do
contrato, por intermdio de sua incluso na tarifa ou em outras
fontes de receita. Caso isto no ocorra decorrido o prazo
estabelecido em contrato, ou ocorra antes de seu decurso normal,
far-se- um clculo para apurar a diferena em haver por parte do
concessionrio e proceder-se- ao pagamento.A responsabilidade civil
est descrita no art. 37 da Constituio Federal, sendo assim, o
concessionrio responder pelos danos causados, baseando-se na
responsabilidade objetiva. Isto no significa que o Estado no
responder, mas o far subsidiariamente, quando os bens do
concessionrio no forem suficientes e quando o dano causado decorrer
da prestao de servio em si. H ainda a possibilidade do Poder Pblico
responder solidariamente quando incorrer em omisso no controle da
prestao ou em falta da escolha do prestador do servio.Os efeitos
das concesses no esto restritos apenas ao concedente e ao
concessionrio, atingem tambm os usurios. Graas s normas
regulamentadoras e as normas contratuais o usurio se v envolvido na
relao, pois deve preencher as condies nelas estabelecidas para
poder usufruir do servio. Por um lado, sofre os efeitos das normas
regulamentadoras estabelecidas pelo Estado, devendo respeit-las; e
por outro, sofre os efeitos das normas contratuais estabelecidas
pelo concessionrio, pois mantem com ele um contrato de adeso. Os
efeitos que atingem os usurios lhe proporciona direitos, tais como
o direito prestao de um servio adequado, fiscalizao sobre o servio
prestado, informao para defesa de interesses individuais e
coletivos e modicidade das tarifas.
6. Conceito de servio pblico
Pode-se dizer que o servio pblico toda a atividade estatal
realizada com a inteno da satisfao do interesse comum.Porm o
conceito de servio pblico no de fcil definio, uma vez que, ao longo
dos anos, tanto sua abrangncia quanto seus elementos constitutivos
sofreram alteraes. Muitos autores consideram duas formas de
conceito de servio pblico, um amplo e outro restrito.As primeiras
definies de servio pblico surgiram na Frana, onde alguns autores
chegavam a considera-lo como todas as atividades do Estado, e em
certo ponto da histria tentaram substituir o conceito de soberania
pelo de servio pblico.No direito brasileiro, segundo Maral Justen
Filho, adota-se um conceito mais restrito, como o dele prprio:
servio pblico uma atividade pblica administrativa de satisfao
concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais
ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental,
destinada a pessoas indeterminadas e executada sob regime de
direito pblico2.Em sentido restrito, o conceito de servio pblico o
define como uma das atividades exercidas pela Administrao Pblica,
de natureza administrativa, excluindo, assim, as funes legislativa
e jurisdicional. A criao de leis e soluo de lides no faz parte das
atribuies do servio pblico. Alm disso, dentro da atividade
jurisdicional encontra-se o poder de policia que visa manter a
ordem pblica, a paz e a segurana coletivas, ou seja, a preservao do
direito objetivo. J, a atividade social considerada aquela dedicada
ao interesse coletivo que busca o bem-estar e o progresso social,
por intermdio da oferta de servios pblicos.O servio pblico abrange
a satisfao concreta de interesses coletivos, e por este motivo no
abrange todas as atividades administrativas do Poder Executivo, uma
vez que dele esto excludas as atividades do Poder Legislativo e do
Poder Judicirio. O escopo do servio pblico e satisfazer as
necessidades individuais, assim como os interesses difusos e
coletivos. E assim sendo, poder ter fruio, por parte dos usurios,
de forma individual ou coletiva, tambm chamados de uti singuli e
uti universi respectivamente.
_____________2. Maral Justen Filho, Curso de direito
administrativo, 2006, p. 487.Neste sentido est Hely Lopes Meirelles
que define o servio pblico como todo aquele prestado pela
Administrao ou por seus delegados, para satisfazer as necessidades
essenciais ou secundrias da coletividade ou simples convenincia do
Estado3.Celso Antnio Bandeira de Mello tem entendimento similar,
pois considera o servio pblico como toda atividade de oferecimento
de utilidade ou comodidade material fruvel diretamente pelos
administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faa s vezes,
sob um regime de direito pblico portanto consagrador de
prerrogativas de supremacia e de restries especiais institudo pelo
Estado em favor dos interesses que houver definido como prprios no
sistema normativo4.So de natureza pblica como prprio nome diz e por
possuir a inteno de promover os direitos fundamentais, que por sua
vez so indisponveis, a titularidade dos mesmos pertence ao Estado.
Conforme as regras do direito positivo o Estado pode delegar a
prestao do servio iniciativa privada sem que os mesmos percam a sua
natureza pblica, pois embora prestados por um particular devero
seguir os princpios que regem a Administrao Pblica.Alm das definies
dadas ao servio pblico importante salientar os princpios o regem, e
que devem ser respeitados e seguidos por todos aqueles responsveis
por sua prestao.
_____________3. Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo
brasileiro, 2007, p. 330.4. Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso
de direito administrativo, 2004, p. 619.7. Princpios
O princpio da continuidade do servio pblico est diretamente
ligado aos contratos administrativos e ao exerccio da funo publica.
As consequncias deste princpio em relao aos contratos so a imposio
de prazos rigorosos ao contraente; a aplicao da teoria da
impreviso, para recompor o equilbrio econmico-financeiro do
contrato e permitir a continuao do servio; a inaplicabilidade da
exceptio non adimpleti contractus contra a Administrao; o
reconhecimento de privilgios para a administrao, como o de
encampao, o de uso compulsrio dos recursos humanos e materiais da
empresa contratada, quando o necessrio para dar continuidade execuo
do servio. E em relao ao exerccio da funo pblica o princpio se
aplica nas normas que exigem a permanncia do servidor em servio,
quando pede exonerao, por prazo fixado em lei; os institutos da
subordinao, suplncia e delegao; a proibio do direito de greve, que
em realidade, hoje, no se trata de proibio e sim de normatizao
segundo o art. 37 da Constituio Brasileira.O princpio da
mutabilidade do regime jurdico ou da flexibilidade dos meios aos
fins, que autoriza mudanas no regime de execuo do servio para
adapt-lo ao interesse pblico. Portanto no h como manter o direito
adquirido determinado regime jurdico, uma vez que, o interesse
pblico pode variar com o passar do tempo e devido ao objetivo de
atende-lo que os contratos podem ser alterados ou rescindidos
unilateralmente.O princpio da igualdade dos usurios perante o
servio pblico reza que os mesmo no podem sofrer distino de carter
pessoal, desde que atendidos os requisitos legais para usufruir da
prestao dos servios.
8. Classificao
Existem vrias classificaes para os servios pblicos. Segundo
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os servios pblicos podem ser:
prprios, quando o Estado os executa por intermdio de seus agentes,
diretamente, ou por intermdio de concessionrios e permissionrios,
ou seja, se forma indireta; e imprprios, quando no so executados
pelo Estado. Segundo a autora, em ambos os casos h inteno de
satisfazer o interesse coletivo, porm em relao aos servios
imprprios a mesma os considera, atividades privadas, executadas por
particulares e o Estado apenas autoriza, fiscaliza e regulamenta o
seu exerccio5.Hely Lopes Meirelles tem entendimento distinto autora
supramencionada. Em sua classificao consideram que os servios
pblicos prprios esto diretamente ligados as competncias exclusivas
do Poder Pblico e, portanto, no so passveis de delegao a terceiros.
Os mesmos devem ser executados por rgo pblicos. E os servios
imprprios so aqueles que podem ser prestados, mediante remunerao,
pelos rgos da Administrao Pblica ou por entes descentralizados. O
autor em tela considera os servios prprios como essenciais e os
imprprios como no essenciais6.Maral Justen Filho considera que
todos os servios so essenciais e os classifica quanto competncia
federativa, dividindo-a em competncia comum e competncia privativa.
Classifica-os ainda quanto natureza da necessidade a ser
satisfeita, ou seja, social, industrial e comercial, e cultural.
Esta uma classificao simples, na qual o Estado ter que satisfazer
as necessidades sociais e tambm assistenciais, tais como educao e
sade; as necessidades comerciais e industriais, o seja, a oferta de
utilidades materiais pertinentes sobrevivncia e condio de vida dos
indivduos, como, por exemplo, fornecimento de energia eltrica,
saneamento bsico; e as necessidades culturais que so aquelas
relativas ao desenvolvimento artstico e s atividades de laser7.
_____________5. Direito administrativo, 2005, p. 103-104.6.
Direito administrativo brasileiro, 2007, p. 331-334.7. Curso de
direito administrativo, 2006, p. 507-509.RESUMO
O presente trabalho visa analisar as novas modalidades de
concesso. As Parcerias Pblico-Privadas surgem no cenrio do direito
administrativo nacional como mais uma forma de descentralizao
estatal. A proposta dessa modalidade, prevista na Lei n 11.079 de
30 de dezembro de 2004, buscar na iniciativa privada a competncia
para a obteno de resultados e a flexibilidade dos mtodos da gesto
privada que melhor se enquadram nas atividades que cabe ao Estado
exercer. Trata-se de um modelo de associao do Poder Pblico com a
iniciativa privada a fim de buscar a satisfao do interesse
coletivo, que infelizmente no vem sendo atingido devido aos inmeros
problemas existentes no aparato governamental.As Parcerias
Pblico-Privadas no a panaceia para todos os problemas relativos ao
servio pblico, mas o meio que colocado disposio de um gestor pblico
competente e srio, torna de forma mais dinmica e participativa,
encontre solues para estes. Reescrever, confuso. O sujeito est
separado do predicado por vrgula. Ateno!Algumas questes pairam
sobre o tema: Ser que a legislao est sempre um passo atrs da
necessidade brasileira? Suas imperfeies que impedem as solues ou
detalhes tecnicistas a fazem ineficaz? Ser a filosofia dos
administradores pblicos e privados que deveria alinhar-se ao novo
modelo de Estado que vem se tentando implantar em nosso Pas? Pois,
de nada adianta atualizar o modelo estatal se a mensalidade,
daqueles que o comandam, permanece esttica como se o Estado
Democrtico de Direito estivesse h anos-luz da realidade
nacional.
INTRODUO
O presente trabalho trata sobre as Parcerias Pblico-Privadas e
suas peculiaridades, previstas na Lei n 11.079 de 30 de dezembro de
2004, que so apresentadas como duas novas modalidades para a
concesso de servio pblico.O servio pblico uma das atividades
estatais que tem como objetivo a satisfao do interesse coletivo e a
promoo dos direitos fundamentais. de titularidade do Estado, porm a
Constituio Federal prev formas de sua delegao e os princpios que o
regem. Com a evoluo da sociedade atravs dos tempos, o interesse
pblico sofre transformaes decorrentes da evoluo tecnolgica, fazendo
com que surjam novas demandas e exigncias para o Estado.O Estado
durante o Scsculo. XX monopolizava a prestao dos servios pblicos,
porm sendo tantas as atividades estatais tornou-se deficitrio e
ineficiente em muitas situaes. Com carncia de recursos tcnicos e
profissionais despreparados para gerir sua estrutura, por meio da
delegao dos servios pblicos, buscou-se na iniciativa privada a
obteno de resultados satisfatrios para melhorar a prestao de
servios dando-lhe qualidade e eficincia, tentando remover a ideia
de que o servio pblico pode ser deficitrio.A transferncia da gesto
do servio pblico est prevista em alguns institutos legais os quais
o gestor pblico pode lanar mo. Dentre elas esto a concesso, a
autorizao, e a permisso.A concesso vinha sendo a forma mais
utilizada para a delegao do servio, porm o descumprimento
contratual por parte do Poder Pblico, a morosidade dos processos
contra a Fazenda Pblica, e a incluso na fila de precatrios em caso
de sucesso do particular no litgio contra Ela, gerou desconfiana e
desinteresse da iniciativa privada em tornar parte nestes
contratos.Em vista disso, o Poder Pblico procurou criar novas
formas de concesso que atrassem novamente a iniciativa privada.
Para que isto fosse possvel, a Administrao Pblica, oferece
garantias diferenciadas para o fiel cumprimento dos contratos.
Surgiram ento as concesses patrocinada e administrativa, tambm
chamadas de Parcerias Pblico-Privadas.Porm, o escopo das Parcerias
Pblico-Privadas no somente a soluo dos interesses econmicos do
particular e dos problemas financeiros do Estado. Embora o lucro
pertinente a qualquer explorao de atividade econmica esteja
presente, ele deveria estar em segundo plano neste tipo de
contratao. Seria necessria uma mudana no comportamento do empresrio
particular e do gestor pblico, ambos devem ter como objetivo
primordial o interesse pblico e a promoo dos direitos fundamentais.
O que no acontece com o empresrio, que claro, sempre visar ao lucro
em suas transaes. (Gualter, no h nada de errado na conduta do
particular. Veja que ele s contrata com o Poder Pblico para ter
lucro mesmo. No tenha uma viso maniquesta sobre o tema).s As
Parcerias Pblico-Privadas fazem parte da realidade mundial e so uma
nova opo para a Administrao Pblica obter xito em suas atribuies, .
Pormporm, o procedimento instaurador deve ser respeitado. No se
pode copiar o modelo bem sucedido de outros pases e
coloca-locoloc-lo em prtica no Brasil, deve-se respeitar e entender
o sistema normativo de cada nao. O legislador deve tomar cuidado
para no ignorar preceitos constitucionais ou esquivar-se deles.
Interessante seria a adequao do contedo material ao contedo formal
na elaborao da lei.s As (por que tantas crases onde h artigos???)
Parcerias Pblico-Privadas so submetidas de forma geral ao regime
das concesses comuns (discordo totalmente), suas peculiaridades
esto previstas na legislao especfica. E exatamente nas inovaes
trazidas que residem os debates entre os autores. A divergncia
entre as correntes est, principalmente, na constitucionalidade do
Fundo Garantidor das Parcerias Pblico-Privadas (FGP) e nas
garantias oferecidas aos possveis credores da Administrao
Pblica.
ATIVIDADES ESTATAIS
O Estado deve oferecer aos seus cidados condies de vida dignas
para a construo de uma nao. Para tanto, o Estado deve organizar
seus bens e as pessoas por ele constitudas, com o intuito de
satisfazer as necessidades coletivas por meio de um conjunto de
atividades ordenadas. Todas as aes do Estado pertinentes consecuo
do interesse comum so consideradas atividades estatais. Essas
atividades so nada menos que a materializao da funo pblica.A funo
pblica est contida no ordenamento jurdico de forma abstrata, que
prev a competncia a ela relacionada e s se tornar efetiva quando as
atividades estatais assim o fizerem. Podemos ento definir as
atividades estatais como um conjunto de atos administrativos em
massa, decorrentes das necessidades e dos interesses coletivos.
Decorre da satisfao desses interesses e necessidades coletivas a
sequenciaseqncia de aes ordenadas por parte do Estado.Maral Justen
Filho define a atividade administrativa como um conjunto de aes
dirigidas satisfao de necessidades coletivas e promoo dos direitos
fundamentais, que se desenvolve sob a gide do princpio da
legalidade. Numa democracia republicana, a atividade administrativa
no pode ser compreendida seno como atuao infralegal1.
____________________1. Maral Justen Filho, Curso de direito
administrativo, 2006, p.144. FORMAS DE PRESTAO
A prestao de servio pblico pode ser classificada quanto a forma:
centralizada e descentralizada, e quanto ao meio de execuo: direta
e indireta.Por execuo direta entende-se, como o prprio nome diz,
quando o servio executado diretamente pela pessoa responsvel e por
seus meios.J a execuo indireta aquela em que o responsvel pela
prestao pode contratar com terceiros para realiz-los. Existem
alguns servios que no admitem este tipo de prestao, so os casos em
que no se admite a substituio do executor. Exemplo disso est na
contratao de um pintor, para o reparo de uma parede, pode-se
contratar qualquer pintor para fazer um reparo ou uma demo de
tinta, mas para uma reforma da pintura da Capela Sistina, teria de
ser um pintor especialista, um reparador, devido importncia do
servio, vale lembrar que a Capela Sistina uma capela situada no
Palcio Apostlico, residncia oficial do Papa na Cidade do Vaticano.
O que isto tem a ver? No entendi? Em tempo, todo mundo sabe onde a
Capela SistinaA prestao centralizada aquela em que o Estado presta
o servio em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade, por
intermdio de seus rgos. Neste caso o Estado titular e prestador do
servio ao mesmo tempo. O servio permanece atrelado aos rgos da
Administrao direta.A prestao decentralizadadescentralizada aquela
em que o Estado transfere a titularidade ou a mera execuo do servio
pblico para outros entes tais como: autarquias, fundaes, empresas
estatais, empresas privadas ou particulares e aos consrcios
pblicos. A descentralizao do servio pblico pode ser feita por meio
de delegao e feita por meio de contrato. Portanto, os servios so
transferidos por delegao tem natureza transitria e prazo
determinado. (voc est utilizando a palavra delegao como termo
genrico, que abarca concesso, permisso, terceirizao, autorizao?)O
presente trabalho tem foco na prestao descentralizada por delegao,
pois trata das Parcerias Pblico-Privadas que uma modalidade de
concesso, realizadas por intermdio de um contrato entre a
Administrao Pblica e a iniciativa privada.
DESCENTRALIZAO DO SERVIO PBLICO
A descentralizao pode ser vista sob dois aspectos, um deles o
poltico e o outro o administrativo.A descentralizao poltica
consiste na forma de organizao de um Estado, ou seja, como o poder
se divide dentro Deledele. O Estado pode ser unitrio, sendo a nica
fonte do poder e detentor de toda a fora poltica de uma nao. Pode
ser descentralizado, como nos casos em que os pases so compostos
por entes federativos que possuem autonomia para certos assuntos e
participam ativamente dos assuntos que dizem respeito ao todo.J a
descentralizao administrativa independe da forma de organizao
poltica de um Estado, pois ser determinada pela forma como suas
atividades sero exercidas. Sendo assim, as atividades da
administrao pblica sero exercidas diretamente, por seus rgos
prprios, ou indiretamente, quando a administrao transfere a outros
entes o exerccio de suas atribuies.A descentralizao administrativa
pode ser definida nas modalidades: por servios e por colaborao.A
primeira modalidade de descentralizao ocorre quando o Poder Pblico
cria pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, atribuindo-lhes
a titularidade e a execuo de determinado servio pblico. possvel
atribuir a titularidade de um servio pblico a um ente
privado???)Essas pessoas jurdicas s podem ser criadas por lei, e,
como tais, so consideradas as autarquias e por consequncia as
fundaes governamentais, as empresas sociedades de economia mista e
as empresas pblicas. Todas elas possuem personalidade jurdica
prpria, natureza pblica e so dotadas de prerrogativas que o ente
instituidor (Unio, Estados ou Municpios) possui. (As empresas
estatais so pessoas de direito PRIVADO!!! No so criadas por lei,
mas autorizada sua criao por lei, o que MUITO diferente!!! H erros
conceituais bsicos em seu texto!!!O Poder Pblico pode criar, tambm,
pessoas jurdicas de direito privado transferindo-lhes a
titularidade e a responsabilidade pela execuo de um determinado
servio. Porm as prerrogativas que lhes assistem so menores (do que
as pessoas jurdicas de direito pblico) uma vez que se encontram
definidas na lei que as instituiu. No h como transferir a
TITULARIDADE de um servio pblico a um ente privado!!!!Em ambos os
casos o ente criado, seja ele de direito pblico ou privado, tem
autonomia para executar os servios a ele atribudos, cabendo ao
poder pblico o controle de suas atividades para que se mantenham de
acordo com a finalidade para a qual foram criados. O controle a ser
exercido deve respeitar sempre os limites de interferncia ou
interveno previstos em lei.Outra forma de descentralizao existente
atualmente na modalidade por colaborao. Neste caso de
descentralizao por colaborao se d por meio de ato unilateral do
poder concedente ou por um acordo de vontades, em que o Estado
mantemmantm a titularidade do direito, porm delega a sua execuo a
uma pessoa de direito privado, j constituda. nesta modalidade que
se encaixam a concesso, a permisso, a autorizao e s parcerias
pblico-privadas.Mas, nem todas as parcerias se encaixam neste
modelo de descentralizao. Aquelas que tm como fim os servios
sociais, tais como as OSCIP (organizaes da sociedade civil de
interesse pblico) e as empresas do terceiro setor (Cus!!! O
conceito de empresa no se aplica ao terceiro setor!!!) no pode se
enquadrar nas modalidades de descentralizao do servio pblico. As
terceirizaes tampouco fazem parte das modalidades de descentralizao
por colaborao, pois se trata apenas de modalidade de contratao para
a execuo material de obras ou servios previstas na Lei n 8.666/93.
Em todos estes casos ocorre o fomento da atividade privada de
interesse pblico, e nem todas elas so de titularidade do Estado.
Voc precisa estudar o tema da transferncia de atividades
urgentemente. Est confundindo fomento com transferncia de
atividade. Nesse escopo, podemos afirmar que, para inserir-se no
conceito de descentralizao, imprescindvel haver a transferncia da
gesto do servio pblico, que de titularidade do Estado.O estado
Estado de So Paulo, seguindo o modelo de descentralizao, criou em
1996 a Lei n 9.361, que institua o Programa Estadual de
Desestatizao (PED). O programa surgiu em decorrncia da necessidade
de melhorar as relaes entre os setores pblico e privado. Isto
porque o eEstado, carente de recursos, necessitava atrair a
iniciativa privada para algumas atividades que exercia, para poder
dedicar-se a outras de maior prioridade. Havia tambm a necessidade
de arrecadar fundos para saldar a dvida pblica que assumia propores
impagveis. Para tanto, realizou-se o leilo do controle acionrio de
algumas empresas do setor energtico, cujo controle era estatal. O
objetivo principal deste programa era a alienao de participaes
societrias, porm esse serviu para dar inicio ao programa de
concesses rodovirias. O Departamento de Estradas de Rodagem, por
meio de concorrncia pblica, destinou 12 (doze) lotes de malha
rodoviria para serem explorados em regime de concesso.Sob esta
forma de contratao entre o Poder Pblico e a iniciativa privada,
cuja durao passou a ser maior, devido ao tempo de amortizao dos
grandes investimentos realizados, criou-se uma nova relao entre
eles. As partes passaram a vislumbrar a ideia de parceria, pois
teriam que conviver por um longo prazo, respeitando os limites e
dificuldades de cada uma delas, procurando encontrar solues
conjuntas para eventuais problemas. O setor privado passa a
participar ativamente na busca da satisfao do interesse pblico e o
setor pblico passa a oferecer um servio com maior qualidade e
eficincia.
Concesso
A concesso o contrato administrativo no qual a Administrao
confere ao particular a execuo remunerada do servio pblico ou de
obra pblica, ou lhe cede o uso de bem pblico, para que explore,
pelo prazo e nas condies regulamentares e contratuais. A concesso
mesmo um contrato? Ver doutrina de Celso Antnio Bandeira de Mello.
o procedimento atravs do qual o Poder Pblico delega a execuo de
servios pblicos a empresas privadas. A administrao lana mo da
concesso para gerir o servio pblico e suas as atividades privadas
com o intuito de obter melhores resultados, uma vez que os mtodos
de gesto da iniciativa privada possuam possuem maior flexibilidade
e se adaptam melhor ao novo modelo de atividade, ao qual o Estado
deve se submeter para alcanar os anseios da populao. Embora a
prestao do servio ocorra em nome do particular, o Estado exerce a
funo de controle e fiscalizao.Maral Justen Filho define a concesso
de servio pblico como um contrato plurilateral de natureza
organizacional e administrativa, por meio do qual a prestao de um
servio pblico temporariamente delegada pelo Estado a um sujeito
privado que assume seu desempenho diretamente em face dos usurios,
mas sob controle estatal e da sociedade civil, mediante remunerao
extrada do empreendimento8.A concesso um instituto que procura unir
o poder pblico e a iniciativa privada como colaboradores na prestao
do servio pblico, evitando que sejam considerados apenas partes de
uma relao de intercmbio. O concessionrio no tem, em tese, como
objetivo principal o lucro, embora este faa parte da relao. O que
as partes envolvidas devem buscar a concentrao de esforos e
recursos para uma prestao de servios pblicos satisfatrios.O servio
pblico um direito fundamental, princpio da eficincia, assim como a
sua satisfao. Portanto, o Estado utiliza-se da concesso como um
meio de melhor prestar o servio pblico fazendo com que o
particular, que recebe a incumbncia de prest-lo, participe da
consecuo desta finalidade.Embora o servio pblico seja exercido por
um particular ele no sofre desafetao, ou seja, jamais deixa a
esfera pblica para ingressar na esfera privada. A titularidade ser
sempre do Estado e o concessionrio atuar perante terceiros em nome
do poder pblico durante o perodo em que viger a concesso.As
concesses devem ter tempo determinado para que sejam consideradas
vlidas, alm disso, o Estado no pode abrir mo de suas competncias,
apenas delega-lasdeleg-las. A durao das concesses um fator
determinante para que sejam estabelecidas as condies financeiras da
explorao do servio.____________________8.Curso de direito
administrativo, p.510. Ajustar URGENTEMENTE as notas de rodap. Est
um caos e eu j havia solicitado isto anteriormente!!!Alm do fator
tempo, para estabelecerem-se as condies econmicas necessrio
verificar a remunerao a ser obtida em decorrncia da prestao do
servio. certo afirmar que a pessoa jurdica de direito privado
objetivar o lucro, que j foi dito anteriormente. A remunerao ser
varivel e levar em considerao a relao entre a eficincia da prestao
e o consumo dos servios. Por este motivo o risco compreendido na
concesso pertinente a aplicao dos recursos e esforos para a prestao
dos servios pblicos, e no relativo ao sucesso ou insucesso desta.O
servio pblico de natureza essencial e indispensvel promoo dos
direitos fundamentais, portanto no pode ser interrompido, sendo
assim, em caso de insucesso, o Estado reassume a titularidade da
prestao. Seguindo este raciocnio, criou-se, atualmente, a
modalidade de concesso patrocinada (inserida na legislao das
parcerias pblico-privadas) permitindo que o Estado possa contribuir
para a remunerao do particular quando a execuo do servio delegado
envolva alto risco ou pequena margem de remunerao.
S isso?? E as fontes alternativas de receita? E os direitos dos
usurios? E as formas de extino da concesso????
Permisso
Existem outras modalidades para a delegao de um servio pblico,
uma delas a permisso. A permisso de servio pblico ou o servio
permitido a modalidade de prestao de servio pblico em que a
Administrao permite a execuo dos servios por particulares, por sua
conta e risco, nas condies e requisitos por ela
estabelecidos.Conforme preceitua Hely Lopes Meirelles a permisso
tem natureza precria, presta-se execuo de servios ou atividades
transitrias, ou mesmo permanentes, mas que exijam frequentes
modificaes para acompanhar a evoluo da tcnica ou as variaes do
interesse pblico, tais como o transporte coletivo, o abastecimento
da populao e demais atividades cometidas a particulares, mas
dependentes do controle estatal9.Segundo o art.2, inciso IV, da Lei
n 8.987/95 a permisso a delegao, de titulo precrio, mediante
licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente
pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu
desempenho, por sua conta e risco.J Maral Justen Filho define a
permisso como o ato administrativo de delegao da prestao de servio
pblico a particular, sem a imposio de deveres de investimento
amortizveis em prazo mnimo de tempo10.Com o surgimento da figura da
garantia dos direitos privados envolvidos nas modalidades de
delegao, a distino entre as mesmas se tornou menos clara. comum que
alguns confundam ou tentem fazer confundir a permisso com a
concesso.Uma caracterstica fundamental da permisso, que a difere da
concesso, a ausncia de investimento por parte do permissionrio,
seja na implantao ou no desenvolvimento dos servios. Se, por
ventura, houver investimento, no haver prazo mnimo de explorao para
a amortizao do mesmodeste, e, por este motivo, o Estado poder
colocar fim permisso sem que haja necessidade de pagar indenizao ao
investidor privado. O prazo da permisso corresponde apenas sua
vigncia e no garantia. Como assim?????????????? O particular
investiu e no ter direito indenizao????? Gualter, voc est
confundindo as situaes em que h um uso irregular da permisso com o
prprio instituto. Portanto, havendo qualquer forma de garantia e
necessidade de investimento a permisso estar descaracterizada.
____________________9.Direito administrativo brasileiro, 2007,
p.405. Ai, ai, ai...10.Curso de direito administrativo, 2006,
p.559.ConcessoOi????
A autorizao de servio pblico ou servio autorizado a modalidade
em que a Administrao transfere a execuo de servios aos particulares
desde que os estes mesmos sejam para atender interesses coletivos
instveis ou de emergncia transitria. (Pela milionsima vez, mesmo
pronome reflexivo)Pode ser aplicada a todas as atividades que no
exigem a execuo estatal direta, nem especializao para prestao ao
pblico, ou seja, para aquelas atividades que no so tipicamente
pblicas, mas que h convenincia de que o Poder Pblico saiba quem so,
e que se credenciem, os prestadores para que possam exercer o
controle no relacionamento com o pblico e com os rgos
administrativos, os quais se relacionam para prestar os servios.Em
realidade so atividades s quais a Constituio Federal faculta ao
Estado a prvia autorizao para que possam ocorrer. O Estado, ento,
autorizar queles que preencham os requisitos por ele estabelecidos,
para cada uma das atividades autorizadas.A interveno estatal,
nestes casos, no tem como objetivo a prestao dos servios
propriamente ditos nem tampouco o regime jurdico. A interveno no
possui natureza constitutiva de direitos, mas apenas natureza
declaratria.Portanto, nas permisses, no h transferncia de atividade
pblica s pessoas de direito privado. Que permisso???? Estamos
falando de AUTORIZAO!!!!!
CONCLUSO
Sem duvidadvida, s as Parcerias Pblico-Privadas so (olha a
concordncia) uma alternativa para que as atividades estatais possam
se desenvolver de forma mais produtiva e em tese mais satisfativa.
Se o Estado inchado e improdutivo no consegue gerenciar de forma
salutar os direitos fundamentais que no so uma faculdade, mas um
dever imposto pela Constituio Federal, seria mais do que lgico
lanar mo de uma possibilidade de obteno de sucesso em seus
propsitos para com a sociedade. A iniciativa privada, por estar
inserida na realidade comercial do mundo, tem princpios mais
eficientes e econmicos do ponto de vista de administrao/gesto
propriamente ditas. O ponto nevrlgico da questo fazer com que o
gestor pblico ou privado consigam enxergar o to visado, e
importante nas economias capitalistas, lucro, no em primeiro plano,
mas em decorrncia da prestao de um servio pblico satisfatrio. A
satisfao da sociedade se veria traduzidas em tarifas justas e mais
adequadas realidade social. Lacunas existem em qualquer redao
legal, uma vez que os componentes do legislativo no so
especialistas em direito e por vezes no o tem como princpio diretor
de suas aspiraes. Portanto, para que esta modalidade de concesso
funcione de maneira aceitvel se faz necessrias duas mudanas
imediatas: na filosofia com que se vislumbra a parceria
pblico-privada, assim como na ndole daqueles envolvidos em seu
projeto e aplicao. Enquanto as partes envolvidas na prestao de um
servio pblico no se revestirem dos princpios do direito
administrativo aliados quelas da iniciativa privada que lhe so
convergentes, no s as parcerias pblico-privadas no funcionaro,
assim como nenhum outro instituto previsto no direito
administrativo o far.O bom senso, to em falta em algumas reas,
solucionaria muitas das imperfeies e lacunas da lei se o interesse
pblico, realmente, fosse a fora motriz de qualquer atividade
pblica, deixando de lado o interesse particular para a consecuo do
interesse coletivo. No estamos aqui falando de filantropia,
altrusmo ou anarquia, mas de senso comum, respeito cvico, tica e
respeito lei, alicerce do Estado de Direito. Acredito que os
direitos individuais s podem ser atingidos se conseguirmos nos
aproximar ao mximo da satisfao do interesse social.As parcerias
pblico-privadas temtm muita utilidade em diversas reas e no
significa que o Estado est vendendo sua titularidade a fim de obter
lucro (bvio, o Estado no visa ao lucro), pelo contrrio significa
que o Poder pblicoPblico, consciente de suas dificuldades em
atender alguns interesses, pode utilizar-se da iniciativa privada
para solucionar seus problemas temporariamente, permitindo que se
obtenha receitas oriundas da prestao qual se prope. O lucro
pertinente a essa receita no pode ser o ncleo deste tipo de
concesso, nem tampouco ilcito ou antitico, podendo fazer parte da
contratao. O Estado possui ainda o direito e o dever de regular e
fiscalizar as atividades do prestador, evitando assim que os rumos
do servio prestado se desviem de seu objetivo principal, o
interesse pblico. O importante que o Estado se adeque a um novo
modelo, mas lembrando-se de que isto conseguido por intermdio de um
processo transformador.Sabemos que, hoje, em So Paulo, as parcerias
pblico-privadas em maior evidenciaevidncia esto na implantao da
linha amarela (linha 04) do metr e na explorao de algumas rodovias,
porm seriam de grande utilidade em outras reas tambm, tais como
segurana (???????????? Como???????? Que tipo de segurana??????????
A lei veda a utilizao de PPP em casos de poder de polcia?????),
sade e educao. sabido que estas ltimas encontram-se em situao
precria e as medidas apresentadas como soluo no tem sido eficazes,
ento porque no lanar mo das parcerias? Falta de vontade em promover
os direitos fundamentais? Alto risco da prestao de servio? Essas
questes poderiam ser respondidas em um estudo mais detalhado,
talvez a ttulo de mestrado, ou mais, os interesses envolvidos
satisfeitos pela utilizao das parcerias pblico-privadas.Atualmente
carecemos de sintonia entre o contedo material e o contedo formal
das leis. E se no buscarmos a integrao entre eles o Estado ficar
engessado, em um momento ondeem que (ateno: onde advrbio de
lugar!!!!!!) se faz necessria sua maior agilidade para tentar
administrar melhor as necessidades sociais. J hora de que as
correes sejam feitas no a titulo de disputa entre poderes ou de
disputa por conhecimento, mas a ttulo de consecuo de um interesse
maior de forma prtica e dinmica. Sem dvida so necessrias reformas
em todas as estruturas do Estado, inclusive no ordenamento jurdico,
e elas devem ser urgentes, mas no podem ser feitas a esmo sem
respeitar as vias s quais devem se submeter e pelas quais foram
criadas.
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