DIREITO ADMINISTRATIVO IIIProf. Fbio Bellote Gomes
TRABALHODever ter no mnimo 4 pginas, a mo, sobre o Terceiro
Setor. No precisa redigir a ementa da jurisprudncia, apenas a
referncia. Para dia 23.10.2012.
INTRODUOCom o direito regulatrio, o direito administrativo teve
sua importncia ampliada.Esse o ltimo semestre de administrativo.
Falaremos dos bens pblicos, interveno do Estado na propriedade
(limitao administrativa, desapropriao, tombamento), terceiro setor
(participao de entidades privadas em atividades pblicas), servios
pblicos, agncias reguladoras.Hoje temos que conhecer a
jurisprudncia para entender e acompanhar o direito
administrativo.
BENS PBLICOSA temtica dos bens pblicos bem complexa. No existe
uma legislao especfica no Brasil sobre bens pblicos. Aqui existe o
CC/2002, arts. 98 a 103, que trata das classificaes dos bens e
menciona os bens pblicos. A CF tambm faz referncia aos bens pblicos
em alguns momentos. Isso traz complexidade para a administrao dos
bens pblicos. Coisa, res, um objeto de direito. O direito civil no
faz uma distino sensvel entre coisa e bem. Essa distino pode ser
notada em direito empresarial e em direito econmico. Coisa um
gnero, todo objeto de direito. Para o direito empresarial e
econmico, h uma distino entre coisa e bem. Se for uma coisa de
valor, ela ter uma importncia (valorativa), que medida em moeda.
Assim, essa coisa no simplesmente coisa, um bem.Coisa e bem podem
ter o mesmo sentido em direito civil, mas no em direito empresarial
ou econmico. Bem toda coisa qual se atribui um valor econmico,
expresso em moeda.Agora, no direito pblico, em especial no direito
administrativo, que o ramo de direito que deve disciplinar a
propriedade pblica, h a matria bens pblicos. Muitos autores de
direito administrativo no entram no mrito da discusso bem e coisa.
Todavia, o valor dado a uma coisa pode gerar diferentes reflexos
administrativos.Como regra, um agente pblico s pode usar um bem
pblico quando estiver atuando em atividade pblica. Exemplo: ele
utiliza uma folha para anotar um recado pessoal e guardar no bolso.
Essa folha um bem pblico. Todavia, no a mesma coisa que ele usar um
computador para uso pessoal e lev-lo para casa. Assim, h
necessidade de distinguir valor (bem e coisa) para analisar se
houve ou no improbidade administrativa.O professor comenta um pouco
sobre o princpio da insignificncia, que tem um aspecto patrimonial
dano mnimo ao patrimnio. O fundamento desse princpio a mnima
valorao atribuda a essa coisa. H, no direito administrativo, uma
discusso sobre a insignificncia. O STJ j entendeu que a improbidade
administrativa no est vinculada a valor patrimonial. Assim, h os
dois ramos jurisprudenciais: (a) no importa o valor do bem e (b) se
o valor for pequeno (casustica, caso a caso), no haveria
improbidade administrativa.
ClassificaoQuanto a titularidadeCC. Art. 98. So pblicos os bens
do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito
pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a
pessoa a que pertencerem.
uma definio quanto a titularidade. So bens pblicos unicamente
aqueles bens (acepo geral) que integram o patrimnio das pessoas
jurdicas de direito pblico.
CC. Art. 41. So pessoas jurdicas de direito pblico interno:I - a
Unio;II - os Estados, o Distrito Federal e os Territrios;III - os
Municpios;IV - as autarquias, inclusive as associaes pblicas;
(Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005)V - as demais entidades de
carter pblico criadas por lei.Pargrafo nico. Salvo disposio em
contrrio, as pessoas jurdicas de direito pblico, a que se tenha
dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto
ao seu funcionamento, pelas normas deste Cdigo.Art. 44. So pessoas
jurdicas de direito privado:I - as associaes;II - as sociedades;III
- as fundaes.IV - as organizaes religiosas; (Includo pela Lei n
10.825, de 22.12.2003)V - os partidos polticos. (Includo pela Lei n
10.825, de 22.12.2003)VI - as empresas individuais de
responsabilidade limitada. (Includo pela Lei n 12.441, de 2011)
(Vigncia) 1o So livres a criao, a organizao, a estruturao interna e
o funcionamento das organizaes religiosas, sendo vedado ao poder
pblico negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos
e necessrios ao seu funcionamento. (Includo pela Lei n 10.825, de
22.12.2003) 2o As disposies concernentes s associaes aplicam-se
subsidiariamente s sociedades que so objeto do Livro II da Parte
Especial deste Cdigo. (Includo pela Lei n 10.825, de 22.12.2003) 3o
Os partidos polticos sero organizados e funcionaro conforme o
disposto em lei especfica. (Includo pela Lei n 10.825, de
22.12.2003)
O STF ao julgar uma ao da ECT, entendeu que esta gozava de
imunidade tributria. Entendeu o STF que seus bens deveriam ser
equiparados a bens pblicos. A CF d aos bens pblicos imunidade
tributria.
Quanto ao regime jurdicoEnto, percebemos que essa previso do CC
no est em compasso com a realidade. H um segundo critrio de
classificao dos bens: quanto ao regime jurdico.O art. 98 no foi
revogado, apenas h um segundo critrio que tambm deve ser
considerado. H situaes em que um determinado bem, ainda que
adquirido com patrimnio privado e pertencente a pessoas privadas,
ser de regime pblico. Tratam-se dos bens pertencentes aos
concessionrios, permissionrios, empresas pblicas e sociedades de
economia mista que prestem servios de natureza pblica. Esses bens
vinculados prestao de servio pblico tero como regime jurdico o
regime jurdico de direito pblico. No caso dessas empresas, h dois
inventrios: bens gerais e bens vinculados concesso. Assim, ainda
que o bem continue sendo um bem privado do ponto de vista civil, ao
ser dada essa classificao, o bem ser de regime pblico, sendo
equiparado ao bem pblico.Isso ocorre por conta do princpio da
continuidade do servio pblico. Ao terminar a concesso, ocorre a
reverso os bens vo todos para o ente concedente. Ele passa a
pertencem ao patrimnio do ente (pessoa jurdica de direito pblico).A
lei primria que se considera para a definio de bens pblicos o
CC/2002. Todavia, o art. 98 classifica os bens pblicos apenas
quanto titularidade. Dentro dessa estrita e limitada definio, bens
pblicos so apenas aqueles que tm como titulares pessoas jurdicas de
direito pblico. Todas as demais pessoas jurdicas que integram a
administrao indireta so pessoas jurdicas de direito privado, e, de
acordo com a definio, seus bens no seriam bens pblicos. Entretanto,
aqui entra o segundo critrio: quanto ao regime jurdico. Quando os
bens forem usados para a prestao de servio pblico, estes sero
equiparados a bens pblicos lei de concesses e permisses e
jurisprudncia. A consequncia dessa equiparao que esses bens passam
a gozar do mesmo status e prerrogativas dos bens pblicos.Apesar do
CC tratar os bens pblicos de maneira rasa, ele separa esses bens em
trs espcies.
CC. Art. 99. So bens pblicos:I - os de uso comum do povo, tais
como rios, mares, estradas, ruas e praas;II - os de uso especial,
tais como edifcios ou terrenos destinados a servio ou
estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou
municipal, inclusive os de suas autarquias;III - os dominicais, que
constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como
objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas
entidades.Pargrafo nico. No dispondo a lei em contrrio,
consideram-se dominicais os bens pertencentes s pessoas jurdicas de
direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito
privado.
EspciesBens de uso comum do povo o bem cujo acesso, uso, deve
ser franqueado, ou seja, permitido, assegurado, a qualquer do
povo.Exemplo: vias pblicas (ruas, avenidas, rodovias, calada),
praas pblicas. Ainda que o proprietrio tenha a obrigao de
pavimentar a calada, ele no titular desta. por isso que, para fazer
uso da calada, necessria uma permisso de uso de bem pblico.
Exemplo: bar com mesas na calada.Quando falamos dos bens pblicos,
temos que ter em mente que o direito de propriedade complexo,
formado por trs direitos: usar (fazer uso das qualidades que o bem
oferece), fruir e dispor. Ele um direito trplice.Qualquer do povo
pode usar os bens de uso comum do povo como entender, desde que no
haja restries. A zona azul decorre do poder de polcia
administrativa dos entes federativos, que podem restringir o uso do
bem. Outros exemplos so: rodzio, velocidade mxima. uma forma de
controlar a atitude da pessoa quanto ao uso desses bens.Assim, a
zona azul no decorre de nenhum servio, ou seja, como se trata de
uma contribuio decorrente do exerccio do poder de policia
administrativa, no h uma contraprestao, no h a prestao de um
servio.Um entendimento bastante similar vem sendo aplicado quanto
ao pedgio.O fato do bem ser de uso comum do povo no implica em no
depender de pagamento para utiliz-lo, ou seja, ser de graa.
CC. Art. 103. O uso comum dos bens pblicos pode ser gratuito ou
retribudo, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a
cuja administrao pertencerem.
A caracterstica desses bens que seu direito de uso atribudo a
qualquer do povo. Temos o direito de usar suas comodidades. O
direito de fruir implica na percepo de seus frutos. No aluguel um
imvel, o locador transfere ao locatrio o direito de usar e, em
contra partida, o locatrio tem o dever de pagar. Ao fazer isso, o
locador estar fazendo uso de seu direito de fruir.No temos o
direito de fruir, tampouco o direito de dispor de um bem pblico.O
direito de dispor implica no direito de transferncia de um bem como
um todo.Para os fins de bem pblico, s nos interessa o direito de
usar.Esses bens tm como caracterstica a restrio alienabilidade
(inalienabilidade). Eles podem ser alienados, desde que eles sejam:
1. Submetidos a uma avaliao prvia por peritos;2. Que exista uma lei
que autorize a alienao do bem, lei esta correspondente a quem
titular do bem (bens da Unio = lei federal; bens dos estados = lei
estadual; bens dos municpios = lei municipal);3. Que sejam
submetidos a um procedimento chamado de desafetao. A desafetao vem
de afetar (vincular). Os bens pblicos esto afetados (vinculados) a
um fim de interesse pblico. Quando a AP decide se desfazer do bem,
ela deve desafet-lo, ou seja, cessar a destinao especfica atribuda
ao bem. Na mesma lei, possvel autorizar a alienao e promover a
desafetao do bem. Com a desafetao, o bem deixa de ser de uso comum
do povo e passa a ser dominical (bem que pertence AP, mas no tem
uma destinao). por isso que, ainda que parte da doutrina estabelea
como caracterstica dessa espcie de bem pblico a inalienabilidade,
esta deve ser entendida como no absoluta.4. E h a necessidade de
licitao prvia: leilo, para bens mveis, e concorrncia, para bens
imveis.Atualmente se discute bastante sobre a alienao de bens
pblicos. s vezes no s a alienao, mas tambm a concesso desses bens
para uso por particulares. Exemplo: em So Paulo, diversas ruas so
sem sada. Assim, os moradores desse trecho da rua muitas vezes
requerem prefeitura a outorga de uma permisso para utilizarem esse
bem gratuitamente. A prefeitura tem, em diversas ocasies, outorgado
essa permisso. Discute-se, assim, a constitucionalidade dessa
permisso, haja vista o direito fundamental de ir, vir e
permanecer.
Bens de uso especialSo os bens destinados a prestao dos servios
pblicos. Toda administrao publica presta servios pblicos, alguns so
prestados ns, os administrados. H outros servios que so os servios
meio, e no fim (no so prestados aos administrados). Para que a
administrao pblica possa prestar esses servios, conforme a lei,
preciso instrumentos, tais como equipamentos em geral, veculos,
bens mveis e semoventes, animais (cachorros, cavalos, p. ex.), e
tambm os bens imveis (reparties que abrigam o poder judicirio, p.
ex.). S sero bens de uso especial pelo tempo em que forem
utilizados para a prestao se servios pblicos. So, assim, os bens
destinados ao estabelecimento da AP, seja ela federal, estadual ou
municipal, bem como prestao dos respectivos servios pblicos pelos
rgos integrantes das respectivas esferas governamentais. Incluem-se
ainda os bens pertencentes s autarquias, fundaes pblicas, agncias e
associaes pblicas.O acesso aos bens pblicos de uso especial no
necessariamente franqueado aos administrados em geral, na medida em
que tais bens nem sempre se destinam utilizao direta pelos
administrados, constituindo-se em instrumentos para que a AP possa
executar regularmente a prestao dos servios pblicos que lhe
atribuda pela lei. Podem, todavia, ter por objeto o uso pelo
particular, como o caso do mercado municipal, cemitrio e
aeroporto.Tantos os bens de uso comum do povo, quanto de uso
especial, esto ligados ao interesse pblico e prestao de servios
pblicos, esto afetados a uma finalidade pblica. Porm, como esto
vinculados a um fim especfico, para que a administrao pblica possa
alienar tais bens, necessrio que se realize o procedimento da
desafetao. No entanto, essa vinculao ao interesse pblico coloca
esses bens em uma categoria superior aos bens dominicais (os que
integram o patrimnio da administrao pblica). Eles esto sujeitos a
um regime jurdico muito mais rgido e limitado do que aquele
referente aos bens dominicais.Os bens de uso comum do povo e os de
uso especial esto mais prximos ao interesse pblico. J em uma
categoria mais distante desse ncleo, temos os bens dominicais.A
administrao pblica exerce um poder de policia administrativa sobre
esses bens, de forma ampla. de entendimento do STF que, em virtude
do grau de vinculao desses bens ao interesse publico, para que se
promova a desocupao de um bem de uso comum do povo, a administrao
pblica possui plena autoexecutoriedade (dos atos administrativos).
A administrao pblica no precisa de ordem judicial para garantir o
cumprimento dos atos inerentes a seu poder de polcia
administrativa. A mesma regra se aplica aos bens de uso especial.
Ex: se um grupo de pessoas decide ocupar as dependncias de uma
repartio publica para manifestar protesto, acaba prejudicando a
continuidade dos servios pblicos. Desta forma, os manifestantes
podero ser retirados pela administrao pblica.Ento, no exerccio do
poder de polcia, a AP tem o poder-dever para proceder, inclusive
mediante o uso de fora policial, imediata desocupao de uma rodovia
ou avenida. Nessa hiptese, bem como naquela em que o bem pblico for
de uso especial, a AP no necessita de autorizao do poder judicirio
para tomar tal providncia.
Bens dominicaisExiste uma terceira categoria de bens, mais
distantes do interesse pblico, que compreende os bens dominicais.
So bens que compreendem o patrimnio publico, porm no recebem uma
destinao especfica. Ex: antigo Carandiru, antes de se tornar bem de
uso comum do povo, era de uso especial. No perodo de transio, de
bem de uso especial para bem de uso comum do povo, era considerado
bem dominical. Ento, os bens nessa fase de transio so bens
dominicais.Outro exemplo de situao transitria ocorre quando a AP
quer se desfazer de um bem. Se ele for de uso comum do povo ou de
uso especial, ser necessria a submisso do mesmo ao processo de
desafetao. Quando o bem desafetado, ele se torna bem
dominical.Portanto, normalmente os bens dominicais tm sua origem de
bens de uso especial (mais frequente) ou de bens de uso comum do
povo (menos frequente).Tambm compem essa categoria os bens que
compreendem a herana jacente, pois a administrao pblica recebe tais
bens de forma gratuita, em decorrncia de uma determinao legal, e,
por determinado tempo, no recebem destinao, sendo considerados como
bens dominicais.Tambm so bens dominicais aqueles que so obtidos
pela administrao pblica em decorrncia de procedimentos judiciais.
Ex: bens resultantes de execuo de dvidas fiscais. Ainda que esses
bens sejam posteriormente leiloados, neste nterim eles sero bens
dominicais.A CF prev ainda uma outra hiptese, que ser melhor
estudada posteriormente, referentes aos bens resultantes do
confisco (desapropriao indireta perdimento de bens para Unio em
virtude do bem estar sendo utilizado no cultivo de plantas
psicotrpicas, como maconha). Ento, o perdimento tambm uma hiptese
de bem dominical.Eles podem ser alienados, no precisando passar
pelo processo de desafetao, bastando avaliao prvia, comprovao da
necessidade ou utilidade da alienao e licitao na modalidade
concorrncia (imveis) ou leilo (mveis).
Lei 8666. Art. 19. Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja
aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em
pagamento, podero ser alienados por ato da autoridade competente,
observadas as seguintes regras:I - avaliao dos bens alienveis;II -
comprovao da necessidade ou utilidade da alienao; III adoo do
procedimento licitatrio, sob a modalidade de concorrncia ou
leilo.
CF. Art. 37. XXI - ressalvados os casos especificados na
legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados
mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de
condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam
obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta,
nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de
qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento
das obrigaes. (Regulamento)
Bens de uso comum do povo e bens dominicais o critrio o do art.
98 do CC titularidade. Identificamos tais bens como pblicos a
partir da titularidade. Bens de uso especial o critrio hibrido.
Consideraremos tanto a TITULARIDADE quanto o REGIME JURDICO.
Bens pblicos previstos na legislaoO art. 20 da CF elenca os bens
da Unio.
Art. 20. So bens da Unio:I - os que atualmente lhe pertencem e
os que lhe vierem a ser atribudos;II - as terras devolutas
indispensveis defesa das fronteiras, das fortificaes e construes
militares, das vias federais de comunicao e preservao ambiental,
definidas em lei;III - os lagos, rios e quaisquer correntes de gua
em terrenos de seu domnio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam
de limites com outros pases, ou se estendam a territrio estrangeiro
ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias
fluviais;IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com
outros pases; as praias martimas; as ilhas ocenicas e as costeiras,
excludas, destas, as reas referidas no art. 26, II;IV as ilhas
fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; as
praias martimas; as ilhas ocenicas e as costeiras, excludas,
destas, as que contenham a sede de Municpios, exceto aquelas reas
afetadas ao servio pblico e a unidade ambiental federal, e as
referidas no art. 26, II;(Redao dada pela Emenda Constitucional n
46, de 2005)V - os recursos naturais da plataforma continental e da
zona econmica exclusiva;VI - o mar territorial;VII - os terrenos de
marinha e seus acrescidos;VIII - os potenciais de energia
hidrulica;IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;X - as
cavidades naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e
pr-histricos;XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios.
1 - assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal
e aos Municpios, bem como a rgos da administrao direta da Unio,
participao no resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de
recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica e de outros
recursos minerais no respectivo territrio, plataforma continental,
mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou compensao financeira
por essa explorao. 2 - A faixa de at cento e cinqenta quilmetros de
largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa
de fronteira, considerada fundamental para defesa do territrio
nacional, e sua ocupao e utilizao sero reguladas em lei.
Terra devoluta (bens dominicais) sem proprietrio s as que se
enquadrarem nos requisitos, caso contrrio sero dos estados. As
terras devolutas que estiverem na faixa de fronteira, pertence
Unio. Isso est ligado defesa. No so todas as terras devolutas que
integram o patrimnio da Unio, sendo que as demais pertencem ao
patrimnio dos estados.Lagos e rios so bens de uso comum do povo, so
da Unio (federais). Podem, porm, pertencer a um estado se estiver
dentro de um nico estado. Se o rio cruzar mais de um estado, ser
federal.As ilhas que estejam banhadas pelo mar so bens pblicos da
Unio. Para usar, deve conseguir uma autorizao de cocesso de uso. As
ilhotas, quando banhadas por rios locais, so estaduais.Mar
territorial aquele que fica em 200 milhas martimas, contadas da
costa brasileira pertencem ao Brasil sero da Unio.Terras indgenas:
so as ocupadas pelos ndios, tradicionalmente (dentro de um contexto
histrico). Nem todas as terras foram demarcadas pela Unio, tendo
apenas delimitado as reservas indgenas. So bens pblicos e
dominicais. Pertencem aos ndios apenas no ponto cultural, mas no
ponto jurdico, pertencem Unio. Os ndios no tm o domnio, detido pela
Unio. Se o ndio tem capacidade civil plena, pode adquirir terras
como qualquer outro cidado, sendo seu proprietrio.O DL 9760/1946
tambm dispe sobre os bens pblicos da Unio.O art. 26 da CF elenca os
bens dos estados.
Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:I - as guas
superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes e em depsito,
ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras
da Unio;II - as reas, nas ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem
no seu domnio, excludas aquelas sob domnio da Unio, Municpios ou
terceiros;III - as ilhas fluviais e lacustres no pertencentes
Unio;IV - as terras devolutas no compreendidas entre as da
Unio.
Quanto aos bens dos municpios e do distrito federal, integram
seu patrimnio, na qualidade de bem pblico, todos aqueles bens no
compreendidos nas disposies constitucionais acima, que se encontrem
sob a titularidade do poder pblico (municipal ou distrital) e sob
regime jurdico prprio dos bens pblicos.
Terminamos a classificao de bens pblicos e ressaltamos as
espcies de bens pblicos indicadas na legislao. O critrio usado no
art. 20 da CF o da excluso: o que no da Unio, dos estados e dos
municpios. A CF se preocupou em tratar mais dos bens pblicos
federais.
Caractersticas gerais dos bens pblicosBasicamente, so
quatro.
1. Limitao alienabilidadeNa verdade, os bens pblicos no so
inalienveis. H um procedimento legal, chamado desafetao, que
descaracteriza o bem, transformando-o em bem dominical, que pode
ser alienado. S que o procedimento deve ser seguido.
CC. Art. 100. Os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso
especial so inalienveis, enquanto conservarem a sua qualificao, na
forma que a lei determinar.Art. 101. Os bens pblicos dominicais
podem ser alienados, observadas as exigncias da lei.
A alienao deve ainda ser precedida de demonstrao do interesse
pblico existente, avaliao do bem e licitao prvia. Se se tratar de
bem imvel, h necessidade de autorizao legislativa.
2. Imunidade tributriaNo tocante imunidade tributria recproca,
as pessoas jurdicas de direito pblico fazem jus a essa imunidade,
tanto a Unio no pode cobrar tributos federais em relao a estados,
como tambm os estados no podem cobrar IPVA dos veculos pblicos.
Como regra, essa imunidade se aplica aos bens pertencentes s
pessoas jurdicas de direito pblico. H uma extenso ao critrio da
imunidade recproca, que um entendimento majoritrio, porque o STF
considerou que quando se tratar de pessoas jurdicas da administrao
pblica indireta que tenham por objeto exclusivamente a prestao de
servios pblicos, os seus bens so equiparados a bens pblicos e, por
analogia, fazem tambm jus imunidade tributria. A imunidade
tributria exige a previso constitucional e a vinculao das pessoas
de direito pblico com o interesse pblico, elas existem unicamente
para atender o interesse pblico (interesses coletivos e interesses
difusos).
CF. Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios: VI - instituir impostos sobre:a) patrimnio, renda ou
servios, uns dos outros; 2 - A vedao do inciso VI, "a", extensiva s
autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no
que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas
finalidades essenciais ou s delas decorrentes. 3 - As vedaes do
inciso VI, "a", e do pargrafo anterior no se aplicam ao patrimnio,
renda e aos servios, relacionados com explorao de atividades
econmicas regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos
privados, ou em que haja contraprestao ou pagamento de preos ou
tarifas pelo usurio, nem exonera o promitente comprador da obrigao
de pagar imposto relativamente ao bem imvel.
H imunidade recproca entre as pessoas jurdicas que fazem parte
da AP direta. Faz-se aqui a observao de que parte da jurisprudncia
do STF defende que essa imunidade deve ser estendida s empresas
pblicas e sociedades de economia mista que prestam servios pblicos.
Foi feito aqui uma analogia, mas no est na CF.O interesse pblico
abrange os interesses das coletividades e os interesses
difusos.
3. No sujeio usucapio uma forma de aquisio originria de um bem.
Na forma derivada, h uma continuidade na linha de propriedade do
bem. Na forma originria, no h qualquer vinculao do novo proprietrio
ao proprietrio anterior.Usucapio a aquisio originria de um bem em
razo da posse mansa e pacfica por um determinado perodo.
CC. Art. 102. Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio.
A AP pode adquirir um bem por meio da usucapio, mas os bens
pblicos no esto sujeitos usucapio.No Brasil existe uma prtica
chamada empossamento indevido. A AP toma posse de um bem e passa a
utiliz-lo para um servio pblico. O bem passa a ser bem pblico em
razo da destinao que lhe dada. No h um prazo legal, trata-se de
umas poucas situaes no direito administrativo que no tem previso
legal, decorre da prtica. uma forma anmala de aquisio.
4. ImpenhorabilidadeA AP, no desempenho de suas funes, est acima
dos administrados. Isso justificado pelo princpio da supremacia do
interesse pblico.Impenhorabilidade a sujeio penhora (medida
restritiva).
CPC. Art. 730. Na execuo por quantia certa contra a Fazenda
Pblica, citar-se- a devedora para opor embargos em 10 (dez) dias;
se esta no os opuser, no prazo legal, observar-se-o as seguintes
regras: (Vide Lei n 9.494, de 10.9.1997)I - o juiz requisitar o
pagamento por intermdio do presidente do tribunal competente;II -
far-se- o pagamento na ordem de apresentao do precatrio e conta do
respectivo crdito.Art. 731. Se o credor for preterido no seu
direito de preferncia, o presidente do tribunal, que expediu a
ordem, poder, depois de ouvido o chefe do Ministrio Pblico, ordenar
o seqestro da quantia necessria para satisfazer o dbito.
Ainda que no exista hierarquia administrativa entre os entes
federais, h uma hierarquia de interesses. Por isso, admitida a
desapropriao do superior para com o inferior. A Unio pode
desapropriar bens dos estados e municpios. Os estados podem
desapropriar bens dos municpios.
Formas de utilizao dos bens pblicosPodemos aqui diferenciar duas
formas de utilizao.1. Uso comuma. OrdinrioOrdinrio o uso que no tem
nenhuma instruo especfica. o uso que a gente faz dos bens de uso
comum do povo. atribudo sem necessidade de autorizao ou lei
especfica. A lei necessria apenas para classificar aquele bem como
de uso comum do povo. Ao tratarmos de bens de uso comum do povo, h
um entendimento pacfico do STF em que, se tratando de bem de uso
comum do povo e bem de uso especial, em razo da afetao desses bens,
na hiptese de qualquer obstruo do uso desses bens, a AP tem
autorizao de autoexecutar esses bens.Quando a manifestao lcita, no
h obstruo. No h proibio ou limitao manifestao do livre pensamento.
Todavia, o interesse particular dos manifestantes no pode superar o
interesse pblico.A AP pode, quando h abuso, promover a desocupao do
bem pblico, fazendo uso inclusive de fora policial.Direito de
manifestao de pensamento diferente de direito de reunio. Para a
manifestao de pensamento no precisa de autorizao, nem nada.
Enquanto a manifestao no interromper a via pblica e no for
violenta, tudo bem, pode se manifestar. Todavia, para que as
pessoas possam se reunir, sendo que as pessoas iro permanecer na
via pblica (ex. Parada Gay), h necessidade de informar a AP e obter
autorizao, conforme se ver abaixo.A reunio pode ocorrer desde que
pacfica, devendo ser previamente informada AP e no podendo frustrar
outro evento. A CF no fala em necessidade de autorizao.
b. ExtraordinrioA CF assegura a manifestao do pensamento e o
direito de reunio. Todavia, se entende que esses direitos so
exercidos de forma transitria. Quando o grupo de pessoas quer
permanecer no bem pblico, h distino. No se trata de uso comum
ordinrio do bem pblico, mas do uso comum extraordinrio. uma segunda
situao: as pessoas querem se reunir e permanecer na via pblica.
Aqui sim h necessidade de autorizao da prefeitura. Esta tem o poder
discricionrio (convenincia e oportunidade) para autorizar o uso
desse bem. extraordinrio porque haver a obstruo total da via
pblica, do bem.Lembre-se que aqui autorizao para uso comum
extraordinrio. Autorizao um termo usado na AP de forma genrica. No
confunda com a autorizao de uso, que ser vista em uso
especial.Resumo: A classificao usada pelo professor a mais aceita e
um pouco mais antiga. No uso comum, no h especificao. J no uso
especial, h a transferncia do direito de usar o bem a um
particular, em carter privativo. Essa diferena fundamental. No uso
comum, no He exclusividade.Quando se trata de uso comum, ele
abrange somente os bens de uso comum do povo, prioritariamente, e
os bens de uso especial, excepcionalmente. Nos bens de uso
especial, seu uso est vinculado prestao de servio pblico. Por isso,
pode haver restries. Exemplo: TJ detector de metais, acesso
restrito aos gabinetes. H basicamente duas formas: ordinria e
extraordinria.A forma extraordinria est ligada a eventos. comum, ou
seja, acessvel a qualquer um do povo, mas extraordinria, por
envolver uma srie de providncias, como desvio de trfego, segurana,
etc. A sua ocorrncia, a sua realizao, compreende um planejamento e
uma licena (autorizao). Sem a licena dada pela prefeitura, no ser
possvel realizar o evento. E a liberdade de reunio? Essa liberdade
tem carter transitrio se faz uso do bem pblico temporariamente. J
na forma extraordinria, h uma permanncia. Ento, a liberdade de
reunio no engloba o uso comum extraordinrio. importante ter em
mente que h um interesse coletivo e difuso no bem de uso comum do
povo. Uma pessoa, em princpio, no tem mais direito do que a outra.
a partir deste interesse que surge um direito pblico subjetivo.
Direito pblico subjetivo um direito outorgado pelo Estado a
qualquer administrado, PF ou PJ, para que esse administrado possa
requer providncias perante a AP, para que ele possa requerer o
cumprimento de deveres tambm pblicos.Imagine que a autoridade
policial efetue a apreenso indevida de um automvel. Neste caso, o
proprietrio do veculo tem um direito de propriedade. Ele vai
reivindicar seu bem.Exemplo: moradores de um lugar fecham a praia
(faixa de areia) deste lugar. Neste caso, a par do direito de ir e
vir, temos um direito pblico subjetivo de fazer uso daquele bem.
Podemos nos valer do direito de petio para defender esse direito.
Qualquer um do povo tem legitimidade para exercer o direito de
petio.O direito de propriedade privada um direito subjetivo. Ele no
pblico.Exemplo: ao civil pblica do MPF requerendo que os condomnios
de uma praia do Guaruj parassem de usar indevidamente a praia
(obrigar a no restringir o acesso praia).O direito de um comea
aonde termina o do outro. Qualquer um tem direito de usar o bem, no
podem um restringir o direito dos outros.Passemos agora ao estudo
do uso especial.
2. Uso especialSe no uso comum, mesmo no extraordinrio, o acesso
ao bem continua sendo livre, no uso especial, o acesso j no
franqueado a qualquer um do povo. So seis formas. As trs principais
so concesso, permisso e autorizao de uso. No confunda isso com
concesso, permisso e autorizao de prestao de servio pblico.O que
mais tem no Brasil so bens municipais. Cada ente federativo
disciplina sobre a concesso, permisso e autorizao de uso de seus
bens, no havendo uma norma nica. H regularidade no tocante aos
servios pblicos.O uso especial outorgado com carter personalssimo
(intuitu personae). Ele se reveste de um carter privativo e
exclusivo. O uso do bem ser atribudo a uma pessoa determinada.
aplicvel aos bens de uso comum do povo, preferencialmente, e aos
bens especiais, excepcionalmente.As trs primeiras so as mais
utilizadas e no esto reguladas em um nico diploma.
a. Autorizao de uso mais simples. a forma mais elementar de uso
especial, de uso privado de um bem pblico. Consiste numa forma de
atribuio do uso de um bem pblico, em carter precrio, discricionrio
e efmero (prazo muito curto). Por que precrio? A precariedade est
ligada discricionariedade. A Administrao outorga o direito de uso,
no h carter democrtico na outorga, no estvel, por isso no pode ter
um prazo longo, evita-se a criao de uma expectativa. Pode ser a
qualquer momento revogada a autorizao. Ela decorre de um ato
administrativo discricionrio (convenincia e oportunidade), ou seja,
a AP no est vinculada, obrigada a outorgar a autorizao. Por isso,
errado falar conceder autorizao. Conceder vem de concesso.Exemplo:
autorizao para utilizar um bem pblico para um rodeio. Quem no paga
o ingresso, no tem acesso. Por isso, um uso privado, especial. A
autorizao s compreende o tempo necessrio para a realizao do
evento.Em cidades do interior est surgindo um movimento, dentro da
ideia de incrementar a proteo a certos direitos reconhecidos a
animais, e muitos municpios no esto outorgando autorizao para a
realizao de rodeios. Aqui fica visvel a discricionariedade e
precariedade da autorizao.Autorizao e licena so s termos sinnimos.
No confundir.
b. Permisso de usoUm pouco mais complexa. Consiste numa forma de
atribuir o uso de um bem pblico a um particular, em princpio, que
tem carter negocial (essa a grande distino), precrio e
discricionrio. Todavia, ela no efmera. Ao contrrio, ela outorgada
sem prazo (de modo continuada). A outorga depende da anlise de
convenincia e oportunidade pela AP.Exemplo: bancas de jornal. Elas
funcionam mediante uma permisso de uso. Assim, o proprietrio da
banca sempre um permissionrio. Para que ele possa instalar a banca
na calada, ele precisa de permisso. A banca funciona enquanto a AP
no retirar sua permisso.Exemplo: feira livre. O feirante usa aquele
espao periodicamente. Assim, o uso do espao privativo, ainda que
voc tenha acesso feira. Todavia, no se pode invadir o espao do
feirante e, para adquirir os produtos deste, necessrio pagar um
preo.Exemplo: ambulante. Tecnicamente, a matria de direito do
ambulante administrativo. O ambulante tem que ter uma permisso para
usar as vias pblicas, ainda que ele fique em constante motivao. por
isso que alguns municpios no permitem o comrcio de ambulantes.Camel
no sinnimo de ambulante. A grande maioria dos camels no tem a
permisso de uso. Isso porque o municpio, normalmente, estipula
diversos requisitos para outorgar a permisso. Esses camels muitas
vezes esto em lugar determinado h muito tempo, de modo ilegal.A
permisso se distingue da autorizao ao ter um carter continuado, e
ser negocivel. Na permisso, no h a fixao de prazo, logo o
permissionrio tem direito de utilizar o bem por prazo
indeterminado, at que a AP decida, conforme seu poder
discricionrio, cancelar a permisso.A forma um dos requisitos dos
atos administrativos. A forma da autorizao a licena (forma externa
da autorizao). J no caso da permisso, a exteriorizao do ato se d
por portaria.A licitao uma forma de selecionar, garantindo-se a
igualdade, a que melhor lhe convm, conforme critrios estabelecidos
no edital.Os bens pblicos so destinados a toda a coletividade. Todo
uso especial de bem pblico j se reveste de uma exceo. A permisso e
a concesso envolvem um prazo prolongado do uso do bem. Por isso, de
rigor a realizao de licitao prvia.A grande discrdia est na
permisso, por compreender muitas vezes o uso de bens de valor
irrisrio. Assim, haveria necessidade de licitao? Muitas vezes, as
leis municipais so silentes nesse aspecto.No existe uma opinio
unnime da doutrina sobre a necessidade ou no de licitao prvia. No
caso da permisso, muitos doutrinadores defendem que deve ser
analisado o valor do bem e se existe mais de um interessado.
APELAO CVEL - Ao Civil Pblica - Concesso de permisso de uso de
bem pblico sem prvia licitao Desnecessidade de formalizao de
procedimento licitatrio na espcie, dada a precariedade do ato -
improbidade administrativa no configurada. Sentena de improcedncia
mantida. Recurso do Ministrio Pblico a que se nega provimento.
(TJSP 994.05.067752-5; D.J. 24.03.2010)
Neste caso, o prefeito deu permisso a um cara para que ele
abrisse uma barraquinha de pastis em frente ao estdio municipal da
cidade. Ele formalizou a permisso por um decreto e o MP entrou com
uma ao civil pblica alegando improbidade administrativa do prefeito
e que seria necessria licitao prvia.O STF decidiu que a improbidade
administrativa fica tambm configurada quando o errio prejudicado em
decorrncia do ato administrativo.No existe um entendimento nico. Tm
autores que dizem que sim e outros que dizem que no. Na opinio do
professor, deve ser usado o bom senso. Se a lei no diz que
obrigatrio, surge um poder discricionrio ao prefeito. Se a lei
municipal no diz nada, na opinio do professor, se o valor do bem
for muito pequeno (ex. se fosse alugado, qual seria o valor do
aluguel?), ou se no houver mais de um interessado, no haveria
necessidade de licitao prvia. Existindo lei que discipline o uso
bem, dever ser feita licitao se a lei assim previr.A lei de licitao
prev as situaes em que a licitao no deve ser realizada. Assim, se a
outorga do uso do bem no estiver dentre as hipteses ali previstas,
pode-se defender que a licitao no necessria.O aluno Felipe Vilela
levanta a questo do art. 2 da lei de licitao. O professor diz que,
se a permisso adquire caractersticas semelhantes concesso, podemos
entender que sim, a licitao seria necessria.
Art. 2o As obras, servios, inclusive de publicidade, compras,
alienaes, concesses, permisses e locaes da Administrao Pblica,
quando contratadas com terceiros, sero necessariamente precedidas
de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei.Pargrafo
nico. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer
ajuste entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e
particulares, em que haja um acordo de vontades para a formao de
vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a
denominao utilizada.
c. Concesso de uso a mais complexa. Trata-se de uma modalidade
contratual atravs da qual se concede ao particular, ao administrado
o uso de um bem pblico. a forma de utilizao especial de bem pblico,
que deve ser obrigatoriamente precedida de licitao, sendo
instrumentalizada mediante contrato escrito. Toda essa formalidade
visa dar segurana jurdica, estabilidade a esta relao particular-AP.
O concessionrio ter que investir neste bem. Por isso, o contrato
deve trazer um prazo longo, compatvel com os investimentos a serem
realizados no bem. No discricionrio. Preferencialmente, a
modalidade de licitao ser a concorrncia.Ento, a concesso de uso
modalidade de contrato administrativo, celebrado entra a AP e o
particular, por mio de qual este investido no direito de uso do bem
pblico, durante certo perodo de tempo, contratualmente previsto,
assumindo, em contraprestao, determinadas obrigaes para com a
AP.Esse contrato visa garantir a segurana jurdica da relao.
Trata-se de ato jurdico perfeito. O prazo do contrato se relaciona
ao fato de que do concessionrio ser exigida a realizao de
investimentos. Esse prazo deve ser razovel para o concessionrio
usar e fruir o bem e reaver seus investimentos, ou seja, para haver
a amortizao do investimento.Observe que aqui o particular tem tambm
o direito de fruir do bem.Exemplo: restaurantes do aeroporto
internacional de Guarulhos. Os donos desses restaurantes so
concessionrios. O aeroporto um bem pblico.A modalidade de outorga
denominasse concesso. A exteriorizao desta o contrato.A concesso de
um bem pblico exige a licitao prvia atendimento isonomia, plena
probidade.No podemos confundir concesso de bem pblico com a
concesso de servio pblico. A primeira no conta com diploma nico
leis dispersas; o concessionrio no presta servio pblico. Qualquer
valor utilizado por esse concessionrio no tarifado, valor de
mercado, no est sujeito fiscalizao pela AP. No caso de concesso de
servio pblico, a tarifa estabelecida pela AP preo tabelado. A
remunerao da concessionria de servio pblica se d pela cobrana de
tarifa ou preo pblico.Alm disso, os bens das concessionrias de
servios pblicos so equiparados a bem pblicos por estarem vinculados
concesso, ao servio pblico.No caso de concesso de administrao de
rodovias, trata-se de concesso de servio pblico precedida da
realizao de obra pblica lei 8987.J na concesso de uso, a amortizao
do investimento ocorre em decorrncia das atitudes do concessionrio.
Se ele tiver lucro ou no, no de interesse da AP. Na concesso de
servio pblico, o que interessa a atividade a ser prestada pelo
concessionrio.No dispositivo do acrdo supramencionado, ao tratar
especificamente da questo da permisso, interessante duas
observaes:
Por outro lado, o artigo 2 da Lei n 8.666/93 inclui a permisso
no rol de ajustes que dependem de prvia licitao. Assim dispe
apontado comando normativo:"Artigo - 2o - As obras, servios,
inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses e
locaes da Administrao Pblica, quando contratadas com terceiros,
sero necessariamente precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses
previstas nesta Lei.(...) Assim sendo, portanto, consagrado o
entendimento de que, na hiptese, desnecessria a formalizao de prvia
licitao para a concesso da permisso de uso em foco, no h que se
falar em nul idade ou ilegalidade do Decreto n 1.387/2001, no
configurado ato de improbidade administrativa no caso, mormente em
se considerando que no se verificou, na espcie, nenhuma das hiptese
previstas na Lei n 8.429/92, ou seja, no houve demonstrado
enriquecimento ilcito, prejuzo ao errio ou violao aos princpios que
norteiam a Administrao Pblica".
As prximas trs formas so supletivas.
d. Concesso de direito real de uso (Dec. Lei n. 271/1967) a
forma pela qual se atribui ao particular, em carter temporrio ou
no, de forma resolvel, para fins especficos, o direito de uso de
imveis (somente imveis) pblicos. Ela direcionada exclusivamente a
imveis pblicos, recaindo normalmente sobre imveis federais.A
peculiaridade aqui que atribuda a um particular.Interesse social e
regularizao fundiria so sinnimos de reforma agrria. Significa
transferir ao particular o direito de uso para que ele possa
exercer uma atividade agrcola no imvel. No que o particular ser
dono do imvel, mas sim concessionrio. uma forma de reforma agrria,
sem transferncia da propriedade do imvel. possvel tambm no caso de
imveis urbanos.
Art. 7o instituda a concesso de uso de terrenos pblicos ou
particulares remunerada ou gratuita, por tempo certo ou
indeterminado, como direito real resolvel, para fins especficos de
regularizao fundiria de interesse social, urbanizao,
industrializao, edificao, cultivo da terra, aproveitamento
sustentvel das vrzeas, preservao das comunidades tradicionais e
seus meios de subsistncia ou outras modalidades de interesse social
em reas urbanas. (Redao dada pela Lei n 11.481, de 2007) 1 A
concesso de uso poder ser contratada, por instrumento pblico ou
particular, ou por simples trmo administrativo, e ser inscrita e
cancelada em livro especial. 2 Desde a inscrio da concesso de uso,
o concessionrio fruir plenamente do terreno para os fins
estabelecidos no contrato e responder por todos os encargos civis,
administrativos e tributrios que venham a incidir sbre o imvel e
suas rendas. 3 Resolve-se a concesso antes de seu trmo, desde que o
concessionrio d ao imvel destinao diversa da estabelecida no
contrato ou trmo, ou descumpra clusula resolutria do ajuste,
perdendo, neste caso, as benfeitorias de qualquer natureza. 4 A
concesso de uso, salvo disposio contratual em contrrio,
transfere-se por ato inter vivos, ou por sucesso legtima ou
testamentria, como os demais direitos reais sbre coisas alheias,
registrando-se a transferncia. 5o Para efeito de aplicao do
disposto no caput deste artigo, dever ser observada a anuncia
prvia: (Includo pela Lei n 11.481, de 2007)I - do Ministrio da
Defesa e dos Comandos da Marinha, do Exrcito ou da Aeronutica,
quando se tratar de imveis que estejam sob sua administrao; e
(Includo pela Lei n 11.481, de 2007)II - do Gabinete de Segurana
Institucional da Presidncia de Repblica, observados os termos do
inciso III do 1o do art. 91 da Constituio Federal. (Includo pela
Lei n 11.481, de 2007)
Na questo da concesso para industrializao, o mais apropriado a
concesso, e no este instituto.A concesso de direito real de uso,
salvo disposio em contrrio, transfere-se por ato inter vivos ou
causa mortis, devendo a transferncia ser objeto de registro
(pargrafo 4). Essa concesso de direito real de uso , via de regra,
instrumentalizada por meio de contrato ou termo. O termo geralmente
usado quando no se fixa prazo, pois evidencia a precariedade do
ato. O contrato utilizado, portanto, quando h adoo de prazo. Essa
adoo gera uma estabilidade gera segurana jurdica. O termo no
configura ato jurdico perfeito (ato realizado sobre uma ordem
jurdica e constitucional vlida que se aperfeioou), mas o contrato
sim.Em princpio, deve ser precedida de lei autorizadora especfica e
licitao prvia, ficando o processo licitatrio dispensado no caso de
bens imveis residenciais construdos, destinados ou efetivamente
utilizados no mbito de programas habitacionais ou de regularizao
fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da
administrao pblica; e quando o uso destinar-se a outro rgo ou
entidade da Administrao Pblica ou a pessoa natural que, nos termos
da lei, regulamento ou ato normativo do rgo competente, haja
implementado os requisitos mnimos de cultura, ocupao mansa e
pacfica e explorao direta sobre rea rural situada na Amaznia Legal,
superior a 1 (um) mdulo fiscal e limitada a 15 (quinze) mdulos
fiscais, desde que no exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares
(art. 17, f e pargrafo 2, Lei 8666).
e. Concesso especial de uso (art. 183, pargrafo 3 da CF e lei n.
11481/2007) um instituto que ficou no passado, institudo pela MP
2220/2001 e posteriormente prevista na lei 11481/07. Essa MP visava
resguardar o direito de uma pessoa fsica que estivesse usando um
imvel pblico, de at 250 m2, para fins de moradia, de forma mansa e
pacfica. Os imveis pblicos no se sujeitam usucapio.Essa medida foi
uma medida poltica de ocasio. Existem diversos bens dominicais
ocupados por populao de baixa renda. Ao invs de entrar com ao de
reintegrao de posse, o governo editou a MP para considerar as
pessoas que estivessem, at 30.06.2001, ocupando h pelo menos 5 anos
uma rea de at 250 m2, teriam suas posses legitimadas. Foi uma forma
de reconhecer o direito adquirido.
f. Cesso de uso (Lei 9636/1998 e Dec. Lei n. 9760/1946)Ela se
diferencia da concesso porque, originariamente, foi concebida para
disciplinar a transferncia de direito de uso entre entidades
pblicas, sem a participao do particular. Essa cesso de uso
gratuita. Cesso de uso no sinnimo de comodato, mas pode com este
comparada. instrumentalizada por termo de cesso.
D.L. Art. 79. A entrega de imvel para uso da Administrao Pblica
Federal direta compete privativamente Secretaria do Patrimnio da
Unio - SPU. ("Caput" do artigo com redao dada pela Lei n 9.636, de
15/5/1998) 3 Havendo necessidade de destinar imvel ao uso de
entidade da Administrao Pblica Federal indireta, a aplicao se far
sob o regime da cesso de uso. (Pargrafo acrescido pela Lei n 9.636,
de 15/5/1998)
Em 98, com a lei 9636/1998, esse instituto foi desvirtuado. Ela
incluiu a possibilidade de transferncia, a ttulo de cesso de uso,
para pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos. Ento,
ela desvirtua o instituto ao permitir o uso deste instituto, que a
rigor no precede de licitao, a uma instituio privada, abrindo tambm
uma brecha para a realizao de atividades comerciais. Nesse caso, a
instrumentalizao se d por contrato administrativo, exigindo lei
autorizadora especfica e, quando destinada execuo de empreendimento
com fim lucrativo, ser onerosa e exigir licitao prvia.
Lei. Art. 18. A critrio do Poder Executivo podero ser cedidos,
gratuitamente ou em condies especiais, sob qualquer dos regimes
previstos no Decreto-Lei n 9.760, de 1946, imveis da Unio a:I -
Estados, Distrito Federal, Municpios e entidades sem fins
lucrativos das reas de educao, cultura, assistncia social ou sade;
(Inciso com redao dada pela Lei n 11.481, de 31/5/2007)II - pessoas
fsicas ou jurdicas, em se tratando de interesse pblico ou social ou
de aproveitamento econmico de interesse nacional. (Inciso com redao
dada pela Lei n 11.481, de 31/5/2007) 1 A cesso de que trata este
artigo poder ser realizada, ainda, sob o regime de concesso de
direito real de uso resolvel, previsto no art. 7 do Decreto-Lei n
271, de 28 de fevereiro de 1967, aplicando-se, inclusive, em
terrenos de marinha e acrescidos, dispensando-se o procedimento
licitatrio para associaes e cooperativas que se enquadrem no inciso
II do caput deste artigo. (Pargrafo com redao dada pela Lei n
11.481, de 31/5/2007) 2 O espao areo sobre bens pblicos, o espao
fsico em guas pblicas, as reas de lveo de lagos, rios e quaisquer
correntes d'gua, de vazantes, da plataforma continental e de outros
bens de domnio da Unio, insusceptveis de transferncia de direitos
reais a terceiros, podero ser objeto de cesso de uso, nos termos
deste artigo, observadas as prescries legais vigentes. 3 A cesso
ser autorizada em ato do Presidente da Repblica e se formalizar
mediante termo ou contrato, do qual constaro expressamente as
condies estabelecidas, entre as quais a finalidade da sua realizao
e o prazo para seu cumprimento, e tornar-se- nula,
independentemente de ato especial, se ao imvel, no todo ou em
parte, vier a ser dada aplicao diversa da prevista no ato
autorizativo e conseqente termo ou contrato. 4 A competncia para
autorizar a cesso de que trata este artigo poder ser delegada ao
Ministro de Estado da Fazenda, permitida a subdelegao. 5 A cesso,
quando destinada execuo de empreendimento de fim lucrativo, ser
onerosa e, sempre que houver condies de competitividade, devero ser
observados os procedimentos licitatrios previstos em lei. 6 Fica
dispensada de licitao a cesso prevista no caput deste artigo
relativa a:I - bens imveis residenciais construdos, destinados ou
efetivamente utilizados no mbito de programas de proviso
habitacional ou de regularizao fundiria de interesse social
desenvolvidos por rgos ou entidades da administrao pblica;II - bens
imveis de uso comercial de mbito local com rea de at 250 m
(duzentos e cinqenta metros quadrados), inseridos no mbito de
programas de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos
por rgos ou entidades da administrao pblica e cuja ocupao se tenha
consolidado at 27 de abril de 2006. (Pargrafo acrescido pela Lei n
11.481, de 31/5/2007) 7 Alm das hipteses previstas nos incisos I e
II do caput e no 2 deste artigo, o espao areo sobre bens pblicos, o
espao fsico em guas pblicas, as reas de lveo de lagos, rios e
quaisquer correntes d'gua, de vazantes e de outros bens do domnio
da Unio, contguos a imveis da Unio afetados ao regime de aforamento
ou ocupao, podero ser objeto de cesso de uso. (Pargrafo acrescido
pela Lei n 12.058, de 13/10/2009)Art. 19. O ato autorizativo da
cesso de que trata o artigo anterior poder: I - permitir a alienao
do domnio til ou de direitos reais de uso de fraes do terreno
cedido mediante regime competente, com a finalidade de obter
recursos para execuo dos objetivos da cesso, inclusive para
construo de edificaes que pertencero, no todo ou em parte, ao
cessionrio; II - permitir a hipoteca do domnio til ou de direitos
reais de uso de fraes do terreno cedido, mediante regime
competente, e de benfeitorias eventualmente aderidas, com as
finalidades referidas no inciso anterior; III - permitir a locao ou
o arrendamento de partes do imvel cedido e benfeitorias
eventualmente aderidas, desnecessrias ao uso imediato do
cessionrio; IV - isentar o cessionrio do pagamento de foro,
enquanto o domnio til do terreno fizer parte do seu patrimnio, e de
laudmios, nas transferncias de domnio til de que trata este artigo;
V - conceder prazo de carncia para incio de pagamento das
retribuies devidas, quando: a) for necessria a viabilizao
econmico-financeira do empreendimento; b) houver interesse em
incentivar atividade pouco ou ainda no desenvolvida no Pas ou em
alguma de suas regies; ou c) for necessrio ao desenvolvimento de
microempresas, cooperativas e associaes de pequenos produtores e de
outros segmentos da economia brasileira que precisem ser
incrementados. VI - permitir a cesso gratuita de direitos
enfituticos relativos a fraes de terrenos cedidos quando se tratar
de regularizao fundiria ou proviso habitacional para famlias
carentes ou de baixa renda. (Inciso acrescido pela Lei n 11.481, de
31/5/2007)
PARCERIAS PBLICO-PRIVADASDefinioPara entendermos a lgica da PPP,
temos que ter uma pequena introduo do tema servio pblico. A CF,
art. 21, 25, 30, 175 faz referncia a servio pblico. Servio pblico
toda atividade de carter econmico ou no, essencial ou no (depois
vamos entender que servio pblico essencial uma expresso legal),
cuja titularidade (vinculao jurdica direta, imediata) pertena
administrao pblica direta (entidades estatais) e cuja execuo poder
ser efetuada pela prpria AP direta, como tambm transferida a
pessoas jurdicas integrantes da administrao pblica indireta, ou
ainda a particulares, mediante os regimes de concesso e permisso.
Existe a autorizao tambm prevista no art. 175 da CF, mas muito
rara.O art. 21 traz os servios pblicos da Unio, o art. 25 traz os
dos estados-membros e o art. 30 os dos municpios.H uma lei da
concesso e permisso.A parceria pblico-privada consiste em um
contrato de concesso de servios pblicos, mas no um contrato de
concesso puro e simples. Na PPP, deve haver uma interao entre a
entidade estatal e o parceiro privado (pessoa jurdica de direito
privado). A participao ativa do parceiro pblico uma prestao
pecuniria. O parceiro pblico deve colocar dinheiro tambm. por isso
que mais complexo.Exemplo de contrato de concesso puro e simples:
transporte.As privatizaes comearam no governo do FHC, ou seja, so
muito recentes. A privatizao do servio pblico, tecnicamente
falando, seria a transferncia do capital de uma empresa pertencente
ao Estado, que presta servios pblicos, a particulares.A PPP no
implica na venda de nada, mas uma forma de otimizar (princpio da
eficincia) os recursos estatais. Ao invs do Estado criar uma
empresa dele, investindo parte do capital em outras reas, ele
contrata com uma empresa privada. Ele vai subsidiar essa parceria
tambm.A ideia da PPP no se limita mera concesso, porque os valores
so maiores do que os valores usualmente envolvidos em uma
concesso.H vedaes legais, como o caso de valores inferiores a 20
milhes de reais.Na PPP, o Estado entra com uma participao
econmica.Hoje se discute a privatizao dos aeroportos. Os aeroportos
do Brasil funcionam de uma maneira peculiar. Os aeroportos de
pequeno porte so administrados por municpios, os de mdio, pelos
estados e os de grande porte, pela INFRAERO. A INFRAERO uma empresa
de capital 100% pblico.Os problemas crnicos dos aeroportos
evidenciaram uma administrao precria. Assim, hoje se pensa em
transferir a empresas privadas a administrao desses aeroportos. A
melhor forma de se fazer essa transferncia seria por meio de PPP. A
empresa privada seria responsvel pela realizao da obra (reforma),
pela prestao do servio pblico (administrao, segurana) e pela
explorao comercial do empreendimento (remunerao atravs das tarifas
porturias, locao de espaos). Um dos projetos a realizao de licitao,
admitindo a participao de empresas reunidas em consrcio, na
modalidade concorrncia, e fazer essa PPP. Devido s dimenses do
empreendimento, no uma concesso pura e simples (lei 8987/75), o
objeto mais complexo. H ainda a contraprestao do parceiro pblico.
Este entra realizando uma atividade.Ento, PPP um contrato
administrativo de concesso, por meio do qual a AP transfere a uma
PJ de direito privado, a obrigao de realizao de determinada obra
pblica e/ou prestao de determinado servio pblico, assegurando-se ao
parceiro privado o direito de explorao comercial do referido
empreendimento, independentemente de qualquer outra remunerao que
possa ser pactuada entre as partes, visto ainda que a AP pode ser
obrigada, nos termos do contrato, a prestar determinada garantia,
prevista em lei ou no contrato, a ser utilizada pelo particular na
obteno de recursos financeiros no mercado.
Base legalLei 11079/2004.
ObjetoRealizao de obra pblica;Prestao de servio pblico;
eExplorao comercial de empreendimento (publicidade, locao,
etc.).
Modalidades legaisArt. 2o Parceria pblico-privada o contrato
administrativo de concesso, na modalidade patrocinada ou
administrativa. 1o Concesso patrocinada a concesso de servios
pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de
fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada
dos usurios contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro
privado. 2o Concesso administrativa o contrato de prestao de
servios de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou
indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e
instalao de bens.
Concesso patrocinada (art. 2, pargrafo 1) a que se pretende
implementar nos aeroportos. a principal modalidade. H o seguinte
organograma: h um parceiro privado, um parceiro pblico e um
contrato de PPP. O que eles vo constituir no contrato de PPP ser
uma sociedade de propsito especfico (SPE). Legalmente, no existe um
modelo de sociedade de propsito especfico. Uma das nicas leis que
menciona a SPE a lei de falncia. A SPE uma sociedade que tem uma
delimitao do seu objeto social e de sua durao. Ela registrada como
qualquer sociedade. O prazo de durao dela ser coincidente com o
prazo do contrato de PPP. uma sociedade constituda como uma das
sociedades previstas em lei, com objeto especfico e durao
determinada.Na concesso patrocinada, que o modelo principal de PPP,
haver um parceiro pblico e um parceiro privado, podendo este ser
formado por um consrcio, ser celebrado um contrato e ser constituda
uma SPE. O parceiro pblico e o parceiro privado sero scios do mesmo
empreendimento e quem realizar tudo na PPP ser a SPE.Na concesso
pura e simples, quem presta o servio o prprio concessionrio. No
criada uma sociedade para a prestao do servio. O concessionrio
presta o servio em nome prprio. Por isso diferente. necessria a
subscrio e integralizao do capital da SPE, que ser realizada pelos
dois scios. Da parceria pblico-privada. H recurso de ambos.J vimos
que a PPP uma modalidade ultramoderna de contratao, sendo uma
modalidade complexa. diferente das modalidades de contratao que
existem, nas quais a AP figura como poder concedente e o
particular, do outro lado, como concessionrio, disciplinadas pela
lei de concesso e permisso, pelo fato de, na PPP, o objeto no ser s
a prestao de um servio pblico pelo parceiro privado, como tambm a
realizao de uma obra. A PPP mais avanada, porque seu objeto
compreende a prestao de servio e, concomitantemente, a realizao de
uma obra e a explorao econmica do empreendimento, realizada de
outras formas que no a prestao de servio pblico, como locao,
publicidade, etc. Alm disso, compreende uma prestao econmica do
parceiro pblico ao parceiro privado. Essa , talvez, a grande
diferena entre a concesso simples e pura e a PPP. Ainda que haja a
supremacia do interesse pblico, a AP e o particular tm uma relao
muito mais horizontal do que vertical. Existe uma simetria maior,
ainda que o poder pblico tenha algumas prerrogativas, como as
clusulas exorbitantes e a resciso imediata.A PPP tem ainda outras
caractersticas, como o caso do valor mnimo do contrato (20 milhes),
prazo mximo (35 anos) e mnimo (5 anos).No que consiste essa
contraprestao do parceiro pblico ao parceiro privado?
Lei das PPP. Art. 6o A contraprestao da Administrao Pblica nos
contratos de parceria pblico-privada poder ser feita por:I ordem
bancria;II cesso de crditos no tributrios;III outorga de direitos
em face da Administrao Pblica;IV outorga de direitos sobre bens
pblicos dominicais;V outros meios admitidos em lei. 1 O contrato
poder prever o pagamento ao parceiro privado de remunerao varivel
vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padres de qualidade e
disponibilidade definidos no contrato. (Includo pela Medida
Provisria n 575, de 2012) 2 O contrato poder prever o aporte de
recursos em favor do parceiro privado, autorizado por lei
especfica, para a construo ou aquisio de bens reversveis, nos
termos dos incisos X e XI do caput do art. 18 da Lei n 8.987, de 13
de fevereiro de 1995. (Includo pela Medida Provisria n 575, de
2012) 3 O valor do aporte de recursos realizado nos termos do 2
poder ser excludo da determinao: (Includo pela Medida Provisria n
575, de 2012)I - do lucro lquido para fins de apurao do lucro real
e da base de clculo da Contribuio Social sobre o Lucro Lquido -
CSLL; e (Includo pela Medida Provisria n 575, de 2012)II - da base
de clculo da Contribuio para o PIS/PASEP e da Contribuio para o
Financiamento da Seguridade Social - COFINS. (Includo pela Medida
Provisria n 575, de 2012) 4 A parcela excluda nos termos do 3 dever
ser computada na determinao do lucro lquido para fins de apurao do
lucro real, da base de clculo da CSLL e da base de clculo da
Contribuio para o PIS/PASEP e da COFINS, na proporo em que o custo
para a construo ou aquisio de bens a que se refere o 2 for
realizado, inclusive mediante depreciao ou extino da concesso, nos
termos do art. 35 da Lei n 8.987, de 1995. (Includo pela Medida
Provisria n 575, de 2012)
No se pode ceder a receita de um tributo, o crdito tributrio no
pode ser alienvel. O crdito da lei de outra natureza. Exemplo:
crdito pela venda de um bem.Em decorrncia da constituio da SPE, que
a sociedade que realizar as atividades, a receita gerada por esta
ser dividida entre os scios parceiro pblico e parceiro privado , na
proporo estabelecida no contrato.
Concesso administrada (art. 2, pargrafo 2) menos complexa, sendo
a mais utilizada.
Art. 2o Parceria pblico-privada o contrato administrativo de
concesso, na modalidade patrocinada ou administrativa. 2o Concesso
administrativa o contrato de prestao de servios de que a
Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que
envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens.
H parceiro pblico e parceiro privado, ambos contribuindo
monetariamente, ou seja, h contraprestao obrigatria do parceiro
pblico ao parceiro privado. Nesse contexto, na concesso
administrativa, o parceiro privado ser admitido para a prestao de
servios, e este ponto central, que no ser ao pblico em geral. A
prestao dos servios pblicos ter como destinatria direta ou indireta
a prprio AP. Esta a principal diferena entre esta modalidade e a
modalidade concesso patrocinada.No caso do aeroporto, que de
concesso patrocinada, todo o servio meio destinado ao pblico, ou
seja, a qualquer do povo em condies de utilizar este servio.J aqui,
o servio realizado pelo parceiro privado, realizando a obra pblica
ou s a prestao de servio, prpria AP. Um exemplo a chamada
privatizao de presdios. Tecnicamente, no se trata de uma
privatizao. Esse tema polmico, encontrando barreiras at na ordem
legislativa. Os servios carcerrios so servios pblicos. H servios
pblicos prprios e imprprios. Os primeiros so aqueles cuja
titularidade e execuo devem permanecer, obrigatoriamente, nas mos
da administrao pblica direta. A distino entre esses servios
fundamental para entendermos essa polmica.O Estado se compe de
ncleos. Interesse pblico AP direta AP indireta setor privado.O eixo
central do Estado est na AP direta. Para existir Estado, basta ter
a AP direta. Ela est diretamente ligada ao IP (interesse difuso e
interesse coletivo). Todas as atividades que a AP exercer devem
estar ligadas ao IP.A AP direta presta servios pblicos prprios
interesse pblico primrio.Por isso que, em matria de servios
pblicos, entende-se que a prestao de certas atividades deve
permanecer com a AP direta, em razo de sua aproximao ao IP. So
exemplos o poder judicirio, a arrecadao tributria, a defesa do
Estado.Aqui entram uma srie de correntes administrativas, por
termos os servios prprios e os imprprios. Esses servios imprprios
tambm so de titularidade da AP direta, mas a execuo pode ser
transferida AP indireta ou ao setor privado, em decorrncia de lei.
Esses interesses pblicos seriam secundrios, viabilizando a
transferncia da execuo destes servios.A titularidade sempre
pertencer AP direta.Os servios prprios entende-se que no tm uma
finalidade econmica. No h exigncia de contraprestao, de qualquer
tarifa ou servio pblico.O servio pblico com carter econmico o
servio pblico imprprio.
Caractersticas gerais- Licitao prvia concorrncia;- Constituio de
sociedade de propsito especifico (SPE);- Contrato administrativo de
parceria pblico-privada, com previses especficas; e
Art. 5o As clusulas dos contratos de parceria pblico-privada
atendero ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro
de 1995, no que couber, devendo tambm prever:I o prazo de vigncia
do contrato, compatvel com a amortizao dos investimentos
realizados, no inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e
cinco) anos, incluindo eventual prorrogao;II as penalidades
aplicveis Administrao Pblica e ao parceiro privado em caso de
inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional
gravidade da falta cometida, e s obrigaes assumidas;III a repartio
de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito,
fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria;IV as
formas de remunerao e de atualizao dos valores contratuais;V os
mecanismos para a preservao da atualidade da prestao dos servios;VI
os fatos que caracterizem a inadimplncia pecuniria do parceiro
pblico, os modos e o prazo de regularizao e, quando houver, a forma
de acionamento da garantia;VII os critrios objetivos de avaliao do
desempenho do parceiro privado;VIII a prestao, pelo parceiro
privado, de garantias de execuo suficientes e compatveis com os nus
e riscos envolvidos, observados os limites dos 3o e 5o do art. 56
da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e, no que se refere s
concesses patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei
no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;IX o compartilhamento com a
Administrao Pblica de ganhos econmicos efetivos do parceiro privado
decorrentes da reduo do risco de crdito dos financiamentos
utilizados pelo parceiro privado;X a realizao de vistoria dos bens
reversveis, podendo o parceiro pblico reter os pagamentos ao
parceiro privado, no valor necessrio para reparar as
irregularidades eventualmente detectadas. 1o As clusulas
contratuais de atualizao automtica de valores baseadas em ndices e
frmulas matemticas, quando houver, sero aplicadas sem necessidade
de homologao pela Administrao Pblica, exceto se esta publicar, na
imprensa oficial, onde houver, at o prazo de 15 (quinze) dias aps
apresentao da fatura, razes fundamentadas nesta Lei ou no contrato
para a rejeio da atualizao. 2o Os contratos podero prever
adicionalmente:I os requisitos e condies em que o parceiro pblico
autorizar a transferncia do controle da sociedade de propsito
especfico para os seus financiadores, com o objetivo de promover a
sua reestruturao financeira e assegurar a continuidade da prestao
dos servios, no se aplicando para este efeito o previsto no inciso
I do pargrafo nico do art. 27 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro
de 1995;II a possibilidade de emisso de empenho em nome dos
financiadores do projeto em relao s obrigaes pecunirias da
Administrao Pblica;III a legitimidade dos financiadores do projeto
para receber indenizaes por extino antecipada do contrato, bem como
pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores
de parcerias pblico-privadas.
- Contraprestao da AP ao particular.
Vedaes legaisLei. Art. 2. 4o vedada a celebrao de contrato de
parceria pblico-privada:I cujo valor do contrato seja inferior a R$
20.000.000,00 (vinte milhes de reais);II cujo perodo de prestao do
servio seja inferior a 5 (cinco) anos; ouIII que tenha como objeto
nico o fornecimento de mo-de-obra, o fornecimento e instalao de
equipamentos ou a execuo de obra pblica.
CONSRCIOS PBLICOSDefinioA base legal se assenta no art. 241 da
CF e na lei 11.107/2005. um instituto recente e alguns confundem
com as PPPs.
Art. 241. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de
cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de
servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de
encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos
servios transferidos. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19,
de 1998)
a modalidade de contrato administrativo em que vrias entidades
estatais se unem contratualmente para a realizao de um determinando
objetivo de interesse comum, em carter permanente, de interesse
pblico, sendo que essa unio compreender a prestao de um servio
pblico.A ideia de consrcio pblico (consrcio vem de consorciar que
uma unio entre duas ou mais pessoas) est ligada a uma unio voltada
para o interesse pblico. Os consrcios pblicos, na verdade, foram
criados para dar maior segurana para a execuo de uma atividade
pblica.
Consrcio pblico diferente de consrcio (privado) e de convnio.A
lei de licitao prev o convnio, que uma modalidade de contrato
administrativo celebrado, seja entre entidades de pessoas jurdicas
de direito pblico, seja entre pessoas de direito pblico e de
direito privado, temporria e sem fim econmico. O fato de ser sem
fim econmico que o diferencia. No h benefcio econmico direto para o
particular. O convnio facilmente rescindvel contratualmente, apesar
de ser muito til. Assim, ele no d uma estabilidade relao jurdica
formada entre as partes.Exemplo: prefeito novo rescinde os convnios
celebrados pela gesto anterior.
Lei de licitao. Art. 116. Aplicam-se as disposies desta Lei, no
que couber, aos convnios, acordos, ajustes e outros instrumentos
congneres celebrados por rgos e entidades da Administrao. 1o A
celebrao de convnio, acordo ou ajuste pelos rgos ou entidades da
Administrao Pblica depende de prvia aprovao de competente plano de
trabalho proposto pela organizao interessada, o qual dever conter,
no mnimo, as seguintes informaes: I - identificao do objeto a ser
executado; II - metas a serem atingidas; III - etapas ou fases de
execuo; IV - plano de aplicao dos recursos financeiros; V -
cronograma de desembolso; VI - previso de incio e fim da execuo do
objeto, bem assim da concluso das etapas ou fases programadas;VII -
se o ajuste compreender obra ou servio de engenharia, comprovao de
que os recursos prprios para complementar a execuo do objeto esto
devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento
recair sobre a entidade ou rgo descentralizador. 2o Assinado o
convnio, a entidade ou rgo repassador dar cincia do mesmo Assemblia
Legislativa ou Cmara Municipal respectiva. 3o As parcelas do
convnio sero liberadas em estrita conformidade com o plano de
aplicao aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas
ficaro retidas at o saneamento das impropriedades ocorrentes: I -
quando no tiver havido comprovao da boa e regular aplicao da
parcela anteriormente recebida, na forma da legislao aplicvel,
inclusive mediante procedimentos de fiscalizao local, realizados
periodicamente pela entidade ou rgo descentralizador dos recursos
ou pelo rgo competente do sistema de controle interno da
Administrao Pblica; II - quando verificado desvio de finalidade na
aplicao dos recursos, atrasos no justificados no cumprimento das
etapas ou fases programadas, prticas atentatrias aos princpios
fundamentais de Administrao Pblica nas contrataes e demais atos
praticados na execuo do convnio, ou o inadimplemento do executor
com relao a outras clusulas conveniais bsicas; III - quando o
executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo
partcipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo
sistema de controle interno. 4o Os saldos de convnio, enquanto no
utilizados, sero obrigatoriamente aplicados em cadernetas de
poupana de instituio financeira oficial se a previso de seu uso for
igual ou superior a um ms, ou em fundo de aplicao financeira de
curto prazo ou operao de mercado aberto lastreada em ttulos da
dvida pblica, quando a utilizao dos mesmos verificar-se em prazos
menores que um ms. 5o As receitas financeiras auferidas na forma do
pargrafo anterior sero obrigatoriamente computadas a crdito do
convnio e aplicadas, exclusivamente, no objeto de sua finalidade,
devendo constar de demonstrativo especfico que integrar as prestaes
de contas do ajuste. 6o Quando da concluso, denncia, resciso ou
extino do convnio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros
remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das
aplicaes financeiras realizadas, sero devolvidos entidade ou rgo
repassador dos recursos, no prazo improrrogvel de 30 (trinta) dias
do evento, sob pena da imediata instaurao de tomada de contas
especial do responsvel, providenciada pela autoridade competente do
rgo ou entidade titular dos recursos.
O consrcio pblico surge da ideia de que vrias entidades estatais
podem se unir. H limitao quanto aos sujeitos Unio, estados e
municpios.
Lei 11107. Art. 1o Esta Lei dispe sobre normas gerais para a
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios contratarem
consrcios pblicos para a realizao de objetivos de interesse comum e
d outras providncias. 1o O consrcio pblico constituir associao
pblica ou pessoa jurdica de direito privado. 2o A Unio somente
participar de consrcios pblicos em que tambm faam parte todos os
Estados em cujos territrios estejam situados os Municpios
consorciados. 3o Os consrcios pblicos, na rea de sade, devero
obedecer aos princpios, diretrizes e normas que regulam o Sistema
nico de Sade SUS.Art. 2o Os objetivos dos consrcios pblicos sero
determinados pelos entes da Federao que se consorciarem, observados
os limites constitucionais. 1o Para o cumprimento de seus
objetivos, o consrcio pblico poder:I firmar convnios, contratos,
acordos de qualquer natureza, receber auxlios, contribuies e
subvenes sociais ou econmicas de outras entidades e rgos do
governo;II nos termos do contrato de consrcio de direito pblico,
promover desapropriaes e instituir servides nos termos de declarao
de utilidade ou necessidade pblica, ou interesse social, realizada
pelo Poder Pblico; eIII ser contratado pela administrao direta ou
indireta dos entes da Federao consorciados, dispensada a licitao.
2o Os consrcios pblicos podero emitir documentos de cobrana e
exercer atividades de arrecadao de tarifas e outros preos pblicos
pela prestao de servios ou pelo uso ou outorga de uso de bens
pblicos por eles administrados ou, mediante autorizao especfica,
pelo ente da Federao consorciado. 3o Os consrcios pblicos podero
outorgar concesso, permisso ou autorizao de obras ou servios
pblicos mediante autorizao prevista no contrato de consrcio pblico,
que dever indicar de forma especfica o objeto da concesso, permisso
ou autorizao e as condies a que dever atender, observada a legislao
de normas gerais em vigor.
Quais so os entes federados? Seriam os estados, municpios e a
Unio? Sim, porque est previsto no artigo 1 da CF. Leva-se em conta
a forma, apesar de ser materialmente discutvel a incluso dos
municpios.Entidades estatais uma terminologia do direito
administrativo, englobando Unio, estados membros e municpios.O fim
do consrcio no econmico. preciso lei para autorizar a concesso de
recursos. Ao invs de ser facilmente rescindvel, o consrcio pblico
deve prever a criao de uma pessoa jurdica. Aqui est sua qualidade
de ser perene.Poder ser criada uma pessoa jurdica de direito
privado ou uma associao pblica (pessoa jurdica de direito
pblico).
CC. Art. 41. So pessoas jurdicas de direito pblico interno:IV -
as autarquias, inclusive as associaes pblicas; (Redao dada pela Lei
n 11.107, de 2005)
No pode ser criada pessoa jurdica de direito privado com fins
lucrativos. Assim, s podem ser criadas fundaes ou associaes
privadas.Essa pessoa jurdica criada ir executar o objeto do
consrcio. Veja, ento, o aspecto permanente desta relao.Costuma-se
constituir associao pblica, pois ela tem muitos privilgios, como a
imunidade tributria. A PJ de direito pblico mais compatvel
sistemtica do instituto.No caso de consrcio privado, duas ou mais
sociedade podero se unir para realizar uma atividade econmica, em
carter temporrio. Ele nada tem a ver com o consrcio pblico. Ele tem
explicito fim econmico.
Lei das S.A. Art. 278. As companhias e quaisquer outras
sociedades, sob o mesmo controle ou no, podem constituir consrcio
para executar determinado empreendimento, observado o disposto
neste Captulo. 1 O consrcio no tem personalidade jurdica e as
consorciadas somente se obrigam nas condies previstas no respectivo
contrato, respondendo cada uma por suas obrigaes, sem presuno de
solidariedade. 2 A falncia de uma consorciada no se estende s
demais, subsistindo o consrcio com as outras contratantes; os
crditos que porventura tiver a falida sero apurados e pagos na
forma prevista no contrato de consrcio.
importante falar em consrcio privado, porque ele pode surgir no
direito administrativo. Exemplo: administrao de rodovias. Duas ou
mais empresas celebram um contrato de consrcio privado para
aumentar sua capacidade econmica.No caso do consrcio, no h fuso. No
se d uma unio em nvel contbil, societrio ou jurdico. Em um
empreendimento especfico elas se unem.Mesmo que o consrcio privado
se d para obter a concesso da prestao de um servio pblico, ele no
adquire o carter pblico.O consrcio privado no cria pessoa jurdica.
Ele representa uma universalidade de direitos complexo de direitos
e obrigaes sem personalidade jurdica. Ele se insere no espao entre
as pessoas jurdicas e as pessoas naturais. Ele exerce determinados
direitos em nome de seus constituintes.Existe ainda uma terceira
modalidade de consrcio consrcio instituio financeira. uma sociedade
que tem por objeto captar dinheiro no mercado e fazer financiamento
para obteno de um bem. Exemplo: todo ms o consrcio compra um bem.
40 consorciados. Cada um d mil. Cada ms se compra um carro. sem
juros, no mximo tem taxa de administrao. uma ideia boa, mas
comeou-se a ter mais consorciados do que compra de bens. Comeou a
ter muita fraude.
Caractersticas gerais- Entidades estatais;- Sem fim lucrativo;-
Objetivo comum;- Associao pblica ou PJ de direito privado
(fundao);- Dinheiro pblico; e- Servio pblico.
Sistemtica administrativa
TERCEIRO SETORParcela da sociedade civil composta por pessoas
jurdicas de direito privado sem fins econmicos que tenham por
objeto atividades que compreendam o interesse pblico. Aqui entra um
aspecto importante. J sabemos a atual definio do conceito de
interesse publico (hoje compreende os interesses difusos e
coletivos a toda sociedade). Sabemos tambm que esse interesse
pblico no uno, dividido.Como se caracteriza o fim lucrativo? Sem
fins econmicos os scios no tem direito algum a receber o lucro, no
admite a distribuio desse resultado (lucro ou prejuzo).O terceiro
setor comea a surgir quando passamos da administrao indireta para a
iniciativa privada.Assistncia social ampla, compreende assistncia
gratuita: mdica, jurdica, etc.
Composio O terceiro setor no pblico nem privado, mas sim uma
juno do setor estatal e do setor privado para uma finalidade maior,
suprir as falhas do Estado e do setor privado no atendimento s
necessidade da populao, numa relao conjunta.A sua composio
lastreada por organizaes sem fins lucrativos, criadas e mantidas
pela participao voluntria, de natureza privada, no submetida ao
controle direto do Estado, dando continuidade s polticas
tradicionais da caridade, da filantropia, trabalhando para realizar
objetivos sociais ou pblicos, proporcionando sociedade a melhoria
na qualidade de vida, atendimento mdico, eventos culturais,
campanhas educativas, entre tantas outras atividades. O terceiro
setor o conjunto de agentes privados com fins pblicos, cujos
programas visam atender direitos sociais bsicos e combater a
excluso social e, mais recentemente, proteger o patrimnio ecolgico.
composto por pessoas jurdicas de direito privado, sem fins
lucrativos. O que ser sem fim lucrativo? As pessoas formam uma
sociedade a partir de um interesse comum de lucro e um interesse
negocial. Se for sem fins lucrativos, no h distribuio de lucros. A
receita deve ficar na prpria instituio. A associao ou fundao s
estar compreendida no terceiro setor se uma ou mais atividades
foram voltadas ao interesse pblico. So exemplos as instituies
educacionais, as instituies com fins assistenciais.
Lei 9790/99 OSCIPs (Organizaes da Sociedade Civil de Interesse
Pblico)Art. 1o Podem qualificar-se como Organizaes da Sociedade
Civil de Interesse Pblico as pessoas jurdicas de direito privado,
sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e
normas estatutrias atendam aos requisitos institudos por esta Lei.
1o Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a
pessoa jurdica de direito privado que no distribui, entre os seus
scios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou
doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou lquidos,
dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio,
auferidos mediante o exerccio de suas atividades, e que os aplica
integralmente na consecuo do respectivo objeto social. 2o A outorga
da qualificao prevista neste artigo ato vinculado ao cumprimento
dos requisitos institudos por esta Lei.
A OSCIP uma qualificao jurdica, dada a pessoas jurdicas de
direito privado, sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de
particulares, para o desempenho de servios sociais no exclusivos do
Estado, com incentivo e fiscalizao pelo Poder Pblico, mediante
vnculo jurdico institudo por meio de termo de parceria (Maria
Sylvia Zanella Di Pietro). Ela exerce atividade de natureza
privada, com a ajuda do Poder Pbico.
Art. 2o No so passveis de qualificao como Organizaes da
Sociedade Civil de Interesse Pblico, ainda que se dediquem de
qualquer forma s atividades descritas no art. 3o desta Lei:I - as
sociedades comerciais;II - os sindicatos, as associaes de classe ou
de representao de categoria profissional;III - as instituies
religiosas ou voltadas para a disseminao de credos, cultos, prticas
e vises devocionais e confessionais;IV - as organizaes partidrias e
assemelhadas, inclusive suas fundaes;V - as entidades de benefcio
mtuo destinadas a proporcionar bens ou servios a um crculo restrito
de associados ou scios;VI - as entidades e empresas que
comercializam planos de sade e assemelhados;VII - as instituies
hospitalares privadas no gratuitas e suas mantenedoras;VIII - as
escolas privadas dedicadas ao ensino formal no gratuito e suas
mantenedoras;IX - as organizaes sociais;X - as cooperativas;
sociedade de natureza simples (prestao de servio), com uma
peculiaridade: ela no tem fins econmicos. Ela tem registro na
JUCESP, e no em cartrio, ainda que seja sociedade simples.XI - as
fundaes pblicas;XII - as fundaes, sociedades civis ou associaes de
direito privado criadas por rgo pblico ou por fundaes pblicas;XIII
- as organizaes creditcias que tenham quaisquer tipo de vinculao
com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da
Constituio Federal.
A qualificao como OSCIP assegura benefcios tributrios.A lei no
pode criar qualquer situao que no prestigie a isonomia. Ao permitir
que uma instituio religiosa seja qualificada como OSCIP, haveria
particularismo no tocante aos credos.
Art. 3o A qualificao instituda por esta Lei, observado em
qualquer caso, o princpio da universalizao dos servios, no
respectivo mbito de atuao das Organizaes, somente ser conferida s
pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos
objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:I
- promoo da assistncia social;II - promoo da cultura, defesa e
conservao do patrimnio histrico e artstico;III - promoo gratuita da
educao, observando-se a forma complementar de participao das
organizaes de que trata esta Lei;IV - promoo gratuita da sade,
observando-se a forma complementar de participao das organizaes de
que trata esta Lei;V - promoo da segurana alimentar e
nutricional;VI - defesa, preservao e conservao do meio ambiente e
promoo do desenvolvimento sustentvel;VII - promoo do
voluntariado;VIII - promoo do desenvolvimento econmico e social e
combate pobreza;IX - experimentao, no lucrativa, de novos modelos
scio-produtivos e de sistemas alternativos de produo, comrcio,
emprego e crdito;X - promoo de direitos estabelecidos, construo de
novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse
suplementar;XI - promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos
humanos, da democracia e de outros valores universais;XII - estudos
e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e
divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos que
digam respeito s atividades mencionadas neste artigo.Pargrafo nico.
Para os fins deste artigo, a dedicao s atividades nele previstas
configura-se mediante a execuo direta de projetos, programas,
planos de aes correlatas, por meio da doao de recursos fsicos,
humanos e financeiros, ou ainda pela prestao de servios
intermedirios de apoio a outras organizaes sem fins lucrativos e a
rgos do setor pblico que atuem em reas afins.
Art. 10. O Termo de Parceria firmado de comum acordo entre o
Poder Pblico e as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico
discriminar direitos, responsabilidades e obrigaes das partes
signatrias. 1o A celebrao do Termo de Parceria ser precedida de
consulta aos Conselhos de Polticas Pblicas das reas correspondentes
de atuao existentes, nos respectivos nveis de governo. 2o So
clusulas essenciais do Termo de Parceria:I - a do objeto, que
conter a especificao do programa de trabalho proposto pela
Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico;II - a de
estipulao das metas e dos resultados a serem atingidos e os
respectivos prazos de execuo ou cronograma;III - a de previso
expressa dos critrios objetivos de avaliao de desempenho a serem
utilizados, mediante indicadores de resultado;IV - a de previso de
receitas e despesas a serem realizadas em seu cumprimento,
estipulando item por item as categorias contbeis usadas pela
organizao e o detalhamento das remuneraes e benefcios de pessoal a
serem pagos, com recursos oriundos ou vinculados ao Termo de
Parceria, a seus diretores, empregados e consultores;V - a que
estabelece as obrigaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico,
entre as quais a de apresentar ao Poder Pblico, ao trmino de cada
exerccio, relatrio sobre a execuo do objeto do Termo de Parceria,
contendo comparativo especfico das metas propostas com os
resultados alcanados, acompanhado de prestao de contas dos gastos e
receitas efetivamente realizados, independente das previses
mencionadas no inciso IV;VI - a de publicao, na imprensa oficial do
Municpio, do Estado ou da Unio, conforme o alcance das atividades
celebradas entre o rgo parceiro e a Organizao da Sociedade Civil de
Interesse Pblico, de extrato do Termo de Parceria e de
demonstrativo da sua execuo fsica e financeira, conforme modelo
simplificado estabelecido no regulamento desta Lei, contendo os
dados principais da documentao obrigatria do inciso V, sob pena de
no liberao dos recursos previstos no Termo de Parceria.
No Brasil, o terceiro setor no se limita s OSCIPs. H tambm as
instituies de servio social autnomas.A conceituao de terceiro setor
foi feita por volta da dcada de 90, compreendendo a atuao de
pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos em
atividades que renam, de alguma forma, o interesse pblico. Estas
atividades abrangidas pelo terceiro setor so atividades que
compreendem o interesse pblico secundrio, ou seja, atividades que
se distanciam do ncleo do Estado.O Estado no est abrindo mo do
servio pblico, mas apenas fazendo uma parceria, colaborando com
entidades privadas que, observadas as disposies legais, prestam as
atividades indicadas no artigo 3, que atendem a necessidades
coletivas.
Servios sociais autnomosO ncleo central do conceito de terceiro
setor a OSCIP. Essa qualificao pode ser obtida por pessoa jurdica
de direito privado sem fins lucrativos que tenha como objeto uma
das atividades elencadas na lei das OSCIP, que so atividades do
interesse pblico secundrio (tercirio, para alguns).No entanto, ao
estudarmos o DA, identificamos na estrutura da AP uma categoria de
pessoa jurdica que existe h muitas dcadas e integrante do terceiro
setor pela doutrina, que so os servios sociais autnomos Sistema S
(SENAI, SENAC, SESI, SESC, SEBRAE e outros). uma pessoa jurdica de
direito privado, criada por lei federal especial, que tem por
objeto prestar assistncia a determinadas categorias profissionais.
Aqui o ponto central que justifica su