INTENSIVO I - 1 SEMESTRE 2011DIREITO ADMINISTRATIVO FERNANDA
MARINELA_____________________________________________________________________________________________________DIREITO
ADMINISTRATIVO
Obs.: www.injur.com.br neste site encontramos resumo, na rea do
Direito Administrativo, dos Informativos do STF, sempre de dez em
dez edies. No mesmo site temos um clipping com as novidades do
direito administrativo. No site www.marinela.ma voc se cadastra e
ir receber o informativo por e-mail.
AULA 1 26.01.2011
No tpico da Leitura de Lei Seca de hoje, devemos ler a
Constituio Federal de forma integral, por pelo menos 05 vezes. Uma
boa dica a Constituio em udio, que est no site da Cmara Federal.O
Intensivo I tem maior nmero de aulas que o Intensivo II.
1. NOES INTRODUTRIAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Direito Posto: direito o conjunto de regras impostas
coativamente pelo Estado, com a finalidade de disciplinar a vida em
sociedade para que haja a coexistncia pacfica entre os seres. Por
sua vez, Direito Posto so as regras que vigem em determinado
momento histrico.Para fins didticos, o direito subdividido em
diversos ramos. Pode ser Direito Interno, que aquele que se
preocupa com as relaes nacionais. Pode ser Direito Internacional,
que aquele que se preocupa com as relaes fora do territrio. O
Direito Administrativo pertence ao Direito Interno, portanto uma
ramo do Direito Internacional.Tambm para fins didticos, o direito
tambm subdividido em Direito Pblico e Direito Privado. O primeiro
aquele que se preocupa com a atuao do Estado na satisfao do
interesse pblico. Como o Direito Administrativo se preocupa com a
autuao do Estado na satisfao do interesse pblico, podemos dizer que
ele ramo do Direito Pblico.Por sua vez, as relaes particulares so
protegidas pelo Direito Privado, do qual ramo o Direito Civil.Obs.:
Conceito de Direito Pblico sinnimo do conceito Ordem Pblica? No.
Regra de Ordem Pblica aquela imperativa e inafastvel pela vontade
das partes (exemplo: sujeito adquire renda no Brasil, dever pagar
imposto de renda. No existe hiptese de negociar o pagamento do
imposto, pois deve pagar; compra de merenda escolar, que dever
ocorrer atravs de licitao, que no pode ser afastada). O direito
pblico uma regra de ordem pblica, porm o conceito de ordem pblica
extrapola o direito pblico sendo tambm encontrada no direito
privado (exemplo: impedimentos para o casamento, capacidade civil
plena somente aos 18 anos). Em resumo: ordem pblica mais ampla do
que o conceito de direito pblico. Podemos dizer que todos os
conceitos de direito pblico so regras de ordem pblica, porm nem
todas as regras de ordem pblica so de direito pblico, pois tambm
existem no direito privado.
1.1 Conceito de Direito AdministrativoTrata-se de matria
divergente na doutrina, havendo algumas teorias acerca do tema. A
definio do objeto a grande divergncia no assentamento do conceito,
conforme podemos ver abaixo:
a) Escola Legalista ou Exegtica aquela que entendia que o
direito administrativo tem como objeto um conjunto de leis; puro e
simplesmente um estudo de leis.Essa escola no foi acolhida no
Brasil, pois segundo nossa doutrina o direito administrativo dever
estudar no somente leis, mas leis e princpios. Portanto no foi
acolhida.
b) Escola do Servio Pblico (Cespe Pergunta!)Informava que o
direito administrativo tem como objeto de estado o servio pblico,
porm no momento aquele era conceituado como toda a atuao do Estado.
Era um amplo conceito que englobava atividades comerciais e
industriais do Estado, que segundo a teoria, deveriam ser reguladas
pelo direito administrativo.Por ter uma amplitude muito grande, o
conceito foi afastado pela doutrina Brasileira.
c) Critrio do Poder Executivo (FCC Pergunta!)Por este critrio, o
direito administrativo somente estuda a atuao do Poder Executivo,
no havendo estudo sobre os Poderes Legislativo e Judicirio. Quando
os Poderes Legislativo e Judicirio praticam atos administrativos,
tais como contratao de pessoal e de compra de servios e
suprimentos, eles praticam atividades administrativas, o que nos
fora a concluir que a presente teoria no exata e portanto um
critrio que foi afastado pela Doutrina Brasileira.
d) Critrio das Relaes JurdicasO direito administrativo, por esse
critrio rege todas as relaes jurdicas tramadas entre o Estado e os
administrados e portanto seu objeto de estudo ser tais
relaes.Voltamos a ter um critrio muito amplo e portanto no foi
aceito no Brasil, uma vez que nem todas as relaes pertencem ao
campo do direito administrativo.
e) Critrio TeleolgicoO critrio teleolgico entende que o direito
administrativo significa um conjunto harmnico de regras somadas a
princpios.Trata-se um critrio aceito no Brasil, acolhido
inicialmente por Osvaldo Aranha Bandeira de Melo, que pai de Celso
Antnio.Em que pese essa aceitao, o critrio no suficiente,
necessitando de ser complementado. Para tanto, a doutrina trabalhou
na complementao do mesmo, pois o conjunto de regras e princpios
deveriam reger algo.
f) Critrio Residual ou NegativoDevemos nos atentar ao nome.
Segundo esse critrio, residual ou negativo, devemos retirar as
funes jurisdicional e legislativa do Estado, que no cabem ao
direito administrativo, e o que sobrar ir pertencer ao estudo deste
ramo do direito.Todavia, o critrio foi aceito quanto excluso, pois
realmente no se estudo a funo jurdica e legislativa do Estado, mas
tambm carecia de complementao, pois h necessidade de definir mais o
que sobrou.
g) Critrio de Distino da Atividade Jurdica x Atividade Social do
EstadoPara esse teoria, o direito administrativo estuda a atividade
jurdica do Estado, mas no se preocupa com sua atividade social
(exemplo: qual seria a melhor poltica para se prestar auxlio s
vtimas de enchentes, ou s pessoas menos favorecidas?). O direito
administrativo no estuda as polticas, mas somente sua implementao
jurdica (implementa-se o bolsa-famlia, que tem cunho poltico, porm
ao direito administrativo cabe ao estudo da implementao).Esse
conceito foi aceito pela doutrina, porm entendeu-se que era
insuficiente para definir direito administrativo.
h) Critrio da Administrao PblicaFoi criado por Hely Lopes
Meirelles a partir dos conceitos anteriormente aceitos e
considerados insuficientes. Seu contedo uma soma dos conceitos das
teorias acima mencionadas e que foram devidamente aceitas pela
doutrina brasileira.Para Hely Lopes Meireles, direito
administrativo conjunto harmnico de regras e princpios (hoje
denominado pela doutrina de Regime Jurdica Administrativo) que
regem os rgos, os agentes no exerccio da atividade administrativa
(sabemos aqui no importa qual o poder, importando somente se h o
exerccio de atividade administrativa) tendentes a realizar de forma
direta, de forma concreta e de forma imediata os fins desejados
pelo Estado.Os objetivos e fins do Estado, estudados pelo direito
administrativo, so definidos pelo direito constitucional (as
polticas pblicas so incumbncia de tal direito). Essa a razo porque
essas disciplinas esto atreladas e qualquer questo de direito
administrativo, podemos nos valer do direito constitucional.Vamos
dissecar o conceito:- Realizar de forma direta: a realizao de forma
direta significa afastar a funo indireta do Estado. A funo direta
do Estado aquela que no precisa de provocao, agindo aquele
independente de afronta. A funo que necessita de provocao a
jurisdicional, por ser inerte e portanto indireta. A atuao direta
afasta a atuao indireta do Estado (funo jurisdicional).- Realizar
de forma concreto: efeitos concretos so produzidos pelo Estado,
havendo destinatrios determinados. Nesse raciocnio exclumos a funo
legislativa do Estado, pois esta abstrata.- Realizar de forma
imediata: aquela atuao jurdica do Estado. diferente da atuao
mediata, que aquela atividade social do Estado. A atuao imediata
refere-se ao desempenho jurdico do Estado, no cabendo aqui seu
atuar social, que encontra-se no campo da poltica.Todavia, esse
critrio tambm criticado, apesar de ser o mais acolhido na doutrina
brasileira.
1.2 Fontes do Direito AdministrativoTemos que ficar atentos,
neste tpico, s smulas vinculantes e repercusso geral. Fonte aquilo
que leva a criao e definio de uma regra de direito
administrativo.a) LeiDevemos pensar em lei em sentido amplo, isto ,
toda e qualquer espcie normativa (ordinria, complementar, MP, EC,
etc.). O ordenamento jurdico brasileiro denominado de escalonado,
por haver uma hierarquia. Isso significa que temos normas
superiores e normas inferiores, que podem estar representadas em
uma pirmide: a CF est no topo, as leis esto no meio e os
regulamentos esto na base.Para o STF, dentro da estrutura acima
mencionada as normas inferiores devem ser compatveis com as normas
superiores, isto , os regulamentos devem respeitar as leis e todas
devem ser compatveis com a CF. Neste sentido, as normas esto
escalonadas e hierarquizadas, estando dentro de uma estrutura
compatibilizada verticalmente ( a denominada relao de
compatibilidade vertical), onde as normas inferiores combinam com
as superiores e todas elas devem combinar com a constituio.
b) DoutrinaA doutrina nada mais do que o resultado de trabalho
de nosso estudiosos. Ocorre que no Brasil, a doutrina no se resolve
e portanto no existe um consenso, havendo divergncia em quase todos
os pontos, sendo que as somente as principais sero estudadas.
c) Jurisprudncia uma importante fonte do direito administrativo,
pois trata-se de um ramo no codificado.Jurisprudncia so julgamentos
reiterados no mesmo sentido. Uma deciso isolada acrdo e no
jurisprudncia.Quando os tribunais consolidam e cristalizam uma
jurisprudncia, criada uma smula. Em nosso ordenamento temos duas
espcies de smulas: aquela que somente orienta e aquela que vincula.
A primeira fruto de vrios acrdos em mesmo sentido, que so
consolidados em jurisprudncia e viram smula. J a segunda so
deliberaes que obrigam os demais os rgos do judicirio e da
administrao pblica.Na discusso da implementao das smula
vinculantes, passou batido a regra da repercusso geral (matria de
interesse e repercusso geral, que gera vrias aes, onde o STF
escolhe um caso como o leading case e apartir dele adota uma deciso
que ir valer para os demais casos semelhantes).Obs.: entrar no site
do STF e acompanhar as aes de repercusso geral.
d) Costume a prtica habitual acreditando ser ela obrigatria. No
Brasil, o costume no cria e no exime obrigao. O direito
consuetudinrio no tem o condo de gerar normas.
e) Princpios Gerais do DireitoSo regras que esto previstas no
alicerce da nossa cincia. Muitas vezes encontram-se implcitas no
ordenamento jurdico, mas que devem ser obedecidas pelos diversos
ramos.So exemplos de princpios: ningum pode causar dano a outrem e
caso cause, dever indenizar; veda-se o enriquecimento ilcito no
Brasil; ningum pode beneficiar-se da prpria torpeza.
1.2 Sistemas Administrativos (Mecanismos de Controle)Praticado
um ato administrativo, quem poder rev-lo? No direito comparado, em
termos de mecanismos de controle, temos:a) Regime do Contencioso
Administrativo ou Sistema FrancsNeste sistema, praticado o ato
administrativo, a prpria Administrao o rev e o controla. Essa a
regra, porm nos pases que adotam esse sistema, o Poder Judicirio
controla o ato administrativo de forma excepcional. Isso ocorre
quando tratar-se de atividade pblica de carter privado, que aquela
atividade exercida pelo Estado, porm sujeita ao direito privado
(exemplo: locao de imvel pelo Estado). O Judicirio tambm julga as
aes relativas ao estado e a capacidade das pessoas. Mesma coisa
ocorre com as aes ligadas propriedade privada. A represso penal
tambm pertence ao Poder Judicirio. O rol acima exemplificativo e no
taxativo.
b) Regime de Jurisdio nica ou Sistema Inglsneste regime a ltima
palavra acerca do assunto dada pelo Poder Judicirio. Ser possvel o
julgamento pela Administrao no regime de jurisdio nica? Sim, a
Administrao realiza o julgamento, porm o controle definitivo dado
pelo Poder Judicirio.A Administrao pode controlar e rever o ato,
porm essa atuao revisvel pelo Poder Judicirio.Importante saber que
no Brasil adotado o Sistema de Jurisdio nica. Deste sempre esse
sistema foi adotado, com exceo de em 1977, com a EC n. 7, que
introduziu no Brasil o contencioso administrativo, mas que nunca
foi realmente implementada, sendo considerada regra inoperante.
1.3 Estado, Governo e AdministraoDissertar sobre Estado, Governo
e Administrao importante.A responsabilidade civil da Administrao no
Brasil est prevista no art. 37, 6 da CF? Temos que observar que a
responsabilidade civil do Estado e no da Administrao, portanto a
resposta negativa.
a) Estado a pessoa jurdica (aquela que goza de personalidade
jurdica aptido para ser sujeito de direito e obrigaes) detentora de
aptido para ser sujeito de direitos e obrigaes.Estado pessoa
jurdica de direito pblico, em que pese no ter sido sempre assim. J
vigorou no Brasil a Teoria da Dupla Personalidade, onde o Estado
tinha duas personalidades: se o Estado atuasse na seara do direito
privado, sua personalidade seria privada e por sua vez, em sua
atuao pblica, o estado teria personalidade pblica. Porm, no mais se
aplica essa teoria no direito brasileiro.O que significa Estado de
Direito? o um estado politicamente organizado e que obedece suas
prprias leis. O Estado Brasileiro um estado de direito.O Estado tem
os seguintes elementos constitutivos: povo, que compe o estado;
territrio, que o endereo do povo; governo soberano, que o
comando.
b) Governo o comando e direo da pessoa jurdica denominada
estado. Para que o estado seja independente, o governo necessita de
soberania.Soberania a independncia na ordem internacional e
supremacia na ordem interna.No estado temos as funes. Na tripartio
de Montesquieu o estado exerce funes tpicas, que so aquelas
principais e funes atpicas, que so aquelas secundrias. Funo pblica
o exerccio de atividade em nome e interesse do povoA funo tpica do
poder legislativo, isto , sua principal funo legislar. Alguns
autores mais modernos incluem dentro da funo tpica do legislativo a
fiscalizao, que atua atravs do tribunal de contas (longa manus do
legislativo), porm para a maioria a funo primordial somente
legislar, isto , inovar o ordenamento normativo. Alm de ter sua
funo primordial, que legislar, o poder legislativo tambm tem outras
funes atpicas, secundrias, tais como julgar e administrar. Em regra
a funo legislativa uma funo direta, pois independe de provocao.
Trata-se tambm de funo abstrata, pois no realizada para o caso
concreto; funo geral, pois no tem aplicao especial.J o poder
judicirio tem como funo tpica a funo jurisdicional, todavia
excepcionalmente tem funes secundrias, como legislar e administrar.
Em tese a funo jurisdicional no inova o ordenamento jurdico. A funo
jurisdicional considerada indireta, pois depende de provocao, uma
vez que inerte. O atuar do poder judicirio concreto, em regra,
todavia sem sede de controle concentrado de constitucionalidade, a
atuao abstrata. A funo jurisdicional caracteriza-se pela
intangibilidade jurdica, que a caracterstica relativa a
impossibilidade de mudana de suas decises, pois cria-se a coisa
julgada.A funo principal do poder executivo o administrar, em que
pese realizar funo secundria, atpica de legislar e julgar. Na funo
de administrar o poder executivo no inova em regra o ordenamento,
porm quando executa uma funo atpica, cria norma e altera o
ordenamento, como o caso da Medida Provisria (funo atpica e
secundria) e do Decreto Regulamentar Autnomo (esse caso uma exceo).
A atuao do poder executivo um funo direta, concreta revisvel pelo
poder judicirio. Coisa julgada administrativa no significa a
verdadeira coisa julgada. O que temos na verdade uma
impossibilidade de mudana na via administrativa, onde no mais
existe possibilidade de recurso, restando somente a via
judicial.Sano e veto do presidente da repblica, declarar paz e
guerra, declarar estado de defesa e estado de stio so situaes que
no se encaixam de forma clara em nenhuma das trs funes, havendo
doutrinadores que apontam uma quarta funo, que a funo de governo ou
poltica, que aquela que engloba atos que fogem do simples
administrar e de situaes corriqueiras do dia a dia do estado. Celso
Antnio Bandeira de Melo encampa esse quarta funo.Portanto, para as
funes acima temos que encaixam-se na funo poltica do estado e no na
de administrar.
c) AdministraoTrata-se do aparelhamento do estado, isto mquina
administrativa. Trata-se da parte fsica do estado.Alguns autores
dividem a administrao pblica nos seguintes critrios:- Critrio
Orgnico, Formal ou Subjetivo: estamos falando dos rgos, agentes e
bens que compe a estrutura. Usa-se Administrao com letra maiscula.
- Critrio Material ou Objetivo: trata-se da atividade
administrativa. Usa-se administrao, com letra minscula.
AULA 2 02.02.2011
2. REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO
o conjunto harmnico de regras e princpios que compe o direito
administrativo. A doutrina ainda no slida com relao aos princpios
que compe a disciplina. Os princpios inclusos na lista daqueles que
so a base da cincia do direito administrativo so aqueles que
possuem entre si uma correlao lgica, isto , possuem um ponto em
comum. Podemos dizer tambm que tais princpios, insertos na lista,
possuem aspectos em comum, razo pela qual so denominados de
princpios construtores do regime jurdico administrativo. Numa mesma
situao ftica, vrios princpios de direito administrativo podem
aparecer, uma vez que guardam correlao lgica entre si.Se no caso
concreto aplicamos a regra A, uma possvel regra B no ser aplicada,
pois quando falamos de regra, uma vez aplicada uma delas, teremos a
excluso da outra. Todavia, com os princpios isso no ocorre, pois um
princpio no exclui totalmente o outro, pois no so absolutos. Desta
forma, numa mesma situao mais de um princpio pode ser aplicado,
porm em outras situaes, onde ponderamos os dados fticos, um pode
prevalecer sobre o outro.A Teoria da Ponderao dos Interesses, traz
consigo situaes diferentes para as regras e princpios. Quando
aplicamos situao em concreto uma regra, esta exclura as demais
regras, o que nos fora a reconhecer que essas outras so nulas. J
com relao aos princpios, no podemos dizer que so absolutos e
verdadeiros, pois num mesmo caso em concreto podemos ter vrios
princpios incidentes, um no eliminando o outro por no haver
excluso. No entanto, em dada situao concreta um princpio pode
prevalecer sobre o outro, porm sem qualquer eliminao ou excluso,
mas somente a ponderao de interesses que devem prevalecer. A
corrente acima no plena, pois est surgindo agora no direito
administrativo e portanto ainda no foi totalmente aceita.Para
ilustrar podemos afirmar que a partir de 1988 exigvel concurso
pblico para o preenchimento de cargo pblico. Se num dado caso, uma
pessoa nomeada para ocupar um cargo pblico sem concurso, teremos um
ato ilegal, cujo caminho natural ser retirado do ordenamento
jurdico. Assim, estamos aplicando o princpio da legalidade para a
anulao do ato, tendo em vista ser contra a lei. Em outra vertente,
caso a nomeao ocorra em 1989 e somente em 2009 a nomeao seja
contestada, aplica-se o princpio da segurana jurdica e boa-f
mantendo o servidor no cargo, tendo em vista que a aplicao do
princpio da legalidade ir trazer maiores prejuzos para todos os
envolvidos. Portanto, como podemos ver o princpio da legalidade, no
segundo caso, foi preterido em razo dos princpios da segurana
jurdica e da boa-f do servidor, em razo da ponderao dos interesses,
haja vista o tempo decorrido entre a nomeao e a contestao do
ato.Assim, temos que guardar que os princpios no so absolutos,
valendo a ponderao de interesses em suas aplicaes, com base nos
dados do caso concreto.So pedras de toque do Direito Administrativo
(expresso de Celso A. Bandeira de Melo), isto , as colunas que
sustentam a cincia jurdica administrativa: princpio da supremacia
do interesse pblico e princpio da indisponibilidade do interesse
pblico.Para aprofundar nesse tema, bom lermos o artigo que rene o
que estudamos acima, escrito por Alice Borges, denominado de
Supremacia do Interesse Pblico (est no site www.injur.com.br ou no
www.marinella.ma). Celso Antnio dedica um captulo de seu livro para
tratar do interesse pblico.No conceito de interesse pblico temos
divergncia doutrinria. Vamos adotar um conceito razovel e bem
aceito na doutrina. Interesse Pblico aquele interesse que predomina
dentro sociedade, isto , so aqueles interesses que possuem uma
predominncia dentro da vida social. Trata-se da somatria dos
interesses individuais dos seres em sociedade, deste que esta
represente a vontade da maioria. Em resumo: o interesse da vontade
da maioria.O Interesse Pblico pode ser primrio ou secundrio:
Primrio a vontade do povo, isto , o que quer a sociedade dentro do
seio social. Secundrio aquele que se refere a vontade do estado
enquanto pessoa jurdica.Imaginemos o seguinte: o que o indivduo
como ser social deseja com relao carga tributria? O agente deseja
uma carga tributria justa. E o Estado o que deve desejar? Deve
desejar a mesma coisa. O correto que o interesse pblico primrio
seja coincidente com o interesse pblico primrio, pois o Estado deve
desejar aquilo que o povo quer. Porm, na prtica isso nem sempre
ocorre. Se houver divergncia, dever prevalecer o interesse pblico
primrio, em razo de ser a vontade popular.
2.1 Princpio da Supremacia do Interesse Pblico a superioridade
do interesse pblico em face do interesse individual. a
superioridade e sobreposio do interesse pblico em detrimento do
interesse particular.Em razo deste princpio, a Administrao Pblica
possui algumas prerrogativas, tendo tratamento diferenciado em
algumas questes. Quase todos os instrumentos tem fundamento nessa
supremacia. Imaginemos um agente que instale uma padaria e nela no
obedea regras de higiene. O poder pblico poder, em ato
fiscalizatrio fechar o estabelecimento em nome do interesse pblico
em ato auto-executvel (autoexecutoriedade), independente de
autorizao judicial. O ato auto-executvel fruto da supremacia do
interesse pblico. O mesmo ocorre quando o poder pblico fecha uma
casa noturna que incomoda os vizinhos, pois estar usando do poder
de polcia, que nada mais do que a aplicao da supremacia do
interesse pblico em face do particular. Outro ponto que lembra a
supremacia do interesse pblico so as clusulas exorbitantes.
Ilustrando isso tambm, no caso de desabrigados pelas chuvas, poder
o poder pblico requisitar um imvel para abrigar os desabrigados em
eminente perigo, fazendo valer a sobreposio do interesse pblico.
Portanto, requisio tambm exerccio de supremacia.Outro exemplo de
supremacia a desapropriao de bem para finalidade pblica.Assim,
praticamente todos os institutos do direito administrativo possuem
Todavia, temos que tomar o cuidado com as expresses supremacia da
mquina estatal ou supremacia do administrador, que no se referem a
supremacia do interesse pblico, tratando-se de pegadinha de
concurso.Existe uma corrente minoritria no direito administrativo
que defende a desconstruo do princpio da supremacia do interesse
pblico, uma vez que vem servindo somente de justificativa para
abusos e arbitrariedade.Por sua vez, a maioria da doutrina entende
que a desconstruo e eliminao do princpio da supremacia no o caminha
correto, pois no existe qualquer erro ou problema com o mesmo, mas
somente com sua aplicao. Assim, a aplicao efetiva e verdadeira do
princpio que deve prevalecer e no a sua eliminao.Em nome da
supremacia do interesse pblico, a Administrao possui vrias
prerrogativas, porm s no pode dispor do interesse pblico.
2.2 Princpio da Indisponibilidade do Interesse PblicoEstando
presente o interesse pblico o administrador dele no pode abrir mo,
pois nesse caso no existe liberalidade, devendo o mesmo ser
protegido e perseguido.No podemos falar em disponibilidade do
interesse pblico em nome da supremacia do interesse pblico, pois
havendo qualquer resqucio de interesse pblico, esse deve ser
preservado.O exerccio da atividade em nome do povo denomina-se de
funo pblica, decorrendo da a indisponibilidade do interesse pblico,
pois ao administrador no dado direito de dispor daquilo que no lhe
pertence.Outra regra importante aquela em que o atual administrador
no pode criar empecilhos para o futuro administrador, realizando
aquisies e gastos que possam onerar a prxima administrador. A Lei
de Responsabilidade Fiscal vigia para que isso no ocorra. Assim, o
administrador de hoje no pode criar obstculos e entraves para a
futura Administrao, pois se assim fosse, estaria violando o
princpio da indisponibilidade do interesse pblico.Para ilustrar a
questo vamos imaginar que a Administrao contrata de forma
fraudulenta, abrindo mo do processo licitatrio e logicamente
abrindo mo tambm de escolher a melhor proposta. Neste caso, estar o
princpio da indisponibilidade do interesse pblico sendo violado,
pois a Administrao ao no se preocupar em escolher a proposta mais
vantajosa para a sociedade, incorre em deixar o princpio do
interesse pblico de lado.
2.3 Princpio da LegalidadeO caput do art. 37 da CF foi objeto de
alterao da EC 19/98 ( a denominada de Reforma Administrao Pblica do
Estado), que na verdade fez uma colcha de retalhos no texto que
trata da Administrao Pblica Brasileira. No caput temos o famoso
LIMPE, que so os cinco princpios mnimos que devem balizar a
Administrao Pblica. So eles: legalidade, impessoalidade,
moralidade, pessoalidade e eficincia.Todos os poderes e ordens
polticas esto sujeitas as normas deste artigo, devendo observncia
aos princpios nela insertos.O Estado de direito aquele que possui e
obedece as suas prprias leis. O princpio da legalidade a base do
estado democrtico de direito. O princpio da legalidade foi repetido
em diversos outros pontos da constituio, como por exemplo os art.
5, II e art. 150. Neste sentido, podemos dizer que houve redundncia
por parte do legislador, porm a finalidade foi firmar o
princpio.Legalidade para o particular a possibilidade de tudo
fazer, exceto aquilo que est vedado na lei. J ao Administrador dado
fazer somente aquilo que a lei permite.No direito privado tudo
possvel, salvo o que est vedado pela norma. Trata do Critrio de no
Contradio Lei.Por outro lado, no direito pblico est exatamente no
sentido contrrio, pois o administrador somente pode realizar atos
que estejam autorizados pela lei, no havendo liberdade que no
esteja legalmente prevista. Trata-se do Critrio da Subordinao
Lei.Assim, nessa linha no pode o administrador conceder aumento
salarial via decreto ou aplicar sanes administrativas por ato
administrativo, pois tais aos so autorizados por lei.Segundo Seabra
Fagundes, o princpio da legalidade pode ser resumido na seguinte
expresso: administrar aplicar a lei de ofcio.A legalidade no
sinnimo de reserva de lei. A legalidade aquela que autoriza o
administrador a fazer somente aquilo que determina a lei. A reserva
de lei, por sua vez, apenas a escolha da espcie normativa. Assim
quando o constituinte reservou dada matria lei complementar,
praticou a reserva de lei. Nesta, o legislador reserva uma matria e
a ela d uma determinada espcie normativa para ser veiculada.O
princpio da legalidade possui uma amplitude muito maior do que o
princpio da reserva de lei, segundo nos informa a
doutrina.Atualmente, quando falamos em princpio, controle, anlise e
reviso de legalidade, estamos falando num sentido amplo, pois ela
significa a aplicao da lei e tambm a aplicao de princpios e regras
constitucionais. Assim, se dado ato revisto conforme a lei, isto
controle de legalidade. Mas se vamos controlar determinado ato em
face de um princpio constitucional, tambm estaremos realizando um
controle de legalidade.Se um ato administrativo viola o princpio,
por exemplo, da eficincia, estaremos tambm realizando um controle
de legalidade.
2.4 Princpio da ImpessoalidadePrincpio da impessoalidade informa
que o administrador no poder buscar interesse prprio em detrimento
do interesse pblico. Trata-se de agir com total ausncia de
subjetividade. Assim, a impessoalidade significa a falta de
subjetividade.Na constituio federal temos dois institutos expressos
que representam o princpio da impessoalidade: a exigncia de
concurso pblico e a exigncia de licitao (so tratados de forma
distinta, pois esse concurso no se refere modalidade de licitao,
pois possuem objetivos diferentes: no concurso pblico necessrio
para provimento de cargo pblico; j o concurso como modalidade
licitatrio deseja escolher trabalho tcnico, artstico e cientfico
pagando um prmio para o melhor).Segundo o enunciando de que o
princpio da impessoalidade faz com que Administrao tem que tratar a
todos sem qualquer discriminao benfica ou detrimentosa. Esse
conceito de Celso A. Bandeira de Melo e est correto. verdade que a
essa idia tambm representa o princpio da isonomia, porm temos que
lembrar que os princpios possuem pontos de congruncia. Desta forma,
segundo Celso A. Bandeira de Melo, o princpio da impessoalidade
traduz a idia de que a Administrao tem que tratar a todos sem
discriminaes benficas ou detrimentosas, nem favoritismos e nem
perseguies so tolerveis, simpatias ou animosidades pessoais
polticas ou ideolgicas no podem interferir na atividade
administrativa.Um enunciado que completa essa idia aquele que
informa que o princpio da impessoalidade est ligado ao princpio da
isonomia ou igualdade constitucional e o princpio da (?)Candidato
que visa prestar concurso, onde se exige certido negativa de
dbitos. Lavrada a CND, ela pertence a qual pessoal? Pertence
entidade a qual pertence o servido que lavrou a mesma. Essa outra
vertente do princpio da impessoalidade, pelo qual os atos
administrativos so impessoais e pertencem a entidade a qual o
servidor praticante pertence. Frisamos, o ato administrativo
pertence a entidade e no ao servidor e a responsabilidade sobre os
desdobramentos do ato da Administrao. Trata-se de outra face do
princpio da impessoalidade.A relao de divergncia entre o princpio
da impessoalidade e o princpio da finalidade est no fato de que a
doutrina tradicional e a moderna divergem em determinados pontos. O
princpio da finalidade, segundo a doutrina clssica (Hely Lopes
Meirelles) sinnimo do princpio da impessoalidade, sendo que este
veio para substituir aquele e o princpio da imparcialidade. Para
Hely, impessoalidade igual a finalidade somada imparcialidade, que
eram os princpios consagrados antes do advento da CF/88. Todavia,
segundo a doutrina moderna (Celso A. Bandeira de Melo), tratam-se
de princpios autnomos e separados, pois a impessoalidade a ausncia
de subjetividade, o agir sem qualquer interesse prprio; j o
princpio da finalidade aquele que faz com que o administrador
busque o esprito da lei, isto perseguir a vontade maior da lei. A
distino faz com que nos questionemos se possvel ao administrador
cumprir a lei sem atender ao seu esprito? No possvel. Desta forma,
o princpio da finalidade liga-se no ao princpio da impessoalidade,
mas sim ao princpio da legalidade.Interessante o art. 2 da Lei
9.784/99 que nos informa o sentido do princpio da finalidade.A Lei
9.784/99 deve ser lida obrigatoriamente. Ela trata do processo
administrativo na Administrao Pblica. Sua importncia relaciona-se
aos princpios que estamos estudando.Assim, a relao de divergncia
entre os princpios da impessoalidade e finalidade est no fato de
que este ltimo est ligado ao primeiro para a doutrina clssica, mas
para a doutrina moderna possuem conceitos distintos, conforme vimos
acima. A posio majoritria a doutrina moderna e esta que
prevalece.
2.5 Princpio da MoralidadeSegundo a doutrina brasileira, o
princpio da moralidade possui um conceito vago e indeterminado, que
trazem ao Poder Judicirio uma dificuldade em sua aplicao isolada. A
jurisprudncia acerca deste princpio nunca isolada em razo de sua
indeterminao, sendo que as decises sempre o amarram com outro
princpio.A moralidade no pode ser definido somente com uma palavra,
porm traduz a idia de honestidade. Nesse sentido, o administrador
deve agir com honestidade e obedecer aos princpios ticos, bem como
atuar com probidade administrativa, lealdade, boa-f e correo de
atitudes. Ainda que a doutrina no tenha um conceito slido de
moralidade, temos vrias nuances que se relacionam com esse princpio
e que devem ser obedecidas pelo administrador pblico. O
administrador ao agir de forma imoral, estar possivelmente
configurada a improbidade administrativa se presentes todos os
elementos. O art. 11 da Lei 8.429/92 prev a imoralidade
administrativa, pois trata de atos que violam os princpios da
administrao que configuram improbidade administrativa.A Lei
8.429/92 cobrada em concurso e deve ser lida, pois cai em segunda
fase.A moralidade administrativa igual a moralidade comum? A
moralidade administrativa mais rigorosa que a moralidade comum. Ao
falarmos desta ltima, estamos falando do certo e errado dentro das
regras de convvio social. Ao administrador no basta agir de forma
correta, pois alm de agir com correo de atitudes, deve tambm
praticar a melhor administrao possvel e agir com boa administrao.
Portanto a moral pblica mais rigorosa do que a moral comum. A boa
administrao tambm faz parte do princpio da eficincia, alm de compor
o princpio da moralidade.O nepotismo assunto que ser tratado dentro
do princpio da moralidade. Proibir o nepotismo vedar a nomeao de
parentes para cargos e funes pblicas. Essa proibio sempre existiu e
esteve presente nos estatutos dos servidores. A fora contrria ao
nepotismo veio com a EC 45, que fez uma reforma no Judicirio
criando o CNJ e o CNMP, que so rgos que exercem o controle da
atividade administrativa. Uma das primeiras medidas destes rgo
proibir a contratao de parentes. No CNJ, a Resoluo n. 7 e aps a n.
9 e a n. 21 tratam do assunto. No CNMP, as resolues n. 1, 7, 21 e
28 tratam do tema (essas resolues devem ser lidas). A Resoluo n. 7
do CNJ foi bastante contestada, sendo alvo de controle de
constitucionalidade atravs da Ao Declaratria de Constitucionalidade
n. 12. Essa ao resolveu trs pontos importantes que pendiam da
resoluo em tela. Com relao proibio do nepotismo, a regra foi
considerada constitucional, pois representa a aplicao de quatro
princpios previstos na constituio: moralidade, impessoalidade,
eficincia e isonomia. J no que concerne competncia do CNJ, o STF
entendeu que ele foi criado para isso, isto , para regular matrias
administrativas do Judicirio, e sendo a nomeao de servidores matria
administrativa, estaria o mesmo exercendo sua competncia. Por fim,
a normatizao por resoluo foi aceita pelo STF, pois a resoluo o ato
normativo do CNJ e portanto possvel a proibio atravs deste
instrumento.Ao julgar essa causa, o STF desejou legislar sobre o
nepotismo para todo o poder pblico. Para tanto, utilizou-se das
smulas vinculantes, que deveriam ser utilizadas para matrias
controversas e que dela pendiam um nmero razovel de aes, sendo
fruto de jurisprudncia consolidada da casa. A Smula Vinculante n.
13, que no obedece aos preceitos basilares para emisso das smulas
vinculantes, foi publicada pelo STF para dar fim ao nepotismo em
todo poder pblico, e continha a proibio de que a nomeao de cnjuge,
companheiro ou parente em linha reta ou colateral at o terceiro
grau inclusive da autoridade para qualquer cargo pblico, inclusive
de forma recproca (nepotismo cruzado), em todos os nveis do poder
pblico.O parentesco proibido o cnjuge ou companheiro, bem como
parentes em linha reta ou colateral por afinidade at o 3 grau
inclusive. A vedao no se aplica ao parentes que assumem o cargo por
concurso pblico. O parentesco no pode ser dar entre o nomeante e o
nomeado, deste que este venha a exercer cargo em comisso ou em
confiana ou para funo gratificada. Cargo em comisso o antigo cargo
de confiana, cujo nome foi dado pela CF/88. aquele baseado na
confiana, sendo de livre nomeao e de livre exonerao. Pode ser
preenchido por qualquer pessoa, sendo a remunerao aquela do cargo.
Sua finalidade de direo, chefia e assessoramento.Funo gratificada
nada mais do que a funo de confiana aquela tambm baseada na
confiana. Pode ser ocupada somente por pessoas que possuem cargos
efetivos (concursados em cargo de carreira e que iro exercer mais
uma funo de confiana), sendo a remunerao aquela do cargo originrio
e mais uma gratificao pelo exerccio de funo de confiana. Por isso o
STF a denominou de gratificao por funo de confiana. Essa funo tambm
serve para direo, chefia e para assessoramento. No importa o cargo
que o nomeado exera, pois se for exercer funo de confiana, no poder
ser parente do nomeante.A Smula vinculante n. 13 tambm veda que
dois parentes, no grau acima mencionado, ocupem cargos em comisso
ou funo gratificada na mesma pessoa jurdica no mesmo poder ou em
poderes e locais diferentes, mesmo que no tenham qualquer relao de
nomeante e nomeado.Tambm veda-se as nomeaes recprocas, isto a
trocas de parentes ou melhormente dizendo, o nepotismo cruzado.A
questo que se pe se o estado brasileiro tem condies de conferir
tais vedaes. Neste sentido, a smula em tela seria incua, uma vez
que no existe ferramentas para ser aplicada.Um prefeito, segundo o
STF pode nomear dois irmos para seu secretariado, pois os agentes
polticos esto fora da proibio. Portanto os agentes polticos no se
encaixam na vedao sumular.A nomeao de marido e mulher para dois
cargos em comisso na mesma pessoa jurdica segundo a smula seria
proibido, porm ocorreu num caso dentro do prprio STF, onde o Min.
Gilmar Mendes nomeou um casal para dois cargos em comisso.
AULA 3 03.02.2011
2.6 Princpio da PublicidadeO princpio da publicidade aquele cuja
finalidade dar conhecimento quele que detm o direito e o interesse,
isto , ao povo, tendo em vista que o Administrador exercer o poder
em nome e em interesse do povo. A publicidade traduz a idia tambm
que o poder emana do povo e este deve ter cincia do que ocorre com
seus direitos e interesses.Esse no o nico desdobramento do princpio
da publicidade. Quando falamos de contrato administrativo, sabemos
que ele oriundo de um processo licitatrio, e que deve ter seu
extrato publico em dirio oficial. Contrato devidamente efetivado,
mas sem a publicao, ser vlido, porm no ir produzir efeitos. Desta
forma, a publicidade alm de conhecimento ao titular do direito,
condio de eficcia para os atos administrativos, isto , incio de
produo de efeitos. Assim, o contrato administrativo no publicado no
eficaz, pois tem na publicidade sua condio de eficcia. Essa regra
est no art. 64 da Lei 8.666/93.A no produo de efeitos poder ser
ilustrado no seguinte exemplo: empresa que ir fornecer merenda
escolar, onde aps a assinatura do contrato administrativo, ter 30
dias para iniciar a entrega do produto a contar desta assinatura do
instrumento. Na realidade a contagem do prazo no se inicia com a
assinatura, mas sim com a publicao do extrato do contrato. No
exemplo, a contagem dos 30 dias inicia-se com a publicao e no com a
assinatura. Um outro exemplo o prazo para a defesa em infrao de
trnsito, que legalmente de 30 dias a contar do conhecimento do
autuado e no da emisso da autuao.Portanto, o conhecimento o marco
inicial para a contagem de prazo na Administrao Pblica, o que se d
atravs do princpio da publicidade.A partir do momento que o
administrado tem cincia do que ocorre na Administrao, ter como
controlar os atos e aes da mesma atravs de instrumentos
apropriados. Da decorre outra caracterstica do princpio da
publicidade: propiciar ao administrado subsdio para realizar o
controle da Administrao. Neste sentido, um instrumento de
fiscalizao das condutas praticadas pelo Administrador.No podemos
aceitar a afirmao de que a licitao na modalidade convite no possui
publicidade. Na carta convite temos outros atos de publicidade que
no a publicao, pois essa uma das formas da publicidade, porm no a
nica. No caso, o envio das cartas, a realizao por portas abertas, a
fixao do edital no mural da rgo so formas de publicidades.O
princpio da publicidade possui excees constitucionais. Segundo o
art. 5, X, so inviolveis a intimidade, a vida privada e a honra das
pessoas. O poder pblico deve abster de publicar atos que possam
comprometer tais atributos da personalidade das pessoas. Outra
exceo est no art. 5, XXXIII, onde atos que possam comprometer a
segurana da sociedade ou a do estado no devem ser publicados ou
informados aqueles que buscam a informao (essa cobrada em
concurso). Alm disso temos tambm os atos processuais que correm em
sigilo na forma da lei, conforme informa o art. 5, LX, onde esto
abarcados atos judiciais e administrativos (exemplo: processo tico
disciplinar de mdico que corre no CFM, que corre em sigilo at o
julgamento final, revelando-se somente ao fim, para que no venha
comprometer a carreira do profissional).No caso de rgo pblico negar
informaes a respeito de banco de dados que digam respeito a empresa
que est sendo adquirida pelo pessoa que as reivindica, o remdio
cabvel ao caso o mandado de segurana. No cabe habeas data, pois
esse refere-se a informaes e dados que digam respeito unicamente
pessoa que as requer, para ter cincia ou alter-los (informaes
pessoais).A publicidade de atos, programas, campanhas e obras
pblicas dos rgos pblicos devero ter carter informativo, educativo e
de orientao social, no podendo dela constar qualquer smbolo, imagem
ou nome que configure promoo pessoal do administrador (art. 37, 1
da CF). O administrador tem o dever de publicar seus atos, pois a
no publicao tambm motivo de improbidade administrativa (art. 11 da
Lei 8.429/92). Nomes, imagens e smbolos de campanha poltica no
podem ser levadas para a vida pblica do Administrador, pois isso
configura promoo pessoal. A publicidade que promova o
administrador, mesmo que paga do prprio bolso ou realizada por
terceira pessoa vedada com base tambm no art. 37, 1. Configura
tambm ato de improbidade a utilizao de nome prprio em obras
pblicas. O STJ entende que est vedada a publicidade pessoal, porm a
colocao de placa informativa onde conste o nome do administrador no
configura promoo pessoal, pois para haver irregularidade deve haver
promoo pessoal e no caso temos somente informao.
2.7 Princpio da EficinciaO princpio da eficincia ganha roupagem
de princpio expresso na constituio federal a partir da EC 19/98,
pois antes constava de forma implcita. Devemos tomar cuidado, pois
ela foi introduzida de forma expressa na CF com a EC 19/98 e no
atravs da EC 20/98, que tambm alterou aspectos administrativos da
constituio, porm relativos aposentadoria dos servidores pblicos.A
Lei 8.987/95, que trata das concesses de servios pblicos, j previa
expressamente em seu art. 6 a eficincia como princpio da
Administrao.Eficincia traduz as seguintes idias: agir com
produtividade, atuar de forma econmica com ausncia de desperdcio,
agir de forma rpida e prestativa. O administrador que realiza todos
os procedimentos acima, aquele atua com boa administrao.Quando o
legislador decidiu introduzir expressamente a eficincia como
princpio de administrao pblica na constituio, ele criou mecanismos
para efetiv-la e torn-la realidade. Neste sentido, duas medidas
foram importantes: - Na alterao da regra da estabilidade com a
finalidade de angariar eficincia na atuao dos servidores pblicos. A
estabilidade est prevista no art. 41 da CF, sendo conquistada com o
implemento linear das seguintes condies: ser aprovado em concurso
pblico; ser nomeado para cargo efetivo; trs anos de exerccio; ser
aprovado em avaliao especial de desempenho. A inovao constitucional
ocorreu com a introduo da avaliao especial de desempenho. Esta
avaliao de desempenho no foi implementada, pois depende da
regulamentao de cada carreira, que feita por lei.Existe a
possibilidade de perda da estabilidade, que ocorre atravs de
processo administrativo disciplinar, com respeito a ampla defesa e
contraditrio ou processo judicial com trnsito em julgado. A inovao
trazida pela EC 19/98 foi que o servidor poder tambm perder sua
estabilidade e o cargo em razo de avaliao peridica de desempenho,
caso seja avaliado de forma insatisfatria.Anteriormente havia uma
avaliao peridica, prevista na Lei 8.112/90, que no tinha como pena
a perda da estabilidade, tendo como finalidade somente constar no
pronturio do servidor seu desempenho.- No pode o administrador
gastar tudo o que arrecada com a folha de pagamento de pessoal. O
constituinte modificou a CF, alterando o art. 169. Essa foi a
segunda ao para realizar o princpio da eficincia. A LC 101, fruto
da alterao constitucional do art. 169, em seu artigo 19 define o
limite de despesa com pessoal, sendo de 50% para a Unio e 60% para
Estados e Municpios. No art. 169 previu a racionalizao da mquina
pblica, pois anteriormente modificao tnhamos entes pblicos com 100%
de gasto em folha, no sobrando verbas para investimentos. Assim,
deveriam ser extintos para fins de regularizar ao limite da LC 101,
art. 19: pelo menos 20% entre cargos em comisso e funes de confiana
(poderia cortar mais de 20%, porm esse era o mnimo); servidores no
estveis na quantidade necessria, no havendo limites, devendo os
cortes iniciar dos menos para os mais importantes; aps o corte de
todos os servidores no estveis, poderia se iniciar o corte de
servidores estveis, que poderiam ser cortados tantos quantos
necessrio. Os cortes deveriam ser realizados atravs de exonerao e
no demisso (essa resultado de aplicao de pena como sano, como fruto
de um processo administrativo ou judicial).Aps a extino do cargo,
sua recriao com funes idnticas ou assemelhadas somente pode ocorrer
quatro anos depois. Isso evita exoneraes como vingana ou perseguio
poltica. Somente os servidores estveis tem direito o indenizao. Os
no estveis no possuem esse direito.Uma questo no ligada diretamente
EC 19/98, mais igualmente importante no que tange eficincia. A
executar aes publicas, o administrador deve agir com eficincia
quanto aos meios e quanto aos resultados, no sentido de se executar
com a maior economia possvel e buscar o melhor resultado para a
Administrao e para o Administrado.O princpio da eficincia tem um
conceito fludo, em razo disso no est amplamente implementada na
Administrao. Segundo a moderna doutrina, o princpio da eficincia no
passa de uma utopia do legislador constituinte de 1998.
2.8 Princpio da IsonomiaAcabamos de definir os princpios
presentes no caput do art. 37 da CF e agora vamos partir para
outros princpios da administrao pblica ali no previstos.Isonomia
tratar os iguais de forma igual e os desiguais desigualmente na
medida de sua desigualdade. O fato de discriminao deve ser
identificado inicialmente. Caso este esteja compatvel com o
objetivo e finalidade da norma, haver tratamento isonmico. No
entanto, caso no esteja compatvel com o objetivo da norma, haver
violao ao princpio da isonomia. Num concurso para salva-vidas, a
excluso de deficientes fsicos cadeirantes no viola o princpio da
isonomia, pois estes no desempenhariam bem a funo, que exige
servidores dotados de plena capacidade fsica. J um concurso para
servidores no mbito administrativo policial, no existe motivo para
excluso de deficientes fsicos, pois estes podem perfeitamente
desempenhar a funo. Concursos para criao de uma polcia feminina,
que ir agir em questes somente compatveis com o sexo feminino,
podem restringir a participao de homens. J no que concerne a idade,
poder haver a excluso de determinadas idades caso estas estejam
previstas na lei da carreira, alm disso tambm devem estar
compatveis com as atribuies do cargo que ser exercido. Alm disso,
deve estar previsto no edital. Portanto limite de idade possvel no
direito brasileiro, deste que previsto na lei da carreira, sejam
compatveis com as atribuies do cargo e que esteja prevista no
edital.Com relao ao exames psicotcnicos em concursos pblicos,
podemos informar que eles devem tambm estar previstos na lei da
carreira, serem compatveis com as atribuies do cargo, estarem
previstos no edital e possurem critrios objetivos.J no que concerne
a prova fsica, regras desiguais para homens e mulheres so
constitucionais, podendo haver diferenas no edital no que tange aos
exerccios a serem realizados.
2.9 Princpio do Contraditrio e Ampla DefesaEsto previstos no
art. 5, LV da constituio federal, onde informa que aos litigantes
em processo administrativo ou judicial so garantidos o contraditrio
e a ampla defesa.Na via judicial os princpios do contraditrio e da
ampla defesa esto cristalizados. No entanto, na via administrativa
tais princpios somente surgem com a CF/88, pois a carta anterior no
os previa como princpios vigentes no processo administrativo.Na
atualidade, a maioria das nulidades em processos administrativos so
oriundos do desrespeito a tais princpios. Isso d-se em razo de se
constiturem em novidade no mbito do direito
administrativo.Contraditrio o ato de dar conhecimento e cincia da
existncia do processo, onde a parte chamada a fazer parte do
processo. atravs deste ato que se constitui a bilateralidade da
relao processual. Ao contrrio do que ocorre na via judicial, onde a
citao o ato processual que d conhecimento parte da existncia do
processo, no processo administrativo no temos um rigor tcnico,
podendo a cincia se dar atravs de expresses como notificao, intimao
ou mesma citao, porm todas tem o mesmo sentido na via
administrativa, isto , chamar a parte ao processo.Num estado
democrtico de direito, no se pode se falar em condenao,
administrativa ou judicial, sem se dar a devida cincia do processo
a parte condenada.Como corolrio do princpio do contraditrio, temos
o princpio da ampla defesa, que a garantia que a parte, alm de ser
cientificada da existncia do processo, poder se defender com
amplitude mxima, podendo realizar todos os atos necessrios sua
defesa.Desta forma, a concesso de um prazo o mnimo que se poder
observar inicialmente. A parte deve ter oportunidade concreta de
defesa e para tanto algumas exigncias (desdobramentos) so
necessrias, tais como: 1. a defesa deve ser prvia, isto , anterior
ao julgamento, sendo que os procedimentos e as penas j devem estar
anteriormente estabelecidos em lei, no podendo existir penas
secretas ou estabelecidas posteriormente ao julgamento; 2. o
direito s informaes do processo, atravs acesso aos autos, inclusive
a viabilizao das cpias, cujo custo fica a cargo da parte. No existe
possibilidade de se fazer carga de processo administrativo, pois
ele no pode sair da repartio pblica.3. a produo de provas, que
devem ter o condo de interferir no convencimento do julgador. A
prova produzida deve ser efetiva, devendo ser analisada e
interferir na convencimento, no bastando a mera produo formal de
provas;4. deve haver o direito a recursos, que contemplam o
conceito de ampla defesa. Independentemente de previso especfica de
recurso para o caso, este deve ocorrer. Assim, mesmo no havendo
previso, o recurso deve ser possvel. Regra de edital de concurso
que probe recurso no admissvel e em no caso de recurso, o espelho
da prova deve ser fornecido. O direito de recurso est atrelado
motivao, pois o direito de recurso deve ser exercitado com base nos
motivos que basearam a deciso.No que tange necessidade de defesa
tcnica em processo administrativo temos que discorrer sobre a
participao ou no de advogado. Deste a origem a presena de advogado
em processo administrativo era facultativa, pois a maioria dos
estatutos no exigiam causdico. Todavia, no processo administrativo
disciplinar a cultura comeou a mudar, pois o PAD possui idias
advindas do direito penal. Assim, o STJ construiu passo a passo, um
posicionamento que entende que na presena do advogado no PAD
contribu com a sua regularidade. Neste sentido, foi editada a Smula
343 do STJ, que informa que a presena de advogado obrigatria em
todas as fases do processo administrativo disciplinar. A partir da
edio desta smula, processos em que o advogado no tinha participao
eram considerados nulos e as penas desconstitudas. No caso de
demisso, o servidor deveria ser reintegrado e receber todas as
vantagens relativas ao tempo em que esteve afastado. Todavia,
quando a matria chegou ao STF, este editou a Smula Vinculante n. 5,
que prevendo um gasto excessivo para a Administrao Pblica (todos os
servidores demitidos nos ltimos 05 anos poderiam requerer a
reintegrao e as vantagens), que nos informa no haver violao
constituio federal a falta de defesa tcnica em processo
administrativo disciplinar. Em razo da smula vinculante ora
mencionada, o entendimento jurisprudencial do STJ teve que ser
descaracterizado e invalidado. O ideal que o STF devia ter modulado
os efeitos da orientao, com fins de respeitar o entendimento
sedimentado pelo STJ.Por fim, podemos afirmar que a presena de
advogado em processo administrativo no essencial. A defesa tcnica
no primordial para que o processo transcorra sem qualquer
nulidade.Jurisprudencialmente hoje vige a idia de que todos aqueles
que possam ser afetados por uma deciso em processo administrativo,
tem o direito de nele se defender. Para ilustrar isso, podemos
apontar um hipottico caso onde o Tribunal de Contas discute
contrato administrativo com o administrador pblico, porm a
detentora do mesmo que seria atingida diretamente com a deciso.
Neste sentido, a Smula Vinculante n. 03 nos diz que nos processos
perante o TCU assegurado o contraditrio e ampla defesa quando a
deciso puder resultar em anulao ou revogao de ato administrativo
que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade de
ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma ou penso. A parte
final da smula no garante o contraditrio e ampla defesa perante o
tribunal de contas, porm haver a garantia a tais princpios na rbita
administrativa. O ato inicial que concede a aposentadoria um ato
complexo, que aquele que para ser perfeito e acabado ir precisar de
duas manifestaes de vontade de rgos diferentes, pois o servidor
deve ir na Administrao requerer o benefcio, e aps esse ser aprovado
no rgo, a perfeio do mesmo somente ocorre com a manifestao do ato
perante o tribunal de contas. Assim, o ato um s e estar pronto
somente aps ter passado no tribunal de contas. O contraditrio e a
ampla defesa ocorre na Administrao ( aqui que o administrado exerce
sua defesa) e no no tribunal de contas.Quando o tribunal de contas
se manifesta no est retirando nenhum direito do servidor, pois
aquele est apenas participando da deciso de um ato complexo que
ainda no est aperfeioado, ao contrrio de outros casos j perfeitos e
onde a atuao do tribunal de contas retira um direito concreto de
dada pessoa fsica ou jurdica.
AULA 4 16.02.2011
Complementando a aula passada, iremos retomar o estudo da Smula
Vinculante n. 03. Na prtica, o servidor vai Administrao e requer a
aposentadoria. A Administrao faz um primeiro juzo, deferindo ou no
o pedido. O servidor nesse momento comea a receber os proventos do
benefcio, porm o ato ainda no est perfeito, demandando o controle
de legalidade pelo Tribunal de Contas. Aps esse manifestar e
somente aps isso, o ato se aperfeioa. Todavia, o Tribunal de Contas
estava demorando muitos anos para se manifestar acerca da
legalidade destes processos. Uma deciso do STF, publicada no dia
10/02/2011 - num caso onde o servidor j estava recebendo proventos
de aposentadoria por dez anos e onde o Tribunal de Contas
considerou o ato de concesso ilegal afirmou que o prazo mximo para
o Tribunal de Contas analisar o ato de concesso de 05 anos, e se
passado tal prazo, o Tribunal de Contas dever abrir prazo para o
contraditrio e ampla defesa. O STF, neste caso, temperou o contedo
da Smula Vinculante n. 03, porm essa no foi alterada em seu cerne,
mas houve somente uma complementao (ver material no site Temperando
a Smula Vinculante n. 03). Os MSs do STF neste sentido so: 25.116 e
26.03.
2.10 Princpios da Razoabilidade e da ProporcionalidadeEsses
princpios atualmente so cobrados em concurso.O princpio da
razoabilidade (agir de forma razovel) significa agir com lgica,
congruncia e coerncia. O administrador no pode agir de forma
despropositada, devendo agir com lgica, de forma coerente e
congruente. Probe-se as condutas tresloucadas do administrador.Para
os administrativistas brasileiros, temos embutido no princpio da
razoabilidade, o princpio da proporcionalidade. O segundo seria um
pedao do primeiro, estando nele englobado.O princpio da
proporcionalidade aquele que propaga o equilbrio. Proporcionalidade
o agir de forma equilibrada. O administrador ao agir
equilibradamente, estar com certeza agindo tambm com lgica,
congruncia e coerncia. Portanto, estar tambm atingido os fins do
princpio da razoabilidade.Na proporcionalidade os atos e medidas
devem possuir equilbrio entre si. Imaginemos que os servidores
causem tumulto com passeata, o Estado usando o poder de polcia
poder cess-la e dispensar as pessoas, porm no poder fazer isso
matando 100 pessoas, pois os atos e medidas devem ser sempre
equilibrados. Outro exemplo: servidor pratica uma infrao leve, que
deveria ser punida com pena leve, isto , de advertncia. Porm, se o
Estado o penaliza com demisso, no haver equilbrio entre o ato e a
medida, a pena grave no poder ser aplicada em casos de infraes
leves. No houve equilbrio entre o ato e a medida.O equilbrio ocorre
quanto temos uma maior quantidade de benefcios do que de prejuzos.
Imaginemos uma cidade que necessite de um espao para instalar um
aterro sanitrio, onde haver benefcios para toda a comunidade, mas
porm ir gerar prejuzos para aqueles que residem na proximidade do
local escolhido. Ao adotar a previdncia, a municipalidade ir ganhar
mais do que perder, pois o aterro sanitrio trar maiores benefcios
do que prejuzos.No que concerne a expresso destes princpios na
constituio, podemos afirmar que esto implcitos, no sendo texto de
norma expressa. No que pese isso, porm encontra-se expressos na
norma infraconstitucional, especificamente na Lei 9.784/99 no art.
2, onde os princpios so expressamente trabalhados.Alguns autores
defendem que o art. 5, LXXVIII tambm trata do princpio da
razoabilidade. Esse inciso foi introduzido com a EC 45/04, e fala
acerca da durao razovel dos processos judiciais e administrativos,
sendo para alguns uma norma que trata da razoabilidade. Apesar da
expresso razovel, esse dispositivo no se refere razoabilidade para
a maioria dos autores, que entendem se tratar do princpio da
celeridade (que segundo Didier no um nome correto, mas sim princpio
da razovel durao do processo, pois o processo deve se estender por
um prazo razovel para garantir todos os direitos fundamentais
processuais e no ser acelerado, em prejuzo de tais
princpios).Razoabilidade e proporcionalidade limitam a liberdade do
administrador. Em razo de tais princpios, existe uma restrio
discricionariedade do administrador. A liberdade do administrador
razovel e proporcional.Imaginemos um municpio que possua
determinada necessidade na rea de sade e educao (hospital e escola,
por exemplo), porm possua recursos somente para fazer cessar uma
destas necessidades. Se optar pela construo do hospital, com
certeza a deciso ser razovel. No entanto, havendo essas duas
necessidades o administrador executa a construo de uma praa e no
atende a necessidade nem da sade e nem da educao. A escolha pela
praa viola os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade,
por no ser uma conduta lgica e coerente com as necessidades do
municpio.A escolha acima encontram-se sobre o controle do Poder
Judicirio? Temos que ter em mente duas premissas, quer sero
aprofundadas no decorrer do curso:1. O Poder Judicirio pode
controlar qualquer ato administrativo. Qualquer ato administrativo
pode ser revisto, seja ela vinculado ou discricionrio, mas somente
no que tange legalidade em seu sentido amplo (leis, princpios,
regras e normas constitucionais).2. O Poder Judicirio no pode
controlar o mrito do ato administrativo. O mrito refere-se
liberdade de escolha do administrador, que a exerce com
oportunidade e convenincia (mrito = liberdade, oportunidade e
convenincia). No primeiro exemplo, o Judicirio no poder realizar o
controle do mrito do ato administrativo, que razovel. No segundo
exemplo temos uma violao aos princpios da razoabilidade e
proporcionalidade, que so constitucionalmente implcitos, podendo o
Poder Judicirio se imiscuir na deciso para realizar o controle do
ato administrativo, pois no caso teremos na realidade, um controle
de legalidade, entendida em seu sentido amplo (no caso, estar
controlando a legalidade relativa violao dos princpios da
proporcionalidade e da razoabilidade, abrangidos pela legalidade
ampla).O Judicirio no poder rever o mrito, porm no controle da
razoabilidade e da proporcionalidade o administrador ir, por vias
tortas, atingir o mrito. Portanto esses princpios so
importantssimos, limitando o atuar do administrador e atingindo at
mesmo o mrito de suas decises, mesmo que de forma indireta.No
Brasil tnhamos um problema relativo escolha de polticas pblicas,
que eram selecionadas de acordo com seu critrio. O Poder Judicirio
entendia que se tratava de controle de mrito, no havendo
possibilidade de realizar o controle sobre tais polticas. Aps vrios
desmandos, o Poder Judicirio passou a controlar tais escolhas, pois
passou a entender que sua ao estaria baseada nos princpios e o
controle seria de legalidade ampla, em razo dos princpios da
razoabilidade e proporcionalidade estarem sendo feridos por
polticas pblicas incongruentes e desequilibradas, e no propriamente
de mrito, que seria atingido de forma reflexa (Ler ADPF 45).
2.11 Princpio da ContinuidadeEsse princpio possui dois assuntos
crticos: greve dos servidores pblicos e corte de fornecimento de
servios.O princpio da continuidade informa que a atividade
administrativa no pode ser interrompida, devendo ser presta de
forma continua. Para Celso A. Bandeira de Melo o Estado tem o dever
e a obrigao de prestar servios pblicos de forma continua e
ininterrupta. Para o eminente autor, o administrador obrigado a
prestar a atividade pblica continuamente, diuturnamente. A obrigao
de prestar o servio no pode sofre soluo de continuidade.Havendo
essa obrigatoriedade de no haver a interrupo da atividade pblica,
haveria uma descompasso com o direito de greve dos servidores
pblicos constitucionalmente garantia. O direito de greve dos
servidores pblicos est consagrado no art. 37, VII da CF, na forma
da lei especfica. O legislador constituinte a mencionar lei
especfica informou se tratar de lei ordinria, pois se fosse lei
complementar haveria pedido expresso nesse sentido. At 1998 a
exigncia era de lei complementar, porm aps a EC 19/98, o legislador
passou a exigir lei ordinria. Especfica no sentido de que a lei
dever ser relativa somente ao assunto greve dos servidores pblico,
no podendo tratar de outros assuntos.A problemtica situa-se no fato
de que at o momento o Legislativo ainda no produzi a lei mencionada
pelo inciso VII do art. 37. Como o direito de greve depende de uma
lei especfica para sua aplicao, no podemos dizer que se trata de
norma de eficcia imediata (no depende de lei) e nem norma de
eficcia contida, restringvel ou resolvel (aplica-se deste j, mas a
lei poder limitar ou restringir esse direito), mas sim uma norma de
eficcia limitada (o direito no pode ser exercido at que advenha uma
lei que discipline seu exerccio), consoante o entendimento do STF.
Neste sentido, o direito de greve no poderia ser exercido at que
adviesse uma lei que disciplinasse seu exerccio, e aquelas que
ocorreram ilegais eram consideradas, havendo o desconto dos dias no
trabalhados.Como se trata de norma constitucional ainda no aplicvel
em razo da inrcia do legislador, vrios mandados de injuno foram
impetrados e considerados procedentes perante o STF, que limitava a
informar reiteradamente a omisso legislativa ao Congresso,
esvaziando o sentido do mandado de injuno. Em um momento conturbado
no pas, com muitos servidores em greve, existia no STF trs mandados
se injuno a respeito do tema. Alterando o entendimento acerca do
mandado de injuno, que at aquele momento somente tinham o efeito de
declarar a omisso, passou se a entender que os servidores pblicos
poderiam realizar movimentos grevistas, baseados, no que couber, na
Lei de Greve (Lei 7.783/89) dos trabalhadores da iniciativa privada
(Ler ementadas dos MIs 670, 708 e 712). Neste sentido, o mandado de
injuno passou a ter um efeito concreto e no meramente uma declarao
de omisso comunicada ao Congresso. Na verdade, apesar do marco no
efeito do mandado de injuno, a Lei 7.783/89 no normatiza totalmente
a greve dos servidores pblicos, pois voltada para a iniciativa
privada, no disciplinando a relao existentes na seara pblica e
portanto, sendo deficitria. O STJ possui jurisprudncia consolidada
e posicionamentos acerca de questes relativas ao direito de greve
dos servidores pblicos (ver vdeo da professora no site o Injur),
sendo o tribunal que est na vanguarda da regularizao dos vrios
aspectos relativos ao direito de greve dos servidores pblicos.Os
mandados de injuno citados inovaram em seus efeitos, antes tinham
abrangncia inter-partes e efeitos meramente abstratos, mas passaram
a ter efeitos erga omnes e concretos em alguns casos e em outros
continuou a ter os efeitos antigos. Na atualidade o mandado de
injuno pode produzir efeitos concretos, no significando que isso
ocorra em todas as ocasies.O exerccio do direito de greve pelo
servidor pblico geral, em alguns casos, a demisso do servidor
pblico. O Poder Judicirio rev o ato de demisso e o devolve ao cargo
ou funo, sob o argumento que demisso pena compatvel com falta
grave, no sendo esse o caso a participao em greves, o que poderia
ocorrer somente no caso do servidor ter praticado, durante o a
greve, atos que justifiquem a medida.Os cargos e funes de confiana,
por ser basearem na confiana entre o nomeante e o nomeado, podem
ser destrudas no caso de greve, no sendo asseguradas e no esto
protegidas pelo Judicirio. Os militares possuem vedao expressa na
constituio de realizarem movimentos grevistas.
O corte no fornecimento de servios outro ponto divergente nesse
assunto, apesar de hoje o tema possuir tendncias pacificadas. A
posio que hoje prevalece decorre do art. 6, 3 da Lei 8.987/95,
informador de duas possibilidades de corte:1. possvel realizar o
corte no fornecimento de servios no caso de emergncia (exemplos:
situaes de inundao, deslizamentos de terra, etc.);2. possvel
realizar o corte com prvio aviso em duas circunstncias:- Quando o
usurio desrespeitar normas tcnicas relativas segurana no
fornecimento do servio e das instalaes do local (exemplo: evitar
incndios, curtocircutos, etc.)- Quando o usurio estiver
inadimplente.
No caso de inadimplemento do usurio, temos divergncia doutrinria
sobre a possibilidade do corte. A posio doutrinria minoritria
defende que a realizao do corte no possvel, usando os art. 22 e 42
do CDC como argumento, pois o corte causa constrangimento ao
usurio, devendo o fornecedor buscar a via judicial para receber os
dbitos.Ao contrrio, a corrente majoritria entende que o corte
possvel, defendendo que o inadimplemento de alguns usurios poder
afetar as finanas do fornecedor, tendo como conseqncia a interrupo
para toda a coletividade, que ficar prejudicada. O corte do servio
representa a defesa da supremacia do interesse pblico - o coletivo
mais importante do que o individual - e do princpio da continuidade
- cortar o servio do mal pagador representa a continuidade para a
coletividade. Outro argumento que o fornecimento para os maus
pagadores viola o princpio da isonomia, pois a manuteno do servio
representaria um tratamento desigual para com aqueles que esto
quites com a fornecedora, havendo possibilidade do corte em razo de
estarem em situaes desiguais.Prevalece na doutrina que o corte no
fornecimento possvel em homenagem aos princpios da supremacia do
interesse pblico, da continuidade e da isonomia. Em alguns casos
especficos, em se tratando de clientes pblicos, o servio somente
poder ser cortado se alguns requisitos foram adotados (exemplo:
hospitais pblicos). Em se tratando de clientes privados, que
necessitem do servio para preservarem suas vidas, o corte tambm no
poder ser feito com base naquele entendimento majoritrio, em razo
de termos outros princpios em jogo.
2.12 Princpio da AutotutelaPor esse princpio, pode a Administrao
Pblica rever seus prprios atos nas seguintes ocasies:1. Quando o
ato ilegal: o ato ser anulado;2. Quando ato for inconveniente: o
ato ser revogado.Pelo princpio da autotutela a Administrao pode
rever seus prprios atos. As Smulas 346 e 473 do STF, que se
complementam, disciplinam a possibilidade de reviso dos atos pela
prpria Administrao.A Lei 9.784/99, no seu art. 53 tambm disciplina
o princpio da autotutela, no sentido de possibilitar a reviso pela
Administrao, de seus prprios atos.A idia central do princpio a
possibilidade da reviso dos atos, seja anulando os ilegais, seja
revogando os inconvenientes . No entanto, Maria Silvya Zanella Di
Pietro, entende que alm do poder de reviso dos atos, a autotutela
informa tambm Administrao o dever de zelar do seu patrimnio e
cuidar de seus prprios bens . Essa aplicao reduzida, porm poder ser
cobrada em concurso.
2.13 Princpio da EspecialidadeNum primeiro momento esse princpio
teve como alvo a administrao indireta. No que concerne administrao
direta (entes polticos: Unio, Estados, Municpios e DF), quando
realizam o momento de criao das pessoas da administrao indireta
(autarquias, empresas pblicas, fundaes e sociedade de economia
mista), necessariamente existe a dependncia de uma lei (para criar,
no caso das autarquias e fundaes de direito pblico publicas, ou
autorizar, nos demais casos). A lei ora mencionada dever
automaticamente definir a finalidade especfica da pessoa jurdica
criada ou autorizada a ser criada. A partir desta definio, as
pessoas jurdicas da administrao indireta, criadas ou autorizadas a
serem criadas, esto presas e vinculadas a essas finalidades
especficas para quais foram criadas.Inicialmente o princpio foi
definido para as pessoas jurdicas da administrao pblica, porm hoje
existe o entendimento que aplica-se tambm aos rgos pblicos, que aps
serem criados para determinado fim, no podem dele serem
desviados.Em ambos os casos a finalidade somente poder ser
modificada atravs de uma nova lei, em homenagem ao princpio do
paralelismos das formas (se por lei foi criada, por lei poder ser
alterada ou modificada).
2.14 Princpio da Presuno de LegitimidadeO princpio da presuno da
legitimidade (obedincia moral) trs em seu bojo as presunes de
legalidade (obedincia lei) e veracidade (corresponde com a
verdade), que devem ser automaticamente visualizadas quando o
presente princpio ser tratado.A presuno de legitimidade relativa,
admitindo prova em contrrio e ser afastada (presuno jris tantum). O
nus da prova contrria daquele que alega, normalmente o
administrado.A razo pela qual os atos administrativos gozem de
presuno de legitimidade, e logicamente so presumidamente legais e
verdadeiros, decorre do dever de legalidade, sendo eles executados
imediatamente (aplicao imediata conseqncia prtica do dever de
legalidade)
3. ORGANIZAO DA ADMINISTRAO Esto relacionadas s formas em que a
atividade administrativa so prestadas no direito Brasileiro.A
atividade administrativa pode ser prestada inicialmente pelo centro
da Administrao, atravs de seu ncleo (administrao direta). Quando
isso ocorre a prestao ser considerada centralizada, pois prestada
pelo ncleo (administrao direta), havendo a centralizao.Com a
finalidade de aperfeioar e dar eficincia a alguns servios, pode se
realizar a transferncia do centro para outras pessoas pblicas ou
particulares, ocorrendo uma forma descentralizada de prestao de
servios pblicos ou a descentralizao.Dentro da prprio ncleo (mesma
pessoa jurdica) poder haver a transferncia do servio com a
finalidade de distribu-lo, o que configura a desconcentrao. A
descentralizao da atividade administrativa, chamada de
descentralizao administrativa, significa retirar da administrao
direta para a administrao indireta ou para o particular.Isso difere
da distribuio de competncia que ocorre entre os entes polticos,
realizada politicamente, chamada de descentralizao poltica, matria
do direito constitucional. A descentralizao o deslocamento da
atividade da administrao direta para uma nova pessoa da administrao
indireta ou para o particular. Pressupe uma nova pessoa jurdica
como regra ou uma pessoa fsica de forma excepcional.Por sua vez, a
desconcentrao a distribuio de servio que ocorre entre os rgo de uma
mesma pessoa (exemplo: de um Ministrio A, para o Ministrio B), porm
no sado da esfera da pessoa jurdica.Quando a administrao direta
transfere a atividade para a indireta ou para o particular, no
haver hierarquia e relao de subordinao entre eles, havendo somente
controle. Em descentralizao no existe hierarquia em nem relao de
subordinao, mas somente controle.J na desconcentrao, onde por
exemplo, o Presidente da Repblica determina que um servio seja
deslocado entre Ministrios, haver hierarquia e relao de subordinao
entre o Presidente e o novo dono da atividade.
AULA 5 17.02.2011
A descentralizao pode acontecer atravs de dois instrumentos:
1. Outorga: a descentralizao que transfere a titularidade e a
execuo do servio. A titularidade a propriedade sobre o servio. Quem
recebe o servio dele passa a ser dono. O mecanismo utilizado para
realizar a outorga lei, em razo da seriedade do procedimento.A
maioria da doutrina entende que a outorga no pode ser feita
qualquer pessoa. A titularidade do servio ou atividade no pode sair
do domnio do poder pblico, podendo a receber somente as pessoas da
administrao indireta de direito pblico (autarquias e fundaes
pblicas de direito pblico). A doutrina minoritria entende que a
outorga poder ser realizada de forma indiscriminada a qualquer
ente.
2. Delegao: a descentralizao onde temos somente a transferncia
da execuo do servio, sem transferncia da titularidade. O mecanismo
para efetivar a delegao a lei, com a finalidade de transferir a
atividade para a pessoa da administrao indireta de direito privado
(empresas pblicas e sociedades de economia mista). O contrato tambm
utilizado, porm para a atividade ser transferida para pessoas
jurdicas de direito privado (concessionrias e permissionrias de
servio pblico: transporte pblico). A delegao poder ocorrer ainda
por ato unilateral, exclusivamente para o particular pessoa fsica
(autorizao de servio pblico: servio de taxi e despachantes).
As teorias que tratam de definir a relao que se estabelece entre
o Estado os agentes que manifestam sua vontade sero delineadas.
Vrias teorias foram constitudas para definir essa relao (Estado X
agente). Vamos a elas:
1. Teoria do Mandato: entre o estado e o agente existiria uma
relao oriunda de um contrato de mandato, nos mesmos moldes de um
causdico e seu cliente. A crtica que se faz a essa teoria de quem
seria a responsabilidade para assinar o mandato, pois a pessoa
fsica imprescindvel para emitir a vontade estatal. Neste sentido,
em razo de sempre necessitar daquele que inicialmente ira assinar o
primeiro mandato, essa teoria no pode ser aplicada, pois falha.
2. Teoria da Representao: a relao ocorre nos mesmos moldes da
tutela e curatela. Estas relaes pressupe a presena de um incapaz,
que usa o representante para efetivar sua vontade. Pressupe essa
teoria que o Estado seria um sujeito incapaz. Na seara jurdica
nacional essa teoria no se aplica, pois no consideramos o Estado
como incapaz, havendo inclusive norma constitucional que prega a
responsabilidade do Estado.
3. Teoria da Imputao (Teoria do rgo): Essa teoria nos informa
duas idias. A primeira entende que toda vontade do Estado
manifestada pelo agente em razo de existir uma previso legal neste
sentido. A atuao do agente em nome do Estado decorre unicamente da
lei, que delimita sua competncia. Todas as competncias do agente
decorrem da lei, que imputa ao mesmo seu poder de agir. A segunda
informa que a vontade do agente e a prpria vontade do Estado,
havendo confuso entre ambas, que se fundem em um mesmo querer e
agir (essa a razo de se falar em teoria do rgo). Essa a teoria
aceita no Brasil, sendo plenamente aplicvel em nossa seara
jurdica.
No iremos estudar a administrao direta, que objeto de estudo do
Direito Constitucional. Importante saber que ela dividida em vrias
pequenas partes, que so denominadas de rgos pblicos.Neste sentido,
temos que definir o que rgo pblico e realizar um estudo acerca de
sua estrutura.
3.1 rgos PblicosA respeito dos rgo pblicos, podemos fazer uma
analogia com o corpo humano, possuidor de vrios rgos que em
conjunto subsidiam a vida de cada pessoa. A especialidade o tema
central, pois cada parte realiza uma tarefa. Esse idia foi
transportada Administrao Pblica, onde cada rgo pblico possui uma
atribuio especfica. A finalidade dotar o Estado de eficincia.Assim,
rgo pblico decorre da idia de especializao existe no corpo humano,
onde cada parte possui uma parte responsvel por executar uma tarefa
especfica, pois quando maior a especializao, maior eficincia ser
gerada.Pode ser definido como um centro ou ncleo especializado de
competncia. A diviso de rgo pblico comum e peculiar na administrao
direta, porm ela tambm se faz presente na administrao indireta
(exemplo: INSS, que possui vrios ncleos, com funes distintas e
especficas). A previso para a existncia dos rgos pblicos decorre
expressamente do art. 1 da Lei 9.784/99.Questo: rgos Pblicos
respondem por danos causados a terceiros? Exemplo: duas crianas em
escola pblica, sendo que uma fura o olho da outra, de quem ser a
responsabilidade? Ser da escola, pois o dever de vigilncia das
crianas era deste rgo, porm como ela no possui personalidade
jurdica, a responsabilidade ser da entidade pblica a qual ela
pertence (no caso o Municpio no Prefeitura).A principal
caracterstica do rgo pblico e no ter personalidade jurdica, que e a
capacidade de ser sujeito de direitos e obrigaes. Responde pelos
atos do rgo pblico e a pessoa jurdica a qual ele pertence (exemplo:
Unio, Estado, Municpios e DF).No que concerne aos contratos
administrativo, em razo de no possurem personalidade jurdica, a
regra que no podem os rgos celebr-los, o que no veda que realizem
processos licitatrios, porm os contratos so celebrados pela pessoa
jurdica, ficando o rgo com a gesto contratual. Na maioria das vezes
os gestores dos rgos possuem delegao para assinar os instrumentos
contratuais, assim ministros e secretrios normalmente assinam os
contratos. A delegao decorre do chefe do poder. Assim, a regra que
o rgo no celebra contrato, fato que ocorre somente com a pessoa
jurdica.Segundo o art. 37, 8 a CF, trazido pela EC 19/98, inovou ao
dar luz as contratos de gesto entre os entes da administrao. Assim,
normal que ocorra contrato de gesto entre entes da Administrao.
Porm, a ocorrncia da celebrao de contratos entre rgos da
Administrao e entre administradores no possvel, pois no possuem
personalidade jurdica, segundo a maioria da doutrina. Em provas,
todavia, devemos entender que existe a possibilidade os rgos
pblicos realizarem a celebrao de contratos de gesto, pois trata-se
de norma constitucional com plena eficcia, independente do
posicionamento doutrinrio prevalente.Normalmente os rgos da
administrao possuem CNPJ. Esse cadastro foi criado pela Receita
Federal unicamente para finalidades fiscais, usado para efetivar a
fiscalizao e o fluxo de recursos. Como o rgo pblico possui fluxo de
receitas, necessariamente dever possuir um CNPJ, no significando
que pessoa jurdica, pois trata-se de cadastro meramente com
finalidades fiscais.No que tange a participao em juzo dos rgo
pblicos, o entendimento que prevalece (doutrina majoritria) que
poder ir a juzo somente em algumas circunstncias. Isso somente
poder ocorrer quando tivermos a especfica situao do rgo enquanto
autor e em busca de prerrogativas funcionais (aquelas situaes que
referem-se unicamente s suas funes). Exemplo: Cmara Municipal que
vai em juzo contra o Municpio para receber verbas legislativas no
repassadas pelo Chefe do Executivo Municipal. Sobre esse assunto
ler um artigo de Jos dos Santos C. Filho, que ser disponibilizado
no material. As cmaras assinam contratos, porm em nome do municpio,
pois no possuem personalidade jurdica.Podendo o rgo pblico autuar
em juzo para defender suas prerrogativas funcionais poder possuir
representao prpria, porm no se trata de uma regra, havendo rgo com
representao ocasionais ou mesmo centralizadas na prpria
entidade.Observao: Procon (ver posio do STF).
3.1.1 Classificao de rgo PblicoNesse aspecto dos rgos pblicos
possumos divergncia doutrinria e cada doutrinador utiliza-se de sua
prpria classificao. Vamos classificar os rgos pblicos de acordo com
os seguintes critrios:
a) Quanto a Localizao EstatalQuando a essa classificao, os rgos
pblicos podem ser divididos em:
1. Independentes: aquele rgo pblico que no sofre qualquer relao
de subordinao e goza de independncia. Entre um e outro existe
controle, porm nunca subordinao. Exemplo: Chefia de cada uma dos
poderes independentes e harmnicos entre si, tais como: Presidncia,
Governadorias, Prefeituras, Cmaras Legislativas, Senado, Juzos
Monocrticos e Tribunais.2. Autnomos: so aqueles rgo que esto abaixo
do rgo independncia. Esses rgo gozam de autonomia, pois possuem
amplo poder de deciso, porm encontram-se subordinados aos rgos
independentes. Exemplos: Ministrios, Secretarias Municipais e
Estaduais.Para os administrativistas os rgos Ministrio Pblico e
Tribunal de Contas seriam rgos autnomos, pois no possuem
independncia administrativa (financeira principalmente, pois ligada
ao Poder Executivo), mas somente independncia funcional. Em relao a
essa posio, temos divergncia doutrinria.
3. Superiores: so aqueles rgos que possuem poder de deciso, mas
so subordinados aos autnomos e aos independentes, no havendo uma
plena liberdade como nos anteriores. Exemplo: gabinetes e
procuradorias.As procuradorias nem sempre sero superiores, pois em
entes com estrutura imensas poder haver sua localizao alterada.
4. Subalternos: so aqueles rgos de mera execuo, que no possuem
autonomia, pois despido de qualquer poder de deciso, sendo
totalmente subordinados aos demais. Exemplo: Almoxarifado,
Zeladoria, Departamento de Recursos Humanos.
b)Quanto a EstruturaNo que concerne estrutura, os rgos
dividem-se em:
1. Simples: aquele rgo que no possui agregados e nem ramificaes
em sua estrutura. Exemplo: gabinete.
2. Compostos: so aqueles rgo que possuem agregados e ramificaes
em sua estrutura, possuindo outros rgos a ele vinculado. Exemplo:
delegacia de ensino (centro) e escolas ramificadas.Observao: rgo
complexo no existe na estrutura da Administrao Pblica.
c) Quanto a Autuao FuncionalQuanto a atuao funcional (com relao
aos agentes que compe o rgo) temos os seguintes rgos:
1. Singular: aquele rgo tambm chamado de unipessoal, pois
composto somente por um agente, que toma as medidas. Exemplo:
Presidncia da Repblica, Juzes Monocrticas.
2. Colegiado: aquele rgo composto por mais de um agente, onde as
decises so tomadas coletivamente. Exemplo: casas legislativas e
tribunais.
Vamos agora estudar os entes que recebem a atividade
administrativa por outorga ou por delegao, isto , aquelas que
recebem a titularidade e a execuo do servio, ou somente a execuo.
Trata-se da administrao pblica indireta.
3.2 Administrao Pblica IndiretaCompe a administrao pblica
indireta as seguintes pessoas jurdicas:1. Autarquias: englobam as
agncias executivas, agncias reguladoras, conselhos de classe e
consrcios pblicos, alm das autarquias propriamente ditas.2. Fundaes
Pblicas;3. Empresa Pblica;4. Sociedade de Economia Mista.
Concessionrios e permissionrios pblicos no pertencem a estrutura
da administrao. Alm disso, todas as outras que no compe a lista
acima, tambm esto fora.
3.2.1 Personalidade Jurdica Prpria (1 Caracterstica Comum a
Todas)A autarquia, e as demais pessoas da administrao indireta,
possuem a capacidade de possuir direitos e deter obrigaes, pois
gozam de personalidade jurdica prpria. Na linguagem mais simples:
pode ser sujeitos de direitos e obrigaes.Os atos do agente
vinculado autarquia so de sua responsabilidade, pois possui
personalidade jurdica prpria. Os recursos para realizar o
adimplemento dos danos causados a terceiro so oriundos da prpria
autarquia, uma vez que so detentoras de patrimnio e receitas
prprias, raciocnio que se aplica as demais pessoas jurdicas da
administrao indireta.A origem do recurso no interessa, pois aps
repassado a autarquia, a ela pertence e com ele poder realizar
pagamentos oriundos de responsabilidade civil. As receitas e o
patrimnio e que garantem o pagamento. Quando a autarquia no tiver
rendimento, suas receitas sero oriundas do oramento da pessoa
jurdica a que est vinculada, porm isso no interessa, pois uma vez
no caixa daquela, a ela pertence.As autarquias, tendo personalidade
jurdica prpria, conseqentemente ter autonomia nos seguintes nveis:
tcnica, financeira e administrativa. A capacidade poltica , que a
capacidade de legislar,no est engloba o rol destas autonomias, pois
as autarquias apesar de toda sua liberdade, no pode realizar
atividade legislativa e inovar o ordenamento.O mesmo raciocnio
aplica-se agncias reguladoras, que apenas realizam atividade
normatizante e no legislativa inovadora.
3.2.2 Criao e Extino (2 Caracterstica Comum a Todas)O art. 37,
XIX da CF, informa que lei especfica cria autarquia e lei especfica
autoriza a criao empresas pblicas e sociedades de economia e
fundaes, sendo que neste ltimo caso, lei complementar ir definir
suas finalidades (somente das fundaes pblicas de direito privado so
abarcadas pela lei complementar).A lei especfica acima citada a
ordinria, no podendo tratar de outro tema que no seja aqueles
relativos pessoa jurdica criada. A lei individual refere-se
unicamente a uma pessoa jurdica que dela origina.Assim, a lei
ordinria especfica cria a autarquia e lei ordinria especfica
autoriza a criao da empresa pblica, sociedade de economia mista e
da fundao. Quando a lei cria a autarquia nenhum movimento mais
necessrio, estando criada a pessoa jurdica da administrao indireta,
que possuir existncia no mundo jurdico. Por outro lado, quando a
lei autoriza a criao da empresa pblica, sociedade de economia mista
e as fundaes, estas pessoas somente existiro aps serem registradas
no rgo competente, que ir variar conforme a natureza daquelas.
Sendo de natureza empresarial, o registro ser feito na Junta
Comercial, mas se for de natureza civil, o registro ocorre no
Cartrio de Registro de Pessoa Jurdica.Em razo do paralelismo de
formas, se lei autoriza criao ou se a lei cria, somente outra lei
ir autorizar a extino ou extinguir a pessoa jurdica da administrao
indireta.As fundaes tero suas finalidades definidas em lei
complementar, todavia no ir autorizar sua criao, mas somente
ordenar as possveis atribuies dessas pessoas jurdicas. Portanto, a
lei complementar nada mais do que uma lista de possveis finalidades
das fundaes, no criando ou extinguindo-as.
3.2.3 FundaesPodemos conceituar as fundaes como o patrimnio
destacado por um fundador para uma finalidade especfica. De forma
resumida, podemos dizer que se trata de um patrimnio
especializado.O nome da fundao advm se seu fundador. Se particular,
a fundao ser privada. Se pblico, a fundao ser pblica. O fundador
define a natureza jurdica da fundao. As fundaes dividem portanto,
em fundaes pblica e fundaes privada. Estas ltimas esto fora da
administrao, em razo de no compo-l e so objeto de estudo do Direito
Civil. A ns, interessa unicamente a fundao pblica, instituda pelo
poder pblico, que compe a administrao pblica.Segundo a maioria dos
autores, inclusive com deciso do STF, a fundao pblica, quando da
sua constituio, poder adotar dois regimes diferentes. Poder ser uma
fundao pblica de direito pblico ou uma fundao pblica de direito
privado. Ambas encontram-se na administrao indireta, mas a fundao
pblica de direito pblico uma espcie de autarquia, sendo denominada
de autarquia fundacional, e portanto criada por lei (a lei cria a
pessoa jurdica e no somente autoriza a criao), como vimos no tpico
3.2.1, acima..Quando a fundao pblica adota o regime privada,
denominada de fundao governamental (tambm chamada de fundao hbrida,
pois segue um regime misto, parte pblica e parte privada). Segue o
mesmo regime das empresas pblicas e das sociedades de economia
mista, mas com elas no se confundem, em razo das finalidades
diferentes e das naturezas distintas, tocando-se somente no que se
refere ao possurem um regime hbrido. As fundaes pblica de direito
privado so autorizadas a serem criadas por lei, ganhando vida
somente com o registro pblico. Exemplo de fundaes neste sentido so
algumas universidades pblicas que foram criadas como fundaes
privadas.Para Hely L. Meireles todas as fundaes pblicas so de
direito privado, no existindo fundaes pblicas de direito pblico,
pois sua posio refere-se ao Decreto-Lei 267, anterior CF/88
(originalmente, na CF, a fundao pblica de direito pblico era regra
nica, sendo que somente com a EC 19/98 que se abriu a possibilidade
de termos fundaes pblicas de direito privado). Celso A. Bandeira de
Melo por sua vez diz que todas as fundaes pblicas so de direito
pblico, no sendo possvel a criao de fundaes pblicas de direito
privado. Prevalece o entendimento da maioria da doutrina e do STF,
como acima exposto.A Lei Complementar, que refere-se somente s
fundaes pblicas de direito privado e estipula suas finalidades,
veda que sejam cr