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CIRCULAR INFORMATIVA
Ref.: 70/C/DIRECTIVA 2014/23/UE RELATIVAA LA ADJUDICACIN DE
CONTRATOS DECONCESIN
Fecha:28-abril-2014
Estimado asociado:
Adjunto se remite la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo
y delConsejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicacin
de contratos deconcesin.
La Unin Europea ha considerado necesario adoptar la presente
Directiva,dado que hasta ahora a nivel de la Unin slo existan unas
normas bsicas para laadjudicacin de concesiones de obras pblicas
recogidas en la Directiva2004/18/CE, mientras que la adjudicacin de
concesiones de servicios quedabasometida a los principios del
Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea
existiendo riesgo de interpretacin divergente por parte de los
legisladoresnacionales.
A continuacin se realiza un resumen de aspectos que
consideramosdestacables del contenido de la Directiva.
Ttulo I: Objeto, mbito de aplicacin, principios generales y
definiciones(artculos 1-29)
La Directiva comienza detallando su objeto y mbito de aplicacin,
siendo su
finalidad establecer las normas aplicables a los procedimientos
de contratacin porparte de poderes adjudicadores y entidades
adjudicadoras por medio de unaconcesin de un valor estimado igual o
superior a 5.186.000 Euros.
A efectos de la presente Directiva, segn se dispone en el
artculo 5, se entenderpor:
concesin de obras: un contrato a ttulo oneroso celebrado por
escrito, envirtud del cual uno o ms poderes o entidades
adjudicadores confan laejecucin de obras a uno o ms operadores
econmicos, cuya contrapartida esbien el derecho a explotar las
obras objeto del contrato nicamente o este
mismo derecho en conjuncin con un pago;
concesin de servicios: un contrato a ttulo oneroso celebrado por
escrito, envirtud del cual uno o ms poderes o entidades
adjudicadores confan la
ASOCIACIN DE EMPRESAS DE LA CONSTRUCCIN DE MADRID Asociada a CNC
y CEIM-CEOEc/ Serrano, 40 1 Dcha. 28001 Madrid Tel. 91 435 26 80
Fax 91 575 55 13 e-mail: [email protected] www.aecom.es
mailto:[email protected]://www.aecom.es/http://www.aecom.es/mailto:[email protected]
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prestacin y la gestin de servicios distintos de la ejecucin de
las obrascontempladas en el apartado anterior a uno o ms operadores
econmicos,cuya contrapartida es bien el derecho a explotar los
servicios objeto del
contrato nicamente o este mismo derecho en conjuncin con un
pago.
La Directiva completa estas definiciones estableciendo que la
adjudicacin delas concesiones de obras o servicios implicar la
transferencia al concesionariode un riesgo operacional en la
explotacin de dichas obras o serviciosabarcando el riesgo de
demanda o el de suministro, o ambos. Se considerarque el
concesionario asume un riesgo operacional cuando no est
garantizadoque, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a
recuperar lasinversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya
contrado para explotar lasobras o los servicios que sean objeto de
la concesin. La parte de los riesgos
transferidos al concesionario supondr una exposicin real a las
incertidumbresdel mercado que implique que cualquier prdida
potencial estimada en queincurra el concesionario no es meramente
nominal o desdeable.
La Directiva incluye tambin en sus considerandos puntos
relativos a ladefinicin de concesin.
Existen una serie de exclusionesal mbito de aplicacin de la
Directiva establecidasen los artculos 10 a 17. Por ejemplo y por
citar algunos de los principalessupuestos, es el caso del sector
del agua, de determinadas concesiones de servicios
adjudicadas en virtud de un derecho exclusivo y otro tipo de
concesiones deservicios segn se concreta en la Directiva, de
concesiones cuyo objeto principal seapermitir a los poderes
adjudicadores la puesta a disposicin o la explotacin deredes
pblicas de comunicaciones o suministro al pblico de servicios
decomunicaciones electrnicas, de concesiones adjudicadas a una
empresa asociada ode concesiones entre entidades del sector pblico
en las condiciones indicadas enlaDirectiva.
En cuanto a la duracin de las concesiones, la Directiva dispone
que tendrn unaduracin limitada; se calcular en funcin de las obras
o los servicios a realizar. Para
las concesiones de duracin superior a cinco aos, la duracin
mxima no podrexceder el tiempo que se calcule razonable para que el
concesionario puedarecuperar las inversiones realizadas junto con
un rendimiento sobre el capitalinvertido.
Ttulo II: Normas en materia de adjudicacin de concesiones:
principios generalesy garantas procedimentales (artculos 30-41)
La Directiva no prescribe una tipologa concreta de procedimiento
para laadjudicacin de contratos de concesin, si bien se incide en
que el procedimiento
deber respetar los principios de igualdad de trato, no
discriminacin ytransparencia.
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La Directiva s que establece disposiciones en relacin al
contenido de los anunciosde concesin y de adjudicacin de
concesiones y en relacin a la forma depublicacin.
Aborda asimismo la cuestin de los requisitos tcnicos o
funcionales, que definenlas caractersticas requeridas de los
trabajos o servicios objeto de la concesin, yque figurarn en los
documentos de concesin.
Igualmente la Directiva estipula que las concesiones se otorgarn
en funcin de loscriterios de adjudicacin establecidos por el poder
o entidad adjudicadores,siempre que se den las siguientes
condiciones: que el licitador cumpla los requisitosmnimos, en su
caso, consignados por el poder o entidad adjudicadores; que
ellicitador cumpla las condiciones de participacin -capacidad
profesional y tcnica
y la solvencia financiera y econmica- que han de figurar en el
anuncio deconcesin; yque el licitador no est excluido de participar
en el procedimiento envirtud de lo dispuesto en la Directiva.
El plazo mnimo para la presentacin de ofertas ser de treinta das
a partir de lafecha de envo del anuncio de concesin, aunque se podr
reducir en cinco das si lapresentacin se lleva a cabo por va
electrnica.
Los criterios de adjudicacinestarn vinculados al objeto del
contrato y cumplirnlos principios de igualdad de trato, no
discriminacin y transparencia, garantizando
la evaluacin de las ofertas en unas condiciones de competencia
efectiva. Noconferirn al poder o entidad adjudicadores una libertad
de eleccin ilimitada ydebern ir acompaados de requisitos que
permitan que la informacinproporcionada por los licitadores se
verifique efectivamente. Podrn incluir, entreotros, criterios
medioambientales, sociales o relacionados con la innovacin. Elpoder
o entidad adjudicadores enumerarn en orden de importancia
decrecientelos criterios establecidos. En casos excepcionales,
cuando se reciba una oferta queproponga una solucin innovadora con
un excepcional nivel de rendimientofuncional que un poder o entidad
adjudicadores diligentes no habran podidoprever, pondrn modificar
el orden de los criterios de adjudicacin para atender a
las nuevas posibilidades que ofrece tal solucin innovadora,
siempre que segarantice la igualdad de trato a todos los
licitadores efectivos o potenciales segnse determina en la
Directiva.
Ttulo III. Normas relativas a la ejecucin de las concesiones
(artculos 42-45)
Dentro de las disposiciones sobre la ejecucin de los contratos,
destaca el artculodedicado a la subcontratacinampliando su
contenido en relacin a lo previsto enla Directiva 2004/18/CE. As,
entre otros aspectos, se dispone que las autoridadesnacionales
competentes se encargarn de asegurar, mediante la adopcin de
las
medidas adecuadas, que los subcontratistas cumplan las
obligaciones aplicables enmateria medioambiental, laboral y social,
por la legislacin nacional, los convenioscolectivos o por las
disposiciones de Derecho internacional en materiamedioambiental,
social y laboral enumeradas en el anexo X.
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Es tambin importante remarcar lo previsto respecto a la
modificacin de loscontratos durante su vigencia, pues la Directiva
seala los supuestos en los que
cabe la modificacin y aquellas otras situaciones que exigen un
nuevoprocedimiento de adjudicacin. Es asimismo destacable la
regulacin respecto a laresolucinde una concesin.
Ttulo IV. Modificacin de las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE
(artculos 46-47)
Con el fin de garantizar una proteccin adecuada de los
candidatos y los licitadoresen los procedimientos de adjudicacin de
concesiones, y para hacer efectiva laaplicacin de la presente
Directiva y de los principios del Tratado deFuncionamiento de la
Unin Europea, la Directiva 89/665/CEE
1 y la Directiva
92/13/CEE2 deben aplicarse tambin a las concesiones de servicios
y de obrasadjudicadas por poderes o por entidades adjudicadores.
Procede en consecuenciala modificacin de las Directivas citadas,
modificacin que se realiza en este ttulo.
Ttulo V. Delegacin de poderes, competencias de ejecucin y
disposicionesfinales (artculos 48-55)
La Directiva finaliza con este ttulo que aborda estos distintos
asuntos.
Procede destacar que los Estados miembros deben realizar la
transposicinpara dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva
a ms tardar el 18 de abrilde 2016.
Atentamente,
Fdo.: Francisco RuanoPresidente
1 Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989,
relativa a la coordinacin de lasdisposiciones legales,
reglamentarias y administrativas referentes a la aplicacin de los
procedimientos derecurso en materia de adjudicacin de los contratos
pblicos de suministros y de obras.
2 Directiva 92/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992,
relativa a la coordinacin de losdisposiciones
legales,reglamentarias y administrativas referentes a la aplicacin
de las normas comunitariasen los procedimientos deformalizacin de
contratos de las entidades que operen en los sectores del agua,
dela energa, de los transportes y de las telecomunicaciones.
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I
(Actos legislativos)
DIRECTIVAS
DIRECTIVA 2014/23/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO
de 26 de febrero de 2014
relativa a la adjudicacin de contratos de concesin
(Texto pertinente a efectos del EEE)
EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIN EURO-
PEA,
Visto el Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea y,
enparticular, su artculo 53, apartado 1, y sus artculos 62 y
114,
Vista la propuesta de la Comisin Europea,
Previa transmisin del proyecto de acto legislativo a los
Parla-mentos nacionales,
Visto el dictamen del Comit Econmico y Social Europeo ( 1),
Visto el dictamen del Comit de las Regiones (2),
De conformidad con el procedimiento legislativo ordinario (
3),
Considerando lo siguiente:
(1) La ausencia de unas normas claras a nivel de la Unin enel
mbito de la adjudicacin de contratos de concesinacarrea problemas
de inseguridad jurdica, obstaculiza lalibre prestacin de servicios
y falsea el funcionamientodel mercado interior. Como resultado de
ello, los opera-dores econmicos, en particular las pequeas y
medianasempresas (PYME), se ven privados de los derechos que
lesconfiere el mercado interior y pierden grandes oportuni-dades
comerciales; por otro lado, puede que las autori-dades pblicas no
den un uso ptimo a los fondos
pblicos, con lo que los ciudadanos de la Unin no
podran disfrutar de unos servicios de calidad al mejorprecio. Es
necesario instaurar un marco jurdico adecua-do, equilibrado y
flexible en el mbito de la adjudicacinde concesiones que garantice
a todos los operadoreseconmicos de la Unin un acceso efectivo y no
discri-minatorio al mercado y que afiance la seguridad
jurdica,favoreciendo as la inversin pblica en infraestructuras
yservicios estratgicos para el ciudadano. Este marco jur-dico
permitira asimismo contar con una mayor seguri-dad jurdica para los
operadores econmicos y podra seruna base y un instrumento para
abrir en mayor medidalos mercados internacionales de contratacin
pblica ypara fortalecer los intercambios comerciales
internaciona-les. Debe concederse especial importancia a la mejora
delas posibilidades de acceso para las PYME en todos losmercados de
concesiones de la Unin.
(2) Las normas del marco legislativo aplicable a la adjudica-cin
de concesiones deben ser claras y sencillas. Debenreflejar
adecuadamente la especificidad de las concesionesen relacin con los
contratos pblicos y no generar unaburocracia excesiva.
(3) La contratacin pblica desempea un papel clave en
laestrategia Europa 2020, establecida en la Comunicacinde la
Comisin, de 3 de marzo de 2010, titulada Europa2020, una estrategia
para un crecimiento inteligente, sos-tenible e integrador (la
estrategia Europa 2020), ya quees uno de los instrumentos basados
en el mercado des -tinados a conseguir un crecimiento inteligente,
sosteniblee integrador y fomentar al mismo tiempo la utilizacinms
eficiente posible de los fondos pblicos. En estecontexto, los
contratos de concesin representan instru-mentos importantes para el
desarrollo estructural a largo
plazo de la infraestructura y los servicios
estratgicos,contribuyendo al desarrollo de la competencia en el
mer-cado interior, permitiendo que se aprovechen las compe-tencias
del sector privado y contribuyendo a lograr efi-ciencia y aportar
innovacin.
ES28.3.2014 Diario Oficial de la Unin Europea L 94/1
(1) DO C 191 de 29.6.2012, p. 84.(2) DO C 391 de 18.12.2012, p.
49.(3) Posicin del Parlamento Europeo de 15 de enero de 2014
(no
publicada an en el Diario Oficial), y Decisin del Consejo de 11
defebrero de 2014.
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(4) La adjudicacin de concesiones de obras pblicas se rigeen la
actualidad por las normas bsicas de la Directiva2004/18/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo (1)mientras que la de concesiones
de servicios de interstransfronterizo est sometida a los principios
del Tratadode Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE), en par-
ticular los de libre circulacin de mercancas, libertad
deestablecimiento y libre prestacin de servicios, as comolos
principios que se derivan de ellos, tales como laigualdad de trato,
la no discriminacin, el reconocimientomutuo, la proporcionalidad y
la transparencia. Existe unriesgo de inseguridad jurdica
relacionado con las diver-gentes interpretaciones de los principios
del Tratado porlos legisladores nacionales y de grandes
disparidades en-tre las legislaciones de los diferentes Estados
miembros.Dicho riesgo ha sido confirmado por una amplia
juris-prudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea,que sin
embargo aborda solo en parte determinados as-pectos de la
adjudicacin de contratos de concesin.
Es necesario que los principios del TFUE se apliquen demanera
uniforme en todos los Estados miembros y quese eliminen las
discrepancias de interpretacin de dichosprincipios en toda la Unin
al objeto de eliminar lasperturbaciones persistentes que se
producen en el mer-cado interior. De este modo aumentara tambin la
efi-ciencia del gasto pblico, se facilitara la igualdad deacceso y
la participacin equitativa de las PYME en laadjudicacin de los
contratos de concesin, tanto a escalalocal como de la Unin, y se
apoyara la realizacin deobjetivos sostenibles de inters pblico.
(5) La presente Directiva reconoce y reafirma el derecho delos
Estados miembros y las autoridades pblicas a deter-minar los medios
administrativos que consideren msadecuados para la realizacin de
obras y la prestacinde servicios. En concreto, la presente
Directiva no deberamenoscabar en modo alguno la libertad de los
Estadosmiembros y de las autoridades pblicas para realizarobras o
prestar servicios directamente al pblico o paraexternalizar tal
suministro mediante delegacin a terce-ros. Los Estados miembros y
las autoridades pblicasdeberan continuar siendo libres para definir
y especificarlas caractersticas de los servicios que hayan de
prestarse,incluidas las eventuales condiciones relativas a la
calidado el precio, de conformidad con el Derecho de la Unin,con el
fin de lograr sus objetivos de inters pblico.
(6) Cabe recordar que los Estados miembros son libres, den-tro
del respeto de los principios del TFUE sobre igualdadde trato, no
discriminacin, transparencia y libre circula-cin de personas
contemplados en el Tratado, de decidirorganizar la prestacin de
servicios, ya sea como serviciosde inters econmico general, como
servicios no econ-micos de inters general, o como una combinacin
deambos. Cabe recordar asimismo que la presente Directivase
entiende sin perjuicio de la libertad de las autoridades
nacionales, regionales y locales para definir, de conformi-dad
con el Derecho de la Unin, los servicios de interseconmico general,
su mbito de aplicacin y las carac-tersticas del servicio, incluidas
las eventuales condicionesrelativas a la calidad del servicio, con
el fin de lograr susobjetivos de inters pblico. Tampoco menoscabar
la
competencia de las autoridades nacionales, regionales ylocales
para prestar, encargar y financiar los servicios deinters econmico
general, de acuerdo con el artculo 14del TFUE y el Protocolo no 26
sobre los servicios deinters general, anejo al TFUE y al Tratado de
la UninEuropea (TUE). Asimismo, la presente Directiva noaborda la
financiacin de servicios de inters econmicogeneral ni los sistemas
de ayuda concedidos por los Es-tados miembros, en particular en el
mbito social, deconformidad con las normas de la Unin en materiade
competencia. Conviene aclarar que los servicios noeconmicos de
inters general deben quedar excluidosdel mbito de aplicacin de la
presente Directiva.
(7) Conviene recordar asimismo que la presente Directiva noha de
afectar a la legislacin en materia de seguridadsocial de los
Estados miembros. Tampoco debe tratar laliberalizacin de servicios
de inters econmico generalreservados a las entidades pblicas o
privadas, ni la pri-vatizacin de entidades pblicas prestadoras de
servicios.
(8) Para las concesiones que alcancen o superen
determinadovalor, conviene establecer una coordinacin mnima delos
procedimientos nacionales para la adjudicacin deestos contratos
basada en los principios del TFUE, a fin
de garantizar la apertura de las concesiones a la compe-
tencia y una seguridad jurdica adecuada. Estas disposi-ciones de
coordinacin no deberan ir ms all de lonecesario para alcanzar los
objetivos citados y para ga-rantizar un cierto grado de
flexibilidad. Los Estadosmiembros han de poder completar y
desarrollar estasdisposiciones si lo consideran oportuno, en
particular sidesean reforzar la observancia de los citados
principios.
(9) Es preciso aclarar que grupos de operadores
econmicos,incluso cuando se hayan constituido con carcter
deagrupacin temporal, pueden participar en licitacionessin que les
resulte necesario adoptar una forma jurdica
concreta. En la medida en que sea necesario, por ejemplocuando
se exija una responsabilidad solidaria, puede exi-girse una forma
concreta cuando se adjudique la conce-sin a dichos grupos. Asimismo
es preciso aclarar que lospoderes o entidades adjudicadores deben
poder establecerexplcitamente el modo en que agrupaciones de
operado-res econmicos deben cumplir los requisitos relativos a
lasituacin econmica y financiera o los criterios relativosa la
competencia tcnica y profesional requeridos a losoperadores
econmicos que participen por su cuenta. Laejecucin de contratos de
concesin por parte de agru-paciones de operadores econmicos puede
requerir esta-blecer condiciones que no se impongan a
participantesindividuales. Dichas condiciones, que deben estar
justifi-
cadas por motivos objetivos y ser proporcionadas, po-dran
incluir por ejemplo la necesidad de nombrar a unrepresentante comn
o a un socio principal a los efectosdel procedimiento de
adjudicacin de la concesin, o desolicitar informacin sobre su
constitucin.
ESL 94/2 Diario Oficial de la Unin Europea 28.3.2014
(1) Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de31 de marzo de 2004, sobre coordinacin de los procedimientosde
adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de suministro yde
servicios (DO L 134 de 30.4.2004, p. 114).
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(10) Deben introducirse tambin algunas disposiciones
decoordinacin para la adjudicacin de concesiones deobras y
servicios en los sectores de la energa, los trans-portes y los
servicios postales, ya que las autoridadesnacionales pueden influir
en el comportamiento de lasentidades que operan en esos sectores, y
teniendo en
cuenta que operan en mercados cerrados, debido a laexistencia de
derechos especiales o exclusivos que losEstados miembros conceden
en relacin con el suminis-tro, la puesta a disposicin o la
explotacin de redes parala prestacin de los correspondientes
servicios.
(11) Las concesiones son contratos a ttulo oneroso mediantelos
cuales uno o ms poderes o entidades adjudicadoresconfan la ejecucin
de obras o la prestacin y gestin deservicios a uno o ms operadores
econmicos. El objetode dichos contratos es la contratacin de obras
o servi -cios mediante una concesin cuya contrapartida consisteen
el derecho a explotar las obras o servicios, o este
mismo derecho en conjuncin con un pago. Estos con -tratos pueden
conllevar o no la transferencia de la pro-piedad a los poderes o
entidades adjudicadores, peroestos obtienen siempre los beneficios
derivados de lasobras o servicios.
(12) A efectos de la presente Directiva, cabe puntualizar que
lamera financiacin de una actividad, en particular pormedio de
subvenciones, que a menudo va ligada a laobligacin de reembolsar
las cantidades que no se hubie-ran destinado a los fines previstos,
no entra en el mbitode aplicacin de la presente Directiva.
(13) Adems, los regmenes en los que todos los operadoresque
cumplan determinadas condiciones estn autorizadosa realizar una
determinada tarea, sin selectividad alguna,tales como los sistemas
de eleccin por el cliente y debonos de servicios, no deben
considerarse concesionesaun cuando se funden en acuerdos legales
entre la auto-ridad pblica y los operadores econmicos. Estos
siste-mas suelen basarse en una decisin de una autoridadpblica por
la que se definen condiciones transparentesy no discriminatorias
sobre el acceso permanente de losoperadores econmicos a la
prestacin de determinadosservicios, por ejemplo servicios sociales,
pudiendo losclientes elegir entre los operadores.
(14) Adems, no deben considerarse concesiones ciertos actosde
los Estados miembros, como las autorizaciones o li-cencias, en
virtud de los cuales el Estado o una autoridadpblica establece las
condiciones para el ejercicio de unaactividad econmica, con
inclusin del requisito de llevara cabo una operacin determinada,
que por lo general seconceden a peticin del operador econmico y no
poriniciativa del poder adjudicador o entidad adjudicadora, yen los
que el operador econmico queda libre de renun -ciar a la prestacin
de las obras o servicios. Para dichosactos de los Estados miembros
pueden ser de aplicacinlas disposiciones especficas de la Directiva
2006/123/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo (1). A diferencia de
dichos actos de los Estados miembros, los contratos deconcesin
imponen obligaciones mutuamente vinculantespor las que la ejecucin
de estas obras o servicios estsujeta a obligaciones especficas
determinadas por el po-der adjudicador o la entidad adjudicadora,
que son exigi-bles legalmente.
(15) Tampoco deben considerarse concesiones a efectos de
lapresente Directiva determinados acuerdos cuyo objeto esel derecho
de un operador econmico a explotar deter-minados parajes o recursos
de carcter pblico, con arre-glo al Derecho privado o pblico, como
es el caso deterrenos o cualquier propiedad pblica, especialmente
enel sector de los puertos martimos e interiores o aeropor-tuario,
en los que el Estado, poder adjudicador o entidadadjudicadora
establece nicamente sus condiciones gene-rales de utilizacin, sin
contratar obras o servicios espe-cficos. Tal es el caso,
normalmente, de los contratos dearrendamiento de bienes o de
tierras de dominio pblico,
que en general contienen condiciones sobre la toma deposesin del
arrendatario, el uso al que debe destinarse elbien, las
obligaciones del propietario y del arrendatariopor cuanto se
refiere al mantenimiento del bien, la du -racin del contrato de
arrendamiento y la devolucin dela posesin al propietario, la cuanta
del alquiler y losgastos accesorios que debe abonar el
arrendatario.
(16) Adems, tampoco deben considerarse concesiones a efec-tos de
la presente Directiva los acuerdos que confierenderechos de paso
relativos a la utilizacin de bienes p -blicos inmobiliarios para el
suministro o explotacin delneas fijas o redes destinadas a prestar
un servicio alpblico, en la medida en que tales acuerdos no
imponganla obligacin, por parte de un poder adjudicador o enti-dad
adjudicadora, de suministro de servicios a s mismoso a los usuarios
finales ni impliquen adquisicin algunade servicios.
(17) La presente Directiva no debe aplicarse a los contratosque
no conlleven pagos al contratista y en los que estereciba su
retribucin de acuerdo con tarifas reglamenta-das calculadas de
manera que cubran la totalidad de loscostes e inversiones que este
haya soportado para prestarel servicio.
(18) Las dificultades relacionadas con la interpretacin de
losconceptos de concesin y de contrato pblico han gene -rado una
inseguridad jurdica continua para las partesinteresadas y han dado
lugar a numerosas sentenciasdel Tribunal de Justicia de la Unin
Europea. Por lotanto, debe aclararse la definicin de concesin,
enparticular haciendo referencia al concepto de riesgo
ope-racional. La caracterstica principal de una concesin, elderecho
de explotar las obras o los servicios, implicasiempre la
transferencia al concesionario de un riesgooperacional de carcter
econmico que supone la posibi-lidad de que no recupere las
inversiones realizadas ni
cubra los costes que haya sufragado para explotar lasobras o los
servicios adjudicados en condiciones norma-les de funcionamiento,
si bien parte del riesgo siga asu -mindolo el poder o entidad
adjudicador. La reglamenta-cin de la adjudicacin de concesiones
mediante normas
ES28.3.2014 Diario Oficial de la Unin Europea L 94/3
(1) Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el
mercadointerior (DO L 376 de 27.12.2006, p. 36).
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especficas no estara justificada si el poder adjudicador ola
entidad adjudicadora aliviase al operador econmicode cualquier
posible prdida garantizando unos ingresosmnimos que sean iguales o
superiores a las inversiones ylos costes que el operador econmico
deba asumir enrelacin con la ejecucin del contrato. Al mismo
tiempo,
hay que aclarar que ciertos regmenes en los que la re-muneracin
procede exclusivamente del poder adjudica-dor o la entidad
adjudicadora pueden considerarse con-cesiones si la recuperacin de
las inversiones y costes quehubiera satisfecho el operador para la
ejecucin de lasobras o la prestacin de los servicios depende de
lademanda o del suministro efectivos de esos bienes oservicios.
(19) Cuando la reglamentacin especfica del sector elimina el
riesgo estableciendo una garanta en beneficio del conce-
sionario en virtud de la cual se compensen las inversio-nes y
costes sufragados para la ejecucin del contrato,este ltimo no
debera considerarse concesin a efectosde la presente Directiva. El
hecho de que el riesgo estlimitado desde el inicio no impedir que
el contrato seconsidere una concesin. Lo mismo ocurre, por
ejemplo,en sectores con tarifas reglamentadas, o cuando se limitael
riesgo operacional mediante regmenes contractualesque prevn una
compensacin parcial, incluida la com-pensacin en caso de
adelantarse la caducidad de la con-cesin por motivos atribuibles al
poder o entidad adju-dicador, o por causas de fuerza mayor.
(20) Un riesgo operacional debe derivarse de factores queescapan
al control de las partes. Los riesgos vinculados,por ejemplo, a la
mala gestin, a los incumplimientos decontrato por parte del
operador econmico o a situacio -nes de fuerza mayor, no son
determinantes a efectos dela clasificacin como concesin, ya que
tales riesgos soninherentes a cualquier tipo de contrato, tanto si
es uncontrato pblico como si es una concesin. Un riesgooperacional
debe entenderse como el riesgo de exposi-cin a las incertidumbres
del mercado, que puede con-sistir en un riesgo de demanda o en un
riesgo de sumi-nistro, o bien en un riesgo de demanda y
suministro.Debe entenderse por riesgo de demanda el que sedebe a la
demanda real de las obras o servicios objetodel contrato. Debe
entenderse por riesgo de oferta elrelativo al suministro de las
obras o servicios objeto delcontrato, en particular el riesgo de
que la prestacin delos servicios no se ajuste a la demanda. A
efectos de laevaluacin del riesgo operacional, puede tomarse en
con-sideracin, de manera coherente y uniforme, el valoractual neto
de todas las inversiones, costes e ingresosdel concesionario.
(21) El concepto de organismos de Derecho pblico ha
sidoexaminado reiteradamente por el Tribunal de Justicia dela Unin
Europea, que ha formulado al respecto una serie
de aclaraciones que resultan clave para entender plena-mente
este concepto. Por tanto, ha de precisarse que unorganismo que
opera en condiciones normales de mer-cado, tiene nimo de lucro y
soporta las prdidas deri-vadas del ejercicio de su actividad no
debe ser conside-rado un organismo de Derecho pblico, ya que
puede
considerarse que las necesidades de inters general paracuya
satisfaccin ha sido creado dicho organismo o quese le ha encargado
satisfacer tienen carcter industrial omercantil. De modo similar,
la condicin relativa al ori-gen de la financiacin del organismo
considerado tam-bin ha sido examinada en la jurisprudencia del
Tribunal,que ha precisado, entre otras cosas, que la financiacinen
su mayor parte significa en ms de la mitad y quedicha financiacin
puede incluir pagos procedentes deusuarios que son impuestos,
calculados y recaudadosconforme a las normas de Derecho pblico.
(22) Conviene definir los conceptos de derechos especiales
yderechos exclusivos, ya que resultan fundamentales paradeterminar
el mbito de aplicacin de la presente Direc-tiva y el concepto de
entidad adjudicadora. Debe acla-rarse que las entidades que no son
entidades adjudicado-ras a tenor del artculo 7, apartado 1, letra
a), de lapresente Directiva ni empresas pblicas estn sujetas a
lo dispuesto en la misma nicamente en la medida enque ejerzan
una de las actividades amparadas por dichosderechos. No obstante,
no se las considerar entidadesadjudicadoras si dichos derechos se
han obtenido merceda un procedimiento que se ha ajustado a
criterios obje-tivos (y, en primer lugar, a la normativa de la
Unin) yque ha contado con la debida publicidad. Esta legislacindebe
incluir la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Eu-ropeo y del
Consejo (1), la Directiva 2009/72/CE del Par-lamento Europeo y del
Consejo ( 2), la Directiva 97/67/CEdel Parlamento Europeo y del
Consejo (3), la Directiva94/22/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo (4) y elReglamento (CE) no 1370/2007 del Parlamento
Europeoy del Consejo (5). Procede aclarar adems que esta lista
de
ESL 94/4 Diario Oficial de la Unin Europea 28.3.2014
(1) Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado inte
-rior del gas natural y por la que se deroga la Directiva
2003/55/CE(DO L 211 de 14.8.2009, p. 94).
(2) Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado inte
-rior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva
2003/54/CE(DO L 211 de 14.8.2009, p. 55).
(3) Directiva 97/67/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
15 dediciembre de 1997, relativa a las normas comunes para el
desarrollodel mercado interior de los servicios postales de la
Comunidad y lamejora de la calidad del servicio (DO L 15 de
21.1.1998, p. 14).
(4) Directiva 94/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
30 demayo de 1994, sobre las condiciones para la concesin y el
ejerciciode las autorizaciones de prospeccin, exploracin y
produccin de
hidrocarburos (DO L 164 de 30.6.1994, p. 3).(5) Reglamento (CE)
no 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Con-sejo, de 23 de
octubre de 2007, sobre los servicios pblicos detransporte de
viajeros por ferrocarril y carretera y por el que sederogan los
Reglamentos (CEE) no 1191/69 y (CEE) no 1107/70del Consejo (DO L
315 de 3.12.2007, p. 1).
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5/22/2018 Directiva EUROPEA Contratos Concesin
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legislacin no es exhaustiva y que todo tipo de derechosque se
hayan otorgado mediante otros procedimientosbasados en criterios
objetivos y que hayan sido objetode una publicidad adecuada no son
pertinentes a efectosde determinar qu entidades adjudicadoras estn
cubiertaspor la presente Directiva.
(23) La presente Directiva debe aplicarse solamente a los
con-tratos de concesin cuyo valor sea superior o igual a unumbral
determinado, que debera ser reflejo del interstransfronterizo
manifiesto de las concesiones para losoperadores econmicos situados
en Estados miembrosque no sean los del poder o la entidad
adjudicadora.Por tanto, es necesario definir el mtodo de clculo
delvalor estimado de una concesin, que debe ser idnticopara las
concesiones de obras y de servicios, ya queambos tipos de contrato
incluyen a menudo aspectosde obras y de servicios. El clculo debe
referirse al volu -men de negocios total de la empresa
concesionaria encontrapartida de las obras y servicios objeto de la
con-cesin, calculado por el poder o la entidad adjudicador,excluido
el IVA, durante la duracin del contrato.
(24) Para garantizar una verdadera apertura del mercado y
unjusto equilibrio en la aplicacin de las normas de adju-dicacin de
concesiones en los sectores de la energa, delos transportes y de
los servicios postales es necesarioque las entidades a las que se
apliquen se definan sinbasar dicha definicin en la referencia a su
rgimen jur-dico. Por tanto, hay que velar por que no se atente
contrala igualdad de trato entre las entidades adjudicadoras
del
sector pblico y del sector privado. Tambin es
necesarioasegurarse de que, de conformidad con lo dispuesto en
elartculo 345 del TFUE, no se prejuzgue el rgimen de lapropiedad en
los Estados miembros. Por tal motivo, de-ben aplicarse normas
especficas y uniformes a las con-cesiones adjudicadas por entidades
que lleven a caboalguna de las anteriores actividades con el objeto
deejercer esas actividades, con independencia de que se tratede
autoridades estatales, locales o regionales, de organis-mos de
Derecho pblico, de empresas pblicas o de otrasentidades que gozan
de derechos especiales o exclusivos.Se entender que las autoridades
que, con arreglo alDerecho nacional, son responsables de la
prestacin deservicios en relacin con alguna de las actividades con
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templadas en el anexo II ejercen esas actividades.
(25) Cabe aclarar que en el sector aeroportuario las
corres-pondientes actividades incluyen tambin servicios que
seofrecen a los pasajeros para contribuir al buen funciona-miento
de las instalaciones y que se consideran normalesen un aeropuerto
eficaz y moderno, como comercios,servicios de restauracin pblica y
aparcamientos.
(26) Algunas entidades ejercen su actividad en el sector de
laproduccin, conduccin o distribucin tanto de calefac-
cin como de refrigeracin. Puede existir alguna incerti-dumbre
sobre las normas aplicables a las actividades re-lativas
respectivamente a la calefaccin y a la refrigera-cin. Por
consiguiente, debe aclararse que la conducciny la distribucin de
calor es una actividad contemplada
en el anexo II y que, por lo tanto, las entidades queejercen su
actividad en el sector de la calefaccin estnsujetas a las normas de
la misma que se aplican a lasentidades adjudicadoras en la medida
en que se las con-sidere tales. Por otra parte, las entidades que
ejercen suactividad en el sector de la refrigeracin estn
sujetas
asimismo a las normas de la presente Directiva que seaplican a
los poderes adjudicadores en la medida en quese los considere
tales. Por ltimo, debe aclararse que lasconcesiones adjudicadas
para la ejecucin de contratos decalefaccin y de refrigeracin han de
estudiarse con arre-glo a lo dispuesto sobre contratos para el
desarrollo devarias actividades, a fin de determinar cules son
lasnormas de contratacin que se aplican, en su caso, a
laadjudicacin.
(27) Antes de plantear la introduccin de cambios en el m-
bito de aplicacin de la presente Directiva para el sectorde la
refrigeracin habr de estudiarse la situacin delsector a fin de
recabar informacin suficiente, en parti-cular sobre las condiciones
de competencia, el grado decontratacin transfronteriza y la opinin
de los interesa-dos. Dado que la aplicacin de la presente Directiva
adicho sector podra tener importantes repercusiones entrminos de
apertura de mercados, este estudio deberefectuarse al evaluarse las
repercusiones de la Directiva.
(28) Debe aclararse que, a efectos de los apartados 1 y 2
delanexo II, el concepto de suministro incluye la genera-
cin (produccin) y la venta al por mayor y al pormenor. No
obstante, la produccin de gas por extraccinentra en el mbito de
aplicacin del apartado 6 de dichoanexo.
(29) En el caso de los contratos mixtos, las normas
aplicablesdeben determinarse en funcin del objeto principal
delcontrato cuando las distintas partes que constituyen esteltimo
no sean objetivamente separables. Por consiguien-te, conviene
precisar el modo en que los poderes y en-tidades adjudicadores
deben determinar si las distintas
partes son separables o no. Dicha precisin se basaren la
jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justiciade la Unin
Europea. La determinacin se realizar aten-diendo a cada caso
particular, teniendo en cuenta que laintencin expresa o presunta de
los poderes o las enti-dades adjudicadoras de considerar los
diversos aspectosque constituyen un contrato mixto como
indivisibles noes suficiente, sino que debe apoyarse en pruebas
objetivascapaces de justificarla y de establecer la necesidad
decelebrar un contrato nico. Esta necesidad justificada decelebrar
un nico contrato podra darse, por ejemplo, enel caso de la
construccin de un nico edificio, del queuna parte vaya a ser
utilizada directamente por el poderadjudicador interesado y otra
parte vaya a ser aprove-
chada sobre la base de una concesin, por ejemplopara ofrecer al
pblico plazas de aparcamiento. Debeaclararse que la necesidad de
celebrar un nico contratopuede deberse a motivos de ndole tanto
tcnica comoeconmica.
ES28.3.2014 Diario Oficial de la Unin Europea L 94/5
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5/22/2018 Directiva EUROPEA Contratos Concesin
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(30) En el caso de los contratos mixtos que pueden dividirse,el
poder o entidad adjudicador podr en todo momentoadjudicar contratos
independientes para las partes sepa-radas del contrato mixto, en
cuyo caso las disposicionesque han de aplicarse a cada parte deben
de determinarseexclusivamente teniendo en cuenta las caractersticas
de
ese contrato especfico. Por otra parte, cuando el poder oentidad
adjudicador decida adjudicar un contrato queincluya tanto aspectos
de una concesin como otrosaspectos, independientemente del valor y
del rgimenjurdico que se hubiera aplicado a dichos aspectos deotro
modo, deben indicarse las normas aplicables a di-chos casos. Deben
establecerse disposiciones especialespara los contratos mixtos que
contienen aspectos relati-vos a la defensa o a la seguridad, o
determinadas partesque no estn incluidas en el mbito de aplicacin
delTFUE.
(31) Las concesiones pueden ser adjudicadas por las
entidadesadjudicadores con la finalidad de satisfacer las
necesida-des de varias actividades que pueden estar sujetas a
dife-rentes regmenes jurdicos. Debe aclararse que el rgimenjurdico
aplicable a una concesin nica destinada a en-globar varias
actividades debe estar sujeto a las normasaplicables a la actividad
para la que se destine principal-mente. La determinacin de cul es
la actividad para laque la concesin se destina principalmente puede
basarseen el anlisis de las necesidades a las que la
concesinespecfica deber responder, efectuado por la entidad
ad-judicadora a fin de estimar el valor de la concesin y
deestablecer los documentos de adjudicacin de la misma.En algunos
casos podra resultar imposible determinarobjetivamente cul es la
actividad para la que la conce-sin se destina principalmente. Deben
indicarse las nor-mas aplicables a dichos casos.
(32) En algunos casos, un poder adjudicador dado o unaentidad
adjudicadora dada que sea una autoridad estatal,regional o local o
un organismo de Derecho pblico, ouna asociacin de estos, puede ser
la nica fuente de unservicio dado, para cuya prestacin gozan de un
derechoexclusivo con arreglo a normas, reglamentos o disposi-ciones
administrativas que se hayan publicado y seancompatibles con el
TFUE. Debe aclararse que en talessituaciones dicho poder
adjudicador o entidad adjudica-dora, o una asociacin de estos, podr
adjudicar conce-siones a tales organismos sin que se aplique la
presente
Directiva.
(33) Conviene asimismo excluir del mbito de aplicacin de
lapresente Directiva determinadas concesiones de
serviciosadjudicadas a operadores econmicos cuando se adjudi-quen
en virtud de un derecho exclusivo del que eseoperador goza en
virtud de disposiciones nacionales le-gales o reglamentarias, o
administrativas publicadas, ycuya concesin se ajusta al TFUE y a
actos de la Uninque establecen normas comunes sobre acceso al
mercadoaplicables a las actividades recogidas en el anexo II, yaque
la concesin de tales derechos exclusivos hace impo-sible seguir un
procedimiento de adjudicacin competiti-vo. No obstante, y sin
perjuicio de las consecuencias
jurdicas de la exclusin general del mbito de aplicacinde la
presente Directiva, las concesiones a que se refiereel artculo 10,
apartado 1, deben someterse a la obliga-cin de publicar un anuncio
de adjudicacin de conce-sin con el fin de garantizar unas
condiciones bsicas de
transparencia, a no ser que la legislacin sectorial espe-cfica
vele por dicha transparencia. A fin de reforzar latransparencia,
cuando un Estado miembro conceda a unoperador econmico un derecho
exclusivo para el ejerci-cio de una de las actividades contempladas
en el anexo IIdebe informar de ello a la Comisin.
(34) A efectos de la presente Directiva, los conceptos de
in-tereses esenciales de seguridad, equipo militar, equiposensible,
obras sensibles y servicios sensibles deben en-tenderse tal como
estn definidos en la Directiva2009/81/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo (1).
(35) La presente Directiva no debe afectar a la libertad de
losEstados miembros para escoger, de acuerdo con el Dere-cho de la
Unin, los mtodos de organizacin y controldel funcionamiento de los
juegos de azar y apuestas,inclusive mediante autorizacin. Conviene
excluir del m-
bito de aplicacin de la presente Directiva las
concesionesrelativas a la explotacin de loteras que un Estado
miem-bro adjudique a un operador econmico en virtud de underecho
exclusivo concedido por un procedimiento queno haya sido objeto de
publicidad, con arreglo a lasdisposiciones legales, reglamentarias
o administrativas pu-blicadas y de conformidad con el TFUE. La
exclusin sejustifica por la concesin de un derecho exclusivo a
unoperador econmico, con lo que es imposible aplicar
unprocedimiento competitivo, as como por la necesidad depreservar
la posibilidad de que los Estados miembrosreglamenten a nivel
nacional el sector de los juegos deazar, dadas sus obligaciones de
proteccin del ordenpblico y social.
(36) La presente Directiva no debe aplicarse a
determinadosservicios de emergencia prestados por organizaciones
oasociaciones sin nimo de lucro, ya que sera difcil pre-servar la
especial naturaleza de estas organizaciones en elcaso de que los
prestadores de servicios tuvieran queelegirse con arreglo a los
procedimientos establecidosen la presente Directiva. Con todo, la
exclusin nodebe ampliarse ms all de lo estrictamente necesario;por
ello, es preciso establecer explcitamente que los ser-vicios de
transporte de pacientes en ambulancia no debenexcluirse. En este
contexto, resulta an ms necesarioaclarar que el grupo CPV 601,
Servicios de transporteterrestre, no incluye los servicios de
ambulancia, queestn incluidos en la clase CPV 8514. Por tanto,
debeaclararse que los servicios englobados en el cdigo
CPV85143000-3, que consisten exclusivamente en serviciosde
transporte de pacientes en ambulancia han de quedarsujetos al
rgimen especial establecido para servicios so-ciales y otros
servicios especficos (el rgimen simplifi-cado). As pues, los
contratos mixtos de concesin parala prestacin de servicios de
ambulancia en general que-daran tambin sujetos al rgimen
simplificado si el valorde los servicios de transporte de pacientes
en ambulanciafuera superior al de otros servicios de
ambulancia.
ESL 94/6 Diario Oficial de la Unin Europea 28.3.2014
(1) Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de13 de julio de 2009, sobre coordinacin de los procedimientos
de
adjudicacin de determinados contratos de obras, de suministro y
deservicios por las entidades o poderes adjudicadores en los mbitos
dela defensa y la seguridad, y por la que se modifican las
Directivas2004/17/CE y 2004/18/CE (DO L 216 de 20.8.2009, p.
76).
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5/22/2018 Directiva EUROPEA Contratos Concesin
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(37) Conviene recordar que la presente Directiva se
aplicanicamente a los poderes y entidades adjudicadores delos
Estados miembros. Por lo tanto, los partidos polticosen general no
estn sujetos a lo dispuesto en ella, al notratarse de poderes ni
entidades adjudicadores. No obs-tante, puede que en algunos Estados
miembros existan
partidos polticos que se incluyan en el concepto deorganismos de
Derecho pblico. Sin embargo, determi-nados servicios (como pelculas
de propaganda y produc-ciones de vdeo) estn relacionados de forma
tan inex-tricable con las opiniones polticas del prestador de
ser-vicios cuando se prestan en el contexto de una campaaelectoral,
que habitualmente se selecciona a los prestado-res de servicios de
un modo al que no se pueden aplicarnormas sobre concesiones. Por
ltimo, cabe recordar queel estatuto y la financiacin de los
partidos polticoseuropeos y las fundaciones polticas europeas estn
so -metidos a otras normas distintas de las de la
presenteDirectiva.
(38) Numerosas entidades adjudicadoras estn estructuradascomo
una agrupacin econmica que puede incluir unaserie de empresas
separadas; a menudo, cada una de estasempresas tiene una funcin
especializada en el marcoglobal de la agrupacin. Por lo tanto,
conviene excluirdeterminadas concesiones de servicios y obras
adjudica-das a una empresa asociada cuya actividad principal
seaproporcionar esos servicios u obras al grupo al que per-tenece y
no comercializarlos en el mercado. Convieneasimismo excluir
determinadas concesiones de serviciosy obras adjudicadas por una
entidad adjudicadora a unaempresa conjunta constituida por varias
entidades adju-dicadoras con el objeto de ejercer actividades
incluidas enel mbito de la presente Directiva y de la que
dichaentidad forma parte. Es preciso, no obstante, evitar tam-bin
que esta exclusin ocasione distorsiones de la com-petencia que
vayan en beneficio de las empresas o em-presas conjuntas asociadas
con las entidades adjudicado-ras; es conveniente prever un conjunto
adecuado de nor-mas, en particular por lo que se refiere a los
lmitesmximos dentro de los cuales las empresas puedan ob-tener
parte de su volumen de negocios en el mercado ypor encima de los
cuales perderan la posibilidad de quese les adjudicasen concesiones
sin convocatoria de licita-
cin, la composicin de las empresas conjuntas y laestabilidad de
las relaciones entre tales empresas conjun-tas y las entidades
adjudicadoras de las cuales estn com-puestas.
(39) Debe considerarse que dos empresas estn asociadascuando
existe una influencia dominante directa o indi-recta entre la
entidad adjudicadora y la empresa de que setrate, o bien cuando
ambas se hallan bajo la influenciadominante de otra empresa; en
este contexto, la partici-pacin privada no debe considerarse
pertinente por s
misma. La comprobacin de si una empresa est asociadao no a una
entidad adjudicadora determinada debe ser loms sencilla posible.
Por lo tanto, y dado que la posibleexistencia de la influencia
dominante directa o indirectaya tendra que haberse comprobado para
decidir si las
cuentas anuales de las empresas y entidades de que setrate deben
estar consolidadas, procede considerar quedos empresas estn
asociadas cuando sus cuentas anualesestn consolidadas. Sin embargo,
las normas de la Uninsobre cuentas consolidadas no son aplicables
en una seriede casos, por ejemplo, por las dimensiones de las
em-
presas consideradas o por no reunirse determinadas con-diciones
relativas a su forma jurdica. En tales casos,cuando no sea de
aplicacin la Directiva 2013/34/UEdel Parlamento Europeo y del
Consejo ( 1), va a ser precisoexaminar si existe una influencia
dominante directa oindirecta basada en la propiedad, la
participacin finan-ciera o las normas que rijan estas empresas.
(40) En el sector del agua, las concesiones estn sujetas a
menudo a mecanismos especficos y complejos que re-
quieren una consideracin especial debido a la importan-cia del
agua como bien pblico de valor fundamentalpara todos los ciudadanos
de la Unin. Las caractersticasespeciales de dichos mecanismos
justifican exclusiones enel sector del agua mbito de aplicacin de
la presenteDirectiva. La exclusin incluye las concesiones de obras
yservicios para suministrar o explotar redes fijas destinadasa
prestar un servicio al pblico en relacin con la pro-duccin, el
transporte o la distribucin de agua potable oa suministrar agua
potable a dichas redes. Tambin debeexcluirse, en la medida en que
los servicios estn vincu -lados a una de las actividades
mencionadas, la concesinde servicios para la evacuacin o
tratamiento de aguas
residuales y para proyectos de ingeniera hidrulica, irri-
gacin o drenaje (siempre que el volumen de agua des -tinado al
abastecimiento de agua potable represente msdel 20 % del volumen
total de agua disponible gracias adichos proyectos o a dichas
instalaciones de irrigacin odrenaje).
(41) La presente Directiva no debe aplicarse a las
concesionesadjudicadas por entidades adjudicadoras al objeto de
re-alizar una actividad recogida en el anexo II cuando, en elEstado
miembro donde se desarrolla la actividad, esta sevea directamente
expuesta a la competencia en mercadossin limitaciones de acceso,
segn se haya determinadomediante el procedimiento previsto a tal
efecto en laDirectiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y
delConsejo (2). Por tanto, conviene mantener el procedi-miento,
aplicable a todos los sectores o a parte de los
ES28.3.2014 Diario Oficial de la Unin Europea L 94/7
(1) Directiva 2013/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de26 de junio de 2013, sobre los estados financieros anuales,
losestados financieros consolidados y otros informes afines de
ciertostipos de empresas, por la que se modifica la Directiva
2006/43/CEdel Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan las
Directivas78/660/CEE y 83/349/CEE del Consejo (DO L 182 de
29.6.2013,
p. 19).(2) Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de26 de febrero de 2014, relativa a la contratacin por
entidadesque operan en los sectores del agua, la energa, los
transportes ylos servicios postales y por la que se deroga la
Directiva 2004/17/CE(vase la pgina 243 del presente Diario
Oficial).
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mismos regulados por la presente Directiva, que permi-tir tomar
en consideracin las repercusiones de la aper-tura actual o futura a
la competencia. Este procedimientodebe ofrecer seguridad jurdica a
las entidades afectadas yun procedimiento de toma de decisiones
adecuado, quegarantice en plazos breves una aplicacin uniforme
del
Derecho de la Unin en la materia. Por motivos de se-guridad
jurdica debe aclararse que todas las decisionesadoptadas antes de
la entrada en vigor de la presenteDirectiva en virtud del artculo
30 de la Directiva2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo
(1)siguen siendo de aplicacin.
(42) Al ser sus destinatarios los Estados miembros, la
presenteDirectiva no se aplica a la adjudicacin de
concesionesefectuadas por organismos internacionales por
cuentapropia y en su propio nombre. Sin embargo, es precisoaclarar
hasta qu punto la Directiva debe aplicarse a laadjudicacin de
concesiones reglamentada por normas
internacionales especficas.
(43) La adjudicacin de concesiones para la prestacin
dedeterminados servicios de medios audiovisuales y de ra-diodifusin
por parte de los prestadores del servicio decomunicacin debe
permitir que se tengan en cuentaaspectos de ndole cultural o social
que hagan inadecuadala aplicacin de las normas relativas a la
adjudicacin deconcesiones. Por tales motivos, conviene establecer
unaexcepcin para las concesiones de servicios adjudicadaspor los
propios prestadores del servicio de comunicaciny destinados a la
compra, el desarrollo, la produccin ola coproduccin de programas
listos para su uso y de
otros servicios preparatorios, como los relativos a losguiones o
a las actuaciones artsticas necesarios para larealizacin del
programa. Debe precisarse asimismo queesta excepcin se ha de
aplicar tanto a los servicios demedios de difusin como a los
servicios de comunicacina peticin (servicios no lineales). Sin
embargo, esta ex-clusin no debe aplicarse al suministro del
material tc-nico necesario para la produccin, coproduccin y
radio-difusin de esos programas.
(44) La presente Directiva se entender sin perjuicio de
lafacultad de los Estados miembros de financiar el serviciopblico
de radiodifusin en la medida en que la finan -
ciacin se conceda a los organismos de radiodifusinpara llevar a
cabo la funcin de servicio pblico quehaya sido atribuida, definida
y organizada por cada Es-tado miembro de acuerdo con el Protocolo n
o 29 sobreel sistema de radiodifusin pblica de los Estados
miem-bros, anejo al TFUE y al TUE.
(45) Existe una considerable inseguridad jurdica sobre hastaqu
punto los contratos celebrados entre entidades delsector pblico
deben estar reglamentados por las normassobre concesiones. La
jurisprudencia pertinente del Tri-bunal de Justicia de la Unin
Europea es interpretada de
forma diferente por los Estados miembros e incluso porlos
poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras. Portanto, hace
falta precisar en qu casos los contratos cele -brados dentro del
sector pblico no estn sujetos a laaplicacin de las normas
establecidas en la presente Di-rectiva. Esta precisin debe guiarse
por los principios
establecidos en la jurisprudencia pertinente del Tribunalde
Justicia de la Unin Europea. El mero hecho de que lasdos partes en
un acuerdo sean poderes pblicos no ex-cluye por s mismo la
aplicacin de las normas estable-cidas en la presente Directiva. No
obstante, la aplicacinde las normas establecidas en la presente
Directiva nodebe interferir con la libertad de los poderes
pblicospara ejercer las funciones de servicio pblico que lehan sido
conferidas utilizando sus propios recursos, locual incluye la
posibilidad de cooperacin con otros po-deres pblicos. Debe evitarse
que la exencin reconocidaa las operaciones de cooperacin entre
entidades pblicasfalsee las condiciones de competencia frente a los
opera-dores econmicos privados, por colocar al prestador de
servicios privado en situacin de ventaja respecto de
suscompetidores.
(46) Las concesiones adjudicadas a personas jurdicas
contro-ladas no deben estar sujetas a la aplicacin de los
pro-cedimientos establecidos en la presente Directiva si elpoder o
entidad adjudicador con arreglo al artculo 7,apartado 1, letra a),
ejerce sobre la persona jurdica deque se trate un control anlogo al
que ejerce sobre suspropios servicios, siempre que la persona
jurdica con-trolada dedique ms del 80 % de sus actividades a
laejecucin de funciones que le hayan sido asignadas porel poder o
entidad adjudicador que la controla o porotras personas jurdicas
controladas por dicho poder oentidad adjudicador independientemente
de quin sea elbeneficiario de la ejecucin del contrato. La excepcin
nodebe extenderse a situaciones en las que exista participa-cin
directa de un operador econmico privado en elcapital de la persona
jurdica controlada, ya que en esecaso la adjudicacin de la concesin
sin un procedi-miento competitivo otorgara al operador econmico
pri-vado con presencia en el capital de la persona
jurdicacontrolada una ventaja indebida respecto a sus
competi-dores. No obstante, dadas las caractersticas particularesde
los rganos pblicos con afiliacin obligatoria, talescomo las
organizaciones encargadas de la gestin o la
prestacin de determinados servicios pblicos, esto no sedebe
aplicar cuando la participacin de determinadosoperadores econmicos
privados en el capital de la per-sona jurdica controlada es
obligatoria en virtud de unadisposicin de la legislacin nacional
conforme a losTratados, siempre que dicha participacin no
permitacontrolar ni bloquear a la persona jurdica controlada yno
confiera una influencia decisiva en las decisiones dedicha
persona.
Debe aclararse asimismo que el elemento decisivo esnicamente la
participacin privada directa en la personajurdica controlada. Por
lo tanto, cuando exista una par-
ticipacin de capital privado en los poderes o
entidadesadjudicadores que ejercen el control, ello no debe
impe-dir la adjudicacin de contratos pblicos a la personajurdica
controlada sin aplicar los procedimientos estable-cidos en la
presente Directiva, ya que dicha participacin
ESL 94/8 Diario Oficial de la Unin Europea 28.3.2014
(1) Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de31 de marzo de 2004, sobre la coordinacin de los procedimientosde
adjudicacin de contratos en los sectores del agua, de la energa,de
los transportes y de los servicios postales (DO L 134 de30.4.2004,
p. 1).
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5/22/2018 Directiva EUROPEA Contratos Concesin
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no perjudicar a la competencia entre operadores econ -micos
privados. Tambin debe aclararse que los podereso entidades
adjudicadores tales como los organismos deDerecho pblico que puedan
tener una participacin decapital privado deben estar en condiciones
de hacer usode la excepcin por cooperacin horizontal. Por
consi-
guiente, cuando se cumplan todas las dems condicionesrelativas a
la cooperacin horizontal, la excepcin porcooperacin horizontal se
har extensiva a los podereso entidades adjudicadores cuando el
contrato se celebreexclusivamente entre poderes o entidades
adjudicadores.
(47) Los poderes o entidades adjudicadores contemplados enel
artculo 7, apartado 1, letra a), pueden optar por pres-tar
conjuntamente sus servicios pblicos mediante la coo-peracin y sin
verse obligados a adoptar una forma jur-dica concreta. Dicha
cooperacin puede incluir todo tipode actividades relacionadas con
la ejecucin de los servi-cios y responsabilidades que hayan sido
asignadas a los
poderes participantes o que estos hayan asumido, comolas tareas
obligatorias o facultativas de los poderes localeso regionales o
los servicios confiados a organismos es-pecficos de Derecho pblico.
Los servicios prestados porlos diferentes poderes o entidades
participantes no hande ser necesariamente idnticos, sino que tambin
pue -den ser complementarios. Los contratos para la presta-cin
conjunta de servicios pblicos no deben estar suje-tos a la presente
Directiva, siempre que se hayan cele-brado exclusivamente entre
poderes o entidades adjudi-cadores, que la aplicacin de dicha
cooperacin estguiada nicamente por consideraciones de inters
pblicoy que ningn prestador de servicios privado se encuentreen
situacin ventajosa frente a sus competidores.
A fin de cumplir estas condiciones, la cooperacin debeestar
basada en un concepto cooperador. Mientras sehayan contrado
compromisos de contribuir a la ejecu-cin cooperativa del servicio
pblico de que se trate, noes necesario que todos los poderes
participantes asumanla ejecucin de las principales obligaciones
contractuales.Adems, la ejecucin de la cooperacin, incluidas
todaslas transferencias financieras entre los poderes
adjudica-dores participantes, ha de regirse en la prctica
nica-mente por consideraciones de inters pblico.
(48) Existen algunos casos en los que una entidad jurdicaacta,
con arreglo a las disposiciones pertinentes de lalegislacin
nacional, como un instrumento o serviciotcnico para determinados
poderes adjudicadores o enti-dades adjudicadoras, y est obligada a
cumplir las ins-trucciones recibidas de estos poderes o entidades
adjudi-cadores, sin ejercer influencia sobre la retribucin de
suejecucin. Dado que esta es una relacin meramente ad-ministrativa
y que carece de carcter contractual, deberaquedar fuera del mbito
de aplicacin de los procedi-mientos de concesin.
(49) Debe aclararse que la nocin de operador econmico
debe interpretarse en un sentido amplio a fin de incluiren ella
cualquier persona o entidad que ofrezca la ejecu-cin de obras o una
obra, el suministro de productos o laprestacin de servicios en el
mercado, independiente-mente de la forma jurdica bajo la cual haya
decidido
operar. Por consiguiente, las empresas, sucursales,
filiales,asociaciones, sociedades cooperativas, sociedades
anni-mas, universidades pblicas o privadas, y otros tipos deentidad
deben quedar todas ellas incluidas en la nocinde operador econmico,
sean o no personas jurdicas entodas las circunstancias.
(50) Con el fin de garantizar que los poderes y
entidadesadjudicadores den una adecuada publicidad a las
conce-siones de obras y servicios iguales o superiores a
undeterminado umbral, la adjudicacin de tales concesionesdebera ir
precedida de la publicacin obligatoria de unanuncio de concesin en
el Diario Oficial de la UninEuropea.
(51) Debido a los efectos negativos que ello pudiera tener
parala competencia, solo debe permitirse la adjudicacin de
concesiones sin publicacin previa en circunstancias
muyexcepcionales. Esta excepcin debe limitarse a aquelloscasos en
los que est claro desde el principio que lapublicacin no estimulara
la competencia, en particularporque, objetivamente, solo existe un
operador econ-mico que puede ejecutar la concesin. La
imposibilidadde adjudicar la concesin a cualquier otro operador eco
-nmico no debe haber sido creada por el propio poder oentidad
adjudicador ante la perspectiva de ese procedi-miento de
adjudicacin. Adems, debe estudiarse exhaus-tivamente si existen
sustitutos adecuados.
(52) La duracin de una concesin debe limitarse para evitarel
cierre del mercado y la restriccin de la competencia.Adems, las
concesiones de muy larga duracin puedendar lugar al cierre del
mercado, obstaculizando as la librecirculacin de servicios y la
libertad de establecimiento.Ahora bien, tal duracin puede estar
justificada si resultaindispensable para permitir que el
concesionario recuperelas inversiones previstas para la ejecucin de
la concesiny obtenga adems un beneficio sobre el capital
invertido.Por lo tanto, para las concesiones de duracin superior
acinco aos la duracin ha de estar limitada al perodo enel que
resulte razonablemente previsible que el concesio-nario pueda
recuperar las inversiones realizadas para ex-plotar las obras y
servicios, ms un beneficio sobre el
capital invertido en condiciones normales de explotacin,teniendo
en cuenta los objetivos contractuales especficosque haya asumido el
concesionario a fin de satisfacerexigencias tales como la calidad o
el precio para losusuarios. Esta previsin ha de ser vlida en el
momentode la adjudicacin de la concesin. Debe ser posibleincluir
las inversiones iniciales y posteriores consideradasnecesarias para
la explotacin de la concesin, comogastos de infraestructura,
derechos de propiedad intelec-tual, patentes, equipo, logstica,
contratacin, formacindel personal y gastos iniciales. La duracin
mxima de laconcesin debe estar indicada en los documentos
relati-vos a la misma, a menos que la duracin constituya uncriterio
para la adjudicacin del contrato. Los poderes y
entidades adjudicadores siempre deben poder adjudicaruna
concesin por un perodo inferior al necesariopara recuperar las
inversiones, siempre y cuando la com-pensacin correspondiente no
elimine el riesgooperacional.
ES28.3.2014 Diario Oficial de la Unin Europea L 94/9
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5/22/2018 Directiva EUROPEA Contratos Concesin
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(53) Es procedente excluir de la aplicacin plena de la pre-sente
Directiva nicamente aquellos servicios con menordimensin
transfronteriza, como algunos servicios de ca-rcter social,
sanitario o educativo. Estos servicios seprestan en el marco de un
contexto particular que varamucho segn el Estado miembro de que se
trate debido a
la existencia de diferentes tradiciones culturales.
Debeestablecerse, por tanto, para la concesin de estos servi-cios
un rgimen especfico que tenga en cuenta el hechode que van a
reglamentarse por primera vez. La obliga-cin de publicar, en el
caso de concesiones de un valorigual o superior al umbral
establecido en la presenteDirectiva, un anuncio de informacin
previa y un anun-cio de adjudicacin de la concesin constituye una
me-dida adecuada para informar a los posibles licitadores delas
posibilidades econmicas que se les ofrecen, y a todaslas partes
interesadas del nmero y tipo de contratosadjudicados. Por otro
lado, en relacin con la adjudica -cin de contratos de concesin en
el mbito de talesservicios, los Estados miembros deben establecer
las me-
didas adecuadas para garantizar la observancia de losprincipios
de transparencia e igualdad de trato de losoperadores econmicos, a
la vez que para permitir quelos poderes y entidades adjudicadores
se adapten a laespecificidad de estos servicios. Los Estados
miembrosdeben velar por que los poderes y entidades adjudicado-res
puedan tener en cuenta la necesidad de garantizar lainnovacin y, de
conformidad con el artculo 14 delTFUE y con el Protocolo no 26, un
alto nivel de calidad,seguridad y accesibilidad econmica, la
igualdad de tratoy la promocin del acceso universal y de los
derechos delos usuarios.
(54) Dada la importancia del contexto cultural y el
carcterdelicado de estos servicios, los Estados miembros
debendisponer de amplia discrecionalidad para seleccionar a
losprestadores de los servicios de la manera que considerenms
apropiada. La presente Directiva no obsta para quelos Estados
miembros apliquen criterios especficos decalidad a la hora de
seleccionar a los prestadores de estosservicios, tales como los
criterios expuestos en el MarcoEuropeo Voluntario de Calidad de los
Servicios Socialesdel Comit de Proteccin Social de la Unin Europea.
LosEstados miembros y las autoridades pblicas siguensiendo libres
de prestar ellos mismos estos servicios ode organizar los servicios
sociales sin asignar concesio-
nes, por ejemplo a travs de la simple financiacin de losmismos,
o merced a la concesin de licencias y autori-zaciones a todos los
operadores econmicos que cum-plan unas condiciones establecidas de
antemano por elpoder adjudicador o la entidad adjudicadora, sin
imponerlmites o cuotas y siempre que se garantice una publici-dad
suficiente y se respeten los principios de transparen-cia y no
discriminacin.
(55) En aras de una integracin adecuada de requisitos
me-dioambientales, sociales y laborales en los procedimientosde
adjudicacin de concesiones, resulta especialmente im-portante que
los Estados miembros y los poderes adju -
dicadores o entidades adjudicadoras tomen las medidaspertinentes
para velar por el cumplimiento de sus obli-gaciones en los mbitos
de la legislacin medioambiental,social y laboral, aplicables en el
lugar en el que se reali-cen las obras o se presten los servicios,
y derivadas de
disposiciones legales, reglamentarias o administrativas,tanto
nacionales como de la Unin, as como de conve-nios colectivos,
siempre que dichas disposiciones y suaplicacin cumplan el Derecho
de la Unin. Del mismomodo, las obligaciones derivadas de acuerdos
internacio-nales ratificados por todos los Estados miembros y
enu-
merados en la presente Directiva deben aplicarse durantela
ejecucin de la concesin. Sin embargo, ello no debeimpedir en modo
alguno la aplicacin de condiciones deempleo y trabajo ms favorables
para los trabajadores.Las medidas pertinentes se deben aplicar con
arreglo alos principios bsicos del Derecho de la Unin, en
par-ticular para velar por la igualdad de trato. Dichas
medidaspertinentes se deben aplicar de conformidad con la
Di-rectiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Conse-jo ( 1), y
de una forma que garantice la igualdad de trato yno discrimine,
directa o indirectamente, a los operadoreseconmicos y a los
trabajadores de otros Estados miem -bros.
(56) Debe considerarse que los servicios se prestan en el
lugaren el que se ejecutan las prestaciones caractersticas;cuando
los servicios se presten a distancia, por ejemploservicios
prestados por centros de atencin telefnica,debe considerarse que
los servicios se prestan en el lugaren el que se realizan los
servicios, con independencia delos lugares y Estados miembros a los
que se dirijan losservicios.
(57) Las respectivas obligaciones podran reflejarse en
clusu-
las de las concesiones. Tambin debe ser posible incluirclusulas
que garanticen el cumplimiento de convenioscolectivos, de
conformidad con el Derecho de la Unin,en las concesiones. El
incumplimiento de las respectivasobligaciones podra considerarse
una falta grave del ope-rador econmico, pudiendo acarrearle su
exclusin delprocedimiento de adjudicacin de una concesin.
(58) El control del cumplimiento de dichas disposiciones
le-gales en materia ambiental, social y laboral se realizar enlas
respectivas fases del procedimiento de adjudicacin de
la concesin, a saber, cuando se apliquen los principiosgenerales
aplicables a la eleccin de participantes y laadjudicacin de
contratos, al aplicar los criterios de ex -clusin.
(59) Ninguna disposicin en la presente Directiva debe impe-dir
la imposicin o ejecucin de medidas necesarias paraproteger el
orden, la seguridad y la moralidad pblicos, lasalud, la vida humana
y animal y la conservacin de lasespecies vegetales o de otras
medidas medioambientales,en particular teniendo en cuenta el
desarrollo sostenible,siempre que dichas medidas sean conformes con
el TFUE.
ESL 94/10 Diario Oficial de la Unin Europea 28.3.2014
(1) Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
16 dediciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores
efec-tuado en el marco de una prestacin de servicios (DO L 18
de21.1.1997, p. 1).
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5/22/2018 Directiva EUROPEA Contratos Concesin
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(60) Con el fin de garantizar la confidencialidad durante
elprocedimiento, los poderes y entidades adjudicadores ylos
operadores econmicos no deben divulgar ningunainformacin que se
haya declarado confidencial. El in-cumplimiento de estas
obligaciones debe dar lugar a laaplicacin de las sanciones
pertinentes, conforme esta-
blezca el Derecho civil o administrativo de los
Estadosmiembros.
(61) A fin de combatir el fraude, el favoritismo y la corrup-cin
e impedir los conflictos de inters, los Estadosmiembros tomarn las
medidas pertinentes para garanti-zar la transparencia del
procedimiento de adjudicacin yla igualdad de trato de todos los
candidatos y licitadores.Dichas medidas deben estar encaminadas, en
particular, aeliminar los conflictos de intereses y otras
irregularidadesgraves.
(62) Para que todos los operadores interesados puedan pre-sentar
sus solicitudes de participacin y sus ofertas, lospoderes y
entidades adjudicadores deben estar obligadosa respetar un plazo
mnimo para la recepcin de esassolicitudes y ofertas.
(63) La eleccin de criterios proporcionales, no
discriminato-rios y de seleccin equitativa, y su aplicacin a los
ope-radores econmicos es crucial para el acceso efectivo delos
mismos a las oportunidades econmicas relacionadascon las
concesiones. En particular, la posibilidad de queun candidato haga
uso de las capacidades de otras enti -dades puede ser decisiva para
permitir la participacin delas PYME. Por consiguiente, conviene
establecer que los
criterios de seleccin se refieran exclusivamente a la ca-pacidad
profesional y tcnica y a la situacin financiera yeconmica de los
operadores, y que estn relacionadoscon el contenido del contrato,
que se hagan pblicos enel anuncio de concesin y que no puedan
impedir, salvoen circunstancias excepcionales, que un operador
econ-mico haga uso de la capacidad de otras entidades,
conindependencia de la naturaleza jurdica de sus vnculoscon ellas,
si estas demuestran al poder adjudicador o laentidad adjudicadora
que van a disponer de los recursosnecesarios.
(64) Por otra parte, a fin de lograr una mayor integracin de
las consideraciones sociales y medioambientales en
losprocedimientos de adjudicacin de concesiones, los po-deres y
entidades adjudicadores deben estar autorizados aadoptar criterios
de adjudicacin o condiciones de ejecu-cin de la concesin en lo que
se refiere a las obras,suministros o servicios que vayan a
facilitarse en elmarco de un contrato de concesin en cualquiera
delos aspectos y en cualquier fase de sus ciclos de vida,desde la
extraccin de materias primas para el productohasta la fase de la
eliminacin del producto, incluidos losfactores que intervengan en
el proceso especfico de pro-duccin, prestacin o comercializacin de
dichas obras,suministros o servicios, o un proceso especfico en
unafase ulterior de su ciclo de vida, incluso cuando dichos
factores no formen parte de su sustancia material. Entrelos
criterios y condiciones referentes a dicho proceso deproduccin o
prestacin puede figurar, por ejemplo, quelos servicios objeto de la
concesin sean prestados me-diante maquinaria eficiente en materia
de energa. De
conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justi-cia de
la Unin Europea, aqu deben incluirse tambin loscriterios de
adjudicacin o las condiciones de ejecucinde una concesin que se
refieran al suministro o a lautilizacin de productos del comercio
equitativo durantela ejecucin de la concesin que vaya a ser
adjudicada.
Los criterios y condiciones relativos al comercio y
lascondiciones del mismo podrn referirse, por ejemplo, ala
obligacin de pagar un precio mnimo y un precioms elevado a los
subcontratistas. Las condiciones deejecucin de la concesin
referentes a los aspectos me-dioambientales pueden incluir, por
ejemplo, la reduccinde residuos o la eficiencia energtica.
(65) Los criterios de adjudicacin o las condiciones de ejecu-cin
de la concesin relativos a los aspectos sociales delproceso de
produccin deben aplicarse de conformidadcon la Directiva 96/71/CE,
segn es interpretada por elTribunal de Justicia de la Unin Europea,
y deben elegirsey aplicarse de una forma que no discrimine, directa
oindirectamente, a los operadores econmicos de otrosEstados
miembros o de terceros pases que sean partesen el Acuerdo de la
Organizacin Mundial del Comerciosobre Contratacin Pblica (ACP) o en
los Acuerdos deLibre Comercio en los que la Unin sea parte. Por con
-siguiente, los requisitos que afecten a las condicionesbsicas de
trabajo reglamentadas por la Directiva96/71/CE, como las cuantas de
salario mnimo, debenseguir situndose en el nivel establecido por la
legislacinnacional o por convenios colectivos que se aplican
deconformidad con el Derecho de la Unin en el contextode dicha
Directiva. Las condiciones de ejecucin de laconcesin pueden tambin
estar destinadas a favorecerla aplicacin de medidas que fomenten la
igualdad entremujeres y hombres en el trabajo, la mayor
participacinde la mujer en el mercado laboral y la conciliacin
deltrabajo y la vida familiar, la proteccin medioambiental odel
bienestar de los animales, a respetar el contenido delos convenios
de la Organizacin Internacional del Tra-bajo (OIT) y a contratar un
nmero de personas desfa-vorecidas superior al que exige la
legislacin nacional.
(66) Las medidas destinadas a proteger la salud del personal
que participa en el procedimiento de ejecucin de laconcesin, a
favorecer la integracin social de las perso-nas desfavorecidas o de
los miembros de grupos vulnera -bles entre las personas encargadas
de ejecutar la conce-sin o a ofrecer formacin para adquirir las
competenciasnecesarias para la concesin pueden tambin estar
sujetasa criterios de adjudicacin o a condiciones de ejecucinde la
concesin siempre que se refieran a las obras oservicios que hayan
de facilitarse en el marco de la con -cesin. Por ejemplo, dichos
criterios o condiciones pue-den referirse, entre otras cosas, al
empleo para los para-dos de larga duracin o a la aplicacin de
medidas deformacin para los desempleados o los jvenes durante
laejecucin de la concesin que vaya a adjudicarse. En las
especificaciones tcnicas los poderes adjudicadores pue-den
establecer aquellos requisitos sociales que caracteri-cen
directamente el producto o el servicio de que se trate,como la
accesibilidad para las personas con discapacidado el diseo para
todos los usuarios.
ES28.3.2014 Diario Oficial de la Unin Europea L 94/11
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5/22/2018 Directiva EUROPEA Contratos Concesin
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(67) Las especificaciones tcnicas y funcionales establecidaspor
los poderes y entidades adjudicadores deben permitirla apertura a
la competencia de la adjudicacin de con-cesiones. Dichas
especificaciones deben incluir las carac-tersticas obligatorias de
las obras o servicios incluidos enla concesin y pueden referirse al
proceso especfico de
produccin y prestacin de las obras o servicios de quese trate,
siempre y cuando guarden relacin con el con-tenido de la concesin y
sean proporcionados en relacincon el valor y los objetivos de la
misma. En el procesoespecfico de produccin pueden incluirse
especificacio-nes referentes a la facilidad de acceso para las
personascon discapacidad o a los niveles de rendimiento
me-dioambiental. Estas especificaciones tcnicas y funcionalesdeben
incluirse en los documentos de la concesin ycumplir los principios
de igualdad de trato y transparen-cia. Deben elaborarse de manera
que no se restrinja ar-tificialmente la competencia merced a
requisitos que fa-vorezcan a determinado operador econmico, por
ejem-plo reproduciendo las caractersticas principales de los
suministros, servicios u obras habituales de tal
operadoreconmico. En cualquier caso, los poderes o
entidadesadjudicadores deben estudiar las ofertas que incluyanobras
o servicios, incluidos los suministros que sean ac-cesorios a los
mismos, y satisfagan por equivalencia losrequisitos definidos en
las especificaciones tcnicas.
(68) Las concesiones suelen ser acuerdos a largo plazo y
com-plejos en los que el concesionario asume responsabilida-des y
riesgos que tradicionalmente recaen en los poderesy entidades
adjudicadores y son normalmente de su com-petencia. Por tal motivo,
y a reserva del cumplimiento delo dispuesto en la presente
Directiva y de la observanciade los principios de transparencia e
igualdad de trato,debe concederse a los poderes y entidades
adjudicadoressuficiente flexibilidad para definir y organizar el
procedi-miento que conduce a la seleccin del concesionario.
Noobstante, con el fin de asegurar la igualdad de trato y
latransparencia en todo el proceso de adjudicacin, con-viene
establecer garantas bsicas relativas al proceso deadjudicacin, que
incluyan informacin sobre la natura-leza y el objeto de la
concesin, la limitacin del nmerode candidatos, la difusin de
informacin a los candida-tos y licitadores y la disponibilidad de
registros adecua-dos. Es necesario tambin establecer la necesidad
de no
desviarse de las condiciones iniciales del anuncio de con-
cesin, a fin de impedir que los candidatos potencialessean
tratados de manera no equitativa.
(69) No deben adjudicarse concesiones a operadores econ-micos
que hayan participado en una organizacin delic-tiva o hayan sido
declarados culpables de corrupcin ofraude contra los intereses
financieros de la Unin, dedelitos terroristas, de blanqueo de
dinero o de financia-cin del terrorismo, ni de trata de seres
humanos. Noobstante, los Estados miembros deben poder
establecerexcepciones a dichas exclusiones obligatorias en
circuns-
tancias excepcionales, cuando necesidades imperativas deinters
general hagan indispensable la adjudicacin de uncontrato. El impago
de impuestos o de cotizaciones a laseguridad social ser tambin
sancionado con una exclu-sin imperativa a nivel de la Unin.
(70) Adems, se debe dar a los poderes y entidades adjudica-dores
la posibilidad de excluir a los operadores econmi-cos que hayan
dado muestras de no ser fiables, porejemplo debido a
incumplimientos graves o reiteradosde obligaciones medioambientales
o sociales, entre ellaslas normas sobre accesibilidad para las
personas con dis-
capacidad, o a que hayan cometido otras formas de
faltaprofesional grave, como infracciones de las normas
sobrecompetencia o de los derechos de propiedad intelectual
eindustrial. Es preciso aclarar que una falta grave de
ticaprofesional puede poner en tela de juicio la integridad deun
operador econmico y por tanto hacerle no aptocomo adjudicatario de
un contrato de concesin, conindependencia de si, en otros aspectos,
puede disponerde capacidad tcnica y econmica para ejecutar el
con-trato. Teniendo presente que el poder adjudicador o laentidad
adjudicadora ser responsable de las consecuen-cias de una posible
decisin errnea por su parte, lospoderes y entidades adjudicadores
deben seguir gozandode libertad para considerar que se ha cometido
una falta
profesional grave cuando, antes de que se haya dictadouna
resolucin definitiva y vinculante sobre la existenciade motivos
obligatorios de exclusin, puedan demostrarpor algn medio adecuado
que el operador econmicoha incumplido sus obligaciones, con
inclusin de lasrelativas al pago de impuestos o de cotizaciones a
laseguridad social, salvo que el Derecho nacional dispongaotra
cosa. Los poderes y entidades adjudicadores tambindeben poder
excluir a los candidatos o licitadores cuyaactuacin en anteriores
concesiones u otro tipo de con-tratos con poderes o entidades
adjudicadores haya mos-trado graves deficiencias en lo que se
refiere al cumpli-miento de los requisitos de fondo, como la no
realizacinde una entrega o prestacin, deficiencias significativas
en
el producto entregado o el servicio prestado que loshagan
inutilizables para el fin perseguido, o una conductaindebida que
haga dudar seriamente de la fiabilidad deloperador econmico. El
Derecho nacional debe establecerla duracin mxima de dichas
exclusiones.
(71) No obstante, debe contemplarse la posibilidad de que
losoperadores econmicos adopten medidas de cumpli-miento destinadas
a reparar las consecuencias de las in-fracciones penales o las
faltas que hayan cometido y a
prevenir eficazmente que vuelvan a producirse conductasilcitas.
En concreto, podra tratarse de medidas que afec-ten al personal y
la organizacin, como la ruptura detodos los vnculos con las
personas u organizacionesque participaran en las conductas ilcitas,
medidas ade-cuadas de reorganizacin del personal, implantacin
desistemas de informacin y control, creacin de una es-tructura de
auditora interna para supervisar el cumpli-miento y adopcin de
normas internas de responsabili-dad e indemnizacin. Cuando estas
medidas ofrezcangarantas suficientes, se deber dejar de excluir por
estosmotivos al operador econmico. Los operadores econ-micos deben
tener la posibilidad de solicitar que se exa-minen las medidas de
cumplimiento adoptadas con vistas
a su posible admisin en el procedimiento de adjudica-cin de la
concesin. No obstante, se debe dejar que seanlos Estados miembros
quienes determinen las condicionesexactas de fondo y de
procedimiento para la aplicacinde dicha posibilidad. En particular,
han de poder decidir
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si desean dejar que sea cada poder o entidad adjudicadorquien
haga las evaluaciones pertinentes o si prefierenconfiar dicho
cometido a otras autoridades a un nivelcentral o subcentral.
(72) Es importante que se garantice que los
subcontratistascumplen las obligaciones aplicables en los mbitos
dela legislacin medioambiental, social y laboral, estableci-das por
la legislacin de la Unin, la legislacin nacional,convenios
colectivos o por disposiciones de Derecho in-ternacional
medioambiental, social y laboral enumeradasen la presente
Directiva, siempre que dichas normas, y suaplicacin, respeten el
Derecho de la Unin; esto in-cumbe a las autoridades nacionales
competentes, quedeben actuar en el mbito de sus funciones y
competen-cias, por ejemplo mediante inspecciones del trabajo o
atravs de organismos de proteccin del medio ambiente.
Asimismo, es preciso velar por que haya cierta trans -parencia
en la cadena de subcontratacin, pues as sefacilitar a los poderes
adjudicadores y entidades adjudi-cadoras informacin sobre quien est
presente en lasobras de construccin encargadas por ellos o qu
empre-sas estn prestando servicios en edificios, infraestructuraso
zonas tales como ayuntamientos, escuelas municipales,instalaciones
deportivas, puertos o autopistas que depen-den de los poderes
adjudicadores o sobre los que ejercenuna supervisin. Es necesario
aclarar que la obligacin dedar la informacin necesaria debe
corresponder en cual-quier caso al concesionario, tanto en funcin
de clusulasespecficas que cada poder adjudicador o entidad
adjudi-cadora debe incluir en todos los procedimientos de con-
cesin como en funcin de obligaciones impuestas porlos Estados
miembros al concesionario mediante disposi-ciones de aplicacin
general.
Asimismo, procede aclarar que las condiciones relativas ala
imposicin del cumplimiento de obligaciones aplica-bles en los
mbitos de la legislacin medioambiental,social y laboral,
establecidas por la legislacin de laUnin, la legislacin nacional,
convenios colectivos opor disposiciones de Derecho internacional
medioam-biental, social y laboral enumeradas en la presente
Direc-
tiva, siempre que dichas normas, y su aplicacin, respetenel
Derecho de la Unin, deberan aplicarse cada vez quela legislacin
nacional de un Estado miembro dispongaun mecanismo de
responsabilidad solidaria entre los sub-contratistas y el
concesionario. Adems, es preciso pun-tualizar explcitamente que los
Estados miembros puedenir ms all, por ejemplo ampliando las
obligaciones detransparencia o permitiendo o exigiendo a los
poderes oentidades adjudicadores que verifiquen que los
subcon-tratistas no se encuentran en ninguna de las situacionesen
las que se justificara la exclusin de operadores eco-nmicos. Cuando
se apliquen estas medidas a subcontra-tistas, se garantizar la
coherencia con las disposicionesaplicables al concesionario, de
modo que la existencia de
motivos de exclusin obligatoria vaya seguida por lacondicin de
que el concesionario sustituya al subcon-tratista de que se trate.
Cuando esta verificacin muestrela presencia de motivos de exclusin
no obligatoria, de-bera aclararse que los poderes adjudicadores o
entidades
adjudicadoras pueden solicitar la sustitucin; no obstante,debe
establecerse tambin explcitamente que los poderesadjudicadores o
entidades adjudicadoras pueden estarobligados a pedir la sustitucin
del subcontratista deque se trate cuando la exclusin del
concesionario hayasido obligatoria en dichos casos. Por ltimo, se
debe
establecer explcitamente que los Estados miembros con-servan la
libertad de establecer disposiciones ms estrictasen materia de
responsabilidad en su Derecho nacional.
(73) El poder adjudicador o la entidad adjudicadora debe
exa-minar las ofertas atendiendo a uno o ms criterios
deadjudicacin. Con el fin de garantizar la transparencia eigualdad
de trato, los criterios de adjudicacin de conce-siones deben
siempre ajustarse a una serie de normasgenerales. Estas normas
pueden referirse a factores queno sean de ndole puramente econmica
pero que inci -
dan en el valor de una licitacin desde el punto de vistadel
poder adjudicador y permitan al poder o entidadadjudicadores
determin