EXP. N 3330-2004-AA/TCLIMALUDESMINIO LOJA MORISENTENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONALEn Lima, a los 11 das del mes de julio de
2005, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los
magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda,
Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente
sentencia, con el voto singular discordante del magistrado Bardelli
LartirigoyenI.ASUNTORecurso extraordinario interpuesto por don
Ludesminio Loja Mori contra la resolucin de la Cuarta Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 1 de abril de 2004,
que declara infundada la demanda de amparo de
autos.II.ANTECEDENTESa.DemandaCon fecha 20 de febrero de 2003, el
recurrente interpone accin de amparo contra la Municipalidad
Metropolitana de Lima, la Direccin Municipal de Comercializacin y
Defensa del Consumidor, y la Direccin de Fiscalizacin y Control de
la Municipalidad Metropolitana de Lima, solicitando que se deje sin
efecto la Resolucin de Alcalda 19854, del 30 de diciembre de 2002,
que declar infundado su recurso de apelacin; y la nulidad de la
Resolucin Directoral 1087, del 21 de noviembre de 2001; e infundada
la nulidad del procedimiento de autorizacin municipal de
funcionamiento de local comercial; y que, en consecuencia,
reponindose las cosas al estado anterior, se declare lavalidez y
vigencia de laResolucin de Alcalda 38636, del 26 de diciembre de
2001, que orden la prosecucin del trmite de autorizacin de
funcionamiento de local comercial.El recurrente, en su demanda,
sostiene que la Municipalidad Metropolitana de Lima, tomando como
base el Informe 177-2001-MML-DMCDC-DAME, de fecha 3 de julio de
2001, y elInforme 2081-2001-MML-OGAJ, de fecha 23 de agosto de
2001, emiti la Resolucin de Alcalda 38636, de fecha 26 de diciembre
de 2001, la cual, al declarar fundado el recurso de apelacin contra
la Resolucin Directoral 1087, de fecha 21 de noviembre de 2001 que
denegaba su peticin de autorizacin de funcionamiento, orden que
continuara el trmite de la Autorizacin Municipal de Funcionamiento
solicitado por el actor.Agrega el demandante que la demandada,
incurriendo en abuso de autoridad y arbitrariedad, anul la
Resolucin de Alcalda 38636, de fecha 26 de diciembre de 2001,
transgrediendo los principios de legalidad y de conservacin de los
actos administrativos, toda vez que dicho acto constitua cosa
decidida; adems, alega que dicha resolucin no le fue notificada.Por
otro lado, aduce que la inspeccin de su local comercial por la
Municipalidad se realiz sin notificacin previa, y que esta
inspeccin gener el Informe 343-2002-MML-DMCDC, de fecha 12 de
diciembre de 2003, el cual opinaba a favor de la improcedencia del
otorgamiento de la autorizacin municipal, no obstante que los actos
administrativos anteriores ya haban quedado firmes.Finalmente,
argumenta que la municipalidad no poda declarar la nulidad de la
Resolucin de Alcalda 38636, de fecha 26 de diciembre de 2001, toda
vez que la aplicacin de controles posteriores, reservada para la
autoridad administrativa, se aplica cuando se trata de comprobar la
veracidad de la informacin presentada por l, y que el plazo para
declarar la nulidad de los actos administrativos haba
vencido.b.Contestacin de la demandaCon fecha 24 de marzo de 2003,
la Municipalidad Metropolitana de Lima, representada por la abogada
Hilda Aurora Coronado Roque, se apersona al proceso y solicita que
se declare improcedente la demanda de amparo, alegando que la
Resolucin de Alcalda 38636, cuya vigencia y validez pretenden, solo
autoriz el trmite de otorgamiento de Licencia de Funcionamiento,
mas no la entrega de la misma.Seala que el accionante ha equivocado
el petitorio, porque no se puede solicitar en va de amparo que se
deje sin efecto resoluciones administrativas, por ser necesaria una
etapa probatoria, mxime si la Resolucin de Alcalda 19854, cuya
nulidad se solicita, ha sido emitida conforme a ley, por cuanto el
accionante apel la Resolucin Directoral 1087.Refiere que el trmite
rutinario para el otorgamiento de licencia de autorizacin de
funcionamiento supone la verificacin por parte de la Administracin
del cumplimiento de todos los requisitos, para lo cual, en el caso
de autos, se realiz la inspeccin del local bajo la forma de
operativo, el mismo que nunca es comunicado a ningn administrado
dado el elemento sorpresa que es concomitante a su naturaleza,
contado siempre con la presencia del fiscal. Es as que, conforme se
recoge en los Informes 237 y 1818-2002-MML-OGAJ, se encontr que el
local comercial ubicado en el jirn Washington 1265, Cercado de
Lima, estaba funcionando y que en su interior haba un grupo de
menores de edad, lo que no solo fue comprobado por los inspectores
municipales, sino por el fiscal; que, adems, se comprob la
modificacin del local, lo que no concordaba con los documentos
presentados en el trmite de la licencia; que el trmite de atencin a
los clientes contravienelo dispuesto en el literal f) del artculo 7
de la Ordenanza 235-MML; que los boletos de ingreso no haban sido
enumerados; que el personal encargado del expendio de bebidas no
contaba con carn de sanidad, infringiendo el artculo 8, literal c,
de la Ordenanza 235-MML; que la ubicacin del local incumple el
artculo 6 de la Ordenanza 235-MML, por encontrarse a menos de 150
metros lineales del centro de enseanza; y que existe oposicinde los
vecinos, por cuanto este tipo de establecimientos comerciales los
perjudica de manera directa.Finalmente, seala que la Ley 23853, Ley
Orgnica de Municipalidades, en sus artculos 115 y 199, faculta a la
demandada para sancionar, multar, y ordenar la clausura transitoria
y definitiva de edificios o establecimientos cuando su
funcionamiento est prohibido legalmente y constituya peligro, o
sean contrarios a las normas reglamentarias o produzcan olores,
humos, ruidos u otros daos perjudiciales para la salud o
tranquilidad del vecindario.c.Resolucin de primera instanciaCon
fecha 15 de mayo de 2003, el Trigsimo Stimo Juzgado Civil de Lima
declara fundada, en parte, la demanda por afectacin al debido
procedimiento, y que, en consecuencia, se deje sin efecto la
Resolucin de Alcalda 19854, del 30 de diciembre de 2002, debindose
emitir una nueva resolucin observando los trminos de la sentencia;
e infundada en el extremo de retrotraer todo lo actuado a la
vigencia de la Resolucin de Alcalda 38636.Los fundamentos fueron
los siguientes:i.La cuestionada Resolucin de Alcalda 19854, de
fecha 30 de diciembre de 2002, fue emitida para resolver dos
recursos de apelacin, cuyo trmite implica una apreciacin
eminentemente jurdica, es decir, sobre derecho. Sin embargo, antes
de su expedicin, se orden la actualizacin de informacin existente,
lo que provoc la inclusin en el procedimiento de nuevos elementos
que fueron tomados en cuenta decisivamente para la emisin del
pronunciamiento. En un primer momento, por la Resolucin de Alcalda
38636 se declara haber cumplido todos los requisitos, mientras que
en la Resolucin de Alcalda 19854, materia de accin, se consideran
nuevos elementos no previstos. De esta forma se ha afectado el
principio de predictibilidad, al seguirse un trmite no previsto en
la norma; y el principio de doble instancia, pues los nuevos
elementos obtenidos no pueden ser materia de revisin por una nueva
autoridad.ii.El procedimiento para la obtencin de la Licencia de
Funcionamiento Municipal es un procedimiento eminentemente
declarativo, previsto como tal, en el cual se verifica nicamente el
cumplimiento de los requisitos exigidos para la expedicin de la
licencia. No obstante, la cuestionada resolucin se sustent en
elementos que corresponden a un proceso sancionador, en el que el
accionante no tuvo posibilidad de ofrecer descargo alguno ni la
posibilidad de subsanar la infraccin cometida. La demandada alude a
una entidad que ya se encuentra en funcionamiento y no al
cumplimiento de requisitos preestablecidos.iii.La Resolucin de
Alcalda 38636 fue declarada nula por Resolucin de Alcalda 6604, que
no es materia de la presente demanda, por lo que no puede ampararse
el petitorio en este extremo.d.Resolucin de segunda instanciaCon
fecha 1 de abril de 2004, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima declara infundado el extremo de la demanda que
pretende la inaplicabilidad de la precipitada Resolucin de
Alcalda.Los siguientes fundamentos:i.La Resolucin de Alcalda 6604,
del 11 de marzo de 2002, que declara la nulidad de los actos
derivados de la Resolucin Directoral Municipal 1087, fue emitida
dentro del plazo establecido en el artculo 110 del Decreto Supremo
02-94-JUS, aplicable al expediente administrativo del demandante en
virtud de la Primera Disposicin Transitoria de la Ley 27444, en
atencin a haberse prescindido de las normas esenciales del
procedimiento, al no existir notificacin de la Resolucin 1087 a los
vecinos que haban formulado oposicin a la solicitud del actor
destinada a obtener la autorizacin respectiva para el
funcionamiento del local ubicado en jirn Washington 1265,
Lima.ii.La Resolucin de Alcalda 6604, del 11 de marzo de 2002, fue
debidamente notificada al demandante, aprecindose del cargo que
obra a fojas 63, que este se neg a recibirla.iii.De conformidad con
la Ley 23853, Ley Orgnica de Municipalidades, la demandada es
competente para agotar los mecanismos que, a su entender, permitan
obtener certeza respecto al carcter procedente de la autorizacin
solicitada por cualquier administrado, lo cual, como es evidente,
en el caso de autos, comprenda la visita inspectiva cuestionada por
la parte actora, la misma que estando a su finalidad, deba ser
realizada en forma intempestiva.III.CUESTIONES PRELIMINARESA.DATOS
GENERALES1.Violacin constitucional invocadaLa presente demanda fue
presentada por Ludesminio Loja Mori contra la Municipalidad
Metropolitana de Lima.El acto lesivo se habra producido con la
expedicin de la Resolucin de Alcalda 19854, que declar infundado el
recurso de apelacin del recurrente.2.Petitorio constitucionalEl
demandante ha alegado afectacin de los derechos constitucionales al
debido proceso (artculo 139, inciso 3), a la cosa juzgada (139,
inciso 13,), al trabajo (artculo 2, inciso 15) y a la libre empresa
(artculo 59).Se ha solicitado lo siguiente:-Que se deje sin efecto
la Resolucin de Alcalda 19854, que declara infundadoel recurso de
apelacin del recurrente.-Que se declare la nulidad de la Resolucin
Directoral 1087.-Que se declare la validez y vigencia de
laResolucin de Alcalda 38636, que ordena se prosiga con el trmite
de autorizacin de funcionamiento de local comercial.B.ANLISIS
CONSTITUCIONAL DE LAS NORMAS3.El parmetro para resolverOtro tema
que merece ser analizado por este Tribunal est referido a
establecer un canon interpretativo constitucional que sirva de
parmetro para determinar si la actuacin municipal en el caso
concreto ha sido conforme o no a la Constitucin.Segn el artculo 79
del Cdigo Procesal Constitucional,para apreciar la validez
constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar,
adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del
marco constitucional, se hayan dictado para determinar la
competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el
ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.Por tanto,
como parte del desarrollo de la Constitucin, se han dado una serie
de normas que aparecen como pertinentes dentro del presente proceso
en virtud de que su aplicacin permite la vigencia de las normas
constitucionales.4.El reconocimiento del bloque de
constitucionalidadRelacionando y armonizando la Constitucin y el
ordenamiento jurdico nacional, se puede entender como bloque de
constitucionalidad todo el conjunto de disposiciones que deben ser
tenidas en cuenta para apreciar los vicios de constitucionalidad de
una ley sujeta a su control.Como ya lo ha venido sealando este
Colegiado, en el fundamento 10 de la Sentencia del Expediente
002-2005-PI/TC, Caso Miguel ngel Mufarech y ms de cinco mil
ciudadanos,el Tribunal Constitucional debe analizar la presente
demanda a partir de un canon interpretativo integrado por las
normas de la Constitucin, y en tanto desarrollan su contenido,
diversos tipos de normas.Cabe hacer una diferenciacin entre las
diversas normas que van a ser utilizadas en el presente caso. Tal
como se podr apreciar en las siguientes lneas, solamente tendrn
valor para el caso concreto aquellas emitidas antes del 29 de marzo
del 2001, fecha en que el demandante solicit ante la autoridad
municipal, en va de regularizacin, la licencia definitiva para su
local.5.El reconocimiento del bloque de constitucionalidadSobre la
base de lo que seala el artculo 103 de la Constitucin,la ley es
obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario
oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su
vigencia en todo o en parte,se puede entender, rescatando lo que
sealara la Primera Disposicin Transitoria, acpite 1, de la Ley
2744, Ley de Procedimiento Administrativo General, quelos
procedimientos administrativos iniciados antes de la entrada en
vigor de la presente Ley, se regirn por la normativa anterior hasta
su conclusin.Una norma legal de este tipo tendr eficacia plena si
se toma en consideracin que, tal como lo desarrolla el artculo 109
de la Constitucin,la ley es obligatoria desde el da siguiente de su
publicacin en el diario oficial.Sin embargo, tomando en
consideracin la vocacin vinculante de la presente sentencia, se va
a realizar un anlisis haciendo hincapi en la normatividad que
resulte aplicable en la actualidad, a fin de poder ilustrar cmo
debe resolverse en un caso que se presente en estos momentos.6.Las
normas a ser utilizadas en la presente sentenciaA continuacin se
analizarn las principales normas que se utilizarn respecto al
desarrollo constitucional, y en las que no sean de aplicacin al
caso concreto, por ser ilustrativas de la situacin actual, se har
referencia especial:-Sobre lascompetencias municipales en general,
la Ley 23853, Ley Orgnica de Municipalidades, de 1984; el Decreto
Legislativo 776, de 1993; en la actualidad, la Ley 27972, Ley
Orgnica de Municipalidades, del 2003.-Sobre losprocedimientos
administrativos de otorgamiento de licencia, el Decreto Legislativo
705, Ley de Promocin de Microempresas y Pequeas Empresas, de 1991
(aplicable especialmente para la licencia de funcionamiento
provisional); el Decreto Legislativo 720, de 1992; la Ordenanza
235-MML, ordenanza que reglamenta el funcionamiento de
establecimientos pblicos de esparcimiento (baile, recreacin y
diversin denominados salones de baile, discotecas y/o similares,
cabar,grill, boite) en el Cercado de Lima, de 1999; la Ley 27268,
Ley General de la Pequea y Microempresa, del 2000; la Ordenanza
282-MML, ordenanza que regula el otorgamiento de Licencia de
Apertura de Establecimiento, Certificados de Aptitud del Local y de
Calidad del Negocio, del 2000; en la actualidad, Ley 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, del 2001; la Ley 28015, Ley
de promocin y formalizacin de la micro y pequea empresa, del
2003.-Sobre laproteccin de los nios y adolescentes, Declaracin de
los Derechos del Nio, de 1959; la Convencin sobre los Derechos del
Nio, de 1989; la Ley 27337, Cdigo de los Nios y Adolescentes, del
2000.-Sobre elcontrol de la salud y salubridad, la Ordenanza
015-MML, Ordenanza para la supresin y limitacin de los ruidos
nocivos y molestos, de 1986; el Decreto Legislativo 613, Cdigo del
Medio Ambiente y los Recursos Naturales, de 1990; la Ley 26842, Ley
General de Salud, de 1997; el Decreto Supremo 007-98-SA, Reglamento
sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas, de
1998.Por ms cambios infraconstitucionales que hayan existido, la
vigencia de la Constitucin de 1993 es igualmente reconocida, y la
argumentacin presentada en la presente sentencia debe seguir siendo
la misma. Es decir, por ms que las normas hayan variado desde el
2001, el razonamiento constitucional no puede variar porque la
Constitucin no lo ha hecho.C.NORMA PROCESAL APLICABLE7.La aplicacin
inmediata del Cdigo Procesal ConstitucionalAntes de entrar al fondo
del asunto, es necesario determinar cul es la norma procesal
aplicable al presente caso.Segn la Segunda Disposicin Final del
Cdigo Procesal Constitucional, que rige desde el 1 de diciembre del
ao 2004,las normas procesales previstas por el presente Cdigo son
de aplicacin inmediata, incluso a los procesos en trmite. Sin
embargo, continuarn rigindose por la norma anterior: las reglas de
competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos
procesales con principio de ejecucin y los plazos que hubieran
empezado.Por tanto, en el presente caso, es de preferencia la
utilizacin del Cdigo Procesal Constitucional porque su aplicacin no
tiene relacin alguna con los supuestos de excepcin y no termina
afectando derechos del demandante. Por tanto, se aplicarn las
normas procesales de tal cdigo, al ser su empleo de carcter
inmediato y ser ms convenientes para resolver los cuestionamientos
existentes en el proceso en curso.D.MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE
RELEVANTES8.AnlisisEn atencin a la importancia de los temas a ser
tratados en la presente sentencia, se proceder a analizar sus
naturalezas e implicancias desde una perspectiva general. Por tal
motivo, la resolucin que se est dictando debe explicar las
siguientes cuestiones:Resulta legtima la afectacin de los derechos
fundamentales del demandante con relacin al funcionamiento de la
discoteca Calle Ocho? En tal supuesto, se debe analizar:-Cul es el
contenido del derecho a la libertad de empresa?-El anlisis del
acceso al mercado es parte de la libertad de empresa?-Cmo se
relaciona, desde la perspectiva constitucional, la libertad de
trabajo y la libertad de empresa?Se puede supervisar o controlar el
ejercicio de la libertad de empresa en virtud de bienes jurdicos
constitucionales? Es menester de este Colegiado, por tanto,
explicar:-La moral pblica como lmite de la libertad de empresa.-La
salud pblica como lmite de la libertad de empresa.-La seguridad
pblica como lmite de la libertad de empresa.Cmo se integran
legtimamente el ejercicio de la libertad empresarial de la
discoteca Calle Ocho con la obligacin de la Municipalidad
Metropolitana de Lima de garantizar la certeza en los servicios de
recreacin en la comunidad? En tal sentido,-Cmo se presentan los
lmites entre tales derechos?-Cul es la competencia municipal para
realizar tal ponderacin de derechos?-Bajo qu condiciones se
entregar una licencia de funcionamiento?IV.FUNDAMENTOS9.La relacin
entre derechos fundamentalesLa realizacin del Estado constitucional
y democrtico de derecho solo es posible a partir del reconocimiento
y proteccin de los derechos fundamentales de las personas. Es que
estos derechos poseen un doble carcter: son, por un lado, derechos
subjetivos; pero, por otro lado, tambin instituciones objetivas
valorativas, lo cual merece toda la salvaguarda posible.En su
dimensin subjetiva, los derechos fundamentales no solo protegen a
las personas de las intervenciones injustificadas y arbitrarias del
Estado y de terceros, sino que tambin facultan al ciudadano para
exigir al Estado determinadas prestaciones concretas a su favor o
defensa; es decir, este debe realizar todos los actos que sean
necesarios a fin de garantizar la realizacin y eficacia plena de
los derechos fundamentales. El carcter objetivo de dichos derechos
radica en que ellos son elementos constitutivos y legitimadores de
todo el ordenamiento jurdico, en tanto que comportan valores
materiales o instituciones sobre los cuales se estructura (o debe
estructurarse) la sociedad democrtica y el Estado
constitucional.Sobre esta base, es interesante partir asumiendo
queel Estado en cuanto totalidad no es una suma de elementos
disgregados, sino una unidad individual, una totalidad que se halla
determinada por la concrecin de valores sustantivos en situaciones
histricas determinadas[1].Por tanto, en la presente sentencia van a
analizarse las cuestiones ms relevantes respecto a los derechos
fundamentales en juego, tanto de la parte demandante como de la
colectividad, estando estos ltimos protegidos por la
municipalidad.A.EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA10.Si el amparo
no protege derechos vulnerados es improcedenteEl demandante, como
propietario de una discoteca, al concluir la argumentacin de su
pedido, llega a alegar quesiendo la accin de amparo un mecanismo de
proteccin para el ciudadano, contra las arbitrariedades preanotadas
en los puntos precedentes y resultando evidentes las afectaciones
aludidas, es indiscutible la Tutela Jurisdiccional Efectiva, para
que se repongan las cosas al estado anterior del acto cuestionado,
pues es de advertir de los propios considerando de la resolucin de
alcalda cuestionada, que se ha dictado sin sujecin a normas
administrativas de carcter y cumplimiento obligatorio como los
vicios preanotados, toda vez que las facultades que otorga la Ley
Orgnica de Municipalidades, no pueden ser ejercidas de un modo
absoluto y arbitrario, ajenos al Principio de Razonabilidad, pues
si no se convierten en ilegtimas e injustas como en el presente
caso que, con la adopcin de decisiones facilistas, lo nico que
grafican es apresuramiento y violacin de los legtimos derechos de
los administrados, obligndonos a recurrir a sede
Constitucional[2].De esta forma, advierte la supuesta afectacin de
derechos fundamentales de los cuales es titular, por intermedio de
normas infraconstitucionales. Sin embargo, este Colegiado debe
llegar a determinar la validez de los derechos invocados sobre la
base de uno esencial, cual es la libertad de empresa, a fin de
establecer su verdadera dimensin, en la que se deben anotar los
lmites a su contenido accidental.El Tribunal Constitucional aprecia
la limitada argumentacin jurdica de parte del demandante respecto a
cmo se ha producido la supuesta afectacin de la libertad de
empresa, y subsecuentemente del derecho al trabajo y del derecho al
debido procedimiento administrativo, por ser elementos esenciales
en la proteccin que est solicitando. La postulacin de una
vulneracin no puede presumirse, sino que debe demostrarla quien la
alega.En caso de no existir un verdadero derecho que proteja al
recurrente, la demanda ser declarada necesariamente improcedente,
tal como se analizar ms adelante.1.Libertad de empresa y ejercicio
constitucional11.Configuracin constitucional del derecho a la
libertad de empresaLa libertad de empresa se manifiesta como el
derecho de las personas a elegir libremente la actividad
ocupacional o profesional que desee o prefiera desempear,
disfrutando de su rendimiento econmico y satisfaccin
espiritual.Ello es as, por una parte, en la medida en que la
Constitucin, en su artculo 59, reconoce queel Estado garantiza
[...] la libertad de empresa, comercio e industria.De otro lado,
porque la libertad de empresa se incardina dentro de la libertad de
trabajo, el cual, a su vez, es una manifestacin del derecho
fundamental al trabajo.Es as como este Colegiado, en la Sentencia
del Expediente 0018-2003-AI/TC, Caso Ms de cinco mil ciudadanos,
manifiesta quela expresin empresa alude a una actividad econmica
organizada para los fines de la produccin o el cambio de bienes y
servicios y entre sus elementos constitutivos se considera a la
organizacin y la direccin, a los cuales se suman los bienes,
elcapital y el trabajo.12.Libertad de empresa como parte de la
economa social de mercadoSobre la base de la configuracin
constitucional de la libertad de empresa, es bsico sealar que en la
libertad de empresa no se encuentrauna relacin de causa a efecto,
como ocurre, por ejemplo, con el derecho a la propiedad cuyo
ejercicio se condiciona al cumplimiento de una funcin social, sino
una cualificacin o valoracin del propio ejercicio en sentido
positivo o valorativo[3].Segn est dispuesta la libertad de empresa,
esta tambin est en relacin directa con la funcin social que debe
cumplir. Y asume este objetivo por ser parte de un sistema como el
de la economa social de mercado, arquetipo que, tal como se
presenta en el pas, se exhibe comoun esquema intermedio en que el
Estado tiene la facultad de intervenir con el fin de velar por la
conservacin y el buen funcionamiento del mercado, as como de
superar y corregir las desigualdades sociales existentes [...] para
hacer realidad el fin ltimo de la Constitucin: la consecucin del
bienestar general[4],siendo este tambin el fin al cual debe
atenerse la libertad empresarial.Al respecto, no hay que olvidar
que este Colegiado ha explicado con claridad, como parte del
fundamento 16 de la Sentencia del Expediente 0008-2003-AI/TC, Caso
Ms de cinco mil ciudadanos, cul es el verdadero significado
constitucional de la forma de la economa social de mercado,
puesdado el carcter social del modelo econmico establecido en la
Constitucin vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a
las actividades econmicas, lo que en modo alguno supone la
posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el
mbito de libertad reservado a los agentes econmicos.13.Contenido de
la libertad de empresaAhora bien, el contenido de la libertad de
empresa est determinado por cuatro tipo de libertades[5], las
cuales terminan configurando el mbito de irradiacin de la proteccin
de tal derecho.-En primer lugar, la libertad de creacin de empresa
y de acceso al mercado significa libertad para emprender
actividades econmicas, en el sentido de libre fundacin de empresas
y concurrencia al mercado, tema que ser materia de un mayor
anlisisinfra.-En segundo trmino, la libertad de organizacin
contiene la libre eleccin del objeto, nombre, domicilio, tipo de
empresao de sociedad mercantil, facultades a los administradores,
polticas de precios, crditos y seguros, contratacin de personal y
poltica publicitaria, entre otros).-En tercer lugar, est lalibertad
de competencia.-En ltimo trmino, la libertad para cesar las
actividades es libertad, para quien haya creado una empresa, de
disponer el cierre o cesacin de las actividades de la misma cuando
lo considere ms oportuno.De otro lado, la libertad de empresa est
ntimamente relacionada con las libertades de comercio y de
industria. La primera consiste en la facultad de elegir la
organizacin y llevar a cabo una actividad ligada al intercambio de
mercaderas o servicios, para satisfacer la demanda de los
consumidores o usuarios. Tal libertad presupone el atributo de
poder participar en el trfico de bienes lcitos, as como dedicarse a
la prestacin de servicios al pblico no sujetos a dependencia o que
impliquen el ejercicio de una profesin liberal. Por su parte, la
libertad de industria se manifiesta en la facultad de elegir y
obrar, segn propia determinacin, en el mbito de la actividad
econmica cuyo objeto es la realizacin de un conjunto de operaciones
para la obtencin y/o transformacin de uno o varios productos.14.La
libertad empresarial a travs de una discotecaPoner en
funcionamiento una discoteca es una de las formas en que una
persona puede ejercer su derecho a la libertad de empresa. En este
punto, este Colegiado concuerda con el fundamento esgrimido por el
demandante con respecto a la discoteca Calle Ocho.En tal sentido,
en la normatividad municipal (artculocuarto de la Ordenanza
235-MML), se entiende que una discoteca es unestablecimiento
acondicionado especialmente para reuniones donde se realizan bailes
pblicos y espectculos en vivo, pudindose expender bebidas
alcohlicas, refrescos y comidas, abonndose o no derecho de
ingreso.Una cuestin respecto a la discoteca misma. A travs del
presente amparo, por ms que se est permitiendo analizar el pedido
de licencia de funcionamiento definitiva, se va a tener que
examinar cul es la actividad real que realiza la discoteca, pues
esta s se ha encontrado funcionando en los ltimos aos gracias a un
mandato judicial. Es ms, la presente sentencia se sustentar en la
constatacin fctica de los operativos del local de baile
cuestionado, que fuera realizada tanto por la propia municipalidad
demandada, en un operativo conjunto entre la Fiscala y la Polica
Nacional, como del propio Ministerio Pblico.15.Legitimidad activa
para demandar en amparo y titularidad de la licencia de
funcionamientoAntes de seguir avanzando en el desarrollo de este
tema, se debe hacer un comentario especial acerca de un hecho que
merece la atencin de este Colegiado.Segn consta en el artculo 17,
acpite c, de la Ordenanza 282-MML, no es posible que exista
licencia de aperturacuando se constate que el establecimiento es
conducido por persona distinta al titular, disponiendo la clausura
del establecimiento.En este punto es interesante rescatar lo que se
pudo encontrar en la inspeccin realizada por la municipalidad a la
discoteca. Segn se observa, en el tique de ingreso aparece un
titular distinto al que ha presentado la presente demanda de
amparo, tal como consta en la verificacin realizada por la parte
demandada:La presente inspeccin se produjo en forma annima,
ingresando al establecimiento por el cual se abon el derecho
correspondiente (S/. 3,00), entregndose tickets a nombre de Mariela
Isabel Flores Zapata con RUC 10256833714, y no a nombre del
recurrente[6].Si bien el Amparo se sustenta en el hecho de que es
el demandante quien ha iniciado el procedimiento de otorgamiento de
licencia en sede municipal, no es actualmente el que est ejerciendo
el control de tal establecimiento. Es ms, hay que reconocer que
cabe la posibilidad de ceder el uso del local para el cual est
tramitando una licencia.Sin embargo, esta cuestin de admisibilidad
debe ser considerada perfeccionada con la sola presentacin de los
documentos que acreditan el inicio del procedimiento municipal por
parte del recurrente, y su posible afectacin en tanto promotor de
un trmite administrativo.2.Libertad de empresa y libre iniciativa
privada16.Libertad de empresa y creacin de empresaComo bien se
seala constitucionalmente, en el artculo 58,la iniciativa privada
es libre.Sobre esta base, y relacionndola con la estudiada libertad
de empresa, el acceso al mercado empresarial aparece como la
capacidad de toda persona de poder formar una empresa y que esta
funcione sin ningn tipo de trabas.La creacin de empresas no
significa que al titular del derecho no se le pueda exigir
requisito alguno, pues si la naturaleza de su actividad as lo
requiere, es imprescindible que se reconozca lo que razonablemente
sea necesario.En este marco, tal como lo seala el artculo 195,
inciso 8, de la Constitucin, es imprescindible reconocer que las
municipalidades son competentes pararegular actividades y/o
servicios en materia de recreacin,y es sobre esta base en que es
ejercida la libertad de empresa. Solo podr existir un verdadero
derecho a la libertad de empresa si es que para abrir del rubro de
recreacin, existe una previa intervencin municipal, segn la
Constitucin le ha reconocido.17.Libertad de empresa en el caso del
funcionamiento de las discotecasLegalmente se ha establecido que
las municipalidades pueden otorgar licencias a todo aquel que
realice actividades sujetas a fiscalizacin o control municipal
cuando cuenten con autorizacin legal expresa para ejercer dicha
funcin, tal como se observa del artculo 68, inciso e, del Decreto
Legislativo 776. En ese sentido la demandada ha actuado de acuerdo
con las atribuciones y facultades que le otorga la ley.Se reconoce
que si bien las municipalidades pueden y deben supervisar las
actividades econmicas y de servicios, el otorgamiento de licencias
de funcionamiento tiene carcter reglado y su concesin o denegacin
no queda a la discrecionalidad del ente competente, sino que se
desenvuelve en estricto examen de legalidad (previsto en el artculo
IV punto 1.1, de la Ley del Procedimiento Administrativo General) y
del cumplimiento de los requisitos previstos por las normas en la
materia, conforme a las disposiciones constitucionales.Es en ese
sentido que conviene considerar, en el marco de las funciones que a
este Tribunal le corresponde desempear, la posible incidencia que
este tipo de establecimientos tiene en la integridad real y
efectiva de los derechos fundamentales de los vecinos, de los nios
y adolescentes y de los ciudadanos, discerniendo lo que
estrictamente afecta a los derechos fundamentales protegibles en
amparo de aquellos otros derechos constitucionales que tienen su
cauce adecuado de proteccin por vas distintas.18.La proteccin de
los usuarios en el otorgamiento de las licenciasLa tutela adecuada
de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios implica
la expedicin de directivas, el establecimiento de procedimientos
administrativos, la aplicacin de las leyes y reglamentos de
conformidad con los derechos fundamentales, entre muchos otros
factores a tomarse en consideracin, tal como lo reconocido este
Colegiado en el fundamento 14 de la STC 0858-2003-AA/TC, Caso Eyler
Torres del guila.Es ms, sobre la base del artculo 65 de la
Constitucin, este Colegiado ha credo conveniente considerar en la
Sentencia del Expediente 0008-2003-AI/TC que elel Estado mantiene
con los consumidores o usuarios dosobligaciones genricas;a saber:
a) Garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y
servicios que estn a su disposicin en el mercado. Ello implica la
consignacin de datos veraces, suficientes, apropiados y fcilmente
accesibles. b) Vela por la salud y la seguridad de las personas en
su condicin de consumidoras o usuarias.Ahora bien, pese a que
existe un reconocimiento expreso del derecho a la informacin y a la
proteccin de la salud y la seguridad de los consumidores o
usuarios, estos no son los nicos que traducen la real dimensin de
la defensa y tuitividad consagrada en la Constitucin. Es de verse
que en la Constitucin existe una pluralidad de casos referidos a
ciertos atributos que, siendo genricos en su naturaleza, y
admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo
texto fundamental, suponen unnumerus apertusa otras expresiones
sucedneas.Regresando al caso de autos, el recurrente deba cumplir
cada uno de los requisitos exigidos para otorgrsele la licencia:
una solicitud, el certificado de zonificacin y el de compatibilidad
de uso. Pero, es realmente necesario analizar si se cumplieron
cumpli tales requisitos? La respuesta a tal afirmacin debe darse
con ciertas precauciones, pero analizndola desde un punto de vista
constitucional, y no estrictamente administrativo, la misma que ser
encontrada en las siguientes lneas.19.El problema del otorgamiento
de licenciaSegn lo ha expresado claramente el demandante, tras la
denegatoria de la municipalidad demandada de otorgarle la licencia
de funcionamiento,la entidad edilicia [...] emiti la Resolucin de
Alcalda N 38636 del 26.12.01, en la cual al declarar FUNDADO mi
recurso de apelacin contra la Resolucin Directoral N 1087 del
21.11.01, que denegaba mi peticin de Autorizacin de Funcionamiento
ORDEN que se remitan los actuados a la Direccin de Comercializacin
y Defensa del Consumidor, ahora demandada, a fin de que prosiga con
el trmite de Autorizacin Municipal de Funcionamiento [...] habiendo
quedado consentido dicho acto administrativo y al encontrarme a la
espera del otorgamiento de la Licencia respectiva, la Municipalidad
demandada [...] ha procedido a ANULAR LA Resolucin de Alcalda N
38636 del 26.12.01 [...] cuando ya era COSA DECIDIDA, inobservando
el Principio de Conservacin de dicho acto administrativo, [...]
pues en todo caso de haberse omitido alguna notificacin, se poda
haber ordenado que se rehaga la notificacin subsanatoria, sin
perjudicar al administrado[7].Entonces, si bien para el demandante
la municipalidad termina afectando claramente su derecho al debido
procedimiento administrativo, debe establecerse en qu parte del
procedimiento se encuentra actualmente, para poder determinar la
procedencia o no de su pedido. Para mejor resolver, es
imprescindible hacer una escisin entre lo que significa solicitar
una decisin provisional y una definitiva en la Administracin.Para
clarificar este tema, este Colegiado ha llegado a sealar en el
fundamento 9 de la Sentencia del Expediente 2002-2003-AA/TC, Caso
Lizardo Canales Motta, que existenlas licencias provisionales, que
se otorgan mientras la municipalidad evala los requisitos de las
normas tcnicas.20.El trmite de una supuesta licencia provisionalEn
octubre de 1997, se inicia el procedimiento para el otorgamiento de
licencia provisional de local ubicado en el jirn Washington 1265,
tras la solicitud presentada por el recurrente, signndose como
Expediente 703062. Pese a la existencia del Certificado de
Zonificacin 1688, de abril de ese ao, en el que se da la
conformidad del local, tambin existe el informe de inspeccin
ocular, realizado el mismo mes, que desaprueba el local por el
dficit en los servicios higinicos y por no cubrir la distancia
exigible a determinados hitos urbanos (200 metros).Por tanto, la
Resolucin Directoral Municipal 2369 declara improcedente la
licencia provisional, disponiendo la clausura definitiva del local,
sobre la base de no acreditar el certificado de compatibilidad de
uso. Frente a tal decisin, el demandante interpone demanda de
amparo, la misma que es resuelto definitivamente a travs de la
sentencia emitida por la Sala Transitoria Especializada en Derecho
Pblico de la Coarte Superior de Justicia de Lima, en el Expediente
399-97, declarndola fundado, pues consideraba a la resolucin como
abusiva porque el recurrente s contaba con certificado de
compatibilidad de uso del local.Tras las opiniones favorables de
los informes 444-2001-DMCDC-DAM (local se encuentra en condicin de
aceptable), 574-2001-DMCDC-DAMF-MC (se present toda la documentacin
requerida), 177-2001-MML-DMCDC-DAMF (solo se requiere Certificado
de Zonificacin Conforme, y no existe ubicacin de local de estudio a
menos de 200 metros) y 2081-MML-OGAJ (debe reiniciarse el
procedimiento), la Alcalda de Lima emite la Resolucin de Alcalda
38636, de diciembre del 2001, que declara el reinicio del trmite de
licencia provisional.21.La discutida existencia de una licencia
provisional en el trmite municipal para el funcionamiento de
discotecasEn trminos generales, una licencia provisional es aquella
por la cual se hace una solicitud que cumpliendo los requisitos es
condicin suficiente para ser otorgada. Pero, ahora es conveniente
determinar si esta categora tambin puede ser aplicada al caso del
funcionamiento de las discotecas.Segn alega el propio demandante,
cuando se inici el trmite de licencia de funcionamiento provisional
en 1997, estaba sujeto a la siguiente regla, segn el artculo 11 de
la Ley de Promocin de Micro Empresas y Pequeas Empresas[8]:Con la
sola presentacin de la Solicitud Simplificada de Licencia Municipal
de Funcionamiento se considerar como otorgada una Licencia
Municipal de Funcionamiento Provisional, con validez de doce (12)
meses a partir de la fecha de presentacin de la misma, perodo
dentro del cual el Municipio Distrital har las verificaciones y
evaluaciones correspondientes para otorgar o denegar la Licencia
Municipal de Funcionamiento con carcter definitivo, una vez vencido
dicho plazo.Slo se considerar otorgada la Licencia Municipal de
Funcionamiento Provisional, cuando la actividad que se pretenda
desarrollar en el correspondiente local, no contravenga la
normatividad sobre zonificacin y compatibilidad de uso[9].Entonces,
pese a que se reconoce la posibilidad del silencio administrativo
positivo, se requieren condiciones bsicas para que la licencia
provisional sea entregada.Similar a lo anterior, aunque no
completamente coincidente, las normas municipales actualmente
vigentes (artculos 28 y 29 de la Ordenanza 282-MML) declaran
quepara obtener automticamente la Licencia Provisional, se requiere
cumplir con: a) Zonificacin conforme. b) Solicitud Declaracin
Jurada. c) Pago de los derechos respectivos, aunque slo pueden
acogerse los que cumplan con la clasificacin de pequea y
microempresa, y no estn considerados en esta modalidad los
establecimientos de juego, baile y recreacin, ni aquellos que
expendan slo bebidas alcohlicas[10].Sin embargo, en el caso de las
discotecas se puede sostener que pueden existir licencias de
funcionamiento provisionales? En toda entidad comercial cuyo giro
tenga relacin directa con la vida y el respeto de la dignidad de la
persona no puede considerarse vlida la existencia de una licencia
provisional, puesto que el carcter tuitivo de derechos
fundamentales demanda de la autoridad municipal que realice todas
las inspecciones tendentes a determinar si se otorga o no una
licencia. Provisionalmente, se podr autorizar el funcionamiento
mientras que el trmite iniciado concluya en sede administrativa.Es
ms, tambin se debe discutir la utilizacin de la Ley de promocin y
formalizacin de la micro y pequea empresa como marco jurdico
adecuado para el otorgamiento o no de una licencia referida a una
discoteca. Para ello se debe tomar en consideracin que una ley de
este tipo, como lo seala el propio artculo 1 de la actual
Ley28015,tiene por objeto la promocin de la competitividad,
formalizacin y desarrollo de las micro y pequeas empresas para
incrementar el empleo sostenible, su productividad y rentabilidad,
su contribucin al Producto Bruto Interno, la ampliacin del mercado
interno y las exportaciones, y su contribucin a la recaudacin
tributaria.22.La clausura de un localDe otro lado, para que se
clausure un local, la municipalidad debe realizar su actuacin sobre
la base de lo que ordena la ordenanza respectiva. Por eso este
Colegiado ha sealado en el fundamento 5 de la Sentencia del
Expediente 2728-2004-AA/TC, Caso Carola Villanueva Arbieto y otro,
queen cuanto a la ordenanza cuestionada, este Tribunal considera
que no vulnera ningn derecho constitucional de los demandantes,
puesto que ha sido emitida en virtud de la autonoma municipal y
conforme a las competencias que la Constitucin reconoce a las
municipalidades.Es decir, solamente se puede ordenar la clausura de
un local si se ha incurrido en alguna de las causales de aplicacin
de sancin de clausura definitiva, tal como lo prev el artculo
decimocuarto de la Ordenanza 235-MML:a) Permitir el consumo o venta
de drogas. b) Permitir el ejercicio de la prostitucin. c) No reunir
las condiciones tcnicas establecidas para el funcionamiento de
locales pblicos a los cuales se refiere el Artculo Sexto. d)
Funcionar sin contar con Autorizacin Municipal de Funcionamiento.
e) Reabrir el establecimiento que se encuentre clausurado. f) Las
sealadas en el artculo Dcimo Tercero siempre que sean
reiteradas.Sin embargo, debe considerarse como vlida la emisin de
una orden de clausura cuando el peticionante que solicita una
licencia provisional no cumple los requisitos exigidos, como lo
realiz la Municipalidad Metropolitana de Lima con la Resolucin
Directoral 2369, de agosto de 1997. De hecho, la sancin de clausura
depende del otorgamiento o no de la licencia provisional.Entonces,
es recin con la sentencia de segunda instancia que se termin
configurando finalmente un otorgamiento judicial de la licencia
provisional de la discoteca materia de lalitis. En ningn momento,
la Municipalidad Metropolitana de Lima otorg tal licencia al
demandante, sino que fue un juez quien lo hizo. Es as como en tal
sentencia se observa que, a consecuencia de la prohibicin de la
orden de clausura, subsecuentemente sigue en trmite la licencia de
funcionamiento provisional:la sancin impuesta[est] revista de
arbitrariedad, toda vez que carece de sustento, al haberse
acreditado que el actor s contaba con el certificado de
compatibilidad de uso de su local[11].23.Funcionamiento posterior a
la licencia provisionalEs ms, siguiendo la argumentacin del
demandante, segn se puede observar normativamente, todo recurrente
cuenta, desde la fecha de la notificacin, con doce meses para
funcionar y para actuar con la licencia provisional, pues el
artculo 12 de la Ley de Promocin de Micro Empresas y Pequeas
Empresas, de 1991, reconoca queen el caso de que un Municipio
Distrital, una vez vencida la licencia provisional otorgada en la
forma que indica el artculo precedente, considere como no
procedente el otorgamiento de la Licencia Municipal definitiva,
notificar de su decisin a la Microempresa o Pequea Empresa
solicitante, otorgndole simultneamente un perodo adicional de seis
(06) meses durante los cuales podr seguir funcionando en el mismo
local[12].Entonces, pese a lo discutible de la frmula de la
licencia de funcionamiento provisional (este tema ser materia de
pronunciamiento ms adelante), en el caso concreto, el plazo
transcurrido en el procedimiento administrativo del caso concreto
ha sido superado largamente (van casi siete aos, desde la sentencia
judicial, o, de igual forma, ms de tres aos, desde la Resolucin de
Alcalda 38636), por ms pedidos que sigan existiendo al respecto e
informes municipales que la avalen[13].Por tal motivo, el actual
proceso de amparo debe versar bsicamente sobre la legitimidad o
ilegitimidad en el otorgamiento de la licencia de funcionamiento
definitiva, pues ella es la constitutiva del derecho a la libertad
de empresa, segn el pedido realizado por el recurrente en marzo del
2001, independientemente de las supuestas afectaciones al debido
procedimiento administrativo en el caso de la licencia
provisional.24.El respeto al debido procedimiento
administrativoPese a lo explicado en las lneas precedentes, es
imprescindible que se reconozca plenamente el debido procedimiento
respecto al trmite iniciado por el recurrente, pero, como ya se
seal, no respecto al pedido provisional, sino exclusivamente sobre
el definitivo.Sobre la base de la Constitucin que seala, en su
artculo 139, inciso 3, como principio de todo procesola observancia
del debido proceso,en las normas de procedimiento administrativo
(artculo IV punto 1.2, de la Ley del Procedimiento Administrativo
General) se ha venido a entender el principio del debido
procedimiento, el mismo que significa quelos administrados gozan de
todos los derechos y garantas inherentes al debido procedimiento
administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos,
a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y
fundada en derecho.Sobre la base de este derecho constitucional, se
debe analizar si en el caso concreto se ha visto afectado a travs
de la negativa de seguir considerando la licencia provisional como
vlida y por el no otorgamiento de la licencia definitiva. Sin
embargo, deben hacerse algunas precisiones al
respecto.Recapitulando, se observa que en el procedimiento de
otorgamiento de licencias pretendido por el demandante se pueden
encontrar dos momentos claramente identificables. Uno referido a la
licencia provisional, y otro referido a la definitiva. Y es
justamente este ltimo el que nos interesa en la presente sentencia
y sobre la cual se har referencia a lo largo de la misma.Al
respecto, no debe existir duda alguna de que la importancia de una
licencia de funcionamiento provisional es importante pues permite
el funcionamiento de un local en tanto la municipalidad hace los
estudios, exmenes, inspecciones o cualquier acto conducente al
anlisis correcto respecto a la conveniencia o no del otorgamiento
de la licencia definitiva. Por tanto, no puede aceptarse que, luego
de una sentencia judicial, la Resolucin de Alcalda 38636, que
simplemente seala el reinicio del procedimiento de licencia de
funcionamiento, se encuentra obligando a la autoridad municipal a
otorgar la licencia definitiva. Esta alocucin no es para nada
cierta. Justamente lo nico que seala es que el trmite comienza. No
dice nada ms.Por tanto, es improcedente que en sede constitucional
se solicite la nulidad de las Resoluciones de Alcalda 19854 y
Directoral 1087, basndose en el efecto excesivo de la Resolucin de
Alcalda 38636. Lo nico que se realiz en su momento fue la
autorizacin para la terminacin de un trmite inconcluso. De esta
forma, no puede sostenerse la afectacin a la supuesta cosa juzgada
alegada, por no tener sustento constitucional. Justamente, sobre la
prosecucin de tal trmite, este Colegiado debe pronunciarse.25.La
improcedencia del amparo presentadoComo se sealarasupra, si un
derecho fundamental no asiste al recurrente, la demanda ser
declarada necesariamente improcedente, en virtud de que, segn el
artculo 38 del Cdigo Procesal Constitucional,no procede el amparo
en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional
directo o que no est referido a los aspectos constitucionalmente
protegidos del mismo.Es ms, es una causal de improcedencia del
amparo, de acuerdo con el artculo 5, inciso 2, del Cdigo Procesal
Constitucional, el hecho de queexistan vas procedimentales
especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del
derecho constitucional amenazado o vulnerado.Como se ha podido
analizar, no puede asumirse la afectacin de un derecho fundamental
como el de la libertad de empresa, en virtud de que este derecho no
puede ser reconocido al demandante, al no tener la licencia
correspondiente de parte de la autoridad municipal. Por tanto, si
existen dudas acerca de la actuacin de los gobiernos locales al
momento del otorgamiento o denegatoria de las licencias de
funcionamiento, el afectado deber recurrir a la va
contencioso-administrativa, salvo que sustente con claridad la
afectacin de un derecho fundamental.26.Anlisis del fondo respecto
al pedido de licenciaEntonces, cuando el demandante asevera queel
procedimiento administrativo mediante el cual se materializa las
decisiones de la administracin municipal, la cual como hemos
anotado anteriormente, est plagado de vicios que atentan contra
derechos constitucionales[14],se debe determinar con claridad cul
es la relacin entre tales vicios y el pedido de licencia
definitiva.De ello se colige que la demanda de amparo ha versado
exclusivamente sobre derechos supuestamente afectados a travs del
trmite de la licencia provisional.Considera este Colegiado que
existe sustraccin de la materia, pues el pedido posterior de la
licencia definitiva desdice tal argumentacin. Por lo tanto, slo se
podr analizar en la presente sentencia si la negativa de parte de
la autoridad municipal de otorgarle la licencia de funcionamiento
definitiva al recurrente constituye o no una afectacin a su derecho
a la libertad de empresa, en el extremo de la creacin de empresa y
acceso al mercado.27.El reconocimiento de la autoridad municipal en
el otorgamiento de la licenciaEste Colegiado, por ms que reconoce
la capacidad judicial de resolver las causas, debe solicitar a los
magistrados que, en la medida de lo posible, reestablezcan la
autoridad municipal y su autonoma funcional, para que otorguen las
licencias de funcionamientos, segn las competencias asignadas
constitucionales.Solo si es que existe un derecho fundamental
vulnerado, puede intervenirse judicialmente, pero debe evitarse la
amparizacin de la resolucin de problemas municipales, hecho al que
contribuye el presente Cdigo Procesal Constitucional.El
reconocimiento de la autoridad municipal en el otorgamiento de
licencia se encuentra plenamente sustentada en la Constitucin
(artculo 195 incisos 4 y 8), y por el principio de interpretacin de
correccin funcional, un rgano jurisdiccional no puede interponerse
en las competencias de otro ente con reconocimiento constitucional.
Este el fin bsico de la presente sentencia, que va a tratar de
analizar el fondo del asunto, al margen de que se deba declarar
improcedente.3.Libertad de empresa y libertad de trabajo28.Conexin
entre libertad de empresa y libertad de trabajoSe ha sealado que el
Estado no solo debe limitarse a garantizar el derecho de las
personas de acceder a un puesto de trabajo o a proteger al
trabajador frente al despido arbitrario, sino que, tambin, debe
garantizar la libertad de empresa.Entonces, en el caso concreto, y
esta lgica se aplica a muchos de los pedidos de supuestos atentados
contra el trabajo de los accionantes, se entiende que este es
vulnerado si es que no se les permite ejercer su derecho a la
libertad de empresa. Es decir, si al demandante no se le estara
permitiendo abrir su discoteca, tampoco se le estara permitiendo
trabajar. A pesar de este planteamiento, a eso se refiere la norma
constitucional cuando reconoce el derecho a la libertad de
trabajo?Por tanto, para este Colegiado (fundamento 4 de la
Sentencia del Expediente 2633-2002-AA/TC, Caso Hilda Anaya
Crdenas),aunque es cierto que toda persona tiene derecho a trabajar
libremente, con sujecin a ley, no lo es menos que este derecho no
es irrestricto y que debe estar sujeto al cumplimiento de las
disposiciones de cada municipio, como en el presente caso, en el
que para el inicio de una actividad comercial se deber obtener
previamente la licencia de funcionamiento respectiva; caso
contrario, la Municipalidad tiene la facultad de clausurar el local
y de sancionar.29.Configuracin constitucional del derecho al
trabajo y la libertad de trabajoTal como est previsto
constitucionalmente, en el artculo 2, inciso 15, toda persona tiene
derechoa trabajar libremente, con sujecin a la ley.Es ms, sobre la
base del artculo 22 de la Constitucin, se reconoce queel trabajo es
un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de
realizacin de la persona.Este es el marco que ha dotado la Norma
Fundamental al derecho al trabajo, y sobre el cual se debe resolver
el presente proceso.30.Contenido del derecho al trabajoAl respecto,
este Colegiado ha sealado, dentro de la Sentencia del Expediente
1124-2001-AA/TC, Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica
del Per S.A. y FETRATEL (fund. 12), que el contenido esencial de
este derecho implica dos aspectos: por un lado, el de acceder a un
puesto de trabajo; y, por otro, el derecho a no ser despedido sino
por causa justa.En el primer caso, el derecho al trabajo supone la
adopcin por parte del Estado de una poltica orientada a que la
poblacin acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar
que la satisfaccin de este aspecto de este derecho constitucional
implica un desarrollo progresivo y segn las posibilidades del
Estado.El segundo aspecto se trata del derecho al trabajo entendido
como proscripcin de ser despedido salvo que medie una motivacin
justificada o se indemnice. Este mbito de proteccin no es sino la
manifestacinde la especial proteccin que la Constitucin confiere a
los trabajadores frente a las eventuales decisiones arbitrarias por
parte de los empleadores de dar por finalizada una relacin
jurdico-laboral. De ah que la Constitucin, en su artculo 27, haya
sealado quela ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el
despido arbitrario.31.Libertad de trabajo como parte del derecho al
trabajoSin embargo, debe precisarse que el derecho al trabajo se
manifiesta tambin en la libertad de trabajo (artculo 27 de la
Constitucin); es decir, en el derecho que poseen todas las
personaspara elegir la profesin o el oficio que deseen[15].As, el
Estado no solo debe garantizar el derecho de acceder a un puesto de
trabajo o a proteger al trabajador frente al despido arbitrario,
sino que, adems, debe garantizar la libertad de las personas de
elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios
necesarios para su subsistencia.En tal sentido, el Estado debe
proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que
realiza actividades econmicas por cuenta propia. Siendo as, a
efectos de su proteccin,no existe diferencia alguna entre el
individuo que se gana la vida como trabajador por cuenta ajena del
que lo hace por cuenta propia y, por ello, sera una aberracin
afirmar que es ms digno constitucionalmente hablando el trabajo
dependiente que el independiente[16].Entonces, para poder
determinar la existencia o no de afectacin de la libertad de
trabajo del demandante tendr que determinarse previamente la
vulneracin del derecho a la libertad de empresa, segn los parmetros
presentados anteriormente.B.LOS LMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE
EMPRESA32.La autorrestriccin de la libertad de empresaPor ms que no
se ha llegado a determinar especficamente la existencia de un
correcto ejercicio del derecho a la libertad de empresa del
demandante, y que amerita que esta demanda deba ser declarada
improcedente, no cabe duda de que, al haber estado funcionando, la
discoteca ha venido permitiendo hasta el da de hoy, el ingreso de
adolescentes, el poco control de su personal encargado de bebidas y
alimentos, la falta de seguridad y el desorden en la comunidad. Es
as como se ha ejercido ilegtimamente tal derecho, de manera
cuestionable. Por tales consideraciones, este Colegiado considera
pertinente desarrollar los lmites de tal derecho, pues sobre esta
base deber determinarse la validez o no de la licencia de
funcionamiento definitiva que desea le sea otorgada.Cuando el
artculo 59 de la Constitucin seala que el ejercicio de la libertad
de empresano debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la
seguridad pblicas,no est haciendo otra cosa que precisar los lmites
dentro de los cuales este derecho es ejercido de acuerdo a ley.
Claro est que estos lmites son enunciativos y no taxativos, pues la
proteccin correcta debe surgir de un principio constitucional como
es la dignidad de la persona humana, el mismo que se encuentra
recogido en los artculos 1 y 3 de la Constitucin, y que se
convierte enun principio constitucional portador de valores
sociales y de los derechos de defensa de los hombres[17].La
realizacin prctica de la dignidad del ser humano conlleva la
admisin de unstatus activus processualis, al contener un efecto
vinculante en tanto categora jurdico-positiva y valorativa.As, el
derecho a la libertad de empresa traspasa sus lmites cuando es
ejercido en contra de la moral y las buenas costumbres, o pone en
riesgo la salud y la seguridad de las personas.Consecuentemente, el
ejercicio del derecho a la libertad de empresa, para estar
arreglado a derecho, ha de hacerse con sujecin a la ley y, por
ello, dentro de las limitaciones bsicas que se derivan de la
seguridad, la higiene, la salud, la moralidad o la preservacin del
medio ambiente.En el caso de locales como discotecas, su
funcionamiento debe ordenarse por normas especiales. Sobre ellos,
en el artculo 1 de la Ordenanza 235-MML se ha expuesto que se
debenregular los aspectos tcnicos y administrativos que deben
observar los establecimientos de esparcimiento y distraccin
destinados a discotecas, salones de baile, boites y similares; a
fin de evitar que su funcionamiento altere la tranquilidad de los
vecinos, ponga en riesgo la vida y la salud de los usuarios o
vulnere la integridad fsica o moral de los nios y
adolescentes[18].1.Libertad de empresa y moral pblica33.La moral
pblicaLa moral es un concepto de contenido abierto que debe ser
concretizado en casos especficos. Relacionada bsicamente con las
buenas costumbres, su efectividad constitucional puede encontrarse
reconocida bsicamente en forma de lmites, tal como aparece tambin
en el caso del derecho a la libertad religiosa (artculo 2, inciso
3, de la Constitucin):el ejercicio pblico de todas las confesiones
es libre, siempre que no ofenda la moral.Justamente, la existencia
de este lmite a la libertad de empresa en el caso concreto se puede
encontrar cuando los vecinos expresan una preocupacin latente y
directa sobre el respeto de la moral en la discoteca:corre oposicin
a la entrega de licencia de apertura por los vecinos de las zonas
circundantes al local Calle 8 manifestando que la actividad que
realizan causa malestar a los vecinos, permitiendo el ingreso de
menores de edad para consumir licor, generando escndalos y actos
reidos contra la moral y buenas costumbres, ms an si se tiene en
cuenta que en los alrededores funcionan centros educativos[19].As,
en una jurisprudencia de este Tribunal (fundamento 3 de la
Sentencia del Expediente 0168-2002-AA/TC, Caso Carlos Hildebrando
La Rosa Santos), se ha sealado que es conveniente que una autoridad
municipal hayaverificado que en el establecimiento del demandante
se venan realizando actividades que contravienen el orden pblico y
las buenas costumbres, lo cual motiv a que se dispusiera la
clausura del local.Por tanto, en el presente caso se debe analizar
qu extremo de la moral pblica constitucionalmente reconocida merece
intervencin de este Colegiado a fin de encontrar el verdadero confn
de la libertad de empresa.34.Moral pblica y proteccin de los nios y
adolescentesComo parte de la moral pblica, se debe tener en cuenta
un elemento esencial de anlisis municipal, cual es la proteccin de
los nios y adolescentes que debe lograrse a travs del control del
ingreso a centros nocturnos como son las discotecas.Es ms, como
parte de la tica, moral y buenas costumbres en los locales
previstos en el artculo 10 de la Ordenanza 235-MML, se ha prescrito
quelos propietarios, conductores y/o administradores de estos
establecimientos debern: a) Mantener el orden, la moralidad y la
tranquilidad dentro de sus locales y en el rea pblica cercana a sus
establecimientos. Ante cualquier contravencin del orden en el
interior o exterior del establecimiento debern solicitar de
inmediato la intervencin de la Polica Nacional, Serenazgo y/o
autoridad competente. b) Impedir actos de violencia dentro de sus
locales y en el rea pblica adyacente a sus establecimientos. c)
Evitar el ingreso o permanencia de menores de edad cuando las
actividades del establecimiento no sean exclusivas para menores. d)
No permitir la venta o consumo de drogas y el ejercicio de la
prostitucin.Es por eso que se considera necesario hacer un hincapi
en el tema de nios y adolescentes a fin de desarrollar la
coherencia que debe tener la emisin de una licencia con la
proteccin de este grupo vulnerable de la sociedad.35.Configuracin
constitucional de la proteccin de los nios y adolescentesSe seala
en la Constitucin, artculo 4, quela comunidad y el Estado protegen
especialmente al nio, al adolescente.El fundamento constitucional
de la proteccin del nio y del adolescente que la Constitucin les
otorga radica en la especial situacin en que ellos se encuentran;
es decir, en plena etapa de formacin integral en tanto personas. En
tal sentido, el Estado, adems de proveer las condiciones necesarias
para su libre desarrollo, debe tambin velar por su seguridad y
bienestar.Por tanto, en el presente caso se debe analizar si es
coherente el ingreso de adolescentes (segn la denominacin del Cdigo
de los Nios y Adolescentes[20]) o de nios (segn el lenguaje de la
Convencin sobre los Derechos del Nio[21]) a una discoteca en
horarios no permitidos segn su edad.36.El deber municipal de
proteger a los nios y adolescentesLa importancia de dicha obligacin
por parte del Estado y de la sociedad en general se manifiesta de
modo ms patente frente a los peligros y riesgos a los cuales estn
expuestos diariamente. Por ello, el ejercicio de los derechos que
la Constitucin reconoce a las personas no puede poner en riesgo, en
modo alguno, la vida e integridad de los nios y adolescentes; ms an
si ese peligro proviene de una actividad que se realiza con fines
de lucro.Como bien lo ha explicado el prrafo 41 de la Opinin
Consultiva OC-17/2002, emitida por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos el 28 de agosto de 2002, Condicin Jurdica y
Derechos Humanos del Nio, la proteccin de un nio y adolescente se
sustenta en el hecho de quela mayora de edad conlleva la
posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, tambin conocida
como capacidad de actuar. Esto significa que la persona puede
ejercitar en forma personal y directa sus derechos subjetivos, as
como asumir plenamente obligaciones jurdicas y realizar otros actos
de naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta
capacidad: carecen de sta, en gran medida, los nios.Por tanto, es
necesario reforzar que cualquier tipo de actividad econmica
relacionada con la libertad de empresa no puede contravenir el
inters superior del nio y del adolescente, a la cual estn obligadas
las municipalidades, segn lo dispuesto por el artculo IX del Ttulo
Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes:En toda medida
concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado a travs
de los [...] Gobiernos Locales [...] se considerar el Principio del
Inters Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a sus
derechos[22].Es por ello que la Municipalidad Metropolitana de Lima
est sujeta a la proteccin de los nios y adolescentes en cada una de
las actividades en las que ella es competente.37.Exposicin de nios
y adolescentes a riesgos innecesariosDe ah que este Colegiado
considere que no puede alegarse, legal ni legtimamente, el
ejercicio del derecho a la libertad de empresa, cuando de dicho
ejercicio se derive la exposicin de nios y adolescentes a riesgos
innecesarios e injustificados que pudieran afectar su salud,
integridad, libre desarrollo y su bienestar en general.Esto, sobre
todo, si se toma en consideracin que, segn el artculo 25 del Cdigo
de los Nios y Adolescentes,el Estado garantiza el ejercicio de los
derechos y libertades del nio y del adolescente consagrados en la
ley, mediante la poltica, las medidas, y las acciones permanentes y
sostenidas [...].De esta manera, de acuerdo con el principio 2 de
la Declaracin de los Derechos del Nio, proclamada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en 1959, Resolucin 1386 (XIV),el nio
gozar de una proteccin especial [...] para que pueda desarrollarse
fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y
normal, as como en condiciones de libertad y dignidad[23].38.El
ingreso de adolescentes a las discotecasEn la Convencin sobre los
Derechos del Nio (artculo 31, acpite 1) se ha reconocido claramente
que los nios y adolescentes tienen derechoal descanso y el
esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de
su edad.Sin embargo, de lo anterior no se concluye que los nios y
adolescentes puedan ingresar libremente a las discotecas, pues su
desarrollo emocional no es coherente con la reunin indiscriminada
con mayores de edad.Por tal razn, los establecimientos, al realizar
sus actividades no deben, rigindose por lo dispuesto en el artculo
7 acpite c, de la Ordenanza 235-MML,permitir el ingreso de menores
de 18 aos de edad, excepto en aquellos locales debidamente
adecuados y exclusivos para menores desde los 14 aos.De ello, se
colige que si bien los adolescentes no pueden ingresar a una
discoteca, excepcionalmente lo podrn hacer si sta se encuentra
acondicionada a su edad. Es decir, el giro de la empresa debe estar
relacionada con tal fin, elemento que es inexistente en el presente
caso. La solicitud de funcionamiento de la discoteca Calle Ocho no
est referida a la permisin de ingreso de adolescentes, por lo que
tal ingreso se encuentra prohibido.39.La presencia de adolescentes
en la discotecaEn el presente caso, se pudo consignar la presencia
de adolescentes en la discoteca cuya licencia es sujeta a anlisis,
hecho que termina atentando contra la moral y es falta de
coherencia con una respetuosa libertad de empresa.Refirindose al
operativo llevado a cabo el 6 de agosto del 2002, se seala que
selleg al establecimiento siendo las 8:45 PM, motivo por el cual
dentro del local se suscit alboroto en la Administracin y personal
de seguridad; en cuestin de minutos pasaron mesa por mesa
solicitando Documento de Identidad en salvaguarda de sus intereses
por la presencia de indocumentados y menores de edad[24].Pero menos
duda de la existencia de adolescentes dentro del local, puede
encontrarse a travs del Acta Fiscal, en la cual se encuentra lo
siguiente:en este acto, personal policial procede a verificar si
existe menores de edad con la anuencia del conductor del local; al
trmino de esa verificacin se determina la presencia de seis
personas, aparentemente menores de edad, las mismas que son
trasladadas a la Comisara del sector como medida preventiva a
efectos de ser debidamente identificadas y entregadas a sus padres,
tutores y/o quienes ejercen la patria potestad, siguiendo el
procedimiento de ley, en procura de evitar la vulneracin de sus
derechos o la puesta en peligro de los mismos; las personas antes
sealadas son: N.P.R.K. (17), K.O.D.L.V. (17), G.M.R. (17), R.E.L.
(17), A.Z.M. (17) y K.S.J. (17), quienes asienten en acompaar al
personal femenino de la Polica Nacional; [...] que en la discoteca
se expende sangra y cerveza[25].Adems de este hecho, de manera
previa al ingreso del operativo antes mencionado, la inspeccin
inopinada de la municipalidad constat lo siguiente:El pblico era
aproximadamente de 100 personas, conformado generalmente por
estudiantes de las diversas academias e institutos existentes en la
zona (presencia de mochilas, cuadernos, entre otros).En el ingreso,
el personal de seguridad no exige el documento de identidad, a
pesar de que al local ingresan muchos estudiantes[26].40.La cercana
de centros educativos a la discotecaDe otro lado, partiendo del
derecho de los nios y adolescentes a la educacin, gracias al
artculo 28, acpite 2, de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
el Estado, incluyendo los gobiernos locales, adoptarcuantas medidas
sean adecuadas para velar porque la disciplina escolar se
administre de modo compatible con la dignidad humana del nio.Por
tal razn, y tambin tomando en consideracin la posibilidad de emitir
ruidos molestos, es necesario asimilar una discoteca al supuesto
expresado en el artculo primero del Decreto de Alcalda 095, de
1999, segn el cuallos locales en que funcionen Salones de Juego
Electrnicos, Billar, Bochas, Bowling, y afines en el Cercado de
Lima, debern ubicarse a una distancia no menor de ciento cincuenta
(150) metros lineales de [...] Universidades, Escuelas, Institutos
y Academias.Cuando la norma seala que deben existir ciento
cincuenta metros lineales, es lgico que en este caso la preocupacin
va ms all de la existencia o no de licencia municipal para el
desarrollo de las actividades educativas, salvo que preexista un
derecho a un local de diversin.En el caso de autos, al estar la
licencia de funcionamiento siendo solicitada paralelamente por el
accionante y por diversos centros educativos de la zona, parece
coherente, siguiendo el valor constitucional de la proteccin de los
nios y adolescentes y su inters superior, que no sea necesario para
el anlisis del cumplimiento de la norma por parte de la discoteca,
revisar si los planteles de educacin contaban con licencia
previa[27].Esta argumentacin tambin es asumida por la Municipalidad
Metropolitana de Lima:Si la Municipalidad considerara a los centros
educativos que tienen licencia estara restringiendo y limitando los
beneficios que otorga la Ordenanza a los nios y adolescentes
usuarios, e indirectamente estara negando la existencia fsica real
de centros educativos, con problemas de formalizacin de los cuales
no son responsables los alumnos y la sociedad en general, en todo
caso de ser ese el criterio, deber definirse la permanencia de
aquellos mediante el rgano de control respectivo.Por lo que de lo
expuesto, debe considerarse la existencia real de 10 centros de
enseanza y no de tres, al momento de calificarse la ubicacin de la
discoteca[28].Como se observa, al existir diez centros educativos
cercanos a la discoteca en mencin, independientemente de su
regularizacin en el tema de licencias, es preocupante que esta
funcione sin contar con una licencia de funcionamiento definitiva.
Si normalmente es necesaria que sta haya sido otorgada, en este
caso, es especialmente delicada la situacin del local, ubicado en
jirn Washington 1265. Aparte del caso del Instituto EIGER, ubicado
en el inmueble contiguo al de la discoteca (jirn Washington 1255),
es substancialmente trascendente lo que sucede con el Instituto
Superior Tecnolgico Rochdale, sito en pasaje Velarde 192 (a 128,70
metros), que cuenta con licencia de funcionamiento plenamente
vigente[29].41.Certificacin de ZonificacinCoherente con lo sealado
en el prrafo anterior, se seala que para poder funcionar el local
motivo de la controversia debe estar sometido a las nuevas reglas
de zonificacin del Centro Histrico, rea geogrfica en la cual
cualquier planificacin debe ser congruente con las polticas
municipales sobre la materia.Desde el 2001 (artculo 1 de la
Ordenanza 201-MML), el Plan Maestro Centro de Limaes un componente
de la gestin municipal diseado con el propsito de obtener mejores
niveles de calidad fsica, social y econmica para el Centro
Histrico, el Cercado y su Zona de Influencia, y como medio de
concertar las actividades de las diferentes direcciones y
dependencias municipales hacia las metas establecidas[30].Por lo
tanto, el pedido del recurrente debe ser sometido a las reglas de
zonificacin. Es as comoactualmente el establecimiento cuenta con
zonificacin no conforme, toda vez que la Ordenanza N 201-MML que
estableci la nueva zonificacin en el Centro Histrico de Lima entr
en vigencia con fecha anterior al pedido de fecha 29.03.01 en va de
regularizacin del otorgamiento de su licencia definitiva[31].Sin
embargo, pese a que la propia municipalidad, en julio del 2001,
emiti un equvoco informe en el que se consideraba una Zonificacin
Conforme respecto a la discoteca[32], posteriormente, en agosto del
2002, se rectific considerando queel informe en mencin no est
suscrito por profesional colegiado siendo meramente referencial, el
mismo omite mencionar la falta de acondicionamiento del local en el
trmite de la licencia provisional en s, as como las observaciones
mencionadas[33].Justamente este Certificado de Zonificacin, adems
de permitir la coherencia del desarrollo urbano en la capital,
tambin coadyuva al respeto de la moral y las personas,
especialmente de nios y adolescentes, vecinos del Centro
Histrico.42.Forma de proteccin a travs de horariosUna forma
adicional en que se puede proteger a los nios y adolescentes, sobre
todo tomando en consideracin la cercana con locales educativos, es
a travs del control de horarios de ingresos a las discotecas, en
especial de la Calle Ocho.Por tanto, si existe la posibilidad de
que los adolescentes saliendo de sus centros de educacin puedan
ingresar directamente a un establecimiento de este tipo, debe
existir una norma que con claridad impida este hecho. Es as como,
tomando en consideracin el artculo 7, acpite f, de la Ordenanza
235-MML las discotecasdesarrollarn sus actividades a partir de las
20:00 horas, excepto los das sbados, domingos y feriados, en los
cuales podrn iniciar sus actividades desde las 15:00 horas. Cuando
se trate de locales o funciones exclusivas para menores de edad
desde los 14 aos, podrn desarrollar sus actividades los das
viernes, sbados y feriados desde las 18:00 horas hasta las 02:00
horas: Debiendo contar con la correspondiente Licencia Especial.De
lo expuesto se demuestra que en el presente caso el demandante solo
podra hacer funcionar su local a partir de las ocho de la noche,
cosa que no ha sucedido en la realidad.Sin embargo, la Fiscal
Provincial de la Fiscala Especial de Prevencin del Delito realiz un
operativo, en el que como ya se seal, se encontraron adolescentes.
Pero, en qu momento del da se realiz el operativo?En el Cercado de
Lima, siendo las dieciocho horas con veinte minutos del siete de
junio del dos mil dos [...][34].De esta manera, la municipalidad
llega a concluir queel horario de atencin al pblico contraviene lo
dispuesto por el literal f) del artculo Stimo de la Ordenanza
235[35],es decir, se configura una afectacin ms al derecho de los
nios y adolescentes, y consiguientemente, del respecto a la moral,
en el abusivo ejercicio de la libertad de empresa por parte del
demandante.2.Libertad de empresa y salud pblica43.Doble anlisis de
la salud pblicaLa salud es derecho fundamental por su relacin
inseparable con el derecho a la vida, y la vinculacin entre ambos
derechos es irresoluble, ya que la presencia de una enfermedad o
patologa puede conducir a la muerte de la persona o, en todo caso,
a desmejorar su calidad de vida.El concepto acadmico de salud
incluye una idea queya no se limita a ausencia de enfermedad, sino
que abarca positivamente el desarrollo normal y funcional de los
rganos fisiolgicos del ser humano, entendindose que carece de salud
el que, sin estar enfermo, presenta una anomala anatomicofuncional,
el mismo que termina siendo un concepto ms amplio: la Organizacin
Mundial de la Salud la ha definido en su documento constitutivo
como el estado de completo bienestar fsico, mental y
social[36].Analizando el caso concreto, se puede observar que la
libertad de empresa pretendida por el demandante debe verse
restringida, bsicamente, en dos supuestos, los mismos que van a ser
materia de estudio particular[37].De un lado, se analizar la salud
fsica de los concurrentes a la discoteca. De otro, se observar la
salud psicopatolgica de los vecinos que puede verse afectada por la
contaminacin acstica. Y son estos temas los que sern materia de
anlisis en las siguientes lneas.44.Configuracin constitucional del
derecho a la saludComo principio esencial de nuestra Constitucin se
ha establecido, en su artculo 1, quela defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado.En este marco, se ha llegado a sealar, como parte del
artculo 7 de la propia Constitucin, quetodos tienen derecho a la
proteccin de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad
as como el deber de contribuir a su promocin y defensa.La salud,
por tanto, puede ser entendida como el funcionamiento armnico del
organismo tanto del aspecto fsico como psicolgico del ser
humano[38]. Es por ello que la Constitucin reconoce como parte del
artculo 2, inciso 1, por un lado, el derecho de toda personaa su
libre desarrollo y bienestar;y, a su vez, garantiza el derecho,
como parte del artculo 2, inciso 22, de la Norma Fundamental,a la
paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso,
as como a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo de su vida,derecho este ltimo que ser materia de
desarrollo posterior. Nuestra Constitucin, pues, otorga la misma
proteccin a ambos aspectos del derecho a la salud.45.La exigencia
constitucional de saludLa persona, pues, est consagrada como un fin
es s misma y, por ende, el Estado tiene la obligacin de protegerla.
Su proteccin supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida,
pues este derecho constituye su proyeccin; resulta el de mayor
connotacin y se erige en el presupuesto ontolgico para el goce de
los dems derechos.En efecto, el ejercicio de cualquier derecho,
prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene en intil
ante la inexistencia de vida fsica de un titular al cual puedan
serle reconocidos ya que el ejercicio de cualquier derecho,
prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene intil
ante la inexistencia de vida fsica de un titular al cual puedan
serle reconocidos.En tal sentido, con respecto a la salud, en tanto
derecho social, se ha sealado quela obligacin del Estado no siempre
est vinculada con la transferencia de fondos hacia el beneficiario
de la prestacin, sino ms bien con el establecimiento de normas que
concedan relevancia a una situacin determinada, o bien con la
organizacin de una estructura que se encargue de poner en prctica
una actividad determinada[39].El derecho a la salud comprende la
facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad
orgnica funcional, tanto fsica como mental.En este marco, este
Colegiado ha venido a sealar, como parte del fundamento 6 de la
Sentencia del Expediente 2071-2002-AA/TC, Caso Servicios y
Productos Industriales Kernel Universal S.A., quesi bien en el
ordenamiento constitucional coexisten diversos derechos
constitucionales, hay circunstancias que legitiman la restriccin de
unos derechos en salvaguarda de otros, atendiendo a finalidades
superiores del mismo ordenamiento constitucional. Bajo esta
perspectiva, si el respeto a los derechos invocados en la demanda
supone menoscabar los derechos a la salud y a un medio ambiente
sano de los vecinos, convirtindolos en irreparables, es evidente
que deben prevalecer estos ltimos, por estar vinculados al
principio de proteccin al ser humano, contenido en el artculo 1 de
la Constitucin Poltica del Per, en virtud del cual la defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado, y sin cuya vigencia careceran de sentido
todos los dems derechos constitucionales. Es evidente, tambin, que
el inters individual no puede primar sobre el inters colectivo.De
los conceptos antes vertidos, se desprende la existencia de un
control municipal que debe realizarse en un doble mbito: el local
donde funciona la discoteca, expendindose bebidas y comidas, y del
personal que los manipula.46.La higiene y salubridad en el lugar de
expendio de alimentos y bebidasEs imprescindible que la discoteca
haya cumplido con reglas bsicas de salubridad para que se puedan
comercializar productos comestibles y bebibles, con el fin de
salvaguardar el derecho de las personas que asistan a su local.Al
respecto, en una norma relativa a la emisin de licencias (artculo 1
del Decreto Legislativo 720), se ha llegado a sealar quelas
Municipalidades slo podrn exigir a las personas naturales o
jurdicas, para el desarrollo de cualquier actividad econmica, la
Autorizacin Municipal de Funcionamiento. Lo dispuesto en el prrafo
anterior no exime a las personas naturales o jurdicas de cumplir
con los objetivos de higiene y salubridad establecidos en las
normas vigentes.De su contenido se observa que todo
establecimiento, inclusive una discoteca, debe tener higiene y
salubridad como condicinsine qua nonpara que pueda funcionar. Una
exigencia de este tipo, por ms de no estar previamente establecida
en el momento de la solicitud de licencia definitiva, es necesaria
para observar el control sanitario que hoy en da debe ser requerido
para todo local.Partiendo de que estos establecimientos deben
respetar la higiene y salubridad para la venta y manipulacin de
alimentos y bebidas[40], se ha sealado en el artculo 6 del
Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y
Bebidas que son las municipalidades las que asumen la funcin de
vigilancia sanitaria de tal pretensin:la vigilancia de los
establecimientos de comercializacin, elaboracin y expendio de
alimentos y bebidas [...] estn a cargo de las municipalidades.No
obstante las normas expuestas, en la inspeccin realizada por la
Municipalidad se pudo constatar quelos servicios higinicos que se
encontraban bajo una de las escaleras segn los planos presentados
han sido eliminados, siendo reemplazados por una cocina para uso
del preparado de alimentos rpidos[41].Por tal razn, no parece
coherente con la necesidad de sanidad en los establecimientos que
comercializan alimentos y bebidas, como la Discoteca Calle Ocho,
que se pueda realizar una modificacin del plano presentado para la
solicitud de su licencia, variando baos por cocina. Ello atentara
contra la salud de los comensales, y, por tanto, vulnerara las
normas antes enunciadas.47.La higiene y salubridad de las personas
encargadas del expendio de alimentos y bebidasJuntamente con el
tema del ambiente de los establecimientos, se requiere que las
personas que laboran con bebidas y comidas tambin cumplan las
medidas de salubridad y sanidad correspondientes.Por tanto, segn el
artculo 8, inciso c, de la Ordenanza 235-MML, cada local debecontar
con personal mayor de 18 aos y que tenga el respectivo carnet de
salud, as como llevar un Libro de Registro actualizado de este
personal.Una exigencia de este tipo tiene un fin esencial, tal como
lo seala el artculo 94 de la Ley General de Salud:el personal que
intervenga en [...] expendio y suministro de alimentos est obligado
a realizarlo en condiciones higinicas y sanitarias para evitar su
contaminacin.Sin embargo, en el caso concreto, se pudo constatar
queel personal que atenda en la barra destinada al expendio de
licores no contaba con su respectivo carnet de salubridad al ser
preguntada por el mismo[42].Una vez ms, se seala que el demandante
no ha cumplido correctamente las normas sanitarias que le
corresponda observar. Si no se puede establecer con claridad quin
manipula comida y bebidas, no se puede asegurar el respeto de la
salud de los concurrentes al local.48.El derecho de vivir en un
lugar adecuado como parte del derecho a la saludJuntamente con el
control que debe realizar la Municipalidad Metropolitana de Lima
del expendio de bebidas y comidas en el interior de la discoteca,
existe la necesidad de preservar a la sociedad de los ruidos
molestos que puede ocasionar un determinado establecimiento.El
derecho a la tranquilidad est relacionado con la proteccin del
aspecto psicolgico de la salud. Este derecho cobra especial
importancia en tanto que, en la sociedad de nuestros das, la
contaminacin acstica se ha convertido en uno de los factores ms
psicopatgenos y una fuente de deterioro permanente de la calidad de
vida de las personas. Sobre tal base, el derecho a un medio
ambiente adecuado incluyeel derecho de uso ambiental del entorno.
Naturalmente este uso es moderado por la necesidad de preservar los
bienes ambientales y, en ningn caso, podr acarrear la esquilmacin
del medio o el agotamiento de los recursos naturales que han de
preservarse[43].La salud tambin debe ser protegida a travs de una
norma como la expresada constitucionalmente a travs de la siguiente
frmula: toda persona tiene derechoa la paz, a la tranquilidad, al
disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.De esta
forma, se llega a sealar en sede infraconstitucional (artculo I del
Ttulo Preliminar del Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos
Naturales) quetoda persona tiene el derecho irrenunciable a gozar
de un ambiente saludable, ecolgicamente equilibrado y adecuado para
el desarrollo de la vida [...]. Es obligacin del Estado mantener la
calidad de vida de las personas a un nivel compatible con la
dignidad humana. Le corresponde prevenir y controlar la
contaminacin ambiental [...] que pueda interferir en el normal
desarrollo de toda forma de vida y de la sociedad. Las personas
estn obligadas a contribuir y colaborar inexcusablemente con estos
propsitos.49.Planificacin municipal y proteccin del ambienteSegn el
artculo 96 del Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales,
debe existir una relacin directa entre el derecho de gozar de un
medio ambiente saludable y equilibrado, en el mbito acstico, con la
planificacin urbana, puesla habilitacin y rehabilitacin de la
infraestructura econmica y de servicios se planifica y se ejecuta
observando los planes de ordenamiento y zonificacin que sean
aprobados previo estudio de la capacidad asimilativa del rea.Es ms,
sobre la base de la competencia municipal para tal planificacin, en
el artculo 99 del Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos
Naturales, se ha venido a determinar que en ellase tendr en cuenta
las tendencias de expansin de las ciudades, la localizacin de
aeropuertos y dems fuentes productoras de ruidos y emanaciones
difcilmente controlables o nocivos a la salud humana y el respeto
irrestricto a las sementeras o reas de cultivo agrcola.E,
incidiendo en el tema de los locales de acceso pblico, el artculo
11, acpite a, de la Ordenanza 235-MML seala que estos
debenacondicionar debidamente la acstica de los locales
garantizando la tranquilidad pblica y de los vecinos, as como la
salud de los asistentes.50.La imposibilidad de contaminacin
acsticaEl Tribunal Constitucional es consciente de la necesidad de
asegurar la proteccin del derecho a la salud de las personas, no
solo frente a factores psicopatgenos tradicionales, sino tambin
frente a los riesgos que pueden surgir de una sociedad
tecnolgicamente avanzada. Por ello, no es irrazonable pensar que
este aspecto del derecho a la salud deba ser adecuadamente
protegido; ms an si ella puede verse seriamente menoscabada por los
nocivos efectos que se producen a consecuencia de la contaminacin
acstica.De esta forma,el sometimiento a un ruido excesivo produce
en la especie humana perniciosos efectos, tanto fisiolgicos como
psquicos. Los primeros afectan, adems de al aparato auditivo [...],
a otros rganos del cuerpo humano, como perturbaciones en el sistema
nervioso central y alteracin de la reactividad del sistema
neurovegetativo, perturbaciones en las funciones respiratoria,
cardaca y circulatoria [...]. Entre los efectos psicolgicos hay que
sealar [...] la produccin de sentimientos como miedo, angustia,
incomodidad, perturbaciones de la memoria, prdidas de la
concentracin, insomnio, incluso obsesiones, irritabilidad, as como
alteraciones en la atencin y el rendimiento del trabajo fsico e
intelectual[44].Una agravante de la contaminacin acstica se
produce, relacionando el tema de adolescentes analizado, cuando se
llega a determinar que se afecta el nivel de condiciones
ambientalmente adecuadas en las cercanas de locales educativos. Una
proteccin de este tipo se desprende una interpretacinacontrario
sensude la norma prevista en el artculo 3 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes:el nio y el adolescente tienen derecho a vivir en un
ambiente sano y ecolgicamente equilibrado.51.El anlisis municipal
de la contaminacin acsticaYa este Colegiado ha expresado la
necesidad de controlar los ruidos molestos, sobre todo en el
momento de analizarse si se otorga o no una licencia de
funcionamiento. En el fundamento 9 de la Sentencia del Expediente
0814-2003-AA/TC, Caso Frente de Defensa de los pobladores de Ate
Vitarte, filial Santa Clara, se reconoci el derecho al medio
ambiente adecuado:Por lo tanto, forma parte del denominado
principio de precaucin que el Estado controle, a travs de normas
reguladoras en materia urbanstica, la ubicacin de fuentes emisoras
de ruidos molestos que puedan lesionar, en el corto o largo plazo,
las condiciones necesarias para el desarrollo de la vida humana
digna, as como la participacin de las entidades encargadas de
proteger de manera efectiva las posibles infracciones a las normas
que controlan y suprimen estas formas de polucin.Segn las normas
mun