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CAPÍTULO I

DETERMINACIÓN DE LA PENA

1. INTRODUCCIÓN

La pena aparece en la ley delimitada a través de un conjunto de

indicadores que deben ser objeto de una aplicación combinada para

establecer la base sobre la que tendrá lugar la cuantificación judicial.1

El primero de los elementos en que puede descomponerse ese

sistema legal de pautas en orden genérico es el que corresponde a las

sanciones indicadas en la parte especial del ordenamiento penal.

Cuando una ley define una conducta delictiva, simultáneamente seala

la cantidad de pena que corresponde a esa especie de comportamiento

punible! se trate de figuras básicas, agravadas o atenuadas, éstas

tienen siempre indicada su consecuencia de orden punitivo, con

referencia al tipo de sanción y a la e"tensión en que puede ser objeto de

aplicación.

Lo que normalmente #ace la ley es fijar marcos punitivos que

permiten la oscilación en el plano de determinación judicial, sistema que

sólo se deja de lado en supuestos de delitos de e"trema gravedad,

como el #omicidio calificado, donde la conminación legal puede conducir

a la privación de libertad perpetua.

Establecido un determinado encuadramiento t$pico, se está a%n muylejos de tener completo el cuadro que suministra el ordenamiento legal

para iniciar el ra&onamiento sobre la pena que debe el jue& imponer en

el caso, pues a la pena asociada al delito debe aplicarse un conjunto de

pautas previstas en la parte general del ordenamiento que indica el

1 FLEMING Abel y LÓPEZ VIÑALS Pablo, “Las Penas”, Editores 'ubin&al()l&oni, 1*

Edición, +uenos )ires, --, pág. /(0.

1


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modo de proceder ante supuestos de multiplicidad delictiva, tentativa,

participación, etc.

inalmente, una ve& establecido mediante el juego de todas esas

pautas ante qué caso legal especifico nos #allamos, se abrirá la

posibilidad de ingresar a la aplicación de las pautas de mensura de la

sanción que indica el art$culo 23 y 24 del Código 5enal, donde se

sugieren los aspectos más salientes, no los %nicos, que deben ser

considerados para la regulación de la pena en su supuesto concreto.

2. CONSIDERACIONES GENERALES

6eg%n 78LL) 69E8:, ;avier “La pena se determina en la Ley-

determinación legal- y con el juez-determinación judicial (, dentro del cual se moverá el jue& penalpara determinar la pena concreta.

?ay que precisar, sin embargo, que el jue& no reali&a de

forma autónoma la individuali&ación de la pena a partir del marco

penal abstracto. El legislador penal ofrece adicionalmente ciertos

2 78LL) 69E8: ;avier, “Derecho Penal Parte General”, Editorial @rijley, A* Edición, Lima(5er%, --0, pág. 21.

2


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criterios generales que concretan parcialmente el marco legal

abstracto =marco abstracto(concreto>. 5or un lado el legislador prevé un conjunto de circunstancias que modifican la

responsabilidad penal, aumentando o reduciendo el marco penal

inicialmente previsto y, por el otro, establece las reglas que

deben seguirse para determinar el marco penal abstracto en

caso de concurso de delitos. Con el marco penal resultante de

aplicar eventualmente las reglas anteriores, el jue& se encarga de

fijar la pena concreta a imponer al autor, en función de ciertas

circunstancias especificas previstas en la ley3.

2.2. Teoría

Es posible diferenciar, en principio, tres corrientes o teor$as

que #an tratado de brindar una respuesta al asunto en análisis. )

su ve&, pueden también observarse posturas intermedias que, si

bien toman partido por alguna de estas tres teor$as, las relativi&anluego, incorporando criterios no aceptados por ellas en su versión

más pura.2

Esas tres corrientes claramente diferenciadas son las que se

describirán a continuaciónB

2.2.1. La teoría !e "a pena e#acta o p$nt$a" %P$n&t'ra(e)

Los partidarios de esta teor$a afirman que el jue& debedeterminar la pena conforme a aquella que resulta

e"actamente ajustada a la culpabilidad del sujeto, sin

3 GARCÍA CAVERO, Percy, Lecciones de Derecho Penal”, E!"#or"alGRI$LE%, L"&a'Per(, 1))*, +-. /*0'/*1

'D8:, laus, +EL Fary, F)@)'8G6 Fario, 6. H8E' 5atricia, ). +E'9:8Eduerdo, 9. 'I6, 'omán, “Determinación judicial de la pena” , Editores del 5uerto 6.'.L.,+uenos )ires, 1A.

3


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atender a los fines de la pena o, en otras palabras, a las

necesidades de prevención. Como se advierte con todaclaridad, se trata de una postura basada en una

concepción retribucionista de la pena.

2.2.2. La teoría !e" epac'o !e *$e+o o !e" ar+en !e "'-erta!

%Sp'e"ra$("'eor'e)

6e trata de una teor$a elaborada por la jurisprudencia

alemana, y conforme a ella la pena ajustada a la

culpabilidad comprende un marco determinado entre un

má"imo y un m$nimo, y no es, como lo propone la teor$a

de la pena puntual, una magnitud e"acta, sino que e"iste

un margen de libertad que se limita, en el grado m$nimo,

por la pena ya adecuada a la culpabilidad y, en el grado

má"imo, por la pena todav$a adecuada a la culpabilidad.

)s$, dic#o marco constituir$a para el jue& un espacio de

juego dentro del cual podr$a moverse para graduar la penacon mayor precisión, seg%n necesidades preventivas. 6e

discute aqu$ si, dentro de ese margen que permite la

culpabilidad, deben tenerse en cuenta tanto necesidades

de prevención especial como de prevención general, o

sólo las primeras.2.2.. La teoría !e" /a"or po'c'ona" o !e" /a"or !e ep"eo

%Ste""$n+0ertt"'eor'e)


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completamente diferente...J3. )s$, mientras que a la

culpabilidad le asigna la misión de decidir por s$ sola laduración de la pena =determinación de la pena en sentido

estricto>, a la prevención le otorga el rol de orientar, por s$

sola también, la decisión acerca de si #ay que suspender o

sustituir la pena por otra medida =determinación de la pena

en sentido amplio>. En este segundo aspecto sólo

importará la prevención especial4.

Entre las posturas que se inclinan por adoptar una deestas tres teor$as para luego relativi&arla, se encuentra la

de ;E6C?EC, ?ans ?enric# quien comien&a por tomar

partido por la teor$a de la pena e"acta, pero condicionando

la pena a necesidades de prevención. 6eala as$ que, una

ve& obtenida la Kpena justa, el jue& debe luego modificarla

sobre la base de consideraciones preventivas, siempre

que no se aparte e"cesivamente del punto adecuado a laculpabilidadJ/.

6in embargo posturas como la del autor citado, lejos de

aportar criterios claros que resuelvan el dilema, sólo lo

profundi&an, llegando incluso a sostener un discurso que

aparece en el l$mite de la contradicción. En tal sentido,

pueden observarse estas e"presiones del autor

mencionadoB , el principio de culpabilidad constituye el

punto de referencia y el l$mite superior de la determinación

de la pena, porque representa el fundamento de toda pena

'D8:, Claus, Prevención y determinación de la pena”, e 4oc#r"a Peal,4EPALMA, 56eo7 A"re7, 1)*0, +. 21.

/ 'D8:, Claus, Prevención y determinación de la pena”, c"#., ++. 20 y7"-6"e#e7.8 ;E6?EC, ?ans ?enric#, “Tratado de Derecho Penal Parte General” , 7olumen 88, Casa

Editorial +6? 6.)., A* Edición, +arcelona, pág. 11.


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p%blica... En ning%n caso puede admitirse, ni por ra&ones

resociali&adoras, ni de protección de la sociedad frente aun delincuente peligroso, una pena superior a lo que

permite la culpabilidadJ.

6in embargo, algunos párrafos más abajo, opina el

mismo autorB


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como libre y capa& de culpabilidad. ?ay pues, una

diferencia fundamental entre utili&ar la idea de culpabilidadpara entregar al particular a merced del poder del Estado,

y emplearla para preservarle del abuso de dic#o poder. La

cuestión de si la culpabilidad da derec#o al Estado a la

retribución, o si más bien es el medio de mantener dentro

de unos l$mites los intereses de la colectividad frente a la

libertad individual, parece más importante para el derec#o

penal que la e"istencia de culpabilidad en general.

Ciertamente #ay que tomarse en serio la idea de que

están absolutamente pro#ibidas las penas inadecuadas a

la culpabilidad. )s$ pues, como afirma 'D8:


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es l$cito quedar por debajo de la pena adecuada a la

culpabilidad... está permitido e incluso es necesario seg%nel principio de subsidiariedad...J1A. Cabe finalmente sealar

aqu$ que 'o"in, luego de la redacción que consagra el P

24 del Código 5enal alemán, que estableceB La

culpabilidad del reo es fundamento de la determinación de

la pena. Meben tenerse en cuenta los efectos que cabe

esperar tenga la pena para la vida futura del reo en la

6ociedad...J, cambió su opinión de lege lata%& y sostuvo

e"presamente que la teor$a correcta para él era la del


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inferiores pero sin acudir a referentes emp$ricos e"tremos que lo

sustenten-

.

3. DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA

6eg%n 5EG) C)+'E'), 'a%lB


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3.2. S$ c$"t$ra 7 $ cot$-re, el 5er% es una :ación

multicultural y variada en cuanto a su diversidad étnica, por lo

tanto sujetos que viven en una misma :ación, es decir, bajo el

concepto de una soberan$a territorial pueden presentar

diversos patrones culturales, pues vienen regidos por normas

culturales, bajo una fuerte raigambre del individuo en relación

con el pueblo, comunidad o tribu al cual pertenece. En tal

sentido, se erige el art$culo 13 del Código 5enal que prevé la

figura del


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orden jur$dico, en tanto, la sanción condenatoria despliega

efectos comunicativos en sumo relevantes dirigidos a refor&ar la tutela por los valores fundamentales. La administración de

justicia como valor primordial en el marco del Estado de

Merec#o reafirma su vigencia ante el colectivo mediante la

imposición de una justicia (no sólo a la medida de la

culpabilidad del autor, sino también a la medida de las

e"pectativas del colectivo(, en efecto, la v$ctima es amparada

por la tutela jurisdiccional efectiva cuando sus intereses de

sanción son plasmados por los órganos predispuestos.

9al como lo describe la misma E"posición de Fotivos del

Código 5enal,


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Es pues, todo un proceso de interrelación social que importa

el desarrollo del sujeto conforme a sus relaciones con losdemás y las posibilidades que éste tiene para participar en los

diversos procesos sociales! en tal sentido, en sociedades

verticales como la nuestra, donde la e"clusión y la marginación

son el denominador com%n, propician focos de conflicto social,

que en este devenir desembocan en la configuración de actos

delictuosos. 5or lo tanto, un Estado incapa& de ofrecer

desarrollos igualitarios para todos los ciudadanos, donde los

medios de producción se encuentran en pocas manos, y, donde

las capas marginales son las más! ante este estado situacional,

se genera disociación y renuencia de aceptar una condición

socio(económica marginal.

Nna administración de justicia penal que pretenda ser justa

y #umanitaria necesita nutrirse de datos emp$ricos

proporcionados por la ciencia criminológica, el jue& penalnecesita ese conocimiento emp$rico en muc#as de sus

decisiones, tales como la imputabilidad, grado de alco#olemia,

etc.A En suma, el proceso determinativo de la pena, implica la

aplicación de todo un bagaje de conocimiento (tanto jur$dico

como emp$rico(. )simismo, el legislador no satisfec#o con las

previsiones establecidas en el art$culo 23 para determinar la

pena, conforme a una técnica legislativa descriptiva, procede a

enumerar una serie de circunstancias relacionadas con el

#ec#o punible en el articulo 24, teniendo en cuenta el contenido

del injusto, el grado de afectación al bien jur$dico =antijuridicidad

material>, el grado de reproc#e personal, siempre y cuando

éstas no sean espec$ficamente constitutivas del #ec#o punible o

modificatorias de responsabilidad.

23 ?)66EFE', Tinfried y FNGH C:ME, rancisco, “ntroducción a la $riminologa y alDerecho Penal J, 9irant lo +lanc#, 7alencia, 10, pag. 13#

13


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5or ejemplo, el inc. se refiere a los medios empleados, en

este caso, el uso del veneno o fuego por el agente como medio

para ejecutar el #omicidio =art. 1-4>, lo convierte

automáticamente en un asesinato =art. 1-0>, y, el fin del animus

rem si"o ha"endi en el delito de #urto, condiciona su

configuración en el tipo penal de #urto simple =art. 103> y lo

diferencia con el #urto de uso =art. 10/>. Las circunstancias de

tiempo y lugar, durante la noc#e y en un lugar desolado, desde

una relación género(especie, #ace del #urto simple un #urto

agravado =art. 104>. )l respecto #abrá que sealar que no podrá

proceder un cambio de tipificación, pues desde una garant$a

del principio acusatorio


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y sirve a los fines de la intimidación, esperándose una

proporcionalidad a la también gravedad abstracta del delitoJ4

.

La ley determina además las circunstancias modificatorias de la

responsabilidad penal y las penas para los tipos de autor$a y de

participación en abstracto, as$ como para el supuesto teórico de

imperfecta reali&ación.

El art$culo 24U() es un supuesto de determinación legal modificatoria

de la responsabilidad penal, por agravación nacida de la cualidad del

sujeto activo =fuer&a armada, polic$a, autoridad(funcionario o servidor

p%blico>, o de la procedencia =estatal> de los medios empleados.

)l respecto ;E6?EC, ?ans ?enric# afirma


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8. DETERMINACIÓN 9UDICIAL DE LA PENA

En relación al concepto de determinación judicial de la pena,

;E6?EC, ?ans ?enric# aseveraB


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materia tiene unos l$mites relativamente estrictos, e"iste el peligro de

que, a pesar de los diversos grupos valorativos, se abuse del arbitrio judicial, tanto en un sentido rigorista e"tremo, como en uno

e"cesivamente indulgente, y de que, a consecuencia de ello, no e"ista

un criterio unitario en la pra"is seguida por los tribunales en la

determinación de la pena. 6ólo una subordinación consecuente del

proceso de determinación judicial de la pena a los criterios que vinculan

y sirven de pauta al arbitrio judicial puede mantener dentro de sus

l$mites la determinación judicial de la pena.

8.1. La !eter'nac'4n *$!'c'a" !e "a pena coo acto !'crec'ona"

Como afirma ;E6?EC, ?ans, la fijación de la pena, dentro

de los l$mites que impone el marco penal, es un acto discrecional

del jue&. Esta discrecionalidad no es, sin embargo, li"re, como la

discrecionalidad de las autoridades administrativas que eligen

entre varias decisiones jur$dicamente equivalentes sólo conforme

a criterios de utilidad, sino que se trata, sin e"cepción, de una


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contiene un “componente indi(idual”, que no es controlable

plenamente de un modo racional, ya que se trata de convertir justamente la cantidad de culpabilidad en magnitudes penales y

los principios que rigen la determinación de la pena son sólo

pautas que no muestran la misma concreción que los elementos

legales del tipo, va, sin embargo, demasiado lejos en la admisión

de la libre discrecionalidad.

)unque la determinación de la pena tenga que servir a la

individuali&ación de las consecuencias del #ec#o punible, el jue&debe tener muc#o cuidado en no lesionar el principio de igualdad

recogido en el art. de la ConstituciVn. Este principio e"ige que

en la determinación judicial de la pena no se #agan distinciones

arbitrarias.

'jemplos Es inadmisible una agravación de la pena basada en el

#ec#o de ser e"tranjero el acusado! e igualmente la

consideración como agravante de la e"periencia de varios aoscomo conductor del autor de un delito contra la seguridad del

tráfico o su alta posición social, o la juventud de la v$ctima del

accidente.

En suma seg%n nos e"presa FFE9?8): HNF)E9) Eloy

y FFE9?8): 6):98)@ ;avier 8srael,


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El proceso de determinación judicial de la pena se estructura

en tres fasesB La de terminación de los fines de la pena, lafijación de los factores que influyen en la determinación de la

pena y los considerandos que fundamentan la determinación de

la pena. Es decir se trata de aquellas circunstancias en el caso

concreto que en relación con los fines de la pena tiene

importancia para la determinación de la clase y gravedad de la

pena.

6eg%n 78LL) 69E8:, ;avier


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difundidos en las obras especiali&adas suelen referirse a los

desarrollos e"perimentados en )lemania en torno al problema dedeterminación de la pena y la viabilidad judicial de reali&ar las

e"igencias propuestas por el )rt$culo 24 inciso 1 del Código

5enal germanoAA.

Entre las propuestas teóricas que se #an formulado al

respecto destacan la teor$a del ámbito del juego

=6pielraumt#eorie>, la teor$a de la pena puntual =5unZstrafe>, la

teor$a del valor relativo o de los niveles =6tellen[ert#eorie> y lateor$a de la pro#ibición de sobrepasar la medida de la

culpabilidad =6c#uldubers#eitungsverbot>. En l$neas generales

estos esquemas fueron surgiendo en el trabajo jurisprudencial de

los 9ribunales alemanes y se orientaron a establecer un punto de

partida o un marco punitivo básico desde donde construir la pena

concreta, respetando los l$mites de la culpabilidad y conciliando

los fines preventivos de la pena. En ese sentido, operativamente,el punto central o el ámbito de movimiento de la autoridad judicial

deb$a representarse en la culpabilidad del infractor y los fines

preventivos especiales o preventivo generales sólo deber$an

aportar a la medición de la pena sin e"ceder el marco as$

diseadoA2.

6in embargo, la imposibilidad real de establecer dic#o


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como el nuestro donde el trabajo judicial de la determinación de

la pena es marcadamente emp$rico.

5ese a las limitaciones teóricas e"istentes en este dominio,

los autores suelen coincidir en reconocer que la determinación

judicial de la pena es un procedimiento secuencial . Esto es, que

se desarrolla a través de etapas sucesivas. :o obstante, es

frecuente la discrepancia de la doctrina especiali&ada en torno al

n%mero de etapas que se deben cubrir, a las tareas operativas

que deben ejecutarse en cada una de ellas o a la preeminenciafuncional que se les debe asignar.

6obre el particular, refiere @8LL que


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Con la notoria e"cepción de +')F:9 )'8)6 S +')F:9(

)'8)6 9''E6A/

, entre los juristas nacionales el tema de ladeterminación judicial de la pena suele pasar inadvertido, o se le

aborda someramente. En otras ocasiones, como en el caso de

78LL) 69E8:, no se alcan&a a distinguir con precisión la actividad

operativa que dic#o proceso demanda, con lo cual el enunciado

teórico que sobre él se formula no logra una utilidad práctica

relevante. 6eg%n el penalista citadoB


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asumido por nuestra legislación. Con este modelo el jue& tiene

un marco legal que se edifica con un m$nimo y un má"imo depena dentro de cuyos l$mites debe decidir la calidad y e"tensión

concreta de la sanción. 5ara ello el órgano jurisdiccional deberá

recurrir a un conjunto de principios y reglas técnicas.

En lo esencial, por ejemplo, tomará en cuenta la función

preventiva que a la sanción punitiva asigna nuestro Código 5enal

=art$culos 8 y 8D del 9$tulo 5reliminar>. )simismo, deberá atender a

las e"igencias de los principios de legalidad, lesividad,culpabilidad y proporcionalidad =art$culos 88, 87, 7, 788 y 7888 del

9$tulo 5reliminar>.

Luego el jue& cotejara la presencia en el caso de aquellos

factores o criterios de fundamentación y determinación que se

detallan en el art$culo 23 =las carencias sociales que #ubiere

sufrido el agente! su cultura y sus costumbres! los intereses de la

v$ctima, de su familia o de las personas que de ella dependen> yde las circunstancias modificativas generales que contemplan los

numerales 24 y 24() del Código 5enal. Con ellos podrá

dimensionar y medir la mayor o menor gravedad del injusto

reali&ado, as$ como el mayor o menor grado de culpabilidad que

posee el autor o participa del #ec#o punible. )#ora bien, cada

una de estas verificaciones y ra&onamientos se #arán en

co#erencia con los principios antes sealados y bajo la estrictaobservancia de los deberes constitucionales de fundamentación

de las resoluciones judiciales =Cfr. )rt.1A, inc.3>.

Como podemos deducir, en el derec#o nacional se concede

al jue& un arbitrio amplio, aunque relativo, para cumplir con su

tarea funcional de individuali&ar, en el caso concreto, la pena

aplicable. Me su capacidad profesional y ética dependerá, pues,

en definitiva, el resultado justo de su decisión punitiva. Como

23


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destaca un sector de la doctrinaB


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abstracta o conminada fijada por el legislador para el delito

cometido2

. 6in embargo, con cierta regularidad el legislador nacional #a incluido para ciertas infracciones penas conminadas

que solamente contienen un m$nimo o un má"imo. )s$ ocurre en

los delitos de parricidio =art.1-/> y #omicidio por piedad

=art.11>. en estos casos el jue& debe construir su pena básica

completando el e"tremo m$nimo o má"imo omitido. 5ara esta

tarea simplemente se utili&an los marcos genéricos de las

penas que se regulan en la 5arte @eneral del Código =Libro

5rimero>.tro ejemplo, en el art$culo 1-0 se reprime el delito de

)sesinato y sólo se #a consignado el e"tremo m$nimo de la

pena, que es de 3 aos. 5ara integrar su má"imo legal y

obtener la pena básica, se deberá recurrir al art$culo , que

contempla como l$mite genérico de las penas privativas de

libertad temporales los A3 aos.

65 En la segunda etapa, el ju&gador se dedica a individuali&ar la

pena concreta. ) él le corresponde a#ora despla&arse entre el

m$nimo y el má"imo de la pena básica. Es el momento de

evaluar las circunstancias del caso y valorar sus efectos sobre

la penalidad. Es en esta fase de determinación donde cobran

utilidad los diferentes indicadores que se detallan en los

art$culos 24 y 24(). 6e trata, entonces, de una etapa de cotejo

de circunstancias y de asignarles un valor cuantitativo en

atención a su repercusión sobre el contenido del injusto o sobre

la culpabilidad de su autor. El momento final de esta etapa será

aquel donde el jue& con equidad y raciocinio, decida una pena

concreta que estará más pró"ima al m$nimo o al má"imo de los

l$mites de la pena básica, seg%n el grado de gravedad y2 Cfr. LL'C) '9E@), ;osé,


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reproc#e que se asignen al delito y a su autor. Como admite

+N696 ')FI'EHB ! que se #aya actuado bajo un error de

3 +N696 ')FI'EH, ;uan,


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pro#ibición vencible =art$culo 12, segundo párrafo in fine>, que la

ejecución del il$cito solo #aya afectado a una pluralidad a unapluralidad de personas =art$culo 2>, etc.

6i en la revisión del caso el jue& encuentra una de estas

circunstancias cualificadas, la pena básica y, en su caso, la

obtenida en la segunda etapa de determinación deberán de

adecuarse a los efectos penales que aquellas circunstancias

producen y que, como ya se mencionó pueden significar

disminuir o elevar el m$nimo o má"imo legales fijados para eldelito.

9al como se regula en el art$culo 21 del Código 5enal,

tratándose de la pena de multa la determinación judicial de la

pena se rige por el sistema de los d$as(multa. Conforme a las

reglas de este modelo, la pena pecuniaria que se aplicará al

autor del delito será también resultado de recorrer tres fases

operativas. Este proceso concluye en el momento que el jue&define, a modo de pena concreta, un montón de dinero que

como importe de la multa deberá abandonar el condenado.

Me modo anal$tico, el procedimiento de individuali&ación

judicial de la sanción pecuniaria se desarrolla de la siguiente

maneraB

• En una primera fase el jue& debe proceder también a

identificar o completar su pena básica. `l tiene, pues, que

reconocer un m$nimo y un má"imo de d$as(multa aplicables

al caso.

• En la segunda fase se comien&a la tarea de concreción.

En este momento el jue& individuali&a entre el m$nimo y el

má"imo de d$as multa que contiene la pena básica, el

n%mero de d$as especifico que corresponde a la gravedad

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del delito y al grado de responsabilidad del agente. 9ambién

en esta etapa se reproduce el análisis de las circunstanciasgenéricas o cualificadas que están presentes en el caso.

• La tercera etapa obliga al ju&gador a averiguar sobre la

capacidad económica del procesado y fijar una cuota

dineraria diaria. El cometido inicial es detectar el volumen

de rentas que percibe el imputado diariamente en ra&ón de

su actividad laboral, profesional, industrial, comercial, etc.

5ara obtener respuestas satisfactorias en esta actividadindagatoria el jue& puede solicitar la información que estime

pertinente =plantillas, registros tributarios, etc>. Luego de

conocer la renta diaria bruta del encausado, se debe aplicar

a ella los descuentos que permitan cubrir sus necesidades

básicas y de familia. Esta deducción producirá una renta

diaria neta y sólo se aplicara cuando el agente posea dos o

más ingresos como trabajador dependiente, o se dedique auna actividad independiente. 6i el agente sólo tiene como

renta %nica la que proviene de su trabajo en condición

dependiente, o se dedique a una actividad independiente.

6i el agente sólo tiene como renta %nica la que proviene de

su trabajo en condición dependiente, la cuota diaria de la

multa sólo podrá afectar entre un 3 y un 3- de tales

ingresos =art .2A>. esta etapa concluye precisando la rentaneta que servirá de equivalencia dineraria para cada d$a(

multa.

• La cuarta y última etapa dan término al proceso de

determinación, aplicando una simple operación de

multiplicación donde los factores son el n%mero de d$as(

multa definido en la segunda fase del proceso y la

equivalencia dineraria =cuota diaria de la multa> obtenida en

2*


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la fase tercera. El producto identificado en nuevos soles

será el importe de la multa a pagar por el condenado.En cuanto a otras penas no privativas de libertad como las

limitativas de derec#os, el procedimiento de determinación de la

pena recorre también las etapas de identificación de la pena

básica y de evaluación de circunstancias de concreción, a las

que ya nos #emos referidos al tratar de la pena de multa. 6in

embargo, conviene tener presente algunas peculiaridades que

derivan e"clusivamente de la naturale&a de la pena a imponer.

7eamosB

1. En la pena de in#abilitación el má"imo de duración es de

cinco aos sea que se trate de una in#abilitación principal o

accesoria.

2. Las suspensiones o restricciones que se apliquen deben

guardar relación con los deberes especiales infligidos. Esto

es, si la ley dispone, como en el caso del art$culo 4 delCódigo 5enal, que se aplique al condenado la in#abilitación

prevista en los incisos 1, y 2 del art$culo A4, el jue& sólo

considerará la aplicación de las restricciones compatibles

con la condición personal del delincuente. 5or tanto, no

cabe aplicar la disposición del inciso 1 a quién no ejerc$a

función, cargo o comisión de carácter p%blico al momento

de la comisión del delito.

. La duración de las penas de prestación de servicios a la

comunidad y de delimitación de d$as libres deben apreciar

también las aptitudes y necesidades particulares que posea

el sentenciado. Este %ltimo es sumamente importante

cuando el legislador regula ambas penas como sanciones

alternativas =por ejemplo, en el delito de discriminación que

tipifica el art$culo AA>.

2)


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8.3. E" arco pena" a-tracto

8.3.1. E" arco pena" ín'o 7 e" :#'o

)demás de establecer la clase de pena, el legislador

penal deben también fijar un marco m$nimo y má"imo de

pena aplicable a cada tipo penal de la parte especial. Esta

labor no opera arbitrariamente, sino que debe estar

orientada por el conjunto de principios informadores que

limitan el ejercicio del jus puniend i 23#

En especial #ay que mencionar el principio de

legalidad y al principio de proporcionalidad.

8.3.1.1. E" Pr'nc'p'o !e Le+a"'!a!

La e"igencia de que el legislador penal

estable&ca un marco penal en cada delito se

desprende, en primer lugar, del principio de

legalidad contemplado en el art$culo , inciso 2,literal d de la constitución pol$tica. 6eg%n este

principio, el tipo penal de la parte especial debe

precisar no sólo la conducta delictiva, sino

también la pena aplicable a los responsables del

delito =mandato de certe&a o determinación>.

)l respecto @)'CI) C)7E', 5ercy e"presaB


31/158

sometido al influjo de delito cometido.J24 En este

orden de ideas, no se trata de precisar en la leypenal la pena e"acta aplicable al autor de un

delito, sino de establecer legalmente marco

m$nimo y má"imo para el #ec#o delictivo previsto

en la ley, el valor de la previsibilidad es sacrificado

por el valor de la individuali&ación.

El maro penal abstracto está constituido por el

m$nimo y el má"imo de pena previsto en el tipopenal de la parte especial. El punto de partida es,

por tanto, el marco penal establecido en dic#o tipo

penal. :o obstante, el legislador penal, en

determinado delitos, no precisa el marco penal

má"imo =por ejemplo el parricidio> o el marco

penal m$nimo =por ejemplo el delito de

contabilidad paralela>, originándose as$ unaindeterminación legal que requiere ser corregida.

Este problema se soluciona, en principio,

recurriendo al art$culo del código penal que

establece la cuant$a má"ima y m$nima de la pena

correspondiente, para completar de esta manera

el marco penal abstracto mediante una

interpretación sistemática. 6in embargo, el

9ribunal Constitucional #a declarado contrario al

principio de legalidad si con esta

complementación del marco penal se deja un

margen amplio que prácticamente deje en manos

del jue& la determinación del 2uantum de la pena.

8.3.1.2. E" Pr'nc'p'o !e Proporc'ona"'!a!

/ @)'CI) C)7E', 5ercy, !"# $it#, pp. 44(4/.

31


32/158

El cumplimiento de la garant$a formal de

legalidad en la previsión del marco penal

abstracto no agota los criterios que deben

informar la labor de determinación del legislador

penal2/.

Es necesario que éste tenga en cuenta el

principio de proporcionalidad al fijar el marco

penal abstracto. 6iguiendo a la doctrina

constitucional, la observancia del principio

proporcionalidad implica tener en cuenta los tres

juicios que abarcan el test de ra&onabilidad o

proporcionalidadB El juicio de idoneidad, el juicio

de necesidad y el juicio de proporcionalidad en

stricto sensu. 7amos a continuación en qué

consisten cada uno de ellos.

a) E" *$'c'o !e '!one'!a!

La gravedad de la pena no puede atender

%nicamente a la mayor o menor probabilidad de

reali&ación de un delito, sino que debe tener en

consideración otros aspectos ajenos a la pura

lógica de las necesidades punitivas de la

sociedad. La proporcionalidad de la pena con lagravedad del #ec#o cometido constituye

precisamente uno de estos aspectos que

permiten salvaguardar a la persona de los

e"cesos del grupo social.

8 @)'CI) C)7E', 5ercy, !"# $it#, pWg.4/.

32


33/158

-) E" *$'c'o !e nece'!a!

En el juicio de necesidad de la pena

legalmente prevista debe plantearse la cuestión

de si la medida es necesaria para alcan&ar los

fines de protección que se persiguen, por no

e"istir otras penas menos aflictivas de la libertad

20.

El juicio de necesidad de la pena debe

determinarse para efectos de determinación

judicial de la pena desde un plano propiamente

penal. Este juicio debe responder a la cuestión

de si el mismo efecto preventivo o restabili&ador

se puede conseguir con una pena menos

aflictiva dentro del propio sistema penal. 5or

consiguiente, si los niveles de prevención no

aumentan con una pena más severa, el juicio denecesidad sobre la pena prevista deberá arrojar

una infracción al principio de proporcionalidad.

Mesde esta lógica, una pena legalmente prevista

será proporcional si el efecto preventivo

deseado de protección de bienes jur$dicos no

puede alcan&arse con una pena menos severa

cuantitativa o cualitativamente.

c) E" *$'c'o !e proporc'ona"'!a! en ent'!o

etr'cto

El juicio de proporcionalidad en sentido

estricto consiste en determinarB si e"iste un

desequilibrio manifiesto, esto, e"cesivo o

* GARCÍA CAVERO, Percy, Ob. Cit., [email protected].

33


34/158

irra&onable entre la sanción y la finalidad de la

norma2

. La relación de equilibrio que e"ige laproporcionalidad debe sentido estricto se

e"presa en una correspondencia valorativa entre

la gravedad del #ec#o cometido y la pena

prevista. 6e admite la necesidad de castigar

penalmente una conducta determinada, deberá

precisar el tipo de pena y la cantidad de la

misma que se correspondan proporcionalmente

al #ec#o. ?ay que sealar que en este nivel no

se trata de establecer una relación de

proporcionalidad entre un #ec#o concreto y una

pena en concreto, sino una relación de

proporcionalidad que tiene lugar en un plano de

mayor abstracción.

La abstracción de la ley penal trae comoconsecuencia que también la pena establecida

para el #ec#o se formule de manera general con

base en un l$mite m$nimo y uno má"imo.

@)'CI) C)7E', 5ercy nos relata que para

determinar el limite m$nimo de la amena&a penal

algunos autores recurren a la regla de que la

ventaja obtenida por el delito no debe ser mayor

a la desventaja obtenida por el delito no debe

ser mayor a la desventaja de la pena3-. Esto

significa que el marco penal m$nimo debe

reportar para el autor una desventaja mayor que

lo que puede obtener por la comisión del delito.) @)'CI) C)7E', 5ercy, !"# $it#, pWg./-1.

0 @)'CI) C)7E', 5ercy, !"# $it#, pWg./--

3


35/158

En la determinación del l$mite má"imo de la

pena, se defienden distintos pareceres. Nnos

recurren al criterio del sufrimiento que #ubiese

producido una reacción informal por parte de la

v$ctima en caso de no e"istir una sanción

estatal. tros se apoyan en la idea de que la

pena no debe conducir a la desociali&acion del

reo. 6e trata, en cualquier caso, de l$mites

e"ternos a la determinación del marco penal

má"imo de una pena, pues ninguna pena puede

afectar la dignidad #umana o desociali&ar al

sujeto. En este sentido, el tope de cualquier

pena será la más grave aun permitida en un

Estado de Merec#o.

8.3.2. La pe"'+ro'!a! 7 "a perona"'!a! !e" !e"'nc$ente

coo (actore para !eter'nar "a pena

8.3.2.1. La pe"'+ro'!a! !e" !e"'nc$ente

5ara H))':8, Eugenio, la peligrosidad

es un correctivo de la cuantif$cación de la pena y

afirmaB


36/158

probabilidad acerca de su pronóstico de

conducta, esto es la peligrosidadJ31

.

'evela H))':8, 'aYl que la

peligrosidad es el juicio con el que se valoran las

condiciones personales del autor de un delito,

evidenciadas por las circunstancias de tiempo

lugar, modo, y ocasión del #ec#o, y

consideradas en el estado que presentan, al

tiempo de imponer la pena, a efectos de #acer

un pronóstico de su conducta futura, para

determinar el grado de probabilidad de comisión

de futuros delitos que guarden cierta relación

vinculatoria con el ya cometido3.

8.3.2.2. La perona"'!a! !e" reo

LEF8:@ )bel y L5EH 78G)L6 5ablo

consideran a la personalidad del autor como un

aspecto de particular importancia al momento de

graduar la pena. 5ero la consideración de la

personalidad sólo puede ser admitida como una

fuente de datos en orden a establecer el preciso

grado de autodeterminación del sujeto al

momento de la trasgresión normativa. ueremos

reproc#arle al infractor no #aber actuado de otro

modo, de un modo no lesivo o peligroso para el

1 H))':8 Eugenio 'aYl,


37/158

bien protegido, en la medida en que todo un

complejo cuadro de situación se lo permit$a y enesa constelación de factores no cabe duda de

que tiene un lugar central el concreto bagaje

espiritual que #ace de cada uno de nosotros

seres diferentes, con una estructura particular

que nos otorga una mayor o menor capacidad

de comprensión y voluntad a la #ora de

desarrollar una conducta descripta como

injusto3A.

;. PRON

6eg%n H))':8B


38/158

ni como circunstancias agravantes, ni como atenuantes, los elementos

del tipo legal, ni los puntos de vista que afectan a cada delito de lamisma naturale&a, que #an sido tenidos ya en cuenta en la creación del

marco penal por el legisladorJ.

EjemplosB En el #omicidio por imprudencia no puede utili&arse otra ve&

como circunstancia contraria al autor el #ec#o de que su

comportamiento negligente #aya producido la muerte de una persona

en los delitos de ca&a, la circunstancia de que la utili&ación de la&os sea

una forma especialmente reprobable de ca&a ! en la reincidencia, la

comisión reiterada del delito. 9ampoco puede tener un efecto agravante

en el perjurio la circunstancia de que las falsas declaraciones ante un

tribunal son especialmente reproc#ables.

La pro#ibición de doble valoración afirma @)'CI) C)7E', 5ercyB

, la utili&ación de la violencia

puede valorarse por el jue& a efectos de determinar la pena concreta

como más grave que el uso de dadivas o promesas previstos también

en el tipo penal.

/ @)'CI) C)7E', 5ercy, pág. /1.

3*


39/158

?. DETERMINACIÓN E9ECUTI=A DE LA PENA

5ara FFE9?8): HNF)E9) Eloy y FFE9?8): 6):98)@

;avier 8srael , que tiene por objeto la

ejecución de la pena, la cual es controlada por el ;ue& porque es en la

sentencia donde se determina judicialmente la pena, es decir que esta

determinación ejecutiva de la pena procede de la determinación judicial dela penaJ3/.

En esta determinación ejecutiva de la pena +ramont )rias nos diceB

que es el momento de la individuali&ación penal reali&ada por los

funcionarios encargados de la ejecución de las penas privativas de libertad.

La individuali&ación administrativa #a sidoB tomada en consideración como lo

demuestran las disposiciones que establecen las bases del régimen

penitenciario y las instituciones que tienden a reali&arla prácticamente, como

son la condena condicional y la liberación condicionalh.

Como sabemos en la pra"is no se cuenta con establecimientos penales

que procuren una adecuada ejecución de la pena, lo cual no posibilita una

determinación penitenciaria de la pena, con esto no nos estamos refiriendo

necesariamente a la superpoblación de internos que #ay en cada uno de los

establecimientos penales de nuestro pa$s, que es un serio problema, a

pesar de que e"isten leyes de despenali&ación, sino que nos estamos

refiriendo si el Estado cumple o no con lo estipulado en el )rt$culo 1A de

nuestra carta magna que seala.

8 FFE9?8): HNF)E9) Eloy y FFE9?8): 6):98)@ ;avier 8srael,“.undamentos para determinar la pena y las )edidas de Seguridad” , Editorial 6an Farcos,1* Edición, 5er%, --1, pág. 220(22.

3)


40/158

)s$ como en lo preceptuado en el art$culo 88 del t$tulo 5reliminar delCódigo de Ejecución 5enal que diceB

La ejecución penal tiene por objeto la reeducación, re#abilitación y

reincorporación del penado a la sociedad. La misma regla se aplica al

procesado, en cuanto fuera pertinente.h

La respuesta es obvia porque la realidad delincuencial y las estad$sticas

sean estás por delitos o faltas, son las encargadas de demostrarnos la

ineficacia del Estado en la ejecución de las penas lo que implica, falta de

asistencia postpenitenciaria por parte del 8nstituto :acional 5enitenciario

=8:5E>.

@. INDI=IDUALIACIÓN 9UDICIAL DE LA PENA

@)'C8) C)7E', 5ercy asevera queB


41/158

embargo, debe sealarse que, por evidentes ra&ones de

operatividad, el principio de legalidad no puede desplegar sumandato de determinación en la pena judicialmente impuesta.

)nte esta situación, el principio de proporcionalidad asume el

papel principal como criterio informador de la labor del jue& penal

al momento de determinar la pena e"acta a imponer al autor de

un delito. La observancia del principio de proporcionalidad se

manifiesta, al igual que la determinación legal de la pena, en tres

dimensionesB idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido

estricto. 6in embargo, debe quedar claro que los criterios de

referencia en cada una de estas tres dimensiones no se

corresponden con los utili&ados en la determinación legal de la

pena, sino que se e"presan de forma distinta.

@.1.1 E" *$'c'o !e '!one'!a! e" pr'nc'p'o !e c$"pa-'"'!a!

El juicio de idoneidad en la imposición judicial de la

pena requiere precisar primeramente cual es la funciónque cumplen la pena en esta etapa del sistema penal. )

diferencia de la proporcionalidad en la previsión de legal

de penas, el 9ribunal Constitucional no #a trabajado de

manera espec$fica la proporcionalidad en la imposición

judicial de las penas, por lo que #abrá que precisarla sin la

ayuda de sus desarrollos jurisprudenciales. 5ara poder

determinar la función que la pena desempea en el planode su imposición judicial, debemos tener en cuenta que el

jue& penal esta ante un ciudadano que #a reali&ado un

#ec#o delictivo, encontrándose, por tanto, facultado para

imponérsele una sanción penal. 6i bien la imposición de la

pena debe confirmar la seriedad o vigencia de la norma

penal, el jue& no act%a amparado por una función

abstracta de prevención o reestabili&acion. En este nivel

1


42/158

del sistema penal el principio de culpabilidad adquiere un

carácter esencial para el cumplimiento de esta función. Enconsecuencia, la labor judicial no puede #acerse al

margen de la vigencia del principio de culpabilidad, tal

como lo pone de manifiesto el propio 9ribunal

Constitucional al sealar que donde no #ay demostración

de culpabilidad no puede tampoco y muc#o menos, e"istir

condena.3

@.1.2. E" *$'c'o !e nece'!a! "a a"ternat'/'!a! pena"

El jue& penal, al imponer la sanción penal, debe tener

en cuenta también la e"igencia de recurrir a los

mecanismos de reacción menos lesivos, evitando sobre

todo la desociali&acion del condenado. En este sentido, si

el sistema penal le ofrece al jue& otras posibilidades de

reacción penal menos gravosas, deberá recurrir a ellas y

no a las más restrictivas. En este punto, adquiere especialrelevancia la llamada alternatividad penal, la cual consiste

en utili&ar un conjunto de medidas alternativas a la pena

privativa de la libertad. :os referimos concretamente a

medidas como la suspensión de la ejecución de la pena

=articulo 3/ C5>, la reserva del fallo condenatorio =articulo

4 C5>, la sustitución y conversión de penas =articulo A

y 3 C5> y la e"ención de pena =articulo 40 C5>. Estosmecanismos alternativos se encuentran reconocidos en

nuestro Código 5enal, de manera que si un jue& penal no

recurre a ellos, pudiendo #acerlo, imponiéndole, mas bien,

al sujeto culpable una sanción penal, esta sanción será

desproporcionada por falta de necesidad. ueda claro que

estos mecanismos funcionan especialmente para delitos

) @)'CI) C)7E', 5ercy, !"# $it#, /1-(/1.

2


43/158

sancionados con penas privativas de libertad no muy

graves, pues en estos casos la necesidad de prevencióngeneral o reestabili&acion no requiere una pena efectiva.

@.1.. E" *$'c'o !e proporc'ona"'!a! en ent'!o etr'cto "o

cr'ter'o !e 'n!'/'!$a"'Bac'4n !e "a pena

La pena judicialmente impuesta debe someterse

también a un juicio de proporcionalidad en sentido estricto,

es decir, determinara si la entidad del #ec#o concreto

merece castigarse con la pena impuesta por el jue& dentro

del marco penal m$nimo y má"imo previsto en la ley. 6e

trata, por tanto, de la apreciación de las circunstancias

concretas que permiten considerar la gravedad del #ec#o

delictivo, y por tanto, aplicar la pena conforme a esta

gravedad, en esta l$nea, el 9ribunal Constitucional #a

sealado que el limite má"imo de la cadena perpetua

resultara evidentemente incompatible con el principio en laaplicación de las penas, en aquellos casos de delitos de

m$nima gravedad. =69C -43(--2(?C del 11 de octubre

de --3, nm.>. 5or consiguiente, la pena impuesta por el

jue& debe corresponderse necesariamente con la

gravedad del delito concreto que se somete a si juicio,

siendo, por tanto, desproporcionada la pena si es que no

se corresponde con la gravedad del delito concreto.

@.2. Lo cr'ter'o epecí('co !e "a 'n!'/'!$a"'Bac'4n !e "a pena

Los art$culos 23 y 24 del Código 5enal 5eruano ofrecen al

jue& penal un conjunto de criterios espec$ficos que debe

considerar en su labor de individuali&ación de la pena. 6e trata,

en consecuencia, de aspectos espec$ficos derivados de la

culpabilidad como criterio de medición. :o resulta fácil e"traer

3


44/158

del tenor de la ley la lógica de su estructuración, por lo que

procederemos a sistemati&arlas, siguiendo a la doctrina penal.En función de si se vinculan al injusto culpable o a las

necesidades de prevención =o reestabili&acion>.4-

@.2.1. Lo cr'ter'o re(er'!o a" 'n*$to c$"pa-"e

En el art$culo 24 del Código 5enal se establecen

diversos criterios espec$ficos referidos al injusto culpable

para la determinación de la pena concreta. En cuanto a

la acción, se destaca especialmente la naturale&a de la

acción =inciso 1>, es decir, la potencialidad lesiva de la

acción, as$ como la lesividad también de los medios

empleados =inciso >. 'especto al resultado se menciona

e"presamente como criterio de medición la e"tensión

del dao o peligro causados por la conducta del autor

=inciso 2>. Mebe precisarse que este criterio espec$fico

del injusto culpable no implica una e"tensión a cualquier resultado desvalorado derivado causalmente de la

conducta del autor. 6olamente podrán considerarse

aquellos resultados abarcados por el fin de protección de

la norma. La parte subjetiva del #ec#o es tenida también

en consideración al contemplar como criterio espec$fico

el móvil o fines del autor =inciso 4>, en donde se tiene

que valorar en la determinación de la pena concreta si elautor act%o por necesidad, #onor o lucro.

Los criterios espec$ficos referidos al injusto culpable

se emiten también a aspectos circunstanciales o

globales del #ec#o. En cuanto a los aspectos

circunstanciales del #ec#o se recogen e"presamente el

tiempo, lugar, modo y ocasión del delito =inciso 3>, as$

/0 @)'CI) C)7E', 5ercy, !"# $it#, /1(/1.


45/158

como la unidad o pluralidad de agentes =inciso />,

siempre, claro está, que dic#os aspectos no #ayan sidoconsiderados ya en la formulación del tipo penal. 5or su

parte, la valoración global del #ec#o para determinar la

pena concreta se recoge con el criterio de la importancia

de los deberes infringidos, que le permite al jue& adaptar

la pena concreta al mayor desvalor del #ec#o. En efecto,

en los tipos penales que no están t$picamente

estructurados sobre la infracción de un deber especial, la

reali&ación del tipo penal mediante la infracción de un

deber institucional merece una pena mayor que el que se

produce por la infracción del deber general del

ciudadano.

9odos los criterios espec$ficos del injusto culpable

mencionados deben ser ponderados por el jue& a efectos

de fijar la pena concreta por el delito cometido.

@.2.2. Lo cr'ter'o re(er'!o a "a nece'!a!e !e

pre/enc'4n o reeta-'"'Bac'4n

Los criterios de individuali&ación de la pena referida a

las necesidades de prevención o estabili&ación están

contemplados tanto en el art$culo 23, como en el art$culo

24 del Código 5enal41

.En primer lugar, e"isten criterios espec$ficos que

destacan aspectos posteriores al #ec#o que cuestionan

la necesidad de mantener la pena concreta conforme al

criterio de la gravedad del injusto culpable. En particular,

se puede destacar el criterio de la reparación/1 5')M 6)LM)''8)@), 7Xctor,


46/158

espontanea del dao del inciso del art$culo 24 del

Código 5enal que, en nuestra opinión, deben vincularsecon el articulo 23 inciso A del mismo te"to legal que le

e"ige al jue& tener en cuenta los interés de la v$ctima, de

su familia o de las personas que de ella dependen . Con

la reparación del dao, el autor adelanta una parte de los

aspectos que le corresponder$a cumplir con la pena,

afectando as$ la cuantificación de la pena concreta.

8gualmente tiene relevancia, desde el punto de vista de

la prevención, la confesión sincera del autor antes de ser

descubierto, en la mediad que con su proceder muestra

su arrepentimiento posterior y, por tanto, la falta de

necesidad de una pena más grave con fines de

prevención o reestabili&ación.

@.. La c'rc$ntanc'a en e" artíc$"o 3; !e" C4!'+o Pena"

/'+enteEl Código 5enal de 12 conten$a un elenco detallado de

circunstancias genéricas en el art$culo 31. Con ellas, o a través

de ellas, los jueces pod$an reconocer o como

ocurr$a con otros códigos penales que le erancontemporáneas4. Me esta manera los jueces pod$an conceder

en el caso concreto tales efectos de aumento o disminución de

la penalidad, en ra&ón de la presencia espec$fica y naturale&a

de las circunstancias concurrentes. En todo caso quedaban

/2 $ódigo Penal de 'cuador de %76: , art$culo y A-. :uestro Código de ;usticia Filitar vigente conserva esta distinción en sus art$culos - y 1.

/


47/158

obligados por el art$culo 3- a . Es que

la reali&ación del delito se puede ver favorecida con el

empleo de medios idóneos. )simismo la naturale&a y

efectividad daosa de su uso pueden comprometer en

mayor o menor medida la seguridad de la v$ctima o

provocar graves estragos. Me all$ que correctamente

78LL)78CE:C8 estime que esta circunstancia se refiere

también a la magnitud del injusto43. 6in embargo, para otros

autores ella posibilita, igualmente, reconocer la peligrosidad/3. 5EG) C)+'E'),


48/158

del agente44. Nn ejemplo de esta circunstancia lo

encontramos en el #omicidio calificado de asesinato,cuando se alude a que el agente #aya matado a la v$ctima

. Ella nos indica la cuant$a

del injusto en su proyección material sobre el bien jur$dico

// 5EG) C)+'E'),


49/158

tutelado4/. :o obstante, como bien destaca C':E; esta

valoración corresponde más bien a la combinación de lapena espec$fica para cada delito y no a un nivel de

circunstancia genéricaB


50/158

drogas agravado y que toma en cuenta que . La

motivación y los fines que determinan, mueven o gu$an la

acción delictiva del agente, influyen en la mayor o menor

intensidad de su culpabilidad. Esto es, tales circunstanciascoadyuvan a medir el grado de reproc#e que alcan&a el

autor del delito. 6u naturale&a subjetiva es preeminente y

se e"presa en lo f%til, altruista o ego$sta del móvil o

finalidad.


51/158

voluntades que se integran para lo il$cito/-. )#ora bien, es

importante destacar que la pluralidad de agentes see"presa en una coautor$a funcional, en un co(dominio del

#ec#o. :o se puede incluir en esa , #urto =art. /, inc. />.

(. La edad, educación, situación económica y medio

social. Nna disposición semejante se incluye en el art$culo

A0.1(a del Código 5enal boliviano. 6e trata de

circunstancias que se relacionan con la capacidad penal del

imputado y con su mayor o menor posibilidad de internali&ar

el mandato normativo, motivarse en él y en sus e"igencias

sociales. peran, pues, sobre el grado de culpabilidad delagente y advierte en estos casos circunstancias que

proyectan re&agos positivistas y que contradicen en la

preeminencias de un Merec#o penal del acto sobre un

derec#o penal de autor /1. Cabe anotar que el art$culo 23

inciso 1 seala como un criterio de fundamentación y

determinación de la pena que el jue& atiende a


52/158

posterior al delito. ) ella también alude el art$culo 42, inciso

/ del Código 5enal de Colombia. El #ec#o que eldelincuente repare en lo posible el dao ocasionado por su

accionar il$cito, rebela una actitud positiva que debe

merituarse favorablemente con un efecto atenuante. ueda

claro, como sosten$a 5EG) C)+'E'), . En esta circunstancia se valora un acto de

arrepentimiento posterior al delito y que e"presa la voluntad

del agente de #acerse responsable por el il$cito cometido y

asumir las consecuencias jur$dicas que de ello derivan. Esta

actitud destaca a favor del agente en cuanto rec#a&a la

natural conducta posterior al #ec#o punible y que se suele

dirigir a asegurar la impunidad del infractor. )l respecto en

la doctrina nacional se #a afirmado que


53/158

lógicamente la atenuante es procedente! de suerte que no

puede favorecerse al delincuente que #uye, regresadespués acompaado de su abogadoJ/A. )#ora bien, en

nuestro sistema penal la confesión sincera también es

considerada como una atenuante privilegiada en el art$culo

1A4 in *ine del Código de 5rocedimientos 5enales, de all$

que sea necesario reali&ar un análisis más detallado de

dic#a norma, lo cual #aremos posteriormente.

11. Las condiciones personales y circunstancias que

lleven al conocimiento del agente. El legislador le deja al

jue& una posibilidad abierta para que interprete y aprecie

otras circunstancias, distintas de las partes mencionadas,

pero que resulten idóneas para conocer mejor la

personalidad del agente. 6obre esto %ltimo

78LL)78CE:C8 estima que a través de esta opción

valorativa se


54/158

#ace no muc#o tiempo se admit$an escasas restricciones al arbitrio

judicial para la determinación de la pena dentro del marco legal ladoctrina #a comen&ado a plantearse cada ve& con mayor dedicación la

necesidad de establecer una base teórica firme para la decisión en la

que se selecciona la sanción punitiva a aplicar. Es que en verdad no

puede menos que resultar desconcertante la enorme preocupación por

establecer un sistema dogmático de alta precisión cuando se trata de

establecer el s$ o el no de la aplicación de una consecuencia penal,

entre otras ra&ones, a fin de evitar que el autor quede sujeto al arbitrio

judicial, para luego, en el momento de determinar la calidad y cantidad

de la sanción, considerar a ese arbitrio como un valor intangible,

in#erente a la naturale&a de la mensuración de la pena. Ello resulta

contradictorio no sólo si se ve en la teor$a del delito fundamentalmente

una garant$a frente a la discrecionalidad estatal, sino también, y

especialmente, si se la admite como la e"presión de la necesidad de

racionalidad de las decisiones. Mejar librado a aquel que se #a #ec#o

acreedor de una pena a una resolución que no e"ige una

fundamentación teórica e"pl$cita significa tanto como afirmar que a

partir del momento en que se #a comprobado que la conducta es

punible, el autor puede quedar sujeto(al menos dentro del marco

penal( a la discrecionalidad de quien #a de decidir sobre su destino. 5or

otro lado, si todos aquellos principios =legalidad, #ec#o, culpabilidad> tan

celosamente conservados al elaborar el esquema de la teor$a del delito

pueden ser dejados de lado sin más ni más al graduar la sanción,

quedan cuando menos parcialmente descalificados todos los esfuer&os

teóricos reali&ados #asta all$, dado que todo aquello que fue rec#a&ado

incondicionalmente antes podrá a#ora ingresar al análisis sin mayores

cuestionamientos =p. ej., la peligrosidad del autor, su conducta durante

el proceso, etc.>.


55/158

6i se parte de la necesidad de que las decisiones deban tener

fundamentos e"pl$citos respecto de los cuales sea posible unadiscusión racional como medio de control de esas decisiones, es

necesario establecer pautas teóricas más o menos firmes que gu$en el

proceso de individuali&ación de la pena, y circunscribir los l$mites que

no es posible traspasar. El objeto de este trabajo es formular algunas de

las bases que deber$an reunir esas pautas.

1. ALCANCES DEL CONCEPTO DE INDI=IDUALIACIÓN DE

LA PENA.

La pena es la reacción frente a un quebrantamiento de la norma

reacción que resulta siempre a costa del responsable de ese

quebrantamiento, lo cual, en este conte"to, implica siempre una

injerencia en alg%n bien. La individuali&ación de la pena es el acto por

el cual el jue& pondera la infracción a la norma y la transforma en una

medida de pena determinada. La magnitud de la pena es siempre

e"presión de la ponderación del il$cito culpable! no es otra cosa que la

cuantificación de la culpabilidadk. 6in embargo, en un sentido más

amplio, puede entenderse como determinación de la pena no sólo la

fijación de la pena aplicable, sino también su forma de cumplimiento =p.

ej., condena de ejecución condicional, accesorias de la condena>.

uedar$a por comprobar si las circunstancias relativas al modo de

cumplimiento y demás consecuencias de la pena pueden separarse tan

estrictamente de la individuali&ación de la pena, o si se trata, más bien,

de los distintos pasos de un mismo proceso. 5artir de uno u otro

concepto tendrá especial importancia en cuanto al método a utili&ar

cuando se intenta armoni&ar los fines de la pena.

11. LOS CONCEPTOS DE ILÍCITO F CULPAILIDAD EN LA

INDI=IDUALIACIÓN DE LA PENA


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11.1. Lo pro-"ea !e" concepto !e c$"pa-'"'!a!

6i se repasa lo dic#o #asta a#ora, se #a rec#a&ado la teor$a

de la prevención general negativa, admitiéndose la prevención

especial sólo como el l$mite que una pena racional no debe

alcan&ar, y se #a aceptado que la posibilidad de reafirmar el

ordenamiento jur$dico a través de la imposición de una pena

estar$a reflejada en abstracto en el marco penal, y en concreto,

solamente aquella pena que se adecué a la culpabilidad podrá

actuar de este modo, pues sólo esa pena es la que la norma

prevé. )l quedar reducida la cuestión al problema de la

cuantificación del il$cito y de la culpabilidad, todo parece

#aberse simplificado. 5ero esto es sólo aparente, ya que

mientras que la determinación de la culpabilidad en tanto

e"istencia de un il$cito reproc#able al autor se encuentra

medianamente acotada, su graduabilidad es la que plantea las

mayores dificultades. Estas dificultades podr$an ser agrupadas,

al menos provisionalmente, en dos gruposB a> el carácter

relacional del concepto, que implica la necesidad de establecer

cuál es el parámetro con el que se compara, y b> cuál es el

#ec#o que puede ser leg$timamente comparadoB factores

determinantes de la culpabilidad, y en qué medida estos pueden

diferir del il$cito mismo.

11.2. La c$"pa-'"'!a! coo re("e*o !e" '"íc'to

La culpabilidad, en tanto reproc#abilidad del #ec#o

antijur$dico, #ace referencia a los presupuestos sin los cuales

no es posible responder al il$cito con una pena. 5ero la

culpabilidad también e"presa la mayor o menor posibilidad de

/


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motivación conforme a la norma, y en este sentido, es un

concepto graduable. La culpabilidad tiene carácter constituti(oal determinar si se aplica o no una pena, en tanto para graduar

la pena, resulta decisiva la medida de esa culpabilidad.

El concepto de culpabilidad al momento de graduar la pena

no puede ser otro que el de la teor$a del delito. En efecto,

cuando se #abla de una pena adecuada a la culpabilidad, ello

significa que el grado de culpabilidad sólo puede ser e"presado

en unidades de pena. Esto significa que la medida de la pena

es reflejo de la medida de la culpabilidad, la cual, a su ve&,

presupone la e"istencia de un il$citoB lo que se reproc#a es el

#ec#o antijur$dico cometido por el autor. Me este modo, se

reconoce la culpabilidad por el #ec#o, y se descarta la

culpabilidad de carácter o por conducción de vida. 9omado

estrictamente, esto llevar$a a descartar también la consideración

de toda circunstancia ajena al il$cito al momento de graduar la

pena. 6in embargo, aun los autores más estrictos en cuanto al

principio del #ec#o admiten que la graduabilidad del concepto

de culpabilidad puede #acer necesaria una investigación

acerca de circunstancias que #acen a la personalidad del autor

=p. ej., en casos de inimputabilidad>.

Cuando se plantea la discusión en términos de si es

posible o no superar la medida de la culpabilidad se está dando

por sentado que se conoce cuál es la pena ya adecuada a la

culpabilidad o la todav$a adecuada, cuando en realidad esto

es lo que falta definir. 6ólo un concepto de culpabilidad que

abarque los distintos matices de la reproc#abilidad del il$cito (el

cual, a su ve&, también es un concepto graduable( permitirá que

la medida de la pena sea un reflejo de ella.

8


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11.. C$"pa-'"'!a! 7 ('ne pre/ent'/o

11..1. La c$"pa-'"'!a! p$ra

Cuando se quiere determinar la mayor o menor

reproc#abilidad del #ec#o, inevitablemente se

introducen cuestiones que no siempre están

vinculadas directamente a ese #ec#o, y que

responden, por ejemplo, a criterios de prevención.

Mecidir qué se considera reproc#able y qué no,

presupone partir de ciertas concepciones a las cuales

no resultan ajenos estos criterios. 5arte de las

dificultades surgen, justamente, a ra$& de que estas

relaciones entre culpabilidad y prevención

permanecen ocultas. En muc#os casos, sin embargo,

esto ya está reflejado en los tipos penales. )s$, por

ejemplo, es más grave el #urto con gan&%a que el

#urto simple, no sólo porque la escala penal prevista

sea mayor, sino que la escala penal es mayor porque

el #ec#o es considerado más grave, sobre la base de

ciertas ra&ones tomadas en cuenta por el legislador.

Nna escala penal mayor #ace suponer un il$cito

mayor, al que corresponde, a su ve&, una

reproc#abilidad mayor. El proceso de graduación

dentro de un mismo marco penal no puede ser

diferente, es decir, que no pueden ser ajenos a él las

consideraciones preventivas que constituyen el

trasfondo de la norma de que se trate. Nna parte

importante del proceso de individuali&ación de la

pena consistirá, entonces, en #acer e"pl$citas esas

*


59/158

ra&ones, manteniéndolas en l$mites compatibles con

el estado de derec#o. 5ero mientras que con relaciónal il$cito se puede (y se debe( encontrar apoyo

normativo, la graduación de la culpabilidad se

presenta con un grado mayor de complejidad,

especialmente en lo que se refiere a los factores

relevantes para su graduación.

6traten[ert# propone dejar fuera de

consideración, en cuanto sea posible, las

circunstancias que #asta a#ora se #an incluido en la

culpabilidad bajo el t$tulo de consideración total de la

personalidad del autor! ellas sólo podr$an ingresar al

análisis, en un momento posterior, cuando se

apliquen los fines preventivosk Lo decisivo... es la

situación en la que el #ec#o #a sido comidoB

solamente ella determinará la gravedad de la

culpabilidad por el #ec#o.

En un sistema en el que se admita el principio

del #ec#o tal afirmación no puede ser puesta en

duda. 6in embargo, con esto no se #a avan&ado en

nada en cuanto a cómo debe valorarse esa situación,

ni tampoco con relación a cuánto vale, lo cual indica

que, en alg%n momento, #abrá que recurrir a otro

punto de apoyo.

11..2. La '!ea !e pre/enc'4n coo -ae !e "a c$"pa-'"'!a!

La idea de un concepto de culpabilidad que no

puede ser definido sin tener en cuenta finalidades de

)


60/158

prevención #a sido desarrollada por ;aZobs, quien

reali&a una amplia cr$tica del concepto tradicional.

Cuando se afirma que la individuali&ación de la

pena se reali&a e"presando el il$cito del #ec#o en una

magnitud de pena, tal como lo #ace, por ejemplo, ?orn,

sin tener en cuenta la finalidad, con el resultado de que

medida de culpabilidad y medida de la pena se

convierten en conceptos idénticos, se intenta salir de la

relatividad sin apoyarse en un punto fijo. Es decir, que al

suprimirse la cuestión de la finalidad no se logra

establecer ninguna pauta fija que sirva de apoyo y oriente

la decisión. 5ara ;aZobskk, la culpabilidad se fundamenta

a través de la prevención general... y se mide seg%n esta

prevención.

El concepto de culpabilidad define un ámbito de

libertad apre#ensible en categor$as generalizadas,

dejando de lado el fenómeno ps$quico particular, y

orientándose seg%n necesidades de pol$tica criminal.

Esto se ve en las diferentes regulaciones legales,

tal como en materia de error. )ll$ no se e"ige un

conocimiento efectivo, sino que el ordenamiento jur$dico

se conforma con un conocimiento potencial, o en los

casos de estado de necesidad disculpante y de coacción,

en los cuales las e"cepciones demuestran que no se

trata de otra cosa más que de una determinada decisión

acerca de quién debe #acerse cargo de ese error o de

ese riesgo. :o puede #ablarse de que lo decisivo sea la

posibilidad de motivarse conforme a la norma, sino que

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61/158

de lo que se trata es de una decisión normativa. La

misma situación ps$quica =p. ej., un particular o unbombero frente a una situación de estado de necesidad

disculpante> no conduce a igual culpabilidad si la

finalidad de la norma es diferente. 5ara definir si una

circunstancia agrava o no la culpabilidad es necesario

establecer previamente qué finalidad tiene. Cuando una

circunstancia tiene direcciones contradictorias, #ay que

redefinir la distribución de responsabilidad. El juicio de

culpabilidad es siempre una nueva determinación del

aporte que debe brindar el sujeto, sin poder ampararse

en caso de fracaso, en que la responsabilidad reca$a en

otro ámbito. La medida de la culpabilidad ser$a tanto

como la medida de la decepción de las e"pectativask.

5ero en la aplicación de la pena no se trata de lo que el

autor se merece seg%n la opinión general, sino de

aquello que es necesario para mantener la confian&a. Es

decir, que la necesidad de pena se independi&a de las

sensaciones generales en un caso concreto, y son

definidas a través de la idea del mantenimiento de la

confian&a en el ordenamiento jur$dico.

:o queda claro, sin embargo, cómo una pena que no

respondiera a la opinión general puede lograr este efecto.

6i a la #ora de determinar la consecuencia jur$dica en

concreto la opinión general carece de toda relevancia en

cuanto a cómo se mantiene la confian&a en el

ordenamiento jur$dico, entonces, esto sólo podr$a ser

definido por el ordenamiento jur$dico mismo, que es el

que deber$a #aber captado y generali&ado las

sensaciones y opiniones generales de antemano, de

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62/158

forma tal que las reacciones sean previsibles. El

mantenimiento de la confian&a se producir$a, seg%n estainterpretación de lo afirmado por ;aZobs, en la medida en

que el ordenamiento jur$dico funcionara tal como estaba

previsto para los distintos casos. El ordenamiento

jur$dico se reafirmar$a a s$ mismo a través de su propio

funcionamiento eficiente, y en tanto permitiera dar

respuestas lo más previsible que se pudiera. En el caso

de la individuali&ación de la pena, en que es el

ordenamiento jur$dico mismo el que prevé distintas

respuestas posibles =marco penal y penas alternativas>,

cuál de esas respuestas es la adecuada sólo podrá

determinarse a través de la *inalidad de los distintos

factores que el ordenamiento jur$dico prevé como

relevantes para la graduación del il$cito, de la

culpabilidad, y consiguientemente, para la

individuali&ación de la pena.

11... E" 6ec6o o-*eto !e "a 'n!'/'!$a"'Bac'4n !e "a pena

El principio de legalidad, en tanto garanti&a la

previsibilidad de la reacción estatal, presupone que sólo

se tomen en cuenta factores que surjan de una

valoración co#erente de normas jur$dicas. Con esto

quedar$an fuera, por ejemplo, las consideraciones

morales acerca de los motivos del autor. En vendad, la

eliminación de valoraciones morales parece ser la

solución más adecuada también respecto del principio

del #ec#o, con lo cual cabe preguntarse qué es lo que

ocurre cuando la ley es la que introduce circunstancias

que sólo podr$an valorarse desde un punto de vista ético.

/2


63/158

;esc#ecZ considera, incluso, que no es posible, seg%n el

derec#o vigente, dejar de considerar parámetros éticos alindividuali&ar la pena. Esto pareciera dif$cilmente

armoni&arle con el rec#a&o del derec#o penal de ánimo.

:o se trata aqu$ de aquello que, en %ltima instancia,

pudiera considerarse dentro de la esfera de intimidad del

autor, sino de determinar sobre qué base es posible la

injerencia en esta esfera, o si la mera referencia legal

que impone al jue& valorar al momento de graduar la

pena, por ejemplo, los motivos del autor, #ace que esto

siempre sea posible. En verdad, un rec#a&o consecuente

de la posibilidad de #acer valoraciones morales deber$a

regir tanto para los fines bajos como para las buenas

intenciones! con lo cual quedar$a en igual situación

quien roba para pagar una intervención quir%rgica de su

#ijo como quien lo #ace para poder cambiar el auto.

5osiblemente, nadie estar$a dispuesto a asumir una

consecuencia tan restrictiva. En efecto, parece dif$cil

poder graduar la pena eludiendo toda valoración moral,

pero tampoco parece posible permitir que el jue&, so

prete"to de un ámbito discrecional, pueda introducir sus

propias pautas éticas. El ordenamiento jur$dico constituye

la %nica pauta a que se puede recurrir, ya que es él el

que re%ne los modelos de conducta que pueden e"igirse

al autor. S para el ordenamiento jur$dico una conducta

que está orientada a salvaguardar un bien jur$dico no es

idéntica a aquella que no lo está. )un cuando una

conducta no llegue a estar cubierta por una causa de

justificación o de disculpa, si la situación puede ser

analogada a las previstas por estas causas resultarán

menos graves que si esto no es posible. 6i bien no e"iste

/3


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ninguna duda de que el #ec#o es el #ec#o del il$cito, y

la culpabilidad no es otra que la culpabilidad por el#ec#o, la e"istencia de escalas penales permite suponer

la e"istencia de culpabilidades diferentes ante el mismo

#ec#o, y supuesta la imputabilidad, graduar la

culpabilidad es idéntico a medir la pena, pero esto no

puede ser #ec#o sin tener en cuenta qué finalidad

cumple la culpabilidad, o dic#o de otro modo, por qué a

tal culpabilidad le corresponde tal pena. 6in embargo, los

conceptos que se manejan son valorativos, y no parece

posible traducirlos en magnitudes fijas e"presadas en

cifras. 5ero esta imposibilidad no debe llevar a afirmar sin

más ni más que entonces se trata de un ámbito dentro

del cual el jue& puede decidir discrecionalmente. 5or

cierto, a esto podr$a objetarse que si se admite que es

imposible lograr traducir la valoración de circunstancias

atenuantes y agravantes en un monto e"acto se está

dejando la decisión, en %ltimo término, librada a la

discreción del jue&. 5ero, en realidad, la imposibilidad de

lograr una precisión absoluta, en la que no e"istan &onas

grises, tampoco es ajena a muc#os otros problemas

dogmáticos, sin que por ello se afirme que la solución

dependerá del arbitrio judicial. 5iénsese en los problemas

de analog$a, los elementos normativos del tipo, o el l$mite

entre dolo eventual y culpa consciente, por citar sólo

algunos ejemplos. Me lo que se trata es, frente al caso

concreto, de llegar a una solución lo más e"acta posible,

y que esté apoyada en los fundamentos teóricos de que

se dispone. El #ec#o de que la individuali&ación de la

pena no pueda ser un procedimiento racionali&able more

geom;trico, que sólo permita la precisión propia de

/


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objetos valorativos, no libera de la necesidad de que los

fundamentos de la determinación estén decididos sincontradicciones en sus concreciones. Esto implica que en

la decisión se deben #acer e"pl$citas las circunstancias

que se valoran y cómo se lo #ace.

Me este modo, si el sistema presupone el principio

de culpabilidad en el nivel constitucional, todo lo demás

deberá ser una concreción de este principio. S si bien es

cierto que no todas las concreciones del principio de

culpabilidad se orientan en el mismo sentido, en aquellos

casos en los que no sea posible #acer jugar a todos esos

factores en una misma dirección, será necesario

colocarlos en equilibrio, reordenándolos seg%n el lugar

que les corresponde de acuerdo con el ordenamiento

normativo. rente a dos posibles interpretaciones, una a

favor =atenuante> y otra en contra =agravante>, #abrá que

determinar si es leg$timo o no que se responsabilice al

autor, si era posible esperar otra cosa de él, o si es otro

quien debe responder Esto toca uno de los puntos

decisivos para la individuali&ación de la pena! la dirección

de la valoración de los distintos factores.

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CAPITULO II

DETERMINACIÓN DE LA PENA EN CASOS ESPECÍHICOS

1. TIPO IMPERHECTAMENTE REALIADO %TENTATI=A)

En la práctica se describe el delito normalmente en su estado de

consumación. )l respecto ?ans, considera que son varios los grados que la

acción punible dolosa recorre desde que aparece la primera idea de cometer el

delito #asta su agotamiento pasando por su preparación, comien&o de laejecución, conclusión de la acción ejecutiva y producción del resultadoh/4.

8/ FFE9?8): HNF)E9) Eloy y FFE9?8): 6):98)@ ;avier 8srael,


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La consumación penal legal se impone en su totalidad cuando se

produce la consumación del delito con la reali&ación de todos los elementost$picos. :o se puede castigar por ejemplo, las meras ideas, salvo que se

llegue a la infamia o calumnia tipificadas en el Colegio penal. 6in embargo,

para tales casos e"iste un terreno de tolerancia de análisis donde el ;ue&

sabiamente #aciendo uso de su competencia puede considerar lo más

conveniente.

Mentro de este gran rubro tenemos la tentativa. En el Merec#o 5enal

@ermánico la tentativa de #omicidio. La tentativa se regulaba como forma

especial de delito junto al delito consumado, caracteri&ada en el ámbito

subjetivo por la e"igencia de dolo y en el objetivo por el comien&o de la

ejecución, lo que distingu$a, al mismo tiempo, de los actos preparatorios. La

pena se atenuaba adecuadamente y en la definición de tentativa se, inclu$a el

desistimiento como elemento negativo.

En nuestro :uevo Código 5enal, se define la tentativa cuando el

agente comien&a la ejecución de un delito que decidió cometer, sin

consumarlo. En este caso la pena se sujeta al criterio del jue& =)rt. 14>.

En la doctrina antigua, la punibilidad de la tentativa se basa

%nicamente en la puesta en peligro del objeto de la acción protegido por el

tipo. Como el dolo conforme a su naturale&a es el mismo en todos los

estadios del delito =preparación, ejecución, consumación>, se busca la

distinción entre tentativa y acto preparatorio en el ámbito objetivo.

6eg%n esta corriente, el fundamento jur$dico de la punibilidad de la

tentativa no reside en la voluntad del autor, sino en el peligro má"imo de que

se produ&ca el resultado t$pico! la tentativa se castiga, por tanto, por la alta

probabilidad de producción de ;o injusto del resultado. 5ero como esta

probabilidad, en principio, sólo da con el comien&o de la ejecución y

%nicamente cuando la tentativa es idónea, la teor$a objetiva conduce a limitar

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la punibilidad de la tentativa frente a los actos preparatorios y a rec#a&ar la

punibilidad de la tentativa absolutamente inidónea. )demás, la falta de loinjusto del resultado conduce a esta teor$a a sostener la atenuación

obligatoria de la pena.

En nuestro Código 5enal, se considera que no es punible la tentativa

cuando imposible la consumación del delito, por la ineficacia absoluta del

medio empleado absoluta impropiedad del objeto =)rt. 1/>.

Cabe la tentativa en el delito de #omicidio por ser un delito material.

La tentativa consiste en la puesta en peligro del bien jur$dico tutelado

mediante la voluntad de matar y la ejecución de los actos preparatorios para

reali&ar el #omicidio, constituyéndose la violación de la norma! y que por

circunstancias ajenas a la voluntad del autor, se frustre la comisión del #ec#o.

El #omicidio es un delito material por cuanto e"iste perfecta

coincidencia entre el resultado jur$dico =anulación del derec#o a la vida> y el

resultado material =muerte> =Faggiore>.

'oy reyre, considera que siendo el #omicidio simple un #ec#o

comisivo de carácter intencional y de resultado lesivo, la tentativa es posible

de conformidad con el art. / %ltimo del C. 5. =antiguo>, e"istirá tentativa

propiamente dic#a o inacabada, cuando el agente #ubiere comen&ado

simplemente la ejecución del #omicidio. )tendiendo el segundo parágrafo del

mencionado art$culo, #abrá delito frustrado o tentativa acabada cuando el

actor #ubiera puesto de su parte todo lo necesario para la consumación del

#omicidio, no reali&ado el perfeccionamiento por circunstancias ajenas a su

voluntad.

La tentativa seg%n ?ans es un tipo dependiente ya que sus elementos

no se pueden comprender por s$ mismos, sino que deben ser referidos al tipo

/*


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de una determinada forma de delito. Mentro de los tipos de tentativa podemos

mencionar queB 1> la tentativa e"ige el tipo subjetivo completo. En primer lugar, el dolo, como en el delito consumado, también en la tentativa debe

referirse el dolo a todos los elementos objetivos del tipo, > Como elemento

objetivo e"ige comen&ar inmediatamente una actividad que debe conducir,

sin pasar por ninguna fase intermedia a la reali&ación del tipo, A> ue el

#ec#o no #a de quedar consumado. La consumación no depende de si el

autor #a conseguido su meta, sino que se produce en el momento en que

reali&a todos los elementos del tipo.

2. UNIDAD F PLURALIDAD DE


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encuentra en una cone"ión temporal y espacial tan estrec#a que se sienten

como unidad por un especta

determinacion-de-la-pena.doc

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