Determinacion de La Pena, Rettig

13/06/2013

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PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE

FACULTAD DE DERECHO

“Determinación de la pena”

Prof. Dr. Mauricio Rettig Espinoza

Índice

• La determinación de la pena• Sistema de determinación de penas en el Derecho chileno

– Características

• Principios de la determinación de la pena• Reglas básicas para la aplicación del sistema• Etapas del proceso de determinación de la pena

– Primera etapa

• La determinación del marco penal abstracto

– Segunda etapa

• Ponderación:

– a. Grado de desarrollo del delito y

– b. Intervención del sujeto en el CP

– Tercera etapa

• Ponderación de las circunstancias modificatorias

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Índice– Cuarta etapa

• Determinación de la cuantía exacta de la pena

– 1. La cláusula general del art. 69 del Código Penal

» a) El número y entidad de las circunstancias

modificatorias concurrentes

• Dificultad

• ¿Qué debe entenderse por entidad de las circunstancias

modificatorias concurrentes mismas?

» b) El mal causado por el delito

• Ponderación de las circunstancias modificatorias

• Elementos ajenos a la descripción legal del hecho

– 2. La cláusula del art. 70 del CP

» Determinación de la cuantía específica de la multa

• El caudal o facultades del culpable

• Circunstancias modificatorias

Sistema de determinación de penas en el Derecho chileno

• Características– Fuerte determinación legal de la pena

• Fuerte vinculación de la actividad de individualización de la pena a la ley

– Ej.: Marcos penales mínimos y máximos para cada delito, modificables bajando o subiendo en las escalas graduales de pena y conforme a las hipótesis taxativamente definidas

– Cierto margen para la individualización judicial de la pena• Ej.: Mayor o menor extensión del mal causado (art. 69)

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Principios de la determinación de la penaa. Culpabilidad en la determinación de las penas

b. Exclusiva protección de bienes jurídicos

c. Necesidad de la pena

d. Humanidad de las penas

e. Proporcionalidad de las penas

f. Resocialización del delincuente

g. Non bis in idem o de la no doble incriminación

h. Individualidad en el proceso de determinación de la pena

Non bis in idem o de la no doble incriminación

• Art. 63 CP

• No producen el efecto de aumentarla pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley

• O que ésta haya expresado al describirlo y penarlo.

• Tampoco lo producen aquellascircunstancias agravantes de tal manera inherentes al delitoque sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.

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Reglas básicas para la aplicación del sistema

a) La pena prevista para cada tipo se entiende fijada para el autor de delito consumado (art. 50 del CP)

b) Cuando la ley contempla una pena que se compone de varios grados, cada uno de ellos se considera como una pena distinta (art. 57 del CP)

c) Cuando la ley contempla penas diversas para un mismo delito, cada una de esas penas se considera como si fuera un grado de penalidad, la más leve de ellas el mínimo y la más grave el máximo (art. 58 del CP)

d) La pena que en definitiva se aplique puede resultar mayor o menor que la fijada en la ley de modo abstracto para el delito respectivo.

e)El aumento o disminución de las sanciones ha de efectuarse utilizando las escalas graduales de penas (art. 59 del CP).

Etapas del proceso de determinación de la pena

a. Determinación del marco penal abstracto

b. Ponderación del grado de desarrollo del delito y de la intervención del sujeto

c. Ponderación de las circunstancias modificatorias

d. Determinación de la cuantía exacta de la pena

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Primera etapaLa determinación del marco penal abstracto

Primera etapa: la determinación del marco penal abstracto

• Corresponde a ladeterminación del título de castigo,conformado por eltipo penal de la parte especial del CP aaplicar.

• Dice relación con elproceso dedeterminación legalde lapena

• La pena señalada por la Ley al delitoes el marco penala partir del cual operarán las reglas que, en ciertos casos, lo alterarán y lo concretarán (Art. 50).

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Primera etapa: la determinación del marco penal abstracto

• El marco penal está conformado por una o más "penas", que nominalmente están definidas (por elart. 58) como "grados" de penalidad, dentro de aquel marco, y que, según su magnitud, configuran el “grado máximo” o “grado mínimo” de la pena (el "marco penal") asignada por la Ley al delito, pudiendo haber grados intermedios

• Cada penaes un gradoy cada gradoes una pena.• El marco penales un punto de partida “abstracto”, porque aun

no se aplican las reglas sobre iter criminis; autoría y participación y circunstancias modificatorias.

Segunda etapa Ponderación:

a. Grado de desarrollo del delito y b. Intervención del sujeto en el CP

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Segunda etapa: Ponderación del grado de desarrollo del delito y de la intervención del sujeto en el CP

• La rebajase efectúa utilizando las escalas graduales de penas

• Si un delito tiene asignadas varias penas o varios grados de una pena, la rebaja se efectúa a partir de la pena o del grado inferior (art. 61 reglas 1ª y 2ª) – Ej.: Si la pena es "presidio mayor en cualquiera de sus

grados" y tengo que sancionar al cómplice de delito frustrado, efectúo la rebaja a partir del grado inferior, que es "presidio mayor en su grado mínimo"y como debo bajar dos grados, me queda "presidio menor en su grado medio".


• Las faltassólo se castigan cuando han sido consumadas(art. 9); respecto de ellas no se castiga el encubrimiento(art. 17) y que los cómplicesson castigados con una pena que no exceda de la mitad de la que corresponde a los autores(art. 498).• Esto es sin perjuicio de las reglas especiales que en ciertos casos establece la ley(art. 55 CP)

– Ejemplo: art. 450 inc. 1° CP.

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DELITO CONSUMADO

DELITO FRUSTRADO

TENTATIVA

AUTOR TODA LA PENA

(ART. 50)

UN GRADO MENOS

(ART. 51)

DOS GRADOS MENOS

(ART. 52)

COMPLICE UN GRADO MENOS

(ART. 51)

DOS GRADOS MENOS

(ART. 52)

TRES GRADOS MENOS

(ART. 53)

ENCUBRIDOR DOS GRADOS MENOS

(ART. 52)

TRES GRADOS MENOS

(ART. 53)

CUATRO GRADOS MENOS

(ART. 54)

Tercera etapaPonderación de las circunstancias modificatorias

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Ponderación de las circunstancias modificatorias• Los arts. 65 a 68 CPle señalan al juez reglas que precisan de

qué modo debe computar las circunstancias concurrentesen el hecho.

• La ley distingue el tipo de penaa que se haya llegado en virtud de las fases anteriores de individualización de la responsabilidad, y el número y clase de circunstanciasque adjetivan el hecho concreto.

• La ley le otorga al juez sólo un cierto margen de arbitrio en lo relativo a:

– la concurrencia de varias circunstanciasde distinto signo, el juez debe proceder a compensarlas racionalmente, lo cual implica que ha de atender fundamentalmente a su valor propio(arts. 66, 67 y 68, incisos finales, CP).

Ponderación de las circunstancias modificatorias• La ley le otorga al juez sólo un cierto margen de arbitrio en lo

relativo a:

– Si aún quedaren varias agravantes o varias atenuantes una vez realizada dicha compensación

• El juez puede imponer una pena superior o inferior, de acuerdo a la escala penal correspondiente, quedando a la discrecionalidad decidir si eleva o no la pena al grado siguiente(arts. 67 inc. 5°, y 68 inc. 4°, CP), o si la rebaja en uno, dos o tres de ellos(arts. 66 inc. 3°, 67 inc. 4° y 68 inc. 3°, CP), si procediere.

– En la determinación de la cuantía exacta de la penadentro del grado a que hubiere llegado por aplicación del todas las reglas anteriores, el art. 69 le entrega discrecionalidad al juez.

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Reglas legales de determinación• La ley regula los efectos generales de las circunstancias

modificatorias sobre el marco de la penalidad, atendiendo a su

númeroy a la divisibilidad o indivisibilidad de la penaen

cuestión.

• Son cuatro los preceptos que abordan las distintas alternativas

posibles:

• Art. 65 • Una solapena indivisible

• Art. 66 • Pena compuesta de dos indivisibles

• Art. 67 • Pena correspondiente a un grado divisible

• Art. 68 • Pena consta de dos o más grados, sea que éstos conformen una o dos penas indivisiblesy uno o más grados de otra divisible

• O diversos grados de penas divisibles.

Reglas legales de determinación

• Regla general:

– Sin perjuicio de algunas excepciones(art. 68 bis), la

configuración de una sola circunstancia(atenuante o

agravante), no permite subir o bajar del marco penal asignado

al hecho, ascendiendo o descendiendo en la escala de penas

respectiva.

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• No concurren circunstancias modificatorias

• El Tribunal puede recorrer la pena establecida legalmente en toda su extensión(arts. 67 y 68)

• Concurren circunstancias atenuantes y agravantes

• El tribunal debe compensarlas racionalmente, atendiendo a su entidady naturaleza(arts. 67 y 68).

• Son responsables de un mismo delito individuos mayores de dieciocho años y menores de esa edad

• Si los mayores se prevalieronde los menores en la perpetración del delito, se aplicará a los mayoresla pena que les habría correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en concienciapor el juez (art. 72)

Ponderación de las circunstancias modificatorias

Una pena indivisible

Pena compuesta de

dos indivisibles

Un grado divisible

Dos o más grados

divisibles

• Una agravante

• No tiene efecto.

• Una circunstancia no permite exceder el marco penal aplicable(65)

• Entre ambas el juez debe imponer la mayor o el máximo (66)

• Debe aplicarse la pena en su máximum(67)

• Debe excluirse el grado mínimo (68)


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Pena compuesta de dos

indivisibles

Un grado divisible

Dos o más grados

divisibles

• Una atenuante

• No tiene efecto.

• Una circunstancia no permite exceder el marco penal aplicable(65)

• Debe aplicarse la pena menor o grado mínimo

• No puede imponerse el máximum de la pena

• No puede imponerse el grado máximo


Ponderación de las circunstancias modificatorias• Estas reglas generales se ven alteradas en tres casos especiales,

concernientes a atenuantes aplicables a toda clase de delitos.

• Art. 73 CP• (eximentes incompletas)

• Confiere el carácter de privilegiada a la atenuante del art. 11 Nº

1 CP, obligando al juez a reducir la pena por lo menos en 1

grado, quedando a su arbitrio conceder una rebaja de hasta 2 o

3, partiendo del mínimode la pena asignada al hecho.

• Inc. 1° del art. 72 CP tratamiento privilegiado a menores de 18 años condenados, por haber delinquido con discernimiento.

• Debe imponerse la pena inferior en grado al mínimo de los

señalados en la ley para el delito de que sea responsable.

• Art. 68 bis: • Si concurre una sola circunstancia atenuante, el juez puede considerarla muy calificadae imponer también la pena inferior en grado al mínimo de la señalada al delito.

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Pena compuesta de dos indivisibles

Un grado divisible Dos o más grados divisibles

• 2 o más agravantes y ninguna atenuante

• No produce efecto alguno

• Art. 65no prevé el caso

• Art. 66no prevé el caso

• Tendría el mismo efecto que si concurriera una agravante: se impone el grado máximo

• El tribunal puedeimponer la pena superior en un grado

• Si se opta por no subir la pena en un grado, debe imponerse en la mitad superior

• El tribunal puedeimponer la pena inmediatamente superior en grado al máximode los designados por la ley



Pena compuesta de dos indivisibles

Un grado divisible

Dos o más grados divisibles

• 2 o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante

• Podrá aplicar la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados(art. 65).

• Podrá aplicar la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados, al mínimo de los señalados en la ley (art. 66).

• Se impondrá la pena inferior en uno o dos grados al mínimode la señalada en la ley (art. 67)

• Se impondrá la pena inferior en uno, dos o tres gradosal mínimo de la señalada en la ley (art. 68)


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• La concurrencia de 2 o más atenuantes tiene efectos comparativamente más intensosque en el caso de las agravantes, pues siempre habilitan al juez para bajar en 1 o 2 grados la pena. – Ello es así en las hipótesis contempladas en los arts. 65, 66 y

67 CP.• Se acentúa más aun en el caso previsto en el art. 68 CP, esto es,

varios grados todos divisibles o combinados con una pena indivisible.– En presencia de tal penalidad el tribunal puede bajar la

sanción hasta en tres grados.


• La rebajaprevista en estos artículos es obligatoria para el juez, lo facultativo es la entidad de la rebaja.

• Para decidir en cuanto alnúmero de grados a rebajaren cada caso, los arts. 66 inc. 3°, 67 inc. 4°, y 68 inc. 3°, CP, le señalan al juez la siguiente regla: – Debe atender al número y entidad de las circunstancias

concurrentes.

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Cuarta etapaDeterminación de la cuantía exacta de la pena

Determinación de la cuantía exacta de la pena

• El CP contempla 2 disposiciones (arts. 69 y 70), que constituyen la culminación del proceso de individualización de la responsabilidad penal y que confieren a los jueces un grado de discrecionalidad para aplicar criterios de individualizaciónvinculados con aspectos valorativos de la responsabilidad criminal.

Art. 69 CP • Aplicable a la determinación de todas las penasregidas por el proceso

• La labor del juez se circunscribe a la fijación de una cuantía exacta dentro de los márgenes de la penaa que hubiere arribado luego de efectuar las fases de individualización referidas al delito y a las circunstancias modificatorias

• La ley obliga a considerar 2 aspectos: • El número y entidad de las circunstanciasmodificatorias

que concurrieren en cada caso concreto y • La mayor o menor entidad del mal causado con el delito.

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Determinación de la cuantía exacta de la pena

Art. 70 CP • Aplicable a la determinación de la pena de multa• El ámbito de las facultades del tribunal es mucho más amplio,

puesto que no se restringe a unos márgenes preestablecidos, como en el caso anterior.

• La ley obliga a considerar:• Las circunstancias modificatorias• Las facultades económicas del delincuente.

b) El mal causado por el delito

• a) El número y entidad de las circunstancias modificatorias concurrentes– ¿Es posible ponderar el número y la entidad de las

circunstancias para determinar dentro del marco penal la pena

proporcionada al caso?

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1. La cláusula general del art. 69 del CP

• a) El número y entidad de las circunstancias modificatorias concurrentes– Dificultad: Primera opinión (Rivacoba; Zaffaroni))

• Compatibilización con el principio non is in idem, del art. 63 del CP.

• Cada una de las circunstancias modificatorias es objeto de

valoración al momento de determinar el grado de la pena que

corresponde aplicar frente a cada delito, de modo que al

considerarla nuevamentese estaría efectuando una doble

valoración de los hechosen que tales circunstancias consisten,

• Lo anterior NO despierta recelo en el caso de las atenuantes, pero

resulta cuestionable cuando se trata de las circunstancias que

permiten elevar la sanción penal.

a) El número y entidad de las circunstancias modificatorias concurrentes

• Dificultad: Segunda opinión– No existe atentado contra el principio non is in idem, porque,

poniéndonos en el caso de las agravantes, el solo hecho que la concurrencia de una o más de ellas le permita al juez llegar a cierto grado de penalidad, no representa ningún obstáculo conceptual para que, conforme al arbitrio que se le otorga dentro de éste, concluya que el único tramo exacto de la penalidad que refleja la gravedad del hecho circunstanciado, es, incluso, el máximo de dicho grado.

– Se trata de un efecto perfectamente normal de las circunstancia modificatorias, y no de una segunda consideración de las mismas.

– Lo mismo podría señalarse respecto de la antijuridicidad del hecho o de la culpabilidad del sujeto, toda vez que estos elementos podrían haber sido considerados para decidir si la pena se aplica por ejemplo en el grado mínimo o en el grado máximo.

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a) El número y entidad de las circunstancias modificatorias concurrentes

• ¿Qué debe entenderse por “entidad” de las circunstancias

modificatorias concurrentes mismas?

– Rivacoba:

• Esta expresión permite dar cabida a una valoración del

contenido de antijuridicidad o de culpabilidadde cada

circunstancia.


• Etcheberry: – El art. 69 CP, última parte, comprende todas las consecuencias

perjudiciales que se deriven de la infracción, “aunque NO estén consideradas en la tipificación del delito para los efectos de la penalidad”.

– La ley NO alude al mal causado por la conducta del autor, sino al

mal causado por el delito mismo, el cual si es material, integra ya

el resultado dañoso.

– El juez debe considerar elementos trascendentes al tipo delictivo

y a las circunstanciasmodificatorias de responsabilidad penal.

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b) El mal causado por el delito• Rivacoba:

– El principio de legalidad y el de culpabilidad, impiden conceder

tal amplitud discrecional al juez para agravar la situación del

procesado

– La aplicación de la cláusula sólo puede repercutir en favor del

acusado, pudiendo imponerse el mínimo de la pena bajo el

criterio de la necesidad de pena, entendiendo que la escasa

entidad objetiva del daño consiguiente al delito puede disminuir

en algo la imperiosidad de aquélla.

– Aun en presencia de mayor culpabilidad, el juez podría estimar

que las necesidades de prevención general son menores en el

caso concreto, por laescasa relevancia alcanzada por las

repercusiones del hecho.


• Elementos ajenos a la descripción legal del hecho– Su inclusión es indispensable, si es que se quiere otorgar al juez la

facultad de aminorar la pena, en virtud de la levedad de los efectos

concretos provocados por el hecho.

– El tribunal puede ponderar, tanto en ausencia como en concurrencia

de circunstancias modificatorias:

• El injusto

– Daño o intensidad del peligro concreto generado (por ejemplo, en la tentativa) por el comportamiento típico

• La culpabilidad

– Intensidad del reproche o de la imputación subjetiva del hecho a su autor.

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2. La cláusula del art. 70 del CP• El inciso primero

– El tribunal puede recorrer toda la extensión en que la ley le

permite imponerla, tarea que debe efectuar considerando

exclusivamente dos parámetros, a saber:

• Las circunstancias atenuantes o agravantes del hecho, y

• "principalmente, el caudal o facultades del culpable".

• El caudal o facultades del culpable – La ley confiere primacía a las facultades económicas del

delincuente.

– Es principalmente en atención a estas facultades, que debe

fijarse el montoa pagar por cada individuo.

2. La cláusula del art. 70 del CP• El caudal o facultades del culpable

– Si el patrimonio determina el marco en que el juez debe imponer la multa, conforme a los límites legales, es posible que el cómplice acaudalado deba soportar una multa superior a la que se imponga al autor del delito que carece de bienes.

– Si el caudal del primero es muy considerable, nada impide que el juez le imponga el máximo de la multa prevista en la ley, cuando en consideración al mismo sólo éste resulte proporcionado.

– Así es posible garantizar una cierta igualdad en el trato penal.

– De no seguirse este camino, sería ilusorio pretender que cumpliera alguna función preventiva o retributiva la pena de multa.

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2. La cláusula del art. 70 del CP

• Circunstancias modificatorias– El precepto sólo contiene una referencia genérica a tales figuras,

sin vincularlas, al número y entidad de las mismas.

– El legislador alude a las circunstancias genéricas contempladas en los arts. 11, 12 y 13 del CP.

2. La cláusula del art. 70 del CP• Circunstancias modificatorias

– El tribunal puede imponer una multa inferior al monto señalado en la ley, en casos calificados, siempre que no concurran circunstancias agravantes.

– El tribunal puedeautorizar al condenado a pagar la multa por parcialidades, dentro de unlímite que no exceda de un año.

– El no pago de una sola de las parcialidades hace exigible el total de la multa adeudada.

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Caso práctico

• Pedro es condenado como cómplice del delito

de homicidio simple en grado tentado.

• Concurren las circunstancias atenuantes del

artículo 11 números 6 y 9 del Código Penal y

no concurren agravantes de responsabilidad

penal que considerar

• ¿A qué grado de penalidad llega según el

proceso de determinación de la pena?

Caso práctico

• Pedro es condenado como autor del delito de

homicidio simple en grado consumado.


artículo 11 números 6 y 9 del Código Penal y la

agravante del artículo 12 número 9 del mismo

cuerpo legal.

• Pedro tiene 63 años de edad

• ¿A qué grado de penalidad llega según el

proceso de determinación de la pena?

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Caso práctico


lesiones menos graves del artículo 399 del Código

Penal, en grado consumado (las lesiones tardaron

29 días en sanar).

• Concurre las circunstancia agravante del artículo

12 números 1 del Código Penal y no concurren

atenuantes de responsabilidad penal que

considerar

• ¿A qué rango de penalidad llega según el proceso

de determinación de la pena?

Caso práctico



• Concurren las circunstancias agravantes del

artículo 12 números 9 y 12 del Código Penal.

• ¿A qué grado de penalidad llega según el proceso


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Caso práctico




artículo 11 números 6 y 9 del Código Penal y no

concurren agravantes que considerar.


• Pedro en su declaración policial delató al resto de

los coautores del delito.

• ¿A qué grado de penalidad llega según el proceso


Caso práctico• Pedro es condenado al pago de una multa, como

autor de la falta de lesiones leves del artículo 494 número 5 del Código Penal.

• Concurren las circunstancias atenuantes del artículo 11 números 6 y 9 del Código Penal y no concurren agravantes que considerar.


• Pedro en su declaración policial delató al resto de los coautores del delito.

• Pedro vive en una población

• Pedro gana el salario mínimo

• ¿A qué resultado llega según el proceso de determinación de la pena de multa?

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