DESCRIPTORES iure

DESCRIPTORES: COSA JUZGADA MATERIAL -no se predica de las decisiones

que niegan la amnistía de iure en la jurisdicción penal ordinaria, cuando el

interesado solicita dicho beneficio a la JEP-. AMNISTÍA MÁS AMPLIA POSIBLE -

principio en la JEP-. AMNISTÍA MÁS AMPLIA POSIBLE -norma del derecho

internacional humanitario-. AMNISTÍA DE IURE -competencia de la JEP-.

AMNISTÍA DE SALA -aplica a presupuestos diferentes a los establecidos para la

amnistía de iure-. AMNISTÍA DE IURE -debe decidirse previamente a la libertad

condicionada-. AMNISTÍA DE IURE -debe garantizarse la doble instancia-.

PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL -no puede desnaturalizar los

presupuestos legales para aplicar la amnistía de iure-. PRINCIPIO DE SEGURIDAD

JURÍDICA -responde, entre otros, a la finalidad de generar confianza para la

construcción de una paz estable y duradera-. DERECHO A LA LIBERTAD

PERSONAL -implicaciones de decisiones sobre amnistías, para la actividad punitiva

del Estado, en un Estado Social de Derecho que busca la transición a una paz estable

y duradera-. SECCIÓN DE REVISIÓN DEL TRIBUNAL PARA LA PAZ -

competencia respecto de providencias que deciden sobre la amnistía de iure-.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA

GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 192

DEL 8 DE MAYO DE 2019

Bogotá D.C., 9 de julio de 2019

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de

Apelación (SA) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), dejo consignados los

argumentos por los cuales, acompaño parcialmente, la decisión adoptada mediante

el Auto TP-SA 192 de 2019.

Planteamiento

1. Coincido con la decisión adoptada en este caso, en tanto revocó la

providencia de primera instancia, adoptada por la Sala de Amnistía o Indulto (SAI)

de la JEP, que negó el beneficio de libertad condicionada (LC) al señor MONTERO1.

Sin embargo, considero que la resolución, tras la revocatoria, debió ser, como

previamente lo ha determinado la SA2, remitir el expediente al a quo para que se

1 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 192 de 2019. Cuaderno JEP, ff. 52 al 57. 2 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 045 de 2018.

pronunciara sobre la amnistía de iure, solicitada por el interesado. Esto, por cuanto,

contrario a lo sostenido por la Sección mayoritaria, cuando se está ante una solicitud

a la JEP de una amnistía de iure, no le es oponible al interesado, el carácter de cosa

juzgada de las decisiones en las que, la jurisdicción penal ordinaria (JPO) negó dicho

beneficio.

Cosa juzgada material respecto a decisiones que otorgan la amnistía de iure en la

justicia penal ordinaria

2. En el auto proferido por la Sección mayoritaria3, se registra que la Ley 1820

de 2016, la cual contiene disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos

penales especiales en desarrollo del Acuerdo Final de Paz (AFP) y el Decreto 277 de

2017, norma que establece el procedimiento para la efectiva implementación de

mencionada ley, definen, en función del principio de seguridad jurídica, el carácter

de cosa juzgada material respecto de los beneficios indicados4. Sin embargo, la

mayoría registra, erróneamente, que dicha inmutabilidad aplica incluso en relación

con los casos en que ha sido negada la amnistía de iure.

3. Ahora, en la referida Ley 1820 de 2016, el legislador dispuso la competencia

de la justicia penal ordinaria (JPO), antes de la entrada en funcionamiento de la JEP,

para tramitar las amnistías de iure a que hubiera lugar. El artículo 19 de la

mencionada ley, que regula el “Procedimiento para la implementación de la amnistía de

iure”, entre otros, otorgó competencia a autoridades de la JPO, para decidir sobre el

aludido beneficio, imponiendo además términos específicos para la decisión, así

como la posibilidad de ser resuelta por la Jurisdicción Especial y la aplicación de

acciones constitucionales y potenciales sanciones por la ausencia de su decisión5.

3 Tribunal para la Paz. Auto TP-SA 192 de 2019, párr. 12. 4 La Ley 1820 de 2016 alude al carácter de cosa juzgada en: (i) el capítulo “Principios aplicables”, artículo 13:

“Seguridad Jurídica. Las decisiones y las resoluciones adoptadas en aplicación de la presente ley tienen efecto de cosa juzgada

material como presupuesto de la seguridad jurídica. Serán inmutables como elemento necesario para lograr la paz estable y

duradera. [E]stas sólo podrán ser revisadas por el Tribunal para la Paz”; (ii) el Título III, Capítulo II, “Amnistías o

indultos otorgados por la sala de amnistía o indulto”, artículo 25, inciso 5: “Procedimiento y efectos. El otorgamiento

de las amnistías o indultos a los que se refiere el presente Capítulo se concederán con fundamento en el listado o

recomendaciones que recibirá, para su análisis y decisión, la Sala de Amnistía o Indulto por parte de la Sala de

Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y Determinación de Hechos y Conductas. (…) Una vez en firme, la decisión

de concesión de las amnistías o indultos hará tránsito a cosa juzgada y solo podrá ser revisada por el Tribunal para la Paz”;

(iii) en el capítulo III, “Competencia y funcionamiento de la sala de definición de situaciones jurídicas”, artículo 28,

numeral 6: “(…) La resolución que defina la situación jurídica hará tránsito a cosa juzgada” y artículo 32, inciso 2: “Una

vez en firme, la resolución adoptada, hará tránsito a cosa juzgada y solo podrá ser revisada por la Jurisdicción

para la Paz”; y (iv) Título IV, Capítulo II “Mecanismos de tratamiento especial diferenciado para agentes del Estado”,

artículo 48, inciso 2: “Otros efectos de la renuncia a la persecución penal. La renuncia a la persecución penal también

genera los siguientes efectos: (…) 2. Hace tránsito a cosa juzgada material y solo podrá ser revisada por el Tribunal para la

Paz”. El Decreto 277 de 2017, inciso 1 reproduce el artículo 13 de la Ley 1820 de 2016. 5 “deberá ser aplicada en un término no mayor a los diez días contados a partir de la entrada en vigencia de esta ley, siempre

que el destinatario haya concluido el proceso de dejación de armas conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de esta ley y

haya suscrito la correspondiente acta de compromiso. // En caso de que lo indicado en los artículos 17 y 18 parágrafo segundo

de esta ley, no ocurra en un plazo de cuarenta y cinco días desde la entrada en vigencia de la presente ley, el destinatario de

la amnistía podrá solicitarla ante la Sala de Amnistía e Indulto de la Jurisdicción Especial para la Paz, sin perjuicio de la

4. Para la Sección mayoritaria, vistas de un lado, las competencias así descritas

en el artículo 19 y de otro lado, los artículos 13 y 25, inciso 5, de la Ley 1820 de 20166,

todas las decisiones de la JPO sobre amnistías de iure tienen efectos de cosa juzgada

material, lo que implica que la JEP no puede decidir nuevamente sobre el asunto.

Para la mayoría, en tales situaciones, las únicas alternativas son: solicitar a la SAI

una amnistía de sala o la revisión ante la Sección de Revisión (SR) del Tribunal para

la Paz7.

5. Considero que dicha interpretación no se ajusta al marco normativo de la JEP

en tanto: (i) no da cuenta del principio de prevalencia aplicable en la Jurisdicción

Especial, (ii) no reconoce las diferencias que caben entre las decisiones que conceden

el beneficio y las que lo niegan lo que entre otras cosas revela que no pondera el

principio de favorabilidad en los términos en los que fue analizado por la Corte

Constitucional, en su momento8 y (iii) tampoco las diferencias dispuestas por el

legislador entre las amnistías de iure y las amnistías de sala.

Diferencias entre las decisiones que conceden la amnistía y las que no niegan

6. La amnistía definida en el marco normativo de la JEP es un beneficio

condicionado9 que, en procura de una paz justa y dentro de los límites definidos por

el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH)10 y del Derecho

Internacional Humanitario (DIH)11, consiste en que el Estado impide el

enjuiciamiento penal o su continuación, respecto a conductas ya cometidas, o anula

utilización de otros recursos o vías legales a los que tuviera derecho. // Los funcionarios judiciales o autoridades en cuyos

despachos se tramiten procesos penales, disciplinarios, fiscales u otros por los delitos políticos o conexos de que trata esta

norma, deberán dar aplicación a la amnistía a la mayor brevedad, so pena de incurrir en falta disciplinaria”. 6 Ver nota al pie número 6. 7 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. TP-SA 192 de 2019, párr. 12. 8 Acto Legislativo 1 de 2017, artículos transitorios 5 y 12 y Ley 1820 de 2016, artículo 11: “Favorabilidad. En la

interpretación y aplicación de la presente ley se garantizará la aplicación del principio de favorabilidad para sus

destinatarios”. Respecto a este principio, la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión de la mencionada

Ley sostuvo: “419. Aunque el principio de favorabilidad es una garantía del derecho penal y, por ese motivo

resulta razonable su inclusión en el conjunto de principios de la Ley 1820 de 2016, es importante indicar que este

debe interpretarse y aplicarse mediante ejercicios de armonización y sistematización de los órdenes normativos

previamente mencionados y, en la medida en que en el DIDH el principio de favorabilidad opera, como principio

pro homine o pro persona, a favor de la vigencia de los derechos humanos. //420. Además, la interpretación de las

disposiciones contenidas en tratados de derechos humanos no puede ser contraria al objeto y fin del tratado

(la protección de estos derechos), de manera que no puede llevarse la interpretación del principio de

favorabilidad, de manera que justifique privar de contenido a los derechos de las víctimas. En consecuencia,

será necesario, en ocasiones, ponderar entre la favorabilidad del derecho penal, y la interpretación más favorable

a las víctimas, especialmente, cuando se juzgue el núcleo de las conductas que con mayor violencia lesionaron

la dignidad humana” (negrilla fuera del texto). Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2018. MP. Diana

Fajardo. 9 Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 1, inciso 5 y artículo 5 y Ley 1820 de 2016, artículo 14 en los

términos definidos por la Corte Constitucional en Sentencia C-007 de 2018, ordinal 6. MP. Diana Fajardo. 10 Ver: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Instrumentos del

Estado de Derecho para Sociedades que han salido de un conflicto. Amnistías. Nueva York y Ginebra. 2009. 11 Artículos transitorios 1, 5 y 12 del Acto Legislativo 1 de 2017 y artículos 3, 8, 10 y 23 de la Ley 1820 de 2016.

una responsabilidad jurídica ya determinada12. Los efectos que corresponden a

decisiones en las que el Estado decide sobre este beneficio son diferentes, tratándose

de la concesión o denegación de la amnistía. Tal diferenciación se deriva de

reconocer que las amnistías son una expresión del poder punitivo del Estado en su

faceta negativa, por lo cual se trata de asuntos que se relacionan especialmente con

el derecho a la libertad personal13.

7. En efecto, la consecuencia de las amnistías es la libertad definitiva14. En este

marco, las decisiones que otorgan tal libertad exigen inmutabilidad, por el

contrario, las que la niegan no; ambas situaciones, como expresión de las garantías

que el Estado da a las personas de que toda medida que afecte la libertad personal

debe responder estrictamente al principio de legalidad, reconocimiento a su vez, de

que en el ius puniendi y las excepciones a este, existe una asimetría entre el Estado y

el procesado que es equilibrada con el establecimiento de ineludibles garantías

procesales; la favorabilidad, una de ellas.

8. Ese entendimiento, se deriva de los instrumentos internacionales de derechos

humanos15, ha conducido a que el Comité de Derechos Humanos de Naciones

Unidas, en su Observación General No. 35 advierta que incluso en relación con las

personas condenadas, debe revisarse periódicamente la privación de la libertad

“para decidir si la privación de libertad sigue estando justificada”. En esta misma vía, el

Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria ha adoptado criterios para el examen

de los casos que se le someten, encontrando que la privación de libertad es arbitraria

si el caso está comprendido en una de las tres siguientes categorías:

Categoría 1. “Cuando es evidentemente imposible invocar base legal alguna que

justifique la privación de la libertad (como el mantenimiento de una persona en

detención tras haber cumplido la pena o a pesar de una ley de amnistía que le sea

aplicable)”.

12 Debe aclararse que la jurisprudencia constitucional señala sobre las diferencias entre amnistía e indulto: “En

términos generales puede decirse que la amnistía es un mecanismo de extinción de la acción penal y que el indulto es un

mecanismo de extinción de la pena”. Corte Constitucional, Sentencia C-695 de 202, MP. Jaime Córdoba Triviño;

Sentencia C-260-93, MP. Vladimiro Naranjo Mesa. 13 Definido en el artículo 28 de la Constitución Política de Colombia, en una interpretación sistemática con el

artículo 29, que consagra el derecho al debido proceso, en el cual en consonancia con lo establecido en el Acto

Legislativo 1 de 2017, se define el principio de favorabilidad, y definido también en normas que integran el

bloque de constitucionalidad, tales como el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículos 9 y

15, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 7 y 8. 14 Artículo 34 de la Ley 1820 de 2016: “Libertad por efecto de la aplicación de la amnistía o de la renuncia a la persecución

penal. La concesión de la amnistía y de la renuncia a la persecución penal de que trata la presente ley, tendrá como efecto la

puesta en libertad inmediata y definitiva de aquellos que estando privados de la libertad hayan sido beneficiados por las

anteriores medidas”. 15 Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículos 9 y 15, y la Convención Americana sobe

Derechos Humanos, artículos 7 y 8.

Categoría 2. “Cuando la privación de libertad resulta del ejercicio de derechos o

libertades proclamados en los artículos 7, 13, 14, 18, 19, 20 y 21 de la Declaración

Universal de Derechos Humanos y además, respecto de los Estados Partes, en los

artículos 12, 18, 19, 21, 22, 25, 26 y 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos”.

Categoría 3. “Cuando la inobservancia, total o parcial, de las normas internacionales

relativas al derecho a un juicio imparcial, establecidas en la Declaración Universal de

Derechos Humanos y en los instrumentos internacionales pertinentes aceptados por

los Estados afectados, es de una gravedad tal que confiere a la privación de libertad

carácter arbitrario”. (negrilla fuera del texto).

9. La línea argumentativa adoptada por la SA mayoritaria deja de lado un

aspecto central del derecho al debido proceso en escenarios en los cuales el objeto

de la decisión es la libertad individual, uno de los derechos fundamentales que

expresa la dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites

impuestos al Estado como titular de la acción punitiva se basan en reconocer la

asimetría entre aquel como quien detenta el poder y el sujeto procesado o

condenado16.

10. La jurisprudencia constitucional subraya múltiples exigencias para la

aplicación del poder punitivo, destacándose, para la situación particular, dos

principales sentidos en cuanto se vinculan con la posibilidad de otorgamiento de

amnistías e indulto, así como su naturaleza como instrumentos de construcción de

una paz estable y definitiva: (a) el derecho penal como última ratio; y (b) la función

punitiva limitada por los derechos humanos.

11. Un derecho penal como última ratio17, implica, en palabras de la Corte, que,

“la decisión de criminalizar un comportamiento humano es la última de las decisiones

posibles en el espectro de sanciones que el Estado está en capacidad jurídica de imponer, y

entiende que la decisión de sancionar con una pena, que implica en su máxima drasticidad la

pérdida de la libertad, es el recurso extremo al que puede acudir al Estado para reprimir un

comportamiento que afecta los intereses sociales. En esta medida, la jurisprudencia legitima

16 Plantear una exigibilidad diferenciada del derecho a la libertad personal, entre, de un lado, la aplicación de

normas que autorizan la privación de la libertad y de otro, la aplicación de normas que establecen como beneficio

la cesación de dicha privación, implica dejar por fuera del análisis un elemento central: el ámbito del poder del

Estado en materia penal. No por tratarse de beneficios deja de ser un asunto en el que se deba reconocer que el

Estado no está en una posición simétrica. 17 Corte Constitucional, Sentencias C-636 de 2009; C-575 de 2009; C-355 de 2006; C-897 de 2005; C-988 de 2006;

C-762 de 2002; C-489 de 2002; C-370 de 2002; C-312 de 2002; C-226 de 2002; y C-647 de 2001. En esta última

decisión, el Alto Tribunal señaló: “el derecho penal en un Estado democrático sólo tiene justificación como la última ratio

que se ponga en actividad para garantizar la pacífica convivencia de los asociados”, por lo cual la “utilidad de la pena, de

manera ineluctable, supone la necesidad social de la misma; o sea que, en caso contrario, la pena es inútil y, en consecuencia,

imponerla deviene en notoria injusticia”.

la descripción típica de las conductas sólo cuando se verifica una necesidad real de protección

de los intereses de la comunidad”18.

12. Asimismo, la consideración de la función punitiva limitada por los derechos

humanos, en su relación con la adopción de las amnistías, tiene a su vez tres

dimensiones: (i) al no poder ejercerse dicha función punitiva sin la contención que

emerge del derecho penal, luego entonces, tampoco puede estar a espaldas de las

garantías básicas que se sintetizan en el derecho a un debido proceso legal19 y a la

libertad. (ii) para alcanzar un orden social justo se exige que dicha función tampoco

ingrese en los ámbitos de autonomía y ejercicio de los derechos, protegidos legal y

constitucionalmente20. (iii) Finalmente, la función punitiva debe realizarse en un

contexto de derecho penal de acto y no de autor, como emerge del artículo 29 de la

Constitución. Es decir, debe adoptar el “principio de culpabilidad que se fundamenta en

la voluntad del individuo que controla y domina el comportamiento externo que se le imputa,

en virtud de lo cual sólo puede llamarse acto al hecho voluntario”21.

13. En este contexto, las normas que establecen beneficios para quienes se

encuentran sometidos, por ejemplo, a un proceso punitivo, no por tratarse de

beneficios pierden el nivel de exigibilidad de los derechos de personas procesadas o

condenadas. Si el Estado establece un marco normativo para ceder de manera

justificada en el ejercicio de la acción penal y por ello de brindar condiciones de

libertad personal, debe también ofrecer garantías para la efectividad en la

exigibilidad de dicho derecho; esto es, de debido proceso, que contemplen el tener

un recurso efectivo.

14. Los beneficios establecidos en el marco de la JEP como componente de justicia

del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de no Repetición

(SIVJRGNR), no por ser beneficios liberatorios, como el de la libertad definitiva y

condicionada que es consecuencia de las amnistías, implican un procedimiento que

pueda desligarse de considerar la naturaleza de la acción punitiva del Estado.

15. Ello a mi parecer resulta obvio si se tiene en cuenta que cuando el Estado

establece en el ordenamiento jurídico, incluso de carácter transitorio, supuestos

18 Corte Constitucional, Sentencia C-636 de 2009. 19 Corte Constitucional, Sentencia C-239 de 2014. 20 Como es subrayado por el tribunal constitucional: “sólo el uso proporcionado del poder punitivo del Estado, esto es

acorde con el marco de derechos y libertades constitucionales, garantiza la vigencia de un orden social justo, fundado en la

dignidad y la solidaridad humanas”. Corte Constitucional, Sentencias C-148 de 1998; C-118 de 1996 y C-070 de 1996,

fundamento 10. 21 Corte Constitucional, Sentencia C-239 de 1997. Debe recordarse que la culpabilidad constituye un “criterio

racional de limitación del ejercicio [del poder punitivo]”. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar,

Alejandro. (2006) Manual de Derecho Penal. Parte General. (Segunda Ed., 7a reimp.). Buenos Aires: Ediar, pág.

512.

dentro de los cuales la libertad personal puede recuperarse de manera definitiva22 y

condicionada, no le es dado disminuir las garantías que amparan la efectividad de

ese derecho fundamental. Como lo describió la Corte Constitucional “ el Acto

Legislativo 01 de 2017 fija las bases del modelo de persecución penal en el marco de la

justicia transicional, a partir de tres elementos: (i) la universalidad del sistema, para que

la función persecutoria se extienda a todos los actores del conflicto armado; (ii) la selectividad

en la función persecutoria, para que el deber de investigar, juzgar y sancionar se concentre

en los máximos responsables de los delitos más graves y representativos; (ii) la creación de

un esquema de incentivos condicionados” (negrilla fuera del texto)23.

16. Tratándose de una amnistía concedida, cabe, como lo establece el artículo 25,

inciso 5 de la Ley 1820 de 201624, el carácter de cosa juzgada, como reflejo de la

garantía del derecho a la libertad personal y al debido proceso y de la aplicación

sistemática y finalista de lo principios de legalidad, seguridad jurídica25,

favorabilidad y centralidad de las víctimas. Justamente en atención a la integración

de todos estos principios, el marco normativo abre la posibilidad, en casos de

decisiones abiertamente arbitrarias, a la revisión26, al habeas corpus27 y a la tutela28.

17. En el caso de las amnistías negadas, como es el caso que ocupó a la SA, de

ellas no se puede predicar el carácter de cosa juzgada. Implicado como está el

derecho a la libertad personal, en los términos que he dejado expuestos antes, debe

estar abierta la posibilidad a un recurso efectivo que precava casos de arbitrariedad.

Prevalencia de la JEP respecto a otras jurisdicciones para los asuntos de su

competencia

18. De acuerdo con el principio de prevalencia de la JEP, definido en la

Constitución y concordante con lo dispuesto en la Ley 1820 de 2016, “[l]as amnistías

(…) establecid[a]s en el acuerdo de Jurisdicción Especial para la Paz, (…) prevalecerán sobre

las actuaciones penales, disciplinarias, administrativas, fiscales o de cualquier otro tipo, por

conductas, ocurridas en el marco del conflicto armado interno, por causa, con ocasión o en

22 Ley 1820 de 2016, artículo 34. 23 Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2018. MP. Diana Fajardo. 24 “[L]a decisión de concesión de las amnistías o indultos hará tránsito a cosa juzgada y solo podrá ser revisada por el

Tribunal para la Paz”. Cabe mencionar, que esta norma es concreta respecto a las amnistías, en tanto el artículo

13 de la misma ley, es una norma general que describe el principio de seguridad jurídica. 25 Principio que favorece a las víctimas en tanto determina la realización de sus derechos o el mantenimiento de

sus expectativas. 26 Como lo definió la SA, en el Auto 043 de 2018. 27 Acción constitucional definida en el artículo 30 de la Carta Política de 1991 y que sería una de las posibilidades

a las que alude la Ley 1820 de 2016, en su artículo 19, inciso 6, cuando refiere respecto a una mora en la decisión

sobre amnistías de iure, “sin perjuicio de la utilización de otros recursos o vías legales a los que tuviera derecho”. 28 Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo, consistente con lo dicho sobre la

procedencia de la acción de tutela frente a decisiones de la JEP, al revisar el artículo 8 del AL 1 de 2017, en la

sentencia C-674 de 2017, MP. Luis Guillermo Guerrero.

relación directa o indirecta a este. (…)”29. Tal primacía conlleva a que las decisiones que

conceden una amnistía de iure, adoptadas por la JPO constituyen cosa juzgada

material respecto a todas las demás jurisdicciones, con excepción de la JEP.

19. Así, las providencias sobre amnistía proferidas en su momento por los jueces

de la JPO, impiden que dicha jurisdicción reexamine tales asuntos30. Respecto a la

JEP, el principio de prevalencia conduce a que esté abierta la posibilidad, en casos

de decisiones abiertamente arbitrarias, a la revisión31, a la acción pública de habeas

corpus32 y a la acción de tutela33.

20. En lo que respecta a las decisiones de la JPO que niegan las amnistías de iure,

en desarrollo del argumento planteado en el apartado anterior, se refuerza la

prevalencia de la competencia de la JEP, por lo cual, en dichos eventos lo que

procede es que la SAI asuma el conocimiento de las solicitudes de amnistía de iure

planteadas por quienes pretenden comparecer ante esta Jurisdicción Especial. Esto,

toda vez que no sólo no existe en dichos casos cosa juzgada material oponible a la

JEP, sino que el carácter prevalente de esta jurisdicción conduce a que no se pueda

afirmar que carece de competencia para cumplir lo pactado en el AFP, en los

términos del marco normativo que concreta dicho acuerdo34.

Diferencias entre la amnistía de iure y la amnistía de sala hacen que la decisión

adoptada por la Sección mayoritaria endurezca injustificadamente las exigencias

de la ley para un beneficio de efectos libertatorios

21. El régimen de amnistías contemplado en la Ley 1820 de 2016 contempla dos

posibilidades, que responden a los objetivos de paz y justicia plasmados en el Acto

Legislativo 1 de 201735.

22. Las diferencias entre los dos tipos de amnistía fueron analizadas por la Corte

Constitucional con ocasión de la revisión de la Ley 1820 de 2016, concretamente de

sus artículos 15 a 2736, cuando dicho tribunal constitucional refirió cómo, en

29 Ley 1820 de 2016, artículo 7, en consonancia con lo establecido en el artículo 6 del AL 1 de 2017. 30 Ello, por supuesto, sumado a la falta de competencia que tiene la JPO para decidir sobre estos beneficios, tras

la entrada en funcionamiento de la Jurisdicción Especial para la Paz, en marzo de 2018. 31 Como lo definió la SA, en el Auto 043 de 2018. 32 Acción constitucional definida en el artículo 30 de la Carta Política de 1991 y que sería una de las posibilidades

a las que alude la Ley 1820 de 2016, en su artículo 19, inciso 6, cuando refiere respecto a una mora en la decisión

sobre amnistías de iure, “sin perjuicio de la utilización de otros recursos o vías legales a los que tuviera derecho”. 33 Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo, consistente con lo dicho sobre la

procedencia de la acción de tutela frente a decisiones de la JEP, al revisar el artículo 8 del AL 1 de 2017, en la

sentencia C-674 de 2017, MP. Luis Guillermo Guerrero. 34 Esto también, en atención a lo dispuesto en el Acto Legislativo 2 de 2017, en el que se compromete a todas las

autoridades del Estado, concernidas en la implementación del AFP, a aplicarlo de buena fe y a aportar a la

construcción de una paz estable y duradera. 35 Artículo transitorio 5, inciso 1, del AL 1 de 2017. 36 Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2017. MP. Diana Fajardo.

desarrollo de la pretensión de paz y de lucha contra la impunidad que subyace al

AFP y que denota la centralidad de las víctimas y el derecho de la sociedad a que la

justicia restaurativa contribuya a la no repetición, el constituyente y el legislador se

encontraban autorizados, respetando el DIDH, el DIH y el bloque de

constitucionalidad, a establecer mecanismos judiciales, consistentes en incentivos

condicionados, que promovieran la paz.

23. Dentro de dichos mecanismos, la Corte tuvo oportunidad de referirse a las

amnistías de iure y de sala, para establecer que en desarrollo del artículo 6.5 del

Protocolo Adicional II de las Convenciones de Ginebra de 1949, que establece: “A la

cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más

amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se

encuentren privadas de la libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el

conflicto armado”.37

24. Sostuvo el Alto Tribunal: “Las amnistías de iure privilegian entonces la

facultad de configuración legislativa; las amnistías de sala, a su turno, favorecen la

capacidad del proceso judicial, la especialización de los jueces de la JEP y la visión de conjunto

del conflicto que persigue el aparato de justicia propio del Sistema Integral de Verdad,

Justicia, Reparación y No Repetición dado a los operadores del mismo; los límites, garantizan

los derechos de las víctimas y aseguran el deber de investigar, juzgar y sancionar. La

articulación de ambos mecanismos supone nuevas premisas para el estudio (además del

núcleo de lo no amnistiable y de la potestad de configuración del derecho en cabeza del

Congreso)”38. Agregó la Corte: “la articulación de las amnistías de iure y de sala, supone

que en las primeras el escenario de controversia o discusión judicial es menor que en

las segundas, de manera que se privilegia la decisión taxativa del Legislador. Siguiendo esta

premisa, la Sala observará con especial detenimiento conductas que prima facie pueden ser,

según el contexto en el que hayan ocurrido, delitos políticos, crímenes de aquellos que

constituyen el núcleo de las exclusiones de los beneficios de mayor entidad, o conductas ajenas

al conflicto armado (particularmente, actos de corrupción), entendiendo que, frente a las

demás, no encuentra un exceso en la potestad de configuración legislativa”39 (negrillas fuera

del texto).

37 Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas

de los Conflictos Armados sin Carácter Internacional (Protocolo II). Aprobado por la Conferencia Diplomática

sobre la Reafirmación y el Desarrollo del Derecho Humanitario Aplicable en los Conflictos Armados, el 8 de

junio de 1977. Sobre este punto ver: Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2018, párr. 215: “Con base en esas

premisas, la CorteIDH concluyó que no toda amnistía o beneficio similar es incompatible con los derechos de las víctimas y

el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos, pues, de conformidad

con el artículo 6.5 del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, las amnistías pueden funcionar

como un mecanismo para superar los estados de guerra, siempre y cuando (i) se excluyan los delitos más graves

y; (ii) se garanticen en la mayor medida de lo posible los derechos a la verdad, la justicia y la reparación”

(negrilla fuera del texto). 38 Corte Constitucional C-007 de 2018. MP. Diana Fajardo. Párr. 612. 39 Corte Constitucional C-007 de 2018. MP. Diana Fajardo. Párr. 714.

25. En el marco normativo así descrito, de un lado, el que se diga que una

decisión negativa previa de la JPO le es oponible a la JEP y que la única alternativa

es la amnistía de sala, desdibuja las diferencias entre estos dos beneficios definitivos,

con la carga que ello implica para el solicitante.

26. De otro lado, el que se afirme que ante una solicitud conjunta del beneficio de

amnistía de iure y de LC, dadas las características de la primera, en términos de

agilidad para su decisión y respeto por el margen de configuración del legislador

respecto a delitos políticos y conexos, procede decidir primero si hay lugar a dicho

beneficio definitivo; sólo ante la improcedencia de tal beneficio la SAI entraría a

estudiar la LC, siempre garantizando la doble instancia.

27. Tal curso de decisión debió adoptarse en esta oportunidad, por lo cual siendo

procedente que la SAI analizara la amnistía de iure, pues su negativa no edifica cosa

juzgada material, lo que correspondía era retornar el expediente a la mencionada

sala para que diera trámite primero al beneficio definitivo y sólo en caso de

determinar que no se cumplen los requisitos para su otorgamiento, pasar a la

decisión sobre la LC.

28. La economía procesal, como argumento para no dar curso a las solicitudes de

amnistía de iure, cuando existe una decisión previa en la JPO que ha negado dicho

beneficio, no puede erigirse como una regla implícita, así como tampoco, de

explicitarse, resistiría en un ejercicio de ponderación, las exigencias para concluir

que la interpretación ajustada al bloque de constitucionalidad pueda ser que en estos

casos corresponde negar el acceso a dicho beneficio, en las condiciones que la

Constitución definió para los efectos e imponer un procedimiento más exigente,

para delitos que la misma Ley 1820 de 2016, en sus artículos 15 y 16, y atendidas las

consideraciones de la Corte Constitucional40, se han definido como políticos y

conexos.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, salvo parcialmente mi voto.

Con toda consideración,

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación

[Firmado en el original]

40 Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2018. MP. Diana Fajardo. Párrafos 605 a 624 y 709 a 724.