DESCRIPTORES DEBIDO PROCESO Y PRESUNCIÓN DE … · ponen en riesgo elementos centrales del debido proceso, como son la presunción de inocencia y la duda en favor -en estos casos-

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DESCRIPTORES: DEBIDO PROCESO Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. -Prohibición de

presumir la responsabilidad de quien no ha sido vencido en juicio. DEBIDO PROCESO Y

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. -Derecho de quienes acuden como eventuales comparecientes

a la JEP y no han sido objeto de sentencia condenatoria ejecutoriada. DEBIDO PROCESO Y

PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO. -Aplicación en los procedimientos de la JEP ante la

existencia de una duda razonable. DERECHO AL DEBIDO PROCESO -defensa técnica en la

JEP-. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -es necesaria también en los procedimientos sobre

beneficios provisionales-. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -el carácter de la JEP como especie

del género de Justicia Transicional, no excusa la aplicación de las garantías básicas de un debido

proceso y el derecho de defensa. LIBERTAD CONDICIONADA -alcance del criterio personal-;

RÉGIMEN PROBATORIO EN RELACIÓN CON EL ÁMBITO PERSONAL. -No solamente

son válidas las pruebas documentales contenidas en las respectivas sentencias judiciales. También

las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras

evidencias-. LIBERTAD CONDICIONADA -Cumplimiento del ámbito material-.

INTENSIDADES DE ANÁLISIS SOBRE EL ÁMBITO MATERIAL -relación directa o

indirecta con el conflicto armado no internacional- INTENSIDADES DE ANÁLISIS SOBRE

EL ÁMBITO MATERIAL -el alcance de la excepción en caso de beneficio personal-.

ACLARACIÓN DE VOTO

DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO

AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA 219 DEL 4 DE JULIO DE 2019

Bogotá D.C., 21 de agosto de 2019

Expediente: 2018340160500689E

Solicitante: Diego Andrés RUALES TORO y Oscar Antonio

MARÍN ARBOLEDA

Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sección mayoritaria, en esta

ocasión dejo expresadas las razones que me obligan a aclarar mi voto respecto de la

providencia proferida por la Sección de Apelación (SA) en el presente caso mediante el

Auto TP-SA 219 de 2019.

Planteamiento

1. Aunque comparto la decisión tomada mediante el auto en referencia, debo

pronunciarme sobre aspectos específicos establecidos en la parte considerativa. La

providencia en cuestión confirmó lo dispuesto por la Sala de Amnistías o Indultos (SAI)

de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), en el sentido de negar las solicitudes de

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Libertad Condicionada (LC) presentadas por los señores RUALES TORO y MARÍN

ARBOLEDA. No obstante, los fundamentos de la decisión contienen afirmaciones que

ponen en riesgo elementos centrales del debido proceso, como son la presunción de

inocencia y la duda en favor -en estos casos- de los solicitantes, la defensa técnica y el

derecho a la prueba respecto de las facultades con las que cuentan los órganos que

componen la JEP para el recaudo y análisis probatorio, lo que me lleva a plantear

algunas inquietudes relacionadas con estos aspectos.

El debido proceso con particular atención en el tratamiento de comparecientes que

no han sido vencidos en juicio en la Jurisdicción Penal Ordinaria

5. En el caso sub judice, la providencia del a quo que fue confirmada por la Sección

mayoritaria tuvo como referente los medios de convicción recopilados por la Fiscalía

General de la Nación que dieron lugar a las respectivas acusaciones en contra de los

señores RUALES y MARÍN1. Es decir, durante el procedimiento ordinario en el cual se

construyó el universo probatorio que fue usado como base para negar los beneficios

transicionales no se ha culminado la controversia, por parte de la defensa de los

interesados, de los medios de prueba que se señala como indicativos de que los delitos

fueron cometidos o no con vínculo al conflicto armado no internacional.

6. Al respecto, la SA mayoritaria sostuvo que en los trámites de concesión de

beneficios provisionales a cargo de las Salas de la JEP no se evalúa la responsabilidad

penal, como tampoco se cuestionan la presunción de inocencia de quienes pretenden

comparecer ni las actuaciones en la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO). Las mismas

consideraciones se extienden a la aplicación del in dubio pro reo para la concesión de

beneficios2.

7. Considero que dichas argumentaciones, que además fueron definitivas para que

la Sección mayoritaria adoptara la providencia respecto de la cual hoy aclaro mi voto,

podrían constituirse en vulneratorias del debido proceso por vía de garantías como la

presunción de inocencia3 y de principios como el in dubio pro reo, por no tratarse,

siquiera de personas condenadas en la JPO, lo que me obliga a revisar las exigencias

constitucionales y desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH)

correspondientes.

1 Párrafos 5 y 24 a 25 del Auto sobre el cual Aclaro mi voto. 2 Párrafo 15 del Auto sobre el cual Aclaro mi voto. 3 El literal f) del artículo 1 de la Ley 1922 de 2018 establece como principio rector de la JEP la presunción de inocencia:

“En todas las actuaciones de la JEP se observará el principio de presunción de inocencia; en consecuencia nadie podrá

considerarse responsable a menos que así lo haya reconocido o se haya demostrado su responsabilidad según el caso”.

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8. Respecto de la garantía de la presunción de inocencia como componente

fundamental del debido proceso y materialización de la vigencia del Estado Social de

Derecho, la Corte Constitucional ha encontrado que cuenta al menos con tres fases

estructurales en favor de todas las personas a saber:

[U]n aspecto que hace referencia al modo como se establece la

responsabilidad penal y, más concretamente, a la forma como opera la carga

de la prueba. No es el acusado quien debe probar su inocencia, pues él se

presume inocente hasta tanto el Estado no pruebe lo contrario, a saber, que

es culpable.

Otro aspecto tiene que ver con la imputación de la responsabilidad penal o

de participación en hechos delictivos a un individuo que no ha sido juzgado.

Es factible que a una persona o a varias se les achaque el haber participado

en la comisión de un delito. Ese solo hecho, sin embargo, no significa que

con la acusación la persona o personas puedan ser tenidas por culpables.

Sólo podrán serlo en el momento en que su responsabilidad haya sido

debidamente comprobada por medio de un juicio justo.

El tercer aspecto y quizá el más delicado y contradictorio hace relación al

tratamiento de personas que están siendo investigadas por un delito y como

consecuencia de ello se les ha dictado medida de aseguramiento bien con

beneficio de libertad provisional o bien sin beneficio de libertad provisional.

Aquí es preciso señalar que en cualquiera de estos dos eventos no se está

imponiendo una sanción, pues no existe aún convicción sobre la

responsabilidad penal del sujeto indagado.4 (negritas fuera del texto

original).

8. En sintonía con lo anterior, el Comité de Derechos Humanos en la Observación

General No. 32 señaló:

De conformidad con el párrafo 2 del artículo 14 [del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)], toda persona acusada de un delito

tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su

culpabilidad conforme a la ley. La presunción de inocencia, que es

fundamental para la protección de los derechos humanos, impone la carga

de la prueba a la acusación, garantiza que no se presuma la culpabilidad a

menos que se haya demostrado la acusación fuera de toda duda razonable,

asegura que el acusado tenga el beneficio de la duda, y exige que las

personas acusadas de un delito sean tratadas de conformidad con este

principio. (negrita fuera del texto original).

9. A propósito de lo señalado por el Comité de Derechos Humanos, estando

signada por el derecho al debido proceso5, los trámites bajo competencia de la JEP deben

4 Corte Constitucional, Sentencia T-827 de 2005. MP. Humberto Sierra Porto. Consideración 6. Decisión reiterada

entre otras, en sentencia T-395 de 2010, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 5 Definido en el artículo 29 constitucional, en consonancia con el Art. 8 CADH y los Arts. 12 y 14 PIDCP, que integran

el bloque de constitucionalidad, reafirmado a su vez en los artículos 5 y 12 AL 1 de 2017

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responder, entre otros, a garantías tales como la presunción de inocencia, al non bis in

idem y a la favorabilidad6; y en este marco a la aplicación del principio de in dubio pro

reo, de acuerdo con el cual “toda duda debe resolverse a favor del acusado”7. Por ello, las

garantías de debido proceso deben ser observadas plenamente, de suerte que si,

durante la etapa del trámite, sobre los que tiene competencia para pronunciarse la

JEP, recae una duda razonable, debe darse cabal aplicación al principio de in dubio

pro reo. toda vez que, los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, deben

observarse en un estado respetuoso de la Carta, del PIDCP y la Convención Americana

sobre Derechos Humanos8.

10. A contrario sensu, la Sección mayoritaria derivó consecuencias jurídicas de

evidencias que aparecen hasta ahora como simples elementos materiales probatorios y

que, por lo tanto, carecen de la necesaria controversia ejercida por la defensa, con lo que

se le resta importancia al momento procesal en que se encuentra el trámite en la JPO y

las trata como verdaderas pruebas, sin serlo.

11. De esta forma, esta JEP estaría dando valor in mala partem a un acto unilateral de

investigación, desarrollado bajo las lógicas de un sistema adversarial en el que la

Fiscalía General de la Nación cumple con su deber constitucional de buscar y recaudar

aquellos elementos probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida,

que puedan servir de cargo en contra del procesado, pero solo cuando las mismas se

practiquen dentro del juicio oral.

12. Si bien se podría intuir que las actuaciones de una entidad pública como la

Fiscalía General de la Nación, tendrían una presunción de legalidad, la dinámica del

sistema procesal introducido por la Ley 906 de 2004 implica que no pueda predicarse

de la actuación del Ente Acusador un contenido de imparcialidad, que está pensado

6 En términos del Art. 21 LEJEP, “La Jurisdicción Especial para la Paz aplicará el principio de favorabilidad en todas sus

actuaciones, en especial respecto al tratamiento a recibir por cualquier persona sometida a esta jurisdicción”. Como lo consideró

la CC al analizar la constitucionalidad de esta ley, “la aplicación del principio de favorabilidad penal en situaciones de

justicia transicional debe ponderarse con otras normas inderogables de la Constitución y con la aplicación del derecho de las

víctimas a la justicia que supone la obligación de investigar, juzgar y sancionar estos graves hechos”. Sentencia C-080 de 2018,

en consonancia con lo que se estableció en la sentencia C-007 de 2018. 7 CC. Sentencia C-003 de 2017. Allí la Corte refiere como precedentes sobre la materia las Sentencias C-774/01; C-

416/02; C-030/03; C-205/03; C-271/03; C-121/12 y T-346/12. 8 Sobre el marco constitucional ha dicho la Corte: “En un Estado Social de Derecho corresponde siempre a la

organización estatal la carga de probar que una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en

la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori. La actividad probatoria que

despliegue el organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la presunción de inocencia de que goza

el acusado, a producir una prueba que respete las exigencias legales para su producción, de manera suficiente y

racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y la sana crítica. Así pues, no le incumbe al acusado desplegar

ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo,

pues por el contrario es el acusador el que debe demostrarle su culpabilidad. Por ello, a luz del principio del in dubio

pro reo si no se logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al acusado, y toda duda debe

resolverse a su favor implicando su absolución. (negrilla fuera del texto). Sentencia C-205 de 2003.

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que este sea impreso por la actuación del juez de conocimiento, pues no aplica, entre

otros, el principio de investigación integral propio del sistema inquisitivo. Esa es una

característica central del sistema adversarial que, además, se insiste, se vincula con el

deber de considerar como inocente a la persona que no ha sido vencida en juicio.

13. Cerrar la puerta a que las personas controviertan esos elementos que se allegan

a la actuación en la JEP, da al traste con la labor de administración de justicia que está

llamada a desarrollar esta Jurisdicción Especial, creando escenarios de menor garantía

para los solicitantes, a quienes de facto se les desconoce la garantía a ser tenidos como

inocentes durante la actuación y que sea un juez de la república quien, dentro de las

reglas de la sana crítica y el plexo de las garantías procesales, con plena certeza y sin

que medie duda razonable, defina sobre su participación en los hechos acusados y el

grado de responsabilidad que pueda dar lugar a un reproche penal.

Del derecho a la defensa técnica.

14. Si bien en el presente caso los solicitantes han logrado contar con asistencia

jurídica durante el desarrollo del trámite de sus solicitudes, la SA mayoritaria considero

necesario afirmar, en la providencia respecto de la cual Aclaro mi voto, que no es

indispensable la defensa técnica en los procedimientos de concesión de beneficios

provisionales, sumado a que la posibilidad de contar con dicha defensa no hace

obligatoria la participación de un profesional del derecho en el trámite9.

15. Considero que dicha postura es denegatoria de un derecho fundamental y de

una garantía del debido proceso de quienes acuden a esta Jurisdicción. Al respecto, en

reciente Aclaración de Voto10, he hecho ver como la SA ha seguido extendiendo su

visión restrictiva de la defensa técnica en los procedimientos a cargo de las Salas de

Justicia. Bajo una misma lógica, considera la SA mayoritaria, que es suficiente en este

estadio procesal que la persona se represente a sí misma en ejercicio de la defensa

material.

La visión restrictiva de la Sección mayoritaria sobre la defensa técnica en actuaciones

ante la SAI

16. En el auto TP-SA 095 de 2019, relativo a una persona que solicitaba a la SAI el

beneficio de LC, la Sección mayoritaria determinó:

la SA no encuentra evidencia en el plenario que dé cuenta de que el

respectivo profesional del derecho aceptó tal designación y que, por tanto,

9 Párrafos 17 a 19 del Auto respecto del cual Aclaro mi voto. 10 Aclaración de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano, sentencia TP-SA 069 del 11 de junio de 2019.

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efectivamente asumió la labor de gestionar jurisdiccionalmente los derechos

y las garantías del recurrente. Lo anterior, sin embargo, no representa

irregularidad alguna de la que deba hacerse cargo la SA, ni mucho menos es

óbice para que se resuelva la impugnación interpuesta por el interesado.

Como lo concluyó esta Sección de forma unánime (…) el hecho de que un no

compareciente a la JEP en los términos del artículo 5 de la Ley 1922 de 2018

procure personalmente la defensa de sus intereses, no significa que se

presente una anomalía procedimental en el trámite jurisdiccional -literal a)

del artículo 12 del Decreto 277 y el parágrafo 1 del artículo 45 de la Ley 1922

de 2018-, avala que la persona interesada en la concesión de las prerrogativas

provisionales (…) actúe sin la necesaria concurrencia del derecho de

postulación 11.

16. En la sentencia TP-SA 043 de 201912, concerniente al recurso presentado por un

compareciente ante la SAI a quien un Juzgado de Ejecución de Penas había anulado el

auto que declaraba la amnistía de iure, la posición mayoritaria sostuvo: “las actuaciones

ante el [SIVJRNR], en lo que concierne especialmente al trámite de los beneficios provisionales

de que tratan la Ley 1820 de 2016 y demás normas complementarias -como es el caso del beneficio

de libertad condicionada-, no requieren de la representación de un abogado, sino que pueden ser

llevadas a cabo en causa propia por parte de los intervinientes procesales (...)” y estableció que

siendo ello así, la exigencia en términos de utilización de los instrumentos procesales,

para dichos llamados “intervinientes” es menor a la que se haría a abogadas o abogados.

Implicaciones de la postura de la SA

17. Por la vía de interpretación de la mayoría de la Sección, se tiene que la persona

que se acoge o es puesta a disposición de la JEP, antes de adquirir la calidad de

compareciente, no tendría derecho la defensa técnica. Nada más extraño al carácter

mismo de los procedimientos previstos en la JEP como componente de justicia en un

marco transicional, basado en los principios definidos por el artículo 12 transitorio del

Acto Legislativo 01 de 2017, entre ellos: el condicionamiento del tratamiento penal

especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de las víctimas;

participación de las víctimas; el debido proceso; la contradicción; el derecho a la defensa; la

favorabilidad, y la libertad de escoger abogado un abogado acreditado e idóneo.

18. Si bien la Ley 1922 de 2018 en su artículo 6 dispone sobre la Defensa de los

comparecientes, ello no puede entenderse, como lo hace la mayoría de la Sección, en el

sentido de que sólo aquellos tienen derecho a la defensa técnica. La norma implica que

la Defensa de un compareciente es sujeto procesal, no algo adicional o diferente a eso.

El derecho a la defensa es de carácter constitucional y constituye norma estructural del

11 Tribunal para la Paz. Auto TP-SA 095 del 13 de febrero de 2019, párr. 11 a 12, con salvamento de voto. 12 Tribunal para la Paz. Sentencia TP-SA 043 del 13 de febrero de 2019, párr. 11.1, con mi salvamento de voto.

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debido proceso tanto en virtud de la Constitución, como el Derecho Internacional. La

Ley de procedimiento de la JEP no puede interpretarse como una excepción, en

particular sobre asuntos que versan sobre un derecho fundamental como lo es del

derecho a la libertad personal. Por el contrario, debe estar enmarcada en los axiomas

definidos en la Carta Política de 1991 y el bloque de constitucionalidad en la materia, lo

cual implica, entre otros, la consideración a dichos principios y del DIDH.

19. Sugerir que el derecho de defensa técnica, en el marco de los procedimientos ante

la JEP, no opera en los atinentes a los beneficios provisionales, desdice del carácter que

la Constitución reconoce a esta Jurisdicción Especial, como aquella que tiene dentro de

sus objetivos “adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron

de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno mediante la comisión de las

mencionadas conductas”.

20. La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al

debido proceso en escenarios en los cuales el objeto de la decisión es la libertad

individual. Tal libertad constituye uno de los derechos fundamentales que expresa la

dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites impuestos al Estado

como titular de la acción punitiva se basan en reconocer la asimetría entre aquel como

quien detenta el poder y el sujeto procesado o condenado.

21. Las normas que establecen beneficios para quienes se encuentran sometidos, por

ejemplo, a un proceso punitivo, no por tratarse de beneficios pierden el nivel de

exigibilidad de los derechos de personas procesadas o condenadas. Si el Estado

establece un marco normativo para ceder de manera justificada en el ejercicio de la

acción penal y por ello de brindar condiciones de libertad personal, debe también

ofrecer garantías para la efectividad en la exigibilidad de dicho derecho; esto es, de

debido proceso, que contemplen el derecho de defensa.

22. Plantear una exigibilidad diferenciada del derecho a la libertad personal, entre,

de un lado, la aplicación de normas que autorizan la privación de la libertad y de otro,

la aplicación de normas que establecen como beneficio la cesación de dicha privación,

implica dejar por fuera del análisis un elemento central: el ámbito del poder del Estado

en materia penal. Se insiste, no por tratarse de beneficios deja de ser un asunto en el que

se deba reconocer que el Estado no está en una posición simétrica ni desligarse de

considerar la naturaleza de la acción punitiva del Estado.

23. Lo anterior aa mi parecer resulta obvio si se tiene en cuenta que cuando el Estado

establece en el ordenamiento jurídico, incluso de carácter transitorio, supuestos dentro

de los cuales la libertad personal puede recuperarse de manera condicionada, no le es

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dado disminuir las garantías que amparan la efectividad de ese derecho fundamental.

Como lo describió la Corte Constitucional “el Acto Legislativo 01 de 2017 fija las bases del

modelo de persecución penal en el marco de la justicia transicional, a partir de tres

elementos: (i) la universalidad del sistema, para que la función persecutoria se extienda a todos

los actores del conflicto armado; (ii) la selectividad en la función persecutoria, para que el deber

de investigar, juzgar y sancionar se concentre en los máximos responsables de los delitos más

graves y representativos; (ii) la creación de un esquema de incentivos condicionados”13 (negrita

fuera del texto).

24. En particular, respecto al esquema de incentivos condicionados sostuvo que

desde el punto de vista político, la lógica que subyace al mismo es que “la flexibilización

en los estándares punitivos constituye una condición para la viabilidad de las negociaciones con

los grupos armados ilegales, pues éstos no estarían dispuestos al desarme si ello trae consigo la

aplicación severa y estricta de una ley penal frente a la cual han planteado reparos sustantivos y

procesales” (negrita fuera del texto).

25. El derecho fundamental al debido proceso reconocido en la Constitución guarda

estricta relación con el principio de dignidad humana, el cual adquiere su plena eficacia

de conformidad con los procedimientos y garantías establecidos en el derecho aplicable.

Los procedimientos penales se encuentran especialmente guiados por el respeto de la

dignidad y los derechos y garantías de las personas procesadas. “[Y] para lograrlo, se

imponen restricciones en las fases procesales asegurando su eficacia, para que de esa manera

ninguno de los partícipes sea instrumentalizado por la acción estatal”.

26. Así, uno de los mecanismos más efectivos de protección a los derechos

fundamentales, dentro del proceso, lo constituye el derecho al debido proceso. La Corte

Constitucional ha puntualizado que, a través de él, se busca la protección de un

individuo que se encuentra sometido a los rigores, entre otros, de un procesamiento

penal o administrativo. Y de manera general es el resultado de una regulación de

carácter jurídico a través de la cual se adelanta la protección de los derechos de las

personas para que los diligenciamientos que llevan a cabo las autoridades judiciales –y

administrativas—, no estén sometidos a sus caprichos. Lo anterior implica el

sometimiento de procedimientos previamente establecidos y la guarda de garantías

sustanciales y de procedimiento, que han sido previstas en la Constitución y la ley.

27. En el mismo sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos, al definir

en su artículo 10, el derecho de toda persona a ser oída públicamente y con justicia por

un tribunal independiente e imparcial, sienta las bases para el cumplimiento de los

13 Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017. MP. Luis Guillermo Guerrero. Párr. 5.3.2.4.2.

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compromisos internacionales sobre la protección al debido proceso por parte de los

Estados firmantes. Tales compromisos se profundizan en el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos donde, en su artículo 14 se establece la igualdad de las

personas ante los órganos de justicia, y el derecho de toda persona a ser oída

públicamente y con las garantías del caso por un tribunal competente, independiente e

imparcial, establecido por la ley.

28. A nivel interamericano, la CADH, en su artículo 8°, consagra la obligación de

respetar las “garantías judiciales”, conjunto de derechos y principios que deben guiar las

instancias procesales. La Corte Interamericana, ha reiterado que estas garantías

integradoras del debido proceso son de obligatorio cumplimiento por parte de los

Estados sin importar cuál es el órgano que ejerce la función jurisdiccional.

[…] cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída

por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus

derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea

administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones

determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón

mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que

ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación

de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en

los términos del artículo 8 de la Convención Americana14 (negrita fuera del

texto original).

29. En virtud de este derecho, el Estado constitucionalmente debe garantizar,

entre otras cuestiones: i) el acceso a procesos justos y adecuados; ii) el principio de

legalidad y las formas previamente establecidas; y iii) los principios de contradicción e

imparcialidad. En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que el debido proceso

puede ubicarse en tres órdenes:

(i) Actuando ante violaciones graves, esto es, cuando se implica el

desconocimiento del sistema de garantías constitucionales, por ejemplo,

violación del derecho de defensa, del derecho de contradicción, a los

recursos de ley, desconocimiento del principio de favorabilidad o del

principio de non reformatio in pejus, entre otros, en el proceso mismo, lo que

genera la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra decisiones

judiciales.

(ii) Resaltando que también resulta un medio para la vulneración de otros

derechos fundamentales.

14 Corte IDH. Caso Galindo Cárdenas y otros vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 2 de octubre de 2015. Serie C No. 301, párr. 209; Caso Barreto Leiva vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie C No. 206, párr. 30; Caso Tribunal Constitucional vs. Perú. Sentencia

de 31 de enero de 2001, Serie C Nº 71, párr. 71.

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(iii) Reconociendo la exigencia de interpretar el derecho en clave

constitucional y adecuar el comportamiento de los funcionarios a los

mandatos de la Carta Política.

30. El debido proceso es además un derecho transversal en la JEP. Así se establece,

entre otros, en el artículo 1° de la Ley 1922 de 2018, donde se señala que las actuaciones,

procedimientos y decisiones se regirán por el debido proceso, en el procedimiento

dialógico –literal b-, y que “en los procedimientos adelantados ante la JEP, siempre se deberá

garantizar el debido proceso entendido, como mínimo, la necesidad de participar en la actuación,

de notificación oportuna y al ejercicio del derecho a la defensa y contradicción de la prueba” -

literal e-.

31. El derecho a la defensa, por su parte, es uno de los aspectos básicos del debido

proceso, como medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías. La

legislación penal nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho. Así, el artículo 8

de la Ley 600 de 2000, al cual nos remitimos en atención a la expresa regulación del

artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, establece que, a través de todas las actuaciones se

garantizará el derecho a la defensa, que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y

material” .

32. Es decir, reitera la concepción del derecho de defensa en la jurisprudencia penal

nacional: “El funcionario judicial debe garantizar y más que ello asegurar en todo momento

que el derecho de defensa se ejerza de manera absoluta, real, unitaria y continuada en

el proceso, a través de sus formas técnica y material, garantía de la que simultáneamente gozan

el binomio abogado defensor y procesado, en el sumario y la causa, dado que por tratarse de una

prerrogativa intangible no pueda renunciarse a ella”15 (negrita fuera del texto original).

33. La jurisprudencia nacional reitera la doble dimensión del derecho de defensa:

“pártese de considerar la garantía invocada en su doble concepción de material y técnica como

posibilidad -aquella- para que la persona inculpada le suministre directamente a la justicia su

versión sobre los hechos que se le imputan, o de que participe solicitando la práctica de pruebas,

o elevando peticiones en su beneficio o impugnando las decisiones que estime adversas y ésta -la

técnica- como el imperativo de proveerse de un profesional del derecho -ora directamente por

el procesado, ora de oficio- a quien corresponde en forma plena, continua, ininterrumpida

y real velar por la protección de los intereses de quien actúa como sujeto pasivo de la

acción penal, lo que supone no solo una seria y permanente vigilancia del proceso sino

además el activo ejercicio del cargo a través de los mecanismos procesales previstos en

15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, MP. Herman Galán Castellanos, Proceso No 22291. Resaltados

fuera del texto original.

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el ordenamiento en aras de que la prerrogativa constitucional tenga cabal concreción”

(negrita fuera del texto original).

34. A propósito del análisis de las normas de la Ley de Procedimiento de la JEP,

resulta ilustrativo mencionar que si bien el artículo 126 de la Ley 600 de 2000 señala que

el sindicado adquiere la calidad de sujeto procesal desde su vinculación mediante

indagatoria o declaratoria de persona ausente, la Corte Constitucional declaró

exequible de manera condicionada dicha norma, en el entendido de que, aún antes de

la vinculación mediante indagatoria o como persona ausente, el imputado tendrá los

mismos derechos del sujeto procesal, especialmente a lo que se refiere al ejercicio del

derecho a la defensa y, por supuesto, a la protección de sus demás derechos

constitucionales. Esto, en armonía con el análisis que, sobre el derecho a la defensa y la

improcedencia de la limitación de su ejercicio a determinadas etapas procesales, ha

hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

35. El sentido de que el derecho a la defensa responda efectivamente al objetivo de

garantizar condiciones efectivas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos

que se sigan en el marco de un modelo de justicia transicional. Por el contrario, asegurar

que quienes se sometan o sean puestos a disposición de la JEP cuenten con la garantía

de acceso a la defensa técnica, corresponde a la consideración del principio de

seguridad jurídica y del objetivo de que el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a

una paz estable y duradera.

36. La normativa nacional ordinaria sobre derecho a la defensa ha sido desarrollada

jurisprudencialmente, sosteniendo que posee rango constitucional y está caracterizado

por su intangibilidad, realidad, materialidad y permanencia. Es intangible e

irrenunciable en tanto implica la designación de un abogado o abogada de confianza y

ante la imposibilidad de hacerlo, la obligación ineludible del Estado, de asignarle una

defensa pública o de oficio. Es real o material pues “no es garantía del derecho a la defensa

la sola existencia nominal de un profesional del derecho”. Y es permanente, debido a que a lo

largo del proceso la representación técnica ha de ser ininterrumpida.

37. Conforme lo ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia con fundamento en

el DIDH, existe una distinción entre la defensa material que realiza el mismo procesado

y la defensa técnica o también denominada profesional, que le corresponde ejercer en

representación del procesado al abogado, bien sea por designación directa, por

nombramiento oficioso que haga el funcionario judicial o representado por integrantes

de la Defensoría Pública o de oficio, conforme lo admiten los artículo 130 y 131 de la

Ley 600 de 2000.

12

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38. De acuerdo con el artículo 305 de la Ley 600 de 2000, las diligencias practicadas

sin la asistencia de la Defensa del procesado son consideradas como inexistentes para

todos los efectos procesales. Además de ello se debe considerar que la vulneración de

la exigencia, propia del ius cogens, de la Defensa técnica genera un desequilibrio entre

los solicitantes y comparecientes que pueden procurar la gestión de sus derechos a

través de un apoderado de confianza, en relación con quienes no tienen los recursos

para ello. En otras palabras, la omisión del respeto del derecho a la defensa técnica

también vehicula la vulneración de un acceso a la administración de justicia, que

también debe constituir la JEP, en términos de igualdad.

39. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que, aquellas personas que solicitan el

nombramiento de un defensor lo hacen usualmente porque carecen de los recursos

económicos para proveerse uno por su cuenta, y no tienen acceso a una institución que

pueda suplir esa necesidad distinta al Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa

(SAAD) o la Defensoría del Pueblo (vgr. Defensoría Militar). La postura de la SA

mayoritaria crea una situación de discriminación entre aquellos que pueden proveerse

un abogado desde el principio de la actuación, incluyendo la oportunidad de elevar la

solicitud misma de los beneficios transicionales, y las personas que pretenden acceder

a la JEP, pero no tienen los recursos para tener asistencia jurídica.

40. Es evidente que los primeros tendrán la posibilidad de contar con una estrategia

jurídica adecuada para efectos de posicionar argumentos ante la jurisdicción y de allí

poder obtener los beneficios que consagra el SIVJRNR, mientras que los segundos se

verán dejados a la suerte del eventual acierto de los argumentos que intuitivamente se

plasman en sus solicitudes y recursos, creándose una situación dispar injustificada que

desconoce el principio de igualdad ante la ley y el derecho fundamental de acceso a la

administración de justicia que se materializa, entre otros, por el principio de gratuidad

de la administración de justicia.16

Derecho a una defensa técnica y derecho a la libertad

41. A partir de las consideraciones anteriores, no se puede perder de vista que,

tratándose del derecho de defensa, en asuntos relacionados con la libertad de las

personas, esta cobra especial relevancia. Y es así porque procura que las partes actúen

16 Corte Constitucional, sentencia T-522 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell ““De la Constitución se puede inferir

el principio de gratuidad de la circunstancia de que la justicia constituye uno de los pilares o fundamentos esenciales para lograr

la convivencia, la paz y un orden justo que haga realidad la igualdad jurídica y material, enmarcado dentro de la filosofía y el

realismo del Estado Social de Derecho, justicia cuya aplicación, operatividad y eficacia se hace efectiva cuando las instituciones

procesales creadas como instrumentos para asegurar su vigencia, arbitran los mecanismos idóneos para que puedan acceder a

ellas todas las personas en condiciones de igualdad. La gratuidad es, en esencia, la condición para hacer realidad el acceso a la

justicia en condiciones de igualdad, pues la situación económica de las partes no puede colocar a una de ellas en situación de

privilegio frente a la otra ni propiciar, por consiguiente, la discriminación.”

13

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en el proceso contando con recursos para dotar al operador judicial de suficientes

elementos en un adecuado proceso.

42. La ausencia de una defensa técnica adecuada implica un grave riesgo para la

garantía efectiva del derecho a la libertad de quienes acuden a la JEP incentivados por

los mecanismos que este componente de justicia puede ofrecer de manera condicionada

a quienes contribuyan a la satisfacción de los derechos de las víctimas y a la

construcción de una paz estable y duradera.

43. En efecto, el DIDH ha sido enfático en la importancia del respeto del derecho a

la defensa técnica, incluso en procedimientos de carácter administrativo. Por ejemplo,

en la Opinión Consultiva OC-11/90, la Corte Interamericana señaló: “las circunstancias

de un procedimiento particular, su significación, su carácter y su contexto en un sistema legal

particular son factores que fundamentan la determinación de si la representación legal es o no

necesaria para el debido proceso”.

44. Esto explica que la exigencia del derecho a una defensa técnica se incremente en

relación con las personas privadas de la libertad. Esa asistencia legal cobra una mayor

entidad respecto de las personas que están privadas de la libertad, con mayor razón

para acceder a su derecho, entre otras cuestiones, de carácter fundamental, a la libertad.

En efecto, ha señalado recientemente la Corte Constitucional:

Bajo la acepción anterior, el debido proceso se resuelve en un desarrollo del

principio de legalidad, en la medida en que representa un límite al poder del

Estado. De esta manera, las autoridades estatales no pueden actuar a

voluntad o arbitrariamente, sino únicamente dentro de las estrictas reglas

procedimentales y de contenido sustancial definidas por la Ley. La manera

de adelantar las diferentes etapas de un trámite, de garantizar el derecho de

defensa, de interponer los recursos y las acciones correspondientes, de

cumplir el principio de publicidad, etc., se encuentra debidamente prevista

por el Legislador y con sujeción a ella deben proceder los jueces o los

funcionarios administrativos correspondientes17 (negrita fuera del texto).

45. En correspondencia con ello, el tribunal constitucional había observado que el

legislador no puede realizar “intromisiones desmedidas y arbitrarias en las garantías como el

debido proceso, el derecho de defensa, el juez natural, la publicidad, etc., que, en virtud del

principio de bilateralidad, les asiste también a las víctimas”18.

46. Así las cosas, la inobservancia de las garantías necesarias para el ejercicio

concreto de la defensa no puede ser ignorada y prueba sus graves implicaciones, en

17 Corte Constitucional, Sentencia C-163 de 2019, MP. Diana Fajardo Rivera, considerando 11. 18 Corte Constitucional, Sentencia C-469 de 2016, MP. Luis Ernesto Vargas Silva, párr. 6.

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casos como el que en esta oportunidad ocupó a la SA, en el cual, aplicando los criterios

para determinar la procedibilidad de la acción, la exigencia del requisito de

subsidiariedad impone una carga desproporcionada a quienes son solicitantes de

libertad, en particular, de LC, pues se trata de actuaciones que requieren de cierto nivel

de experticia y lo que se ha establecido es que quedan librados a sus propias fuerzas.

47. Ha sido mi consideración, y un caso como el que nos ocupa la refuerza, que las

Salas de Justicia19 deben proveer lo necesario para que el SAAD designe defensor de

oficio para el trámite de solicitud de comparecencia y beneficio liberatorio ante la JEP.

La Sección mayoritaria restringe los deberes de recaudo y análisis probatorio que

emergen del numeral cuarto de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, en el

contexto de la justicia restaurativa.

48. Sumado al desconocimiento que, en el presente asunto, hicieron la SAI y la SA

mayoritaria frente la ausencia de una condena en contra de los señores RUALES y

MARÍN, y su incidencia para determinar la competencia personal de la JEP en el caso

del señor MARÍN, quien no se encuentra acreditado como miembro de las FARC-EP,

las dos instancias descartan de plano el valor probatorio que podrían llegar a adquirir,

tras un debido recaudo probatorio, las declaraciones de ex integrantes de las FARC EP20,

dirigidas a fortalecer su hipótesis de su vinculación con dicho grupo armado. Al

respecto, considero además que el numeral cuarto de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820

de 2016, permite probar la pertenencia y colaboración a través de otras evidencias, lo cual

remite a una reflexión sobre lo que debería ser la labor probatoria en la SAI.

49. En efecto, dicha norma señala que el ámbito de aplicación personal se aplicará

también a “[q]uienes sean o hayan sido investigados, procesados o condenados por delitos

políticos y conexos, cuando se pueda deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y

disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias que fueron investigados o

procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC-EP” (negrita fuera del texto

original).

50. Es así entonces que, si el eventual compareciente no se encuentra incluido en

los listados iniciales verificados por la OACP, tiene la posibilidad de demostrar con las

providencias judiciales (investigaciones y condenas) u otras evidencias, que fue

integrante de la extinta organización armada. Cuando ello sea así, las Salas y Secciones

19 Ver aclaración de voto en la sentencia de tutela TP-SA 054 de 2019, de la Sección de Apelación del Tribunal para la

Paz. 20 Párrafos 20 y 21 del Auto respecto del cual Aclaro mi voto.

15

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de la JEP, deben recabar los elementos de juicio necesarios para establecer dentro de la

dinámica de justicia restaurativa, si se cumplen las exigencias constitucionales y legales

para dar trámite a los beneficios solicitados. Esto es, la SAI asumiría en dicho evento,

una labor probatoria proactiva, derivada de las facultades establecidas en el artículo 27

de la Ley 1820 de 2016, así como de las definidas por la Ley 1922 de 201821, a efectos de

que dicha Sala pudiera adelantar los diferentes procedimientos de su competencia, que

están en su órbita de acción desde la entrada en vigor de la JEP.

51. Una primera confusión de la SA sobre ese asunto se constituye por la restricción

de la expresión “otras evidencias”, a partir de lo cual ha aseverado, como en el párrafo

20, numeral iv, de la decisión respecto de la cual aclaro mi voto, que se trata de

evidencias “[e]n relación con la expresión ‘o por otras evidencias’ contenida en el numeral 4º

de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, y el numeral 4º del artículo 6º del decreto Ley

277 de 2017, esta Sección ha señalado que para realizar un correcto entendimiento de este

término no debe leerse de manera aislada. La expresión completa hace alusión a ‘otras evidencias

que fueron investigados o procesados’. Por lo cual, se refiere a elementos probatorios de

actuaciones judiciales, fiscales o administrativas, falladas o en curso, de los que se pueda inferir

la relación entre tales investigaciones o condenas y su presunta pertenencia a las FARC-EP”22.

52. Dicha desorientación se soluciona con la juiciosa lectura de la norma, tras lo cual

se puede observar claramente que los elementos que integran la hipótesis del numeral

cuarto, son los siguientes:

(a) Las personas sobre quienes está llamada a aplicarse la norma: investigadas,

procesadas o condenadas por delitos políticos y conexos.

(b) El origen y la naturaleza de los medios de convicción necesarios para aplicar la

norma: Una deducción originada en tres tipos de fuentes probatorias: (i)

investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias; (ii) providencias

judiciales; y (iii) otras evidencias.

(c) La fuerza lógica que se exige de estos medios de convicción: una que permita

determinar que las personas fueron investigadas o procesadas por su

presunta pertenencia o colaboración con las FARC-EP.

53. Entonces, cuando la norma señala “otras evidencias”, no las está limitando a

investigaciones judiciales o administrativas, que además, se hayan adelantado en contra

del solicitante, como lo reclama la Sección mayoritaria. Se refiere a un principio de

actividad probatoria que permita deducir lógicamente que estas personas fueron

investigadas o procesadas por su conjetural pertenencia o colaboración con las FARC-

EP. Es decir, que allí se reconoce que una persona pudo haber sido procesada, se insiste,

21 Ley 1922 de 2018, en especial, los artículos 17 a 19 y 45 a 47. 22 Párr. 20, iv) del Auto respecto del cual Aclaro mi voto.

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por su probable pertenencia o colaboración con la extinta guerrilla, así ello no se señale

en el proceso en su contra; pero también, que dicha circunstancia pudo haber sido

señalada pero no concretada en la sentencia de rigor. De demandarse lo que ahora exige

la Sección mayoritaria, desde luego, que no se habría considerado normativamente la

necesidad de un ejercicio de deducción.

54. Una segunda cuestión, se refiere a las exigencias probatorias que emergen de la

consideración de la JEP como escenario de Justicia Restaurativa, esto es, bajo el

principio de centralidad de las víctimas. La decisión sobre la LC encausada por el cuarto

numeral de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, debe propiciar una mayor

apertura de caudal probatorio. Esto es, ajustarse a los contenidos constitucionales

propios de la labor de administrar justicia, para que no se funde únicamente en lo

recaudado en la JPO, sino que también haya iniciativa probatoria por parte de la SAI,

en los asuntos de su competencia. No se podría esperar menos de una Jurisdicción

Especial encargada de administrar justicia restaurativa.

55. Debe recordarse que la base normativa aplicable, señala que la JEP, aún en los

escenarios adversariales que pueden llegar a tener lugar, debe constituir un escenario

de Justicia Restaurativa, para lo cual es preciso dar lugar a la verdad restaurativa. La

construcción de dicha verdad restaurativa debe seguir los requerimientos

constitucionales y del DIDH, entre los cuales pueden aludirse, los siguientes: (a) la

necesidad de integrar la verdad histórica y la judicial23; (b) la garantía de derechos,

entendiendo que la edificación de la verdad constituye un derecho de las víctimas24, de

la sociedad25 y de los solicitantes en la justicia restaurativa, bajo la égida de un debido

23 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), Caso García y Familiares vs. Guatemala. Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2012. Serie C No. 258, párr. 176; Caso Almonacid Arellano y

otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Serie

C No. 154, párr. 160. 24 Corte IDH, Caso Vereda La Esperanza vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia

de 31 de agosto de 2017, Serie C No. 341, párr. 220; Caso Vásquez Durand y otros vs. Ecuador. Excepciones Preliminares,

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de febrero de 2017. Serie C No. 332, párr. 165. Caso Rodríguez Vera y

otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 14 de noviembre de 2014, párs. 481 y 509. Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y

Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C No. 232, párr. 173; 2010, párr. 201; Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo

y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 243; Caso Anzualdo Castro vs. Perú, Excepción Preliminar.

Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 22 de Septiembre de 2009. Serie C No. 202, párr. 118; Caso Kawas

Fernández vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009, Serie C No. 196, párr. 117;

Caso Goiburú y otros vs. Paraguay. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153, párr. 165; Caso Ximenes

Lopes vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149. párr. 246; Caso Baldeón García vs. Perú. Sentencia de 6

de abril de 2006. Serie C No. 147, párr. 197; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de

2006. Serie C No. 140, párr. 219; Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C No.

4, párr. 181. 25 Corte IDH, Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011,

Serie C No. 232, párr. 170; Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, párr. 234; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010. Serie C No. 217, párr. 158; Caso de la Masacre de La

Rochela vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163, párr. 195; Caso

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proceso; y (c) el reconocimiento de un papel activo de las víctimas en las actuaciones

ante la JEP, con lo que no sólo se estaría más cerca de la garantía de verdad, sino que

además, dicha intervención permite construir la dimensión social de la verdad a fin de

lograr, a través de la memoria histórica26, verdaderas garantías de no repetición27.

56. Cabe advertir que, de acuerdo con el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo

01 de 2017, la concreción de la actividad probatoria de la JEP se valora desde la Ley

1922 de 2018, atendiendo, entre otras, a las exigencias constitucionales y del DIDH28.

Así, la auscultación de la hipótesis establecida en el cuarto numeral de los artículos 17

y 22 de la Ley 1820 de 2016, está determinada por el cumplimiento del régimen

probatorio, implicando el principio de centralidad de las víctimas y la aplicación del

debido proceso. Es decir, la afirmación de la existencia de una evidencia implica que

sea recaudada con acatamiento a los principios de oportunidad, pertinencia,

admisibilidad y publicidad de la prueba. Además de ello, para adquirir la categoría de

prueba, como es obvio, debe ser sometida a contradicción.

57. El derecho a la prueba surge de manera expresa de la redacción del artículo 29

de la Constitución Política, en donde se dispone que la persona que se enfrenta a un

proceso tiene “derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”.

Esta cláusula, como materialización de los derechos humanos29, debe interpretarse de

la forma más amplia posible, no siendo propio de un tratamiento judicial democrático

que se limite su ejercicio a través de una interpretación restrictiva como la que a mi

juicio realiza la SA de los artículos 17 y 22 de la ley 1820 de 2016.

58. Al contrario, la Corte Constitucional ha reconocido que del texto constitucional

se derivan ciertas consecuencias y principios entre los que se cuenta “el derecho a que de

oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización

y efectividad de los derechos ... [y] el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas

de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Serie C No. 120, párr. 117; Caso Velásquez

Rodríguez, párr. 181. 26 Corte IDH, Caso Gudiel Álvarez y otros (Diario Militar) vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20

de noviembre de 2012, Serie C No. 253, párr. 53; Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador. Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012. Serie C No. 252, párr. 208; Caso Contreras y otros vs. El

Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011, Serie C No. 232. Caso Goiburu, párr. 81. 27 Corte IDH, Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No.

209, párr. 179; Caso 19 comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 5 de julio de 2004. Serie

C No. 109, párr. 259; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del 22 de febrero de 2002. Serie C No. 91,

párr. 77. 28 Lo que es subrayado por el texto constitucional, en el mencionado artículo transitorio: “Igualmente, deberán

garantizar los principios de tratamiento penal especial condicionado a la garantía de los derechos de las víctimas,

centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso, no regresividad en el reconocimiento de derechos y enfoque

diferencial y de género” (Negrillas fuera del texto). 29 Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 11; Convención Americana sobre Derechos Humanos,

artículo 8.

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incorporadas al proceso”30, aspectos que obligan tanto al legislador a la hora de ejercer su

potestad de configuración legislativa de regular los procesos, como al juez al momento

de interpretar las normas adjetivas.

59. Por este motivo es que la interpretación que ha dado hasta hoy la SA a la

normatividad contemplada en la Ley 1820 de 2016 no se adecúa a los lineamientos

jurisprudenciales constitucionales y penales desarrollados respecto al derecho a la

prueba, limitando la aplicación de una norma legal que tiene implicaciones directas en

el goce del derecho fundamental a la libertad personal.

60. La interpretación que se adecúa al bloque de constitucionalidad es la de permitir

a quien pretende acogerse a la Jurisdicción, aportar los elementos de juicio pertinentes

para efectos de acreditar su participación o colaboración con las FARC-EP, sin perjuicio

que sobre esos medios se realice una valoración probatoria basada en las reglas de la

experiencia y la sana crítica, criterios por medio de los cuales debe la JEP determinar si

una persona efectivamente perteneció a ese grupo o no y derivar de ese ejercicio las

consecuencias jurídicas a que haya lugar.

61. La interpretación de la Sección mayoritaria, entonces, se apartaría de nuevo de

los efectos en la cuestión concreta del principio de legalidad, así como de la cláusula

general de competencia y de la cláusula general de libertad. Ello desde luego habría

omitido un adecuado ejercicio de comprensión de los alcances de lo determinado por

el legislador y ratificado por la Corte Constitucional, al tiempo que se persevera en la

creación de un dispositivo amplificador del principio de reserva legal de la privación

de la libertad, en contravía de lo dispuesto, entre otros, en la Sentencia C-007 de 2018.

El análisis del factor material de la libertad condicionada en aplicación del estándar

medio de intensidad a los medios de prueba

62. Finalmente, al hacer el análisis de la conducta desplegada por los solicitantes, se

determinó que de la información proveniente de la JPO se desprenda su vinculación

con el conflicto armado. Previo a ello, plantea que la valoración correspondiente al

factor material “se realiza de acuerdo con un nivel de intensidad bajo, medio o alto”

dependiendo del momento procesal en que se encuentre; y, en tal sentido, en el

otorgamiento de beneficios provisionales “debe tener, en principio un nivel medio de

conformación fáctica y jurídica”31. A mi criterio, lo anterior impone una desproporcionada

exigencia valorativa para la concesión de beneficios.

30 Corte Constitucional, Sentencia T 1270 de 2000 MP. Antonio Barrera Carbonell, párr 3.2. 31 Párrafo 22 del Auto respecto del cual Aclaro mi voto.

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63. Por lo anterior, mi disenso va referido sobre la asociación entre etapas procesales

y la posibilidad de llegar a un mayor o menor nivel de convicción dependiendo del

acervo probatorio del que se disponga en cada una de estas. Esto debido a que, en el

desarrollo de los procesos tramitados ante la JEP, que definen competencia o conceden

beneficios provisionales, en las decisiones correlativas de la Jurisdicción, aún no se ha

desplegado la actividad probatoria necesaria para tomar una decisión de fondo.

64. Como lo he sostenido en oportunidades previas, puede resultar contradictorio el

alcance del análisis que haga cada órgano de la jurisdicción, especialmente en lo

referido a libertades en las cuales se hace un examen ex ante; así como, el

entrelazamiento que se puede presentar en el análisis de la competencia y los

beneficios32. Al respecto la Corte Constitucional se refirió sobre las libertades definidas

en la Ley 1820 de 2016 en los siguientes términos:

Esta regulación se orienta al diseño de un instrumento complementario de

libertad a los beneficios de mayor entidad en términos de responsabilidad,

pero que se aplican sobre las conductas menos graves -amnistía, indulto y

renuncia a la persecución penal-. Por ende, participa del carácter excepcional

de las medidas de justicia transicional, se inscribe dentro del amplio ámbito

de configuración reconocido al Legislador en estas materias, y persigue

finalidades importantes en procura del logro de la paz como son las de dar

seguridad jurídica a los desmovilizados, promover la solución integral del

conflicto y propender por la estabilización y el fortalecimiento de la

confianza en el proceso, excluyendo del beneficio los delitos que no pueden

ser amnistiados o indultados33.

65. También cabe mencionar que, en razón a la referencia de intensidad del análisis

intermedio para beneficios liberatorios, reiterando lo expresado en un salvamento

previo34 , cuando se ha tratado de Agentes del Estado No Miembros de la Fuerza Pública

(AENMFP), en casos de exfuncionarios públicos y excongresistas, la Sección ha

considerado que el estudio de la competencia debe ser progresivo; por tanto, las

momentos iniciales del proceso transicional, deben tener un examen “débil”35. Sin

embargo, al referirse a comparecientes obligatorios, como serían el de los miembros de

32 Salvamento de Voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 070 de 2018, Sección de Apelación,

Tribunal para la Paz. Asimismo, Aclaración de Voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 105

de 2019, Sección de Apelación, Tribunal para la Paz 33 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, párr. 822. 34 Ver, por ejemplo, Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA-039 de 2018. 35 En efecto, como puede observarse en el Auto, la Sección mayoritaria, refiere a efectos de soportar el argumento

sobre una menor exigencia en términos de competencia, el Auto TP-SA 020 de 2018, providencia en la que se trató

un asunto relacionado con un AENMFP.

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las FARC-EP, incluidos los acreditados por la OACP, se les exige lo contrario; es decir,

desde el primer momento exige evidencia en nivel de certeza en relación con la

competencia en relación con la materia y para acceder a beneficios como el de la libertad

ex-ante.

66. Considero entonces que la Sección no ha sido clara al ofrecer los argumentos

necesarios para entender el porqué de este trato diferenciado entre estas dos calidades

de comparecientes. Sobre la materia, mi postura va encaminada también a que se

respete la cosa juzgada constitucional implícita en la Sentencia C-007 de 2018, así como

que se esté dentro de los parámetros establecidos por el Legislador en cuanto a

regímenes de libertades definidos en la Ley 1820 de 2018, esto es, los factores de

competencia personal, temporal, material.

67. Cuando se dice “un nivel medio de intensidad”, implica exigencias

desproporcionadas frente a asuntos que pueden ser revisados, se insiste, con

anterioridad y encaminados hacia el derecho de la libertad. Esto acompañado al hecho

que, la figura de intensidad está siendo confundida con lo dispuesto por la Corte

Constitucional36, al momento de establecer qué tan amplios son los beneficios

establecidos en la Ley 1820 de 2016:

Así, por ejemplo, no corresponde a la Corte, en el plano del control abstracto,

establecer si un beneficio de libertad es de mayor magnitud que una amnistía

de iure, pues, como el primero se aplica a todo tipo de conductas, pero no

supone, prima facie, la extinción de la acción penal o la pena, sólo una

evaluación judicial, caso a caso, podrá determinar si es de “mayor entidad”

que una amnistía de iure, que sí tiene las consecuencias citadas, pero, en

cambio, no puede aplicarse a conductas de mayor gravedad.

68. Como lo he manifestado en otras ocasiones37, una exigencia como la previamente

descrita implica, además, establecer condiciones adicionales a las ya estipuladas por el

legislador en relación con beneficios propios de la jurisdicción penal ordinaria como la

libertad provisional o la libertad condicionada, lo que puede resultar desproporcionado

al momento de conceder o negar el beneficio. Por ello, es necesario resaltar el significado

de la libertad condicionada, como beneficio dado dentro de la JEP, pues este no sólo se

desprende del Acto Legislativo 01 de 2017, sino que es fruto del Acuerdo Final para la

Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (AFP)38 en

36 Sentencia C-007 de 2018, en su párr. 287 37 Salvamentos de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano sobre los Autos TP-SA 048 y 070 de 2018. 38 Corte Constitucional Sentencia C-630 de 2017. Acto Legislativo 02 de 2017-Política de Estado [E]l Acto Legislativo 02

de 2017, convierte el Acuerdo Final firmado el 24 de noviembre de 2016, en una política pública de Estado cuya implementación

y desarrollo constituye compromiso y obligación de buena fe para todas las autoridades del Estado, con el fin de garantizar el

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el cual se pactó la creación del SIVJRNR, así como el marco normativo para la

implementación de dicho Acuerdo, como son especialmente, la Ley 1820 de 2016 y del

Decreto 277 de 2017.39

69. Siguiendo estas línea de análisis, resulta pertinente recordar que la Corte

Constitucional ha destacado tres premisas centrales para el control de la Ley 1820 de

2016: i) respetar en la medida de lo posible lo pactado entre las partes, con el fin de

garantizar la estabilidad, la reconciliación y la seguridad jurídica ii) las decisiones deben

tomarse con una mirada amplia, teniendo en cuenta el marco de los órganos políticos,

especialmente la del Legislador, y iii) se debe garantizar que todos los beneficios hacia

las víctimas sean compatibles con los dispuesto en la ley y sean concebidos en forma

integral40.

70. No cumplir las anteriores exigencias, pone en riesgo, no sólo los derechos de las

víctimas como eje central del Acuerdo, el debido proceso y la seguridad jurídica de

quienes eventualmente pueden ser comparecientes ante esta jurisdicción, sino que se

acarrea el desconocimiento de la confianza pactada entre las partes y corroborada por

el juez constitucional. Más aún, cuando se trata de libertades individuales dentro del

sistema de justicia transicional y de la satisfacción de los derechos de las víctimas,

quienes podrían verse defraudadas, en la medida que los presuntos responsables

seguramente, no aportaran a la verdad, pues tratándose de un sistema de incentivos

condicionados, no está pactado verdad y justicia sin beneficios.

71. Partiendo del anterior análisis, es claro que la Sección mayoritaria da una

interpretación diferente a la establecida por la Alta Corporación constitucional, al

limitar de manera generalizada, y sin argumentación robusta, atendidos los principio y

objetivos definidos por la Constitución respecto a la JEP, para un trato diferenciado, la

concesión de beneficios provisionales de ciertos eventuales comparecientes, pues hace

un examen más estricto al configurar la relación directa o indirecta de las conductas

punibles, con el conflicto armado.41

derecho a la paz, respetando su autonomía. 39 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017, MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez, sobre el AL 01 de 2017;

Sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, sobre la Ley 1820 de 2016; y Sentencia C-025 de 2018, MP. José

Fernando Reyes Cuartas, sobre el Decreto 277 de 2017. 40 Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, fundamento 191. Ver en el mismo sentido

Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2018, párrafos 821 a 859, referidos al régimen de libertades y los párrafos

533 a 733 referidos al objeto, ámbito de aplicación, alcance y principios aplicables, de la Ley 1820 de 2016. También,

Corte Constitucional Sentencia C-025 de 2018, MP. José Fernando Reyes Cuartas, párr. 54 ss, el capítulo “La justicia

transicional en la terminación de los conflictos armados”. 41 Salvamento de Voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano del Auto TP-SA 070 de 2018

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72. Lo anterior no implica que el juez transicional, dentro de la flexibilidad en sus

criterios, pueda llenarlos de contenido para tomar las decisiones encomendadas en la

resolución de los casos y la satisfacción de los derechos de las víctimas. Pero, sí se hace

necesario que las reglas dadas por la Constitución y la jurisprudencia para establecer

análisis de estándares valorativos en cuanto a competencia y beneficios provisionales,

sean coherentes y proporcionales con lo pactado en el AFP y por ello definido en el AL

01 de 2017, para la implementación de la Justicia Restaurativa, con miras a lograr la

construcción de una Paz estable y duradera.

Dejo así, por los argumentos expuestos, el sentido de la aclaración del de mi voto

Con toda consideración,

[Firmado en el original]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación