Desafuero parlamentario y acción penal privada

DESAFUERO PARLAMENTARIO Y ACCIÓN PENAL PRIVADA: ANÁLISIS AL FALLO

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL CASO LONGUEIRA CONTRA

ARTIAGOITÍA.

Sergio Arenas Benavides(*)

Introducción

El caso que presentamos está tomado del fallo rol 529 del año 2006, por el cual el

Tribunal Constitucional resolvió la cuestión de constitucionalidad referida a la

aplicación del artículo 416 inciso tercero del Código Procesal Penal (en adelante

NCPP) en relación con lo dispuesto en los artículos 19 Nº 3 inciso tercero y Nº 26, 61 y

76 de la Constitución1. Esto, en el marco del proceso por injurias graves y calumnias

con publicidad iniciado por don José Luis Artiagoitía contra el H. senador Pablo

Longueira Montes (caso RIT 1851-2006, Octavo Juzgado de Garantía de Santiago),

para lo cual se pidió el desafuero del parlamentario (Rol 7203-2006, Corte de

Apelaciones de Santiago).

Discusión de la inaplicabilidad

1. Petición del recurrente

El senador don Pablo Longueira solicita del Tribunal Constitucional la declaración de

inaplicabilidad del artículo 416 inc. 3º NCPP. Este artículo señala el procedimiento que

debe realizarse para obtener el desafuero en un proceso por delito de acción penal

privada. Según este precepto, quien quiera acusar a un aforado por un delito de acción

penal privada (como lo es en el caso específico el delito de injurias y calumnias) debe

dirigirse a la Corte de Apelaciones respectiva solicitando que se declare haber lugar a

la formación de causa en contra del acusado aforado y, en consecuencia, desaforarlo.

2. Argumentos del recurrente

Según el senador Longueira, este artículo vulnera la institución del debido proceso,

por cuanto, a diferencia de los delitos de acción penal pública, donde el desafuero lo

pide el Ministerio Público una vez terminada la etapa de investigación, en el caso de

los delitos de acción penal privada el desafuero lo pide la propia víctima sin que se

haya realizado una investigación previa, ya que en estos casos no hay intervención del

Ministerio Público (art. 400 NCPP). Por lo tanto, según el recurrente, se infringe la

garantía del artículo 19 Nº 3 inciso quinto de la Carta Fundamental, que exige un

proceso e investigación racional y justa y en la forma establecida por la ley.

(*) Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad de Chile (2012). 1 Texto del fallo, en el sitio del Tribunal Constitucional de Chile: http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=134

Asimismo, para el senador se está infringiendo lo dispuesto en el artículo 19 Nº 26 de

la Constitución, que establece la garantía de inviolabilidad del contenido esencial de

los derechos, ya que la disposición del artículo 416 inc. 3º NCPP degenera la

protección especial que se otorga a los parlamentarios en el artículo 61 incisos

segundo, tercero y cuarto de la Carta Magna chilena, el fuero, al permitir que la Corte

de Apelaciones emita su dictamen y otorgue el desafuero en atención al mérito de la

demanda y no a las presunciones graves que pudieren recaer sobre el congresista y

que debieron obtenerse en una investigación.

Finalmente, para el recurrente la disposición recurrida vulnera el artículo 76 inciso

primero de la Constitución, que establece que la facultad de conocimiento, decisión y

ejecución de conflictos jurídicos corresponde a los tribunales que la ley establece, ya

que previo al fallo debe haber un conocimiento de la cuestión debatida, lo cual no

ocurre en el caso de autos ya que habría resolución sin conocimiento.

3. Contestación del recurrido

Notificado el recurrido, en este caso el señor Artiagoitía (quien es el acusante en el

proceso por injurias y calumnias contra el senador Longueira), no hay una petición

expresa, sin embargo puede colegirse de los argumentos expresados más adelante que

su opción es que el Tribunal declare sin lugar el recurso presentado por el señor

Longueira y en definitiva se siga con el procedimiento de desafuero y con el juicio.

4. Argumentos del recurrido

Según el señor Artiagoitía, debe considerarse el modelo vigente de sistema procesal

penal para establecer si hay o no una vulneración a la garantía de un proceso racional

y justo en el caso analizado. Este sistema, llamado por la doctrina como sistema

acusatorio, tiene por característica especial la existencia de dos partes, acusante y

acusado, que debaten el conflicto ante un juez imparcial y en condiciones de igualdad

jurídica2.

Para el recurrido, en este sistema hay tres etapas: investigación, preparación y juicio.

Especialmente respecto de la segunda etapa, la función que ésta cumple es la de

análisis de los antecedentes recabados por el acusador. En el caso de los juicios contra

personas que gozan de fuero, el desafuero cumple esta función, ya que analiza no sólo

el cumplimiento de las formalidades sino también la procedencia de los hechos, razón

por la que la carga procesal recae en quien solicita la medida y no en quien se dirige.

Asimismo, responde a la supuesta indefensión de los parlamentarios ante estos

procedimientos, señala que ello se debe a que, como no hay etapa de investigación, la

prueba se presenta en la audiencia de juicio.

2 Se contrapone a este tipo de procedimiento el sistema inquisitivo, donde un juez es investigador, acusador y juzgador a la vez, siendo el acusado un objeto de investigación con facultades muy limitadas y el acusante no interviene de modo importante en el proceso. Para mayor información.

Por último, el recurrido aduce que lo que ve la Corte de Apelaciones es la petición de

desafuero y no la querella principal, por lo que no puede alegarse en una los perjuicios

que pudieran derivarse de la otra.

Resolución del Tribunal Constitucional

1. Concepto de fuero

El diccionario define fuero, en un significado amplio, como “cada uno de los privilegios

y exenciones que se conceden a una provincia, a una ciudad y a una persona”. En otras

palabras, el fuero significa que a ciertas personas se le otorgan algunas protecciones

especiales o se someten a reglas distintas para el juzgamiento. Un caso común es el

fuero laboral, que obliga a obtener autorización judicial para cesar el contrato de

trabajo en algunos casos, como maternidad, sindicalización o negociación colectiva

(arts. 201, 221 inc 1º, 309 Código del Trabajo). Otro caso es el que nos ocupará en este

trabajo: el fuero como inmunidad penal, cuyo caso más conocido es el fuero

parlamentario.

Otra forma de fuero se basa en otra definición: “competencia jurisdiccional especial

que corresponde a ciertas personas por razón de su cargo”, y se refiere a uno de los

tres elementos de la competencia absoluta, referida a la calidad del interviniente3.

Ejemplo de este tipo de fuero es el fuero militar, que somete a tribunales especiales

los delitos cometidos contra militares y contra miembros de cuerpos no militares,

como los Carabineros (arts. 401 y sgtes. Código de Justicia Militar). Esta clase de fuero

no va a ser estudiada en este trabajo.

En cuanto privilegio, el fuero como inmunidad penal, y específicamente el fuero

parlamentario, se define como “el privilegio que tienen los diputados y senadores para

no ser detenidos o procesados, por delitos comunes, sin que medie declaración previa

de parte de su respectiva corporación o de algún organismo judicial”4.

Históricamente, el fuero ha sido establecido como una protección especial otorgada a

los representantes del pueblo, especialmente a los miembros de las asambleas

legislativas, como reacción a las persecuciones de los gobiernos déspotas o poderes

ejecutivos fuertes5. La doctrina entiende que esta protección especial no debe

entenderse en modo alguno como una suerte de impunidad legalizada de los

congresales, sino como un resguardo que reconozca la autonomía del Poder

3 COLOMBO, Juan, “La Competencia”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1959, pags. 69-70. 4 BERNASCHINA, Mario, “Manual de Derecho Constitucional”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1955, p. 241. 5 QUINZIO, Jorge, “Manual de Derecho Constitucional”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1969, p. 342.

Legislativo frente a los actos de otros poderes o de elementos ajenos6. Veremos más

adelante en el comentario si se ha cumplido o no con este fin.

En el ordenamiento jurídico chileno el fuero como inmunidad penal procede

principalmente a favor de los miembros del Congreso Nacional, pero también respecto

de los intendentes y gobernadores (art. 124 inc. final Constitución), los ex Presidentes

de la República (art. 30 inc.3º Const.), los ministros del Tribunal Constitucional (art.

21 ley 17.997), los miembros del Tribunal Calificador de Elecciones (art. 7 ley 18.460),

y también en beneficio de ciertas autoridades eclesiásticas católicas, como los obispos.

2. Aplicación del fuero parlamentario en Chile

La Constitución chilena establece en el artículo 61 inciso segundo (antiguo artículo

58) que ningún diputado o senador puede ser “acusado o privado de su libertad, salvo

el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en

pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a formación de

causa”. Lo que se establece, entonces, es una suerte de protección especial a los

parlamentarios en donde, para poder ser acusados de crimen o simple delito7 se debe

cumplir una etapa adicional a la de cualquier otro proceso criminal, que es la

declaración de haber lugar a la demanda. Esta etapa especial recibe el nombre de

desafuero.

El fundamento de este privilegio es evitar que el Gobierno o los particulares intenten

alejar arbitrariamente a cualquier miembro de las Cámaras que pueda incomodarles,

promoviendo un proceso o decretando su detención8.

En la alegación del senador Longueira, se argumenta que el titular del fuero no es el

parlamentario en particular, sino el Congreso como órgano. Buena parte de la

doctrina, si bien reconoce que con el fuero se busca proteger en definitiva a la

institución, el titular de ella es el parlamentario, cosa que por lo demás está en

armonía con el texto constitucional9.

En el considerando segundo, el Tribunal Constitucional pretende dejar claro de qué se

trata la institución del fuero parlamentario, trascribiendo la norma constitucional

6 FERRADA, Gonzalo, “Tramitación ante los tribunales de desafuero en contra de las personas que gozan del fuero del artículo 58 de la Constitución Política del Estado”. Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado, Facultad de Derecho Universidad de Chile, Santiago, 2001, p. 9. 7 Según Molina, quedan excluidas las faltas. Mientras, la doctrina está dividida si procedería el desafuero para poder arrestar a un parlamentario como medida de apremio civil (ej: juicio de alimentos). Ver MOLINA, Hernán, “Derecho Constitucional”, Editorial Andalién, Concepción, 1998, p. 335; en cuanto a la no aplicación del fuero en faltas, es porque en ellas no se requería procesamiento, ver opinión de la Corte de Concepción en BERNASCHINA, op. cit., p. 243. 8 QUINZIO, op. cit., p. 341. 9 PFEFFER, Emilio. “El desafuero en el marco del nuevo Código Procesal Penal”. Revista Ius et Praxis. 2002, vol.8, Nº2, Talca, 2002, p.359-376. Versión online: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122002000200011&lng=es&nrm=iso (encontrado el 18 de octubre de 2007).

mencionada anteriormente. Asimismo, en los considerandos tercero y cuarto, hace

una relación histórica de esta institución en Chile, existente en las constituciones de

1833 y 1925, y de cómo se concibió según el constituyente de 1980. Podemos

observar, entonces, que el fuero nace como una instancia de defensa de la

independencia de los poderes del Estado ante la intromisión indebida de unos a otros

o de elementos ajenos a ellos.

Sólo ha habido una ligera modificación en el enunciado de la norma: antiguamente se

hablaba de “procesada”, siendo que ahora se reemplazó por “acusada”, esto para

adaptar la norma al nuevo sistema procesal penal. Esto se dijo en el considerando

sexto de la sentencia, lo que no significó una modificación sustancial a la institución,

según lo expresado en el considerando séptimo. En definitiva, si bien se cambió el

proceso penal (de un sistema inquisitivo a uno acusatorio), no cabe duda de que se

mantuvo casi inalterable el procedimiento de desafuero, a juzgar por la comparación

entre las disposiciones del NCPP (arts. 416 a 422) y las del antiguo Código de

Procedimiento Penal (arts. 611 a 618)10.

3. Procedimiento racional y justo

Según el art. 19 Nº 3, se garantiza a las personas “la igual protección de la ley en el

ejercicio de sus derechos”. Se trata de proteger el derecho a la defensa judicial y a los

derechos procesales, a juzgar por lo declarado en los incisos siguientes. Entre otros

derechos, se consagra el derecho a tener defensa jurídica (incisos 2º y 3º), a ser

juzgado por un tribunal anterior y establecido legalmente (inc. 4º), la no presución de

derecho de la responsabilidad penal (inc. 6º), los principios penales de ley previa,

estricta y escrita y de reformatio in meius e in dubio pro reo (inc. 7º y 8º).

Pero el que ocupa la atención preferente del recurrente es el derecho establecido en el

inciso quinto, que establece que “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción

debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al

legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación

racionales y justos”.

Desde hace mucho tiempo las sociedades han buscado que los actos judiciales sena

realizados con el mayor respeto a la persona y a sus derechos. En la Carta Magna

(1215), se consigna que “no puede arrestarse ni condenarse sino por el juzgamiento

legal de los pares y por la ley de la tierra”11. Esta idea fue recogida más tarde en la

Declaración de Derechos de Virginia (1776), que reconocía el derecho del hombre a

averiguar la causa y naturaleza de la acusación, entre otros derechos procesales, ideas

que luego serían incorporadas a la Constitución de Estados Unidos en su Enmienda

10 Básicamente, el trámite consiste en que el juez instructor (antiguo sistema) o el Ministerio Público (nuevo sistema) solicita de la Corte de Apelaciones que se declare la procedencia de la formación de causa en contra del aforado y en definitiva se le quite el fuero para así juzgarlo. 11 FERRADA, op. cit., p. 17.

Quinta, que dispone que ninguna persona se le privará de la vida o la propiedad sin el

debido proceso judicial12.

El fundamento de la necesidad de un justo procedimiento radica, en primer término,

en el principio de legalidad. La administración de justicia es una función privativa del

Estado, por la cual cumple su misión de que el derecho tenga aplicación efectiva13.

Como función pública, y cuyo ejercicio está a cargo de un poder público, está obligada

por la regla de los artículos 6 y 7 de la Constitución, en lo que se constituye en un

sometimiento de la función judicial a la función legislativa, en cuanto ella es la

constructora del orden jurídico14.

Otro fundamento para el justo procedimiento dice relación con el respeto a los

derechos fundamentales de las personas. En virtud del mandato constitucional del art.

5, los derechos garantizados por la Constitución o por los tratados internacionales

vigentes celebrados por Chile constituyen un límite al ejercicio de la soberanía. En lo

que dice relación con los tratados internacionales, uno de los más importantes es la

Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), que en sus artículos 8 y 25

reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva o a la jurisdicción como un sinónimo

de debido proceso15. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que

para que un proceso sea “debido” debe abarcar las condiciones necesarias para

asegurar la adecuada defensa de derechos y obligaciones que estén bajo consideración

judicial16. Tomándose como referencia el artículo 8 de la CADH definido el “debido

proceso” como el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias

judiciales para que pueda hablarse de verdadera garantía17.

Se ha querido definir cuáles son los elementos que configuran el justo procedimiento.

La CADH en su art 8 establece una serie de eventos que deben cumplirse para

hablarse con propiedad de ese concepto. Evans los resume en: notificación y audiencia

del afectado; presentación, recepción y examen de la prueba; sentencia dictada en un

plazo razonable; tribunal u órgano imparcial y objetivo; posibilidad de revisión o

apelación del fallo18.

En nuestro ordenamiento, como dice el inciso quinto del art. 19 Nº 3 de nuestra

Constitución, se ha colocado en el legislador el deber de establecimiento de garantías

para un justo procedimiento. Esto ha sido de gran importancia sobre todo en materia

penal, donde hay mayor posibilidad de que los procesos no sean lo suficientemente

justos o equilibrados. De hecho, el sistema inquisitivo tiene (o tenía) el grave defecto

12 Ibíd., p. 18. 13 COLOMBO, op. cit., pags. 9-10. 14 Villegas, citado por COLOMBO, op. cit., p. 9. 15 NOGUEIRA, Humberto, “El debido proceso en la Constitución y en el Sistema Interamericano”. Ed. Librotecnia, 2007, p. 45. 16 Fallo Genie Lacayo, citado por NOGUEIRA, op. cit., p. 43. 17 NOGUEIRA, op. cit., p. 45. 18 Evans, citado por FERRADA, op. cit., pags. 18-19.

de que trataba al acusado como un objeto de investigación antes que como una parte

con derechos y deberes procesales. Así, el Código Procesal Penal ha establecido

bastantes disposiciones tendientes a cumplir con los principios propios del sistema

acusatorio: bilateralidad (art. 247), legalidad (arts. 1, 2, 5, 11), información (art. 93),

oportunidad (arts. 167, 168, 170), publicidad (arts. 1, 39, 41, 44, 289), presunción de

inocencia (art. 4), derecho a defensa (arts. 7, 8, 93, 286, 287), derecho al tribunal

independiente, imparcial y anterior (arts. 1, 2), protección a la víctima (art. 6), juicio

oral y previo (art. 1), entre otros. En resumidas cuentas, lo que quiere el constituyente

es que el legislador establezca los mecanismos específicos por los cuales hacer posible

el cumplimiento de las garantías constitucionales por parte de todos los actores en el

procedimiento (partes, tribunales, etc.).

El Tribunal Constitucional, en sus considerandos decimoprimero a decimocuarto se

encarga de estudiar estos principios. En el primero de éstos, se limita a reseñar el

inciso quinto, y a declarar que el Nº 3 del art. 19 de la Constitución es una versión

especificada del Nº 2, que consagra la igualdad ante la ley. En otras palabras, esta

garantía es una reafirmación del principio de igualdad consagrado en el número

anterior, que a su vez establece la garantía de velar por lo dispuesto en el artículo 1

inciso primero de la Carta Fundamental, que establece que “las personas nacen libres

e iguales en dignidad y derechos” que es base de la institucionalidad del país.

En el considerando decimotercero se explica el carácter especificado de esta garantía

dentro del proceso judicial. Se puede decir, entonces, que el derecho al debido proceso

es uno de los pilares de la administración de justicia. Agrega este considerando que

este debido proceso comprende las etapas de conocimiento y resolución, lo que en

doctrina se conoce como jurisdicción, y que, junto con la ejecución de lo decidido,

constituyen las atribuciones de los tribunales según lo establecido en el artículo 76 de

la carta constitucional19.

En el considerando decimocuarto se realiza un extenso estudio acerca de la remisión

al legislador sobre la manera de garantizar el justo procedimiento. Citando una

sentencia de la Corte Suprema20, el Tribunal declara que el deber impuesto al

legislador es establecer formas efectivas de cumplir con el mandato constitucional de

igualdad ante la ley e igual protección de la ley en el ejercicio de derechos,

especialmente los derechos básicos del proceso consagrados constitucionalmente.

4. Proceso en delito de acción penal privada

Es delito de acción penal privada aquel en el cual el impulso procesal que activa la

actividad jurisdiccional en materia penal corresponde sólo a la víctima del delito (arts.

53 inc. 3º y 55 NCPP). En esta clase de delitos no hay un interés público

19 COLOMBO, op. cit., p. 19-20. 20 Sentencia de 5 de diciembre de 2001.

comprometido como sí lo hay en los delitos de acción penal pública21. Es por esta

razón que, entre otras cosas, no se contempla la intervención del Ministerio Público,

se puede renunciar a la acción (arts. 19 Código Penal y 56 inc 2º y 401 NCPP), la

opción por la demanda civil no es compatible con la acción penal (), entre otras cosas.

El Código Procesal Penal en su artículo 55 inciso segundo reduce a tres o cuatro

delitos la calidad: calumnia, injuria, provocación a duelo, denuesto público por

rechazar un duelo y la falta del art. 496 Nº 11 del Código Penal22. Anteriormente, la

legislación contemplaba otros delitos ya derogados, como el adulterio y el

amancebamiento.

En el NCPP el procedimiento por delito de acción penal privada se regula en los

artículos 400 a 405. Este procedimiento se inicia por querella de la víctima (art. 400),

ante lo cual el juez de garantía convocará a audiencia a la cual deberán asistir las

partes por sí mismas o representados por mandatarios (art. 403). La inasistencia del

querellante a la audiencia provoca el abandono y el sobreseimiento consiguiente de la

causa (art. 402). En la audiencia el juez puede instar a la conciliación de las partes y

otorgar al acusado de injuria o calumnia la oportunidad de explicar sus dichos (art.

404).

El Tribunal en su considerando quinto ha establecido que en los delitos de acción

penal privada corresponde aplicar la institución del fuero, toda vez que el texto

constitucional no hizo diferenciación alguna entre delitos de acción penal pública,

privada o mixta, lo que nos hace entender que la concepción de proceso es una y única

sin importar mayormente quién es el legitimado para accionar, ya que una vez dado el

impulso procesal, se observan las mismas etapas de conocimiento, juzgamiento y

ejecución. Sólo que, en los delitos de acción penal privada la investigación no existe

dada la no intervención del Ministerio Público, reemplazándose en este caso por el

conocimiento aportado directamente por las partes al tribunal.

Los considerandos noveno y décimo no hacen más que reafirmar lo declarado

anteriormente, así que no merecen mayor análisis.

5. Las razones del tribunal

Una vez realizada la interpretación de los conceptos principales involucrados en el

libelo, corresponde al Tribunal Constitucional pronunciarse acerca de si procede la

aplicación del artículo 416 inciso tercero del NCPP en el proceso que enfrenta al

senador Longueira con el señor Artiagoitía.

21 VASQUEZ, Juan Cristóbal, “Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral” (Tomo II), Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2001, p. 425. 22 También se contempla en ese artículo la celebración del matrimonio del menor celebrado sin el asenso correspondiente, pero la responsabilidad penal del menor fue eliminada por la ley 19.947, que derogó el art. 385 del Código Penal.

En el considerando decimosexto, se relee el art. 416 NCPP, poniéndose énfasis en el

inciso tercero y final, en donde se establece la aplicación de la institución del fuero a

los juicios por delitos de acción penal privada. Entonces, el Tribunal se hace una

pregunta capital para la resolución del caso: ¿corresponde aplicar la institución del

desafuero a esta clase de procesos?

El considerando decimoséptimo declara que la doctrina y jurisprudencia chilenas no

han podido establecer una solución uniforme al problema. En lo principal, no hay

consenso acerca de la naturaleza jurídica del desafuero, ya que para algunos es un

incidente, mientras para otros es un juicio. Ya volveremos sobre aquello. No obstante

lo anterior, el Tribunal reconoce que, en uno u otro caso, la solución final es la misma.

El desafuero, al ser un asunto sometido a solución judicial, debe encuadrar dentro de

los postulados que informan el debido proceso, tanto los establecidos por el

constituyente como por el legislador. Luego continúa diciendo que con el desafuero se

agrega una etapa más a un proceso que culminará con una condena o una absolución.

Lo que quiere decir el Tribunal, tanto en este considerando como en otros anteriores,

es que para que una resolución sea válida, además del cumplimiento de los principios

de buen procedimiento, es necesario además que se cumpla con el principio de

legalidad, consagrado en los artículos 6 y 7 de la Constitución, y que en el caso del

proceso, se traduce en la existencia de un juez establecido por la ley, que actúa en el

ámbito que le corresponde legalmente y dentro de las limitaciones y obligaciones que

la norma legal establece. Esto es lo que se conoce como competencia, que es un

elemento derivado de la jurisdicción23.

Avanzando en el análisis del fallo, el considerando decimoctavo establece la pregunta

principal de la que se ocupa el Tribunal, que es saber si es válida o no la aplicación del

desafuero en los procesos por delitos de acción penal privada. Luego, hace un somero

análisis del artículo 61 de la Constitución, cuyo detalle ya fue analizado anteriormente

al definir la institución del fuero y del desafuero.

Pasando al considerando decimonoveno, lo que hace el Tribunal Constitucional es

resumir la norma contenida en los incisos primero y segundo del artículo 416 NCPP,

que se refieren a la solicitud de desafuero en los delitos de acción penal pública. En

este caso, el único legitimado para realizar la solicitud es el Ministerio Público (habla

de “el fiscal” en forma taxativa) y sólo podrá hacerlo una vez terminada la etapa de

investigación24. Para el Tribunal, en este caso se cumple con la garantía constitucional

del derecho a defensa del imputado ya que se le permite presentar información al ente

investigador para que éste pueda decidir si pedir o no el desafuero.

23 Colombo, op. cit., p. 14. Ver también art. 108 Código Orgánico de Tribunales. 24 De esto se puede colegir que no se necesita desaforar al parlamentario si sólo se le notifica que se está iniciando una investigación en su contra por parte del Ministerio Público (imputación) sin que se le apliquen medidas cautelares en su contra.

En el considerando vigésimo se contrapone lo expresado en el anterior al describir la

situación que ocurre cuando el delito investigado es de acción penal privada. Lo que el

Tribunal quiere contrastar, a nuestro juicio, es la existencia de garantías en el primer

caso que en el segundo no se dan, como el ya mencionado derecho a presentar

información relevante. De ahí que se llegue a la conclusión de que, en el caso del art.

416 inc. 3º NCPP el desafuero se resuelve atendiendo al mérito de la querella, es decir,

a la contundencia de lo alegado y no a la verosimilitud de los antecedentes. Puede

entonces entenderse que, siendo el conocimiento una etapa esencial de la labor

jurisdiccional y necesaria para arribar al juzgamiento, lo dispuesto en ese precepto

legal altera esta regla esencial, por lo que se ven amenazadas las garantías del buen

proceso.

El considerando vigésimo primero se dedica a diferenciar el juicio propiamente tal del

de desafuero, al indicar que la circunstancia de que en la audiencia de juicio por delito

de acción penal privada se presenta la prueba que quieran aportar las partes no es

motivo para descartar la indefensión del parlamentario en el desafuero

correspondiente, ya que el desafuero es una instancia aparte y donde rigen otras

reglas, por lo que no tiene nada que ver una con la otra.

Los considerandos vigésimo segundo, vigésimo tercero y vigésimo sexto pueden

resumirse como la conducción del Tribunal Constitucional a la decisión que tomará, lo

cual se explicará cuando se hable de la decisión del Tribunal.

Para terminar, es importante explicar los considerandos vigésimo cuarto y vigésimo

quinto. En el primero de ellos, el Tribunal declara que su labor se limitará sólo a

determinar la (in)constitucionalidad de determinado precepto legal en su aplicación a

un litigio pendiente, de acuerdo al art. 93 Nº 6 de la Carta Fundamental, y que no se

dedicará a suplir vacíos legales o a pretender “crear” nuevas normas jurídicas. En el

segundo caso, diferencia las instituciones del fuero y de la inviolabilidad. En esta

última, según el art. 61 inc. 1º del texto constitucional, el parlamentario está exento de

responsabilidad por los votos y opiniones expresados en sala o comisión. Como se

puede extraer del texto de la ley, la inviolabilidad opera sólo dentro del recinto donde

el Congreso celebra sus sesiones y sólo abarca las opiniones y votos emitidos25. Fuera

de estos casos, el parlamentario sólo goza de la garantía del fuero, ya descrita en

extenso.

6. La decisión del Tribunal

El Tribunal, una vez analizada la discusión entre el recurrente, señor Longueira, y el

recurrido, señor Artiagoitía, y una vez entregados sus fundamentos, llega a la

25 En la Constitución de 1925, esta garantía estaba ampliada a las opiniones expresadas en el ejercicio de sus cargos, aunque no estuvieran dentro del hemiciclo o la comisión. No obstante, algunos autores, como Quinzio, la garantía está limitada sólo para lo hecho dentro del recinto del Congreso, de lo contrario la institución del fuero no tendría sentido. Ver QUINZIO, op. cit., pags. 338-341.

convicción de que el reclamo del recurrente es procedente y, en definitiva, declara que

el artículo 416 inciso tercero del Código Procesal Penal es inaplicable al proceso por

injurias y calumnias seguido por don José Artiagoitía contra el senador Pablo

Longueira.

La explicación de la decisión del Tribunal Constitucional puede hallarse de preferencia

desde el considerando decimoctavo en adelante, y en especial en los considerandos

vigésimo segundo, vigésimo tercero y vigésimo sexto, que resumen la decisión

acordada por los ministros.

En el primero de estos considerandos, la conclusión a la que llega el Tribunal es que el

derecho de defensa comprende necesariamente la presentación de antecedentes por

parte de cualquiera de los litigantes en el proceso, ya que así se asegura la igualdad en

el ejercicio de este derecho. Así lo ha entendido la doctrina al respecto, amén de lo

dispuesto por los organismos internacionales y por el propio Tribunal Constitucional

en fallos anteriores26.

En el considerando vigésimo tercero, se declara la inconstitucionalidad del art. 416

inc. 3º NCPP y que los preceptos constitucionales que contrastan con el legal son el

art. 19 Nº3 inciso quinto, sobre el justo y racional procedimiento y el 61 inciso

segundo, referido al fuero y desafuero. En pocas palabras, la disposición establece un

procedimiento injusto para aplicar el desafuero en los procesos por delitos de acción

penal privada. Sobre eso no es necesario hacer más discusión, ya que se ha hablado de

esto antes.

Por último, el tercero de estos considerandos es prácticamente una reiteración del

vigésimo tercero, declarando que la Corte de Apelaciones puede seguir conociendo del

desafuero, pero sin aplicar el artículo impugnado. Ante esto, creemos, como lo

diremos en los comentarios, que esa declaración es meramente programática, ya que

el artículo inaplicable es la única norma referida precisamente al desafuero en estos

casos, por lo que su no aplicación simplemente elimina el trámite.

7. Voto del ministro Fernández

El voto del ministro Mario Fernández, que apoya la decisión final del Tribunal, es

interesante porque, a los argumentos esgrimidos por el Tribunal Constitucional para

acoger la declaración de inhabilidad, agrega otros argumentos para apoyar esta

decisión.

En primer lugar, se ocupa de uno de los efectos más importantes que tiene el

desafuero, el cual es inhabilitar al parlamentario de las funciones de su cargo, de

acuerdo al artículo 61 inciso final de la Constitución. Esto significa que un congresal, si

no goza de la prerrogativa del fuero, se entiende separado del cargo y en consecuencia

26 Ver Sentencia del Tribunal Constitucional 478-2006 del 8 de agosto de 2006, considerando 10º, en NOGUEIRA, op. cit., p. 44.

no puede integrar el hemiciclo ni las comisiones. Esto no sólo puede tener

consecuencias en lo relativo a la integración política y al consiguiente apoyo o rechazo

a proyectos de ley (especialmente al programa del gobierno de turno), sino también

en lo referido al ejercicio de la soberanía por los órganos de gobierno, de acuerdo a lo

establecido en el artículo 5. En efecto, el desafuero es, para el ministro Fernández, una

excepción al mandato de ese artículo, ya que se priva del ejercicio de la soberanía a

una parte del órgano legislativo por mandato de otra, como ocurre en este caso. Para

Fernández el desafuero no sólo afecta a la cámara a la que pertenece el desaforado,

sino también a toda la estructura del Poder Legislativo. El ministro argumenta para

ello el carácter general y no imperativo de la representación que ejerce tal poder,

aunque no vemos qué relación pueda tener con la institución del fuero y del

desafuero. Nosotros podríamos decir al respecto que el desafuero altera el

funcionamiento normal de las cámaras legislativas ya que, al afectarse la integración

política de ellas se trastorna las opciones de tramitación de los proyectos de ley o la

posibilidad de hacer juicios políticos, entre otras labores propias del Congreso.

Luego, Fernández invoca lo planteado por el constitucionalista chileno Alcibíades

Roldán, en el sentido de que para otorgar el desafuero debe comprobarse la existencia

del hecho punible y que existe grave sospecha de la participación del parlamentario.

Según el ministro, para arribar a esta situación se requiere de una precisión y

rigurosidad que en el caso de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 416 NCPP

no se presenta, a juicio del Tribunal.

Comentario

El fallo del Tribunal Constitucional tiene una importancia fundamental desde el punto

de vista de la aplicación de la justicia y, en especial, de la igualdad de condiciones de

los distintos sujetos sometidos a las decisiones jurisdiccionales.

En lo medular, los ministros del Tribunal se enfrentan ante una pregunta capital, que

es la que decide el proceso incoado ante ellos. ¿Es aplicable el desafuero en los

delitos de acción penal privada dentro del nuevo sistema procesal penal? Como

dijimos al principio, responder esta pregunta implica comprender los principios del

proceso, que en buena medida conducen a los principios básicos de toda democracia,

como son la igualdad, la libertad, la justicia, la seguridad. Implica también comprender

la importancia que tiene la función legislativa en la marcha de una sociedad

democrática y la necesidad de que no se conculque este cometido por caprichos

autoritaristas o apasionamientos políticos. De ahí que algunas democracias otorguen

ciertas garantías especiales a los que desempeñan la función de representantes del

pueblo, entendido que su poder proviene de los propios representados y no de una

autoridad delegadora que puede quitárselo cuando le convenga27. Así nacieron

instituciones como la inviolabilidad de las Cámaras y el fuero.

1. Forma y fondo del fallo

En su forma, el fallo del Tribunal Constitucional aborda en extenso las materias

específicas del pleito, como son el fuero, el desafuero y las garantías procesales. En los

primeros veinte o veintiún considerandos de la sentencia, el Tribunal hace una amplia

explicación de los artículos constitucionales y legales, tomando al respecto en ciertos

casos opinión doctrinaria y lo que ha entendido la jurisprudencia. En cierto modo, lo

que el Tribunal quiso realizar en este sentido fue sentar un precedente en materia de

garantías procesales y su relación con los privilegios parlamentarios. Las decisiones

en sí, los fundamentos de ellas, ocupan poco espacio en comparación con este

desarrollo de conceptos e ideas.

Por lo anterior, es para nosotros difícil hacernos una opinión del fondo de la decisión,

ya que ante una evidencia tan elaborada y de contenido tan técnico es complicado

hacerse una opinión. No obstante, haremos un análisis más o menos fundado de lo que

nos pareció cada decisión particular, y en especial, la institución del desafuero y su

implicancia en la vida institucional y jurídica del país.

En primer lugar, vistos los argumentos del recurrente y del recurrido, creemos que los

del primero son más plausibles, al menos porque son más claros a la hora de

establecer cuál es el problema constitucional y los argumentos jurídicos que sustentan

tal tesis, a diferencia de las inferencias del recurrido, que no más hacen una

explicación sucinta de un contrargumento al planteamiento del recurrente. Creemos

que es así porque quizás en el momento el mayor interés estaba en la parte que quería

la inaplicabilidad antes que en la que quería aplicar el precepto.

Pasando al conocimiento y resolución del Tribunal, vemos que, debido al carácter

técnico-jurídico de algunos considerandos, no estamos ni a favor ni en contra de

ciertas interpretaciones que hace, sobre todo respecto de instituciones como el fuero,

donde existe un gran consenso en la doctrina acerca de su contenido, disintiendo,

como veremos más adelante, en la naturaleza jurídica de ella. Por otra parte, vemos

cómo el Tribunal hace una “interpretación originaria” al fundamentarse en lo

discutido en las instancias de creación normativa (Comisión Constituyente, trámite

parlamentario, etc.), lo que puede originar un riesgo si es que a esa interpretación se

le da un carácter principal, debido a que la creación de una norma tiene también

motivos no jurídicos que se basan en una concepción subjetiva o en los motivos del

legislador o constituyente.

27 Ése es el argumento por el cual la Cámara de los Comunes defendía la inviolabilidad de sus miembros, frente al argumento de James II de que el poder y derechos de ella venían de su regia potestad. Ver QUINZIO, op. cit., p. 343.

Luego, el Tribunal Constitucional aborda el problema del cambio terminológico

producido por la trasformación del sistema procesal penal. Nosotros creemos que,

dado que la institución del desafuero se mantuvo en su esencia inalterable, no es de la

importancia que el Tribunal le da, y lo vemos más bien como una intención

“didáctica”, de dar un contenido fuerte y trascendente a la decisión final.

Más adelante, el tribunal hace una interpretación sobre la aplicación del desafuero,

que cabe tanto en delitos de acción pública como privada, lo que a nuestro juicio es

capital para entender la importancia del fuero. Está claro que la Constitución y el

NCPP consagran la aplicación del desafuero en los delitos de acción penal privada, sea

porque la primera da un alcance general, sea porque la segunda establece la regla

especial de aplicación. Es por esto que la decisión, a nuestro juicio, importa una laguna

de exención, ya que, como dijimos anteriormente, al quitar la aplicación del art. 416

inc. 3º NCPP el recurrente se queda sin mecanismos para hacer efectiva la

responsabilidad penal del aforado, ya que no hay otro artículo en el código ni en la

constitución que establezca una regla supletoria de ejercicio. Y los incisos anteriores

tampoco son aplicables, ya que en esos casos el único legitimado es el Ministerio

Público, ente que no interviene en los delitos de acción penal privada. Y es por esta

misma razón que en este caso especial se estaría dejando sin efecto justamente una de

las garantías constitucionales alegadas: la del acceso a la justicia, al privar de una

actuación judicial necesaria a una de las partes (principio de bilateralidad).

Curiosamente, una de las garantías alegadas por el recurrente justamente es ésta, pero

como veremos más adelante, nada obstaba a que pudieran ejercer el derecho de

probar ante la Corte que conocía del requerimiento de desafuero.

En resumen, encontramos que este fallo, al querer abarcar muchos conceptos y al

intentar solucionar un problema complejo con una solución simple se desdibuja, se

desordena, cae en contradicciones y termina ofreciendo una solución que, por un lado,

resulta acorde con el conflicto, pero que no se preocupa de establecer una solución

alternativa al problema.

Para terminar debemos decir, por nuestra parte, que nos ha resultado difícil tomar

partido por una u otra parte, ya que los argumentos de ambas son bastante plausibles,

y la complejidad del fallo no nos ha permitido inclinarnos de forma absoluta por uno u

otro.

2. Desafuero y consecuencias

Ya hemos dicho que el fuero es una institución de defensa especial que tienen ciertas

autoridades o personas ante acusaciones que se les hagan en materia judicial, en

especial en asuntos criminales. Como ya vimos, en el caso chileno consiste en una

autorización que la justicia da para que pueda encausarse al aforado, quitándole el

privilegio del fuero y poniéndolo en una situación de igualdad con la otra parte en el

pleito judicial.

Podemos decir entonces que el fuero en sí mismo no es un atentado al principio de

igualdad ante la ley, toda vez que está establecido para el cargo más que para la

persona del parlamentario. El problema se produce cuando se entiende esta

institución como un resguardo indebido contra la correcta administración de justicia,

trasformándolo en una instancia de irresponsabilidad de los congresales28. La historia

fidedigna de la institución, tanto en Chile como en el mundo, muestra que fue creada

para defender los intereses de los gobernados ante los gobernantes, en tiempos en

que las amplias atribuciones de éstos derivaban de cuando en vez en persecuciones y

abusos. Más tarde, cuando se consolidó la democracia y se hizo más accesible el poder

a la ciudadanía, se empezó a ver un mal uso de ella y el consiguiente enviciamiento de

la institución, sobre todo en aquellos casos en que es el mismo órgano legislativo el

que decidía la procesabilidad de su miembro. De ahí que en algunos casos se haya

traspasado esta facultad a los tribunales29.

De alguna manera, compartimos el planteamiento del recurrente, en el sentido de que

el fuero está instaurado en resguardo del conjunto del Poder Legislativo y no de sus

miembros, aunque su protección se dirija a ellos como sujetos particulares. Puede

tener lógica esta afirmación, aunque de ello puede inferirse que el fuero terminaría

siendo la base de la creación de un estamento legislador intocable, que puede obrar

sin límite gracias a su regia inviolabilidad. Es decir, se terminaría dando un giro de

360 grados: el fuero nace como una protección contra el poder de la autoridad, para

luego terminar como una protección para el poder de la autoridad (la que reside en el

legislativo). Eso hace la diferencia con pensar en un fuero recaído en la persona y no

en el órgano, ya que éste es una prolongación de la voluntad soberana y no el creador

de ella, por lo que sus integrantes deben someterse a los designios de esa voluntad.

Pasando a otro tema. Dijimos en alguna parte de este trabajo que no es tan pacífica la

doctrina nacional a la hora de definir qué naturaleza jurídica tiene el desafuero. Es

importante definir esta cuestión, ya que así se puede saber la mayor o menor

obligatoriedad de los principios de buen procedimiento garantizados en la

Constitución y las leyes.

Así, hay quienes piensan que el fuero es un juicio penal especial, basándose en que el

procedimiento de desafuero está regulado en el Libro IV del Código Procesal Penal,

que se titula precisamente “Procedimientos Especiales y Ejecución” (o, en el antiguo

Código de Procedimiento Penal, en el Libro III “Procedimientos Especiales”). Así

también lo ha pensado cierta jurisprudencia, basándose además en la regla de que si

28 En ese sentido, compartimos la opinión de Jorge Quinzio, para quien “(con el fuero) no se trata de hacerlos irresponsables de sus actos (…) se trata de liberarlos de manejos ilícitos que puedan impedir su misión (…) este privilegio lo estimamos necesario y útil, siempre que no degenere en injusticia que puede ser contraproducente e irritante”. Ver QUINZIO, op. cit., p. 342. 29 En el caso chileno, la Constitución de 1833 entregaba la decisión del desafuero a la Cámara respectiva, lo que en 1925 se traspasó a las Cortes de Alzada. Ver BERNASCHINA, op. cit., p. 242; QUINZIO, op. cit., pags. 343 a 345.

no se concede el desafuero, por este solo hecho se sobresee al aforado30. Asimismo,

hay quienes lo estiman como un incidente, ya que resuelve sobre una cuestión anexa al

juicio penal principal. Otros en cambio ven esta institución como un juicio previo, ya

que habilita para que se realice el juicio principal eliminando la traba del fuero que

impediría hacerlo31.

De lo anterior deducimos que, si fuera un juicio espacial o previo la obligatoriedad de

los principios constitucionales es más estricta que si fuere un incidente, ya que en este

último caso hay una sujeción a la ley del juicio principal, pensando en que los

tribunales tienen cierta inclinación a guiarse más por la ley que por la Constitución

(justamente, el recurso de inaplicabilidad tiene por fin último el evitar que la justicia

aplique un precepto legal contrario a la Constitución).

En respuesta a los que defienden la tesis del desafuero como incidente, podemos

refutarles con el argumento de que un incidente, al ser anexo al juicio, debe surgir de

él o estar unido por un elemento común, según se entiende del artículo 82 del Código

de Procedimiento Civil, lo que no sucede en el caso del desafuero, ya que su motivo es

ajeno al del pleito principal, siendo necesario sólo como un trámite obligatorio. Por

tanto, creemos que se trata de un juicio, sea especial o previo, por lo que se aplicarían

las reglas constitucionales y legales tendientes a cumplir las garantías de

procesabilidad y justicia.

Y dentro de las garantías que la Constitución establece dentro de este tema está el

derecho de presentar prueba por parte de los litigantes. El recurrente, en su fallo,

plantea que el art. 416 inc. 3º NCPP deja al parlamentario sin posibilidad de

defenderse ante el pronunciamiento de la Corte de Apelaciones.

Nosotros creemos que lo que hubo aquí fue una confusión de parte del senador

Longueira. Creemos que, cuando se refirió a que no habría espacio para ofrecer

prueba, estaba pensando en el desafuero de oficio que imperaba antiguamente,

cuando el art. 612 del Código de Procedimiento Penal obligaba, en su inciso final, a

decretar el desafuero cuando, conociendo del proceso por una cuestión ajena a ello, el

tribunal halla mérito para formar causa. Lo que no sabía el senador es que ese inciso

había sido derogado por la ley 19.696, lo que consideramos una torpeza grande, si no

del parlamentario, de su defensa. Y una torpeza grande, porque la ley 19.696 es,

justamente, el Código Procesal Penal, que es el que rige el actual procedimiento, y que

es el que debe regir el proceso estudiado específicamente en este trabajo, si

entendemos que en la Región Metropolitana rige desde junio de 2005, más de un año

antes de la presentación del requerimiento por el señor Longueira.

30 Sentencia de la Corte Suprema de 15 de mayo de 1959. 31 En extenso puede consultarse en FERRADA, op. cit., pags. 12-16.

Antes de terminar, quisiéramos referirnos a dos temas relacionados con esta

institución, que si bien tienen poca o nula relación con el asunto principal de este

trabajo, sí creemos importante tocar para entender más este tema del desafuero.

En primer lugar, se ha discutido si el fuero puede ser renunciado por los

parlamentarios. La doctrina en este sentido ha sido pacífica, y ha establecido que no

puede renunciarse al fuero, a tenor de lo dispuesto en los artículos 58 (hoy 61) de la

Constitución, que establece el desafuero como un trámite obligatorio, además de que

es un privilegio del cargo y no de la persona, cosa que por lo demás fue discutida en la

tramitación del proyecto del Código Procesal Penal32.

A nuestro juicio, estaría bien que se consagrara el derecho de los parlamentarios y

otras autoridades de renunciar a su fuero, porque aunque es una prerrogativa propia

de la función parlamentaria, esto podría ayudar a una mayor transparencia y probidad

en la labor investigativa y judicial. Asimismo, una renuncia al fuero permitiría que el

parlamentario, si lo desea, pudiera enfrentar el juicio y demostrar su inocencia sin

tener que ganar el juicio “por secretaría”. También, evitaría un trámite que agravaría

la saturación de los tribunales existente en Chile.

Pasando a otro tema, el artículo 61 inciso final de nuestra Constitución expresa que el

parlamentario desaforado queda suspendido de sus funciones. Ya vimos, al analizar el

voto del ministro Fernández, que el retiro del parlamentario desaforado es gravitante

en el funcionamiento de las Cámaras en cuanto a la composición política de ellas y el

consiguiente cambio de expectativas para la tramitación de proyectos.

A nuestro entender, y dada la condición de juicio que tiene el desafuero, la separación

del cargo tiene consecuencias negativas para la persona del parlamentario.

Primeramente, porque se ha instalado en la opinión pública la idea de que el

desafuero “no es un asunto previo de procesabilidad, sino un prejuzgamiento sobre el

fondo del asunto”33. Esto quiere decir que la declaración de un congresista como

“desaforado” se ve como una declaración anticipada de culpabilidad, y la suspensión

fungiría como una pena anticipada. Pasó, por ejemplo, con el ex senador Lavandero, al

cual la opinión pública lo condenó antes de que lo hicieran los tribunales. Por eso, y

acorde con los principios inspiradores de la reforma procesal penal, debería

eliminarse esta disposición de la Carta Magna nacional, para no entorpecer la labor

del Congreso y para eliminar el estigma del procesado. Pero respecto de lo primero

mete mucho la mano el interés político, y habrá mucha oposición al respecto34.

32 PFEFFER, Emilio, op. cit. (2002); Para mayor detalle, del mismo autor anterior, “Código Procesal Penal anotado y concordado”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2001, p. 405. También, VÁSQUEZ, op. cit., pags. 457-458 y 459-461. 33 PFEFFER, op. cit. (2002). 34 En este sentido, el art. 420 inc. 2º NCPP, que establece un plazo de 15 días desde el desafuero para hacer la audiencia de preparación del juicio oral, fue entendida por los legisladores como una suerte de morigeración de los efectos de la suspensión del parlamentario, ver VASQUEZ, op. cit., p. 468

Por último, queremos referirnos a la procedencia del fuero respecto a medidas

cautelares que no sean privativas de libertad. Si nos vamos al texto del artículo 61 inc.

2º del texto constitucional, se usa la expresión “acusado o privado de su libertad”, con

lo cual pareciera que el desafuero sólo podría aplicarse a los casos en que debe

iniciarse juicio en contra del parlamentario o cuando quiera aplicársele la medida

cautelar de detención o prisión preventiva, con lo cual otras medidas cautelares no

requerirían desafuero. Pero esto ha sido motivo de discusión, así como la procedencia

del desafuero para aplicar medidas de apremio en materia civil.

Emilio Pfeffer considera que el problema surge debido a que la Constitución surge en

una época donde la única medida cautelar era la detención o la prisión preventiva,

mientras que el NCPP, surgido bastante tiempo más tarde, incorporó otros tipos de

medidas cautelares. Entonces, si bien el texto constitucional es claro al restringir el

desafuero a la prisión o acusación, lo dispuesto en el NCPP implicaría que ante

cualquiera medida cautelar se debería solicitar el desafuero por parte del Ministerio

Público. En este caso, primaría la norma constitucional y no debería aplicarse el

desafuero si se formaliza al aforado y se le impone la medida de, por ejemplo,

presentarse periódicamente ante el juez u otras del art. 155 NCPP35.

Por otro lado, cabe discutir si el desafuero sólo se aplicaría para casos penales, o si

también procede para cuando se quiera imponer medidas de apremio como el arresto,

que constituyen una privación de libertad. Molina pone el ejemplo de que se quiera

apremiar a un parlamentario por el no pago de la pensión alimenticia. En es ejemplo,

confronta las opiniones de Silva Bascuñán, para quien debe pedirse el desafuero ya

que la independencia parlamentaria puede verse afectada por esta situación, con la de

Bernaschina, quien no está de acuerdo con ello debido a que la historia de la

institución la reduce a materias penales36. Misma opinión que la de Bernaschina tiene

Jorge Quinzio37.

Si el apremio es un tipo especial de privación de libertad, y la Constitución habla de

que el desafuero debe pedirse cuando sea “privado de su libertad”, no cabe duda de

que en este caso debe pedirse el desafuero, aunque una vez cumplida la obligación

impuesta por el apremio se debe volver a aforar al parlamentario. Por el contrario,

opinamos que no debería pedirse el desafuero si el Ministerio Público pide una

medida cautelar distinta de las de detención o prisión preventiva durante la etapa de

investigación y antes de formular acusación formalmente, a tenor de lo dispuesto en el

texto constitucional.

35 Ídem. 36 Fuente: Véase la nota al pie número 6. Asimismo, Bernaschina cita a la Corte de Apelaciones de Santiago que en fallo de 25 de mayo de 1941 sostiene que la constitución y el Código de Procedimiento Penal “consultan el fuero únicamente en los casos de detención, prisión o arresto que tenga como objeto somete a un procedimiento criminal a un miembro del Congreso” , ver BERNASCHINA, op. cit., p. 242. 37 QUINZIO, op. cit., p. 344-345.

En conclusión, creemos que se debe dar a las instituciones del fuero y del desafuero

un sentido que verdaderamente sirva para proteger los valores democráticos y de

igualdad ante la ley y la justicia, y así no trasformarlos en artilugios tendientes a

burlar las responsabilidades (fuero) o en instancias para hacer condenas prematuras

sin mayor fundamento (desafuero). Concordamos, entonces, con Quinzio, de que el

fuero es “necesario y útil mientras no degenere en injusticia que puede ser

contraproducente e irritante”38.

3. Razón de ser de la acción penal privada

Otro tema importante para el análisis del fallo debemos hallarlo en el concepto de

delito de acción penal privada. Ya hemos analizado las implicancias que tiene este

concepto en el desarrollo del sistema procesal penal y en el derecho penal

propiamente tal.

En nuestra opinión, la existencia de esta clase de delitos demuestra que las diferencias

establecidas doctrinariamente entre las diversas áreas del Derecho son una

construcción más bien artificiosa y para fines casi exclusivamente didácticos. Muchas

instituciones cruzan el amplio espectro del Derecho39, otras comparten elementos de

varias áreas, incluso algunas que, proviniendo originalmente de un área han sido

integradas a otra. Esto viene a probar que, al fin de cuentas, el Derecho es uno solo, y

que las clasificaciones y divisiones van dirigidas a un mismo fin, que es solucionar los

problemas humanos por la vía de la justicia.

Así, se dijo anteriormente que delito de acción penal privada es aquél en que el interés

en juego es únicamente el de la víctima. Ahora queremos preguntarnos el porqué de la

existencia de esta instancia de aplicación de sanciones penales a daños privados,

considerando que de esas cosas se ocupa el Derecho Civil, especialmente el Derecho

de Daños regulado en el Título XXXV del Libro IV del Código Civil, lo que se ha

reforzado en los últimos años con la aceptación de los tribunales de la procedencia de

la indemnización del daño moral o no valorable pecuniariamente. ¿Por qué habría

interés en imponer una pena de cárcel para el culpable de un conflicto cuya

característica es la poca o nula trascendencia para el interés social?

Para nosotros la respuesta es que en los delitos de acción penal privada lo que hay es

un interés público indirecto, nacido del interés directo de la víctima por que se

sancione el delito y dar una suerte de advertencia a la comunidad de ciertos valores

que deben protegerse. Ocurría en el caso del adulterio, en el cual el bien jurídico

protegido era la fidelidad y obediencia de la mujer al marido, cuya protección era

importante para la persona del marido pero que para la sociedad significaba el

38 Ibid, p. 342. 39 Podemos analizar esto a partir de la institución del fuero, cuya amplitud hemos definido con anterioridad; y, para no ser reiterativos, recordar lo que se ha analizado en este trabajo, y que involucra tres áreas del Derecho: Constitucional, Penal y Procesal.

resguardo a los valores propios de su época. Lo mismo ocurre en el caso de las

injurias y calumnias, donde el interés directo recae en el ofendido y su derecho a la

honra personal (consagrado en el art. 19 Nº 4 de la Constitución) mientras que a la

sociedad le interesa que se proteja la dignidad de la persona (art. 1 inc. 1º de la Carta

Fundamental). Entonces, el delito de acción penal privada

La tendencia en el Derecho moderno es a eliminar esta clase de delitos y, en cambio,

darle mayor ámbito a la responsabilidad civil. Un castigo penal, aparte de innecesario,

tiene en estas instancias una influencia negativa muy grande para la fama o el honor

del condenado en comparación con el daño provocado por éste. Asimismo, es

plausible en este caso la indefensión en que cae el acusado ante las pruebas

presentadas por el acusante, debido al interés inmediato de éste en el resultado del

pleito, a diferencia de lo que haría un Ministerio Público que, aparte de defender a la

víctima, debe mirar al interés de la sociedad en general, por lo que obra con mayor

objetividad.

4. Un posible voto propio

Es difícil, una vez analizado el fallo y los problemas que éste tiene, poder formular una

solución propia al problema, máxime cuando no es posible tomar una posición que

favorezca de modo claro a alguna de las partes involucradas.

Un posible voto a favor del recurrente tendría muchos elementos en común con el

fallo analizado, pero es de justicia agregar algunos que a nuestro juicio no han sido

considerados por el Tribunal y que, creemos, son importantes para clarificar aún más

la decisión. En este sentido, invocaríamos en primer lugar que:

1. La solicitud de desafuero en casos de delitos de acción penal privada

importaría una visión mucho más parcial de los motivos esgrimidos que

cuando lo hace el Ministerio Público en los delitos de acción penal pública, ya

que en este último caso se ha realizado una investigación previa que ha seguido

pautas de rigurosidad y objetividad que no pueden esperarse de la recopilación

de datos realizada por el mismo querellante, que usará esos hechos de forma

muy subjetiva en relación a sus propios intereses en el litigio;

2. En relación con el punto anterior, la investigación que realiza el Ministerio

Público tiene un control judicial radicado en el Juez de garantía, quien debe

autorizar algunas pruebas y solucionar los problemas que se susciten entre el

órgano investigador y las partes, especialmente el imputado. No pasa lo mismo

con la investigación personal del querellante, que puede investigar como se le

dé la gana, sin que se controle la constitucionalidad y/o legalidad de sus

actuaciones;

3. Que por lo anterior, al momento de analizarse la solicitud de desafuero, los

ministros de la Corte de Apelaciones no tendrán una relación de los hechos

realizada de forma objetiva, sino que a tenor de lo querido o alegado por una

de las partes, con lo cual se quiebra el principio de bilateralidad y en

consecuencia se vulnera la garantía constitucional de igualdad en el ejercicio

de los derechos;

El único problema que nos quedaría votando a favor del senador es que no

hallaríamos solución al problema de qué norma aplicar ahora que no tendremos el art.

416 inc. 3º NCPP. La querella del señor Artiagoitía quedaría en punto muerto, ya que

no habría técnica judicial posible para hacer calzar las normas de los incisos 1º y 2º de

tal precepto. Lo único que quedaría entonces es apelar a los legisladores para que

ofrezcan dos soluciones: o se crea un tipo especial de injuria y calumnia que, hecha

por un parlamentario, se trasforme en un delito de acción penal previa instancia

particular (con lo que se trasformaría en un delito de acción penal pública, cosa poco

recomendable), o simplemente se modifica la Constitución para establecer la

inviolabilidad de los parlamentarios en los delitos de acción penal privada (también

inadecuado, ya que acentuaría la desigualdad ante la ley).

En tanto, un voto a favor del recurrido podría comprender los siguientes puntos:

1. El desafuero es un juicio especial por el cual se busca permitir que un tribunal

pueda ejercer las acciones contenidas en la Constitución contra un diputado o

senador. Si es un juicio previo o uno especial, eso no obsta al objetivo final que

es conseguir que el parlamentario pueda ser llevado a juicio o se le prive de su

libertad;

2. Que la circunstancia de que el art. 416 Nº 3 NCPP radique en el propio

querellante la carga de solicitar de la Corte de Apelaciones correspondiente el

desafuero no debe ser entendida como una vulneración al principio de

igualdad entre las partes, debido a que la ley claramente no prohíbe que el

recurrido pueda hacer los descargos correspondientes mientras se tramita la

solicitud de desafuero;

3. El art. 418 NCPP, al establecer que la resolución que se pronuncie sobre la

petición de desafuero puede apelarse ante la Corte Suprema refleja esa

intención del legislador, ya que no se ve que sólo favorezca al recurrente,

siendo que del tenor literal del precepto se entiende que abarca a ambas

partes;

4. Que la alegación que realiza el recurrente, en el sentido de que el aforado

quedaría en indefensión ante lo realizado por el querellante, no resulta

procedente, puesto que eso ocurría cuando la Corte de Apelaciones podía

declarar de oficio el desafuero si es que el caso llegaba a su conocimiento por

cualquier otro motivo, norma que no se contempla en el actual procedimiento

aplicable;

5. El recurrente, al alegar una circunstancia que la ley ya no contempla, ha

incurrido en una torpeza evidente, lo que hace más inverosímil su pretensión;

6. Por lo demás, el desafuero no tiene por propósito establecer de antemano la

responsabilidad penal del aforado, sino que poner a éste en un pie de igualdad

ante su contraparte no aforada, con el objeto de cumplir con el mandato del

constituyente en orden a establecer un procedimiento racional y justo,

contenido dentro de la garantía de igualdad en el ejercicio de los derechos que,

a su vez, mira a la idea de la igualdad de las personas consagrada en las bases

de la institucionalidad;

7. Por lo anterior, es necesario que exista un mecanismo que permita hacer

efectiva esta garantía, circunstancia que en el caso de autos sólo se encuentra

en las disposiciones del artículo 61 inciso tercero de la Carta Fundamental y en

el precepto impugnado.

8. Y se entiende que, dado que corresponde al legislador establecer garantías de

un procedimiento y una investigación racionales y justos, la norma recurrida es

la única posible de ser aplicada al caso, de lo contrario quedaría el querellante

sin poder ejercer su acción penal privada, lo que llevaría a impunidad de los

aforados en tales casos, circunstancia atentatoria a este y otros derechos

constitucionales.

9. Por estas razones, declaramos que no ha lugar a lo solicitado por el senador

Pablo Longueira y por tanto proclamamos que el art. 416 inc. 3º NCPP es

constitucional y puede aplicarse a la solicitud de desafuero realizada por el

señor José Luis Artiagoitía a la Corte de Apelaciones de Santiago.

Bibliografía

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