Conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones entre los
sujetos de la comunidad internacional.Una comunidad lo es cuando
tenga un derecho que la unifique. El derecho de gentes de la
comunidad internacional formada por los sujetos de ese derecho. Los
procedimientos de formacin de las normas, o sea sus fuentes
formales, certifican la pertenencia de dichas normas a un
determinado orden juridico. Una norma emanada de un tratado o de
una costumbre internacional, es de DI. La comunidad original de
Estados surge de la paz de Westfalia, en principio constituida
solamente de Estados, con la evolucin se admiten las organizaciones
internacionales y admitiendo de forma limitada a los individuos. El
nombre de DI le fue puesto por Jeremy Bentham en el s.
19.SUJETOS:
Los + importantes son los Estados soberanos, que tienen plena
capacidad en el derecho de gentes, son LEGIFERANTES ya que crean el
DI a travs de los tratados y la costumbre y son al mismo tiempo
agentes de ese derecho, teniendo la facultad de hacerlo
cumplir.
Las organizaciones internacionales tienen capacidad limitada por
el objeto de su creacin en su estatuto. Actan en el plano
internacional, aunque carentes de personalidad hasta el presente,
una serie de entidades a las que se designa con la sigla ONG
(organismos no gubernamentales) ( ejercen presin sobre la comunidad
internacional.
Los Estados son creadores plenos del DIP, tienen la posibilidad
de crear con su conducta normas consuetudinarias y las normas que
resultan de los tratados en cualquier campo del derecho de gentes.
Las organizaciones internacionales pueden crear normas jurdicas
internacionales en tratados y costumbre pero slo dentro de su
limitada capacidad. Los individuos son sujetos del DI solo en
determinados casos.
OBJETO:
Luego de la Paz de Westfalia (tras el establecimiento del
sistema occidental de Estados) se limitaba de forma casi exclusiva
a las relaciones interestatales (aunque el individuo fuera objeto
desde antiguo a las sanciones internacionales como el caso de la
piratera), y luego aparecieron organizaciones internacionales
(desde mediados de siglo 19) como uniones administrativas y
comisiones fluviales. Cuando el nmero de E aument, hasta comprender
todo el planeta, la descolonizacin y desmembramientos, la
proliferacin de los organismos internacionales con las Naciones
Unidas, produjo que se ensanche el objeto del DI. Dos factores que
contribuyeron al gran aumento del objeto: la tecnologa abre nuevos
espacios y posibilita la aparicin de nuevas actividades y la gran
preocupacin por la proteccin del ser humano y el medio ambiente.
CARACTERSTICAS DEL DI:
Comunidad descentralizada (mariscal de campo que solo puede
impartir instrucciones a generales, que serian los Estados, a su
vez, los Estados solo pueden actuar a travs de individuos). Segn
Kelsen en un orden jurdico centralizado las normas son creadas y
aplicadas por rganos especiales que funcionan de acuerdo al
principio de divisin del trabajo y las sanciones son ejecutadas por
dichos rganos. PL, PE y PJ. El DIP carece de esos rganos centrales
que creen normas, las interpreten oficialmente y las aplique y
hagan cumplir.
El Estado actua a travs de individuos y la conducta de estos se
imputa al Estado, aunque acten sin instrucciones o aun en contra de
ellas ( responsabilidad indirecta o vicaria. Es un mecanismo del
derecho primitivo, venganza de sangre, un grupo afectado por graves
delitos por algn miembro de otro poda extender su venganza a un
nmero indefinido de miembros del ofensor. La Ley del Talion vino a
limitar esa responsabilidad (ojo por ojo, diente por diente), haba
que devolver el dao recibido y no mas.
No se percibia en la poca clsica la presencia de un orden
publico internacional, como existe en el orden domestico y todo
transcurra en un nivel de reciprocidad en el que el orden
comunitario estaba normalemnte ausente. En nuestros das, la
comunidad internacional hizo irrupcin y tras un famoso dictum en la
sentencia de la Barcelona Traction, aparecieron a la luz publica
las obligaciones erga omnes, y con la Convencion de Viena, las
obligaciones jus cogens, que son imperativas y no pueden ser
modificadas aun mediando el consentimiento de los Estados
participantes. Funciones legislativas:
Creacin de normas por los tratados y la costumbre, son los modos
tpicos de creacin del D primitivo, descentralizado (derecho
primitivo, sin que ello quiera decir que es rudimentario o carente
de elaboracin doctrinaria). Luego de las guerras mundiales hubo una
tendencia a crear normas generales a travs de tratados
multilaterales, algunos que comprenden un gran nmero de E. Son los
llamados tratados normativos, resultado directo del proceso de
codificacin de las Naciones Unidas: son vlidos para las partes,
pero adquieren generalidad cuando un nmero importante de E los
incorporan (en algunos casos organizaciones internacionales
tambin), hasta cubrir la mayoria o la casi totalidad de los
miembros de la CI. Pueden ser recogidos en su totalidad o en la
mayoria de algunas normas, por la prctica de los Estados y
transformarse en costumbres internacionales de carcter
universal.
La costumbre crea normas generales a travs de la prctica
observada durante cierto tiempo y consagrada por la opinio juris
(aceptacin generalizada de una prctica internacional como norma
obligatoria para la CI). La Conferencia de las NU sobre el derecho
del mar, crea normas que fueron costumbre al mismo tiempo que sus
textos entran en vigencia por un tratado multilateral (Montego
Bay).Funciones ejecutivas y administrativas:
Carece de un rgano ejecutivo y administrativo central, aunque
hay servicios pblicos internacionales, como Unin telegrfica
universal, la unin para el transporte por ferrocarril, las
comisiones fluviales, (desde mitad del s. 19). La OMS (salud
pblica), OMM (clima). Algunas funciones de tipo policial tiene el
Consejo de Seguridad pero ni de lejos alcanzan a configurar un
poder ejecutivo. Las funciones ejecutivas se tornan difciles por la
soberana de los Estados.
Funciones judiciales:
No hay un rgano jurisdiccional de competencia universal y
obligatoria, pero existe una disposicin que obliga a los E a la
solucin pacfica de las controversias internacionales (art. 33 de la
Carta). La CIJ es de jurisdiccin obligatoria y el rgano judicial
principal de las NU, en relacin con los E que aceptaron previamente
dicha jurisdiccin, tambin es obligatoria respecto de los E que la
aceptaron ya sea a travs de las Declaraciones de Aceptacin del art.
36 de su Estatuto, depositadas ante el Secretario General, ya por
declaraciones an vigentes en favor de la antigua Corte Permanente
de Justicia Internacional, o en tratados bilaterales o
multilaterales, para referirse a las diferencias que pueden surgir
de la interpretacin o aplicacin de esos instrumentos. Otros
tribunales permanentes son la Corte de las comunidades Europeas o
la europea e interamericana de D humanos con carcter regional y
jurisdiccin relativa. La convencin de las NU sobre el derecho del
mar crea una Corte en Hamburgo. Para juzgar a los individuos por
crmenes internacionales el Conejo de seguridad de la ONU crea una
corte penal internacional para la ex Yugoslavia y otra para Ruanda.
Corte penal internacional para crmenes internacionales (estatuto de
Roma) con sede en La Haya. Luego los Estados pueden resolver sus
disputas por arbitraje, siendo un mtodo ad-hoc, esto es, en
relacion con cada controversia individual. El mtodo judicial, en
cambio, es permanente y tiene un procedimiento propio. Existe una
Corte Permanente de Arbitraje en La Haya, producto de la Convencion
de La Haya de 1899, que es una lista de rbitros para resolver
controversias entre Estados, entre E y entidades privadas, asi como
entre OI con Estados y entidades privadas y un tribunal creado bajo
los auspicios del Banco Mundial, el CIADI (Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones), destinado a
resolver controversias entre Estados y particulares.
Estado como sujetos y rganos del DIP, autotutelan sus
derechos:
El Estado es sujeto a la par que creador de normas jurdicas
internacionales. En un orden centralizado, los rganos que crean y
aplican el orden juridico y en particular los que ejecutan las
asnciones, son diferentes y mas o menos independientes de los
individuos sujetos al orden. En cambio, el Estado actua en el plano
del derecho de gentes al mismo tiempo como sujeto de una norma
jurdica y como interprete de los derechos que esa misma le
otorga.DERECHO DE SUBORDINACIN (D INT.) Y DERECHO DE COORDINACIN
(DI):
El Estado como poder soberano es superior a sus sbditos y
establece el ordenamiento de la conducta de estos ltimos (derecho
de SUBORDINACION), en el DI no hay autoridad ni poder soberano
alguno, los sujetos son soberanos y estn entre ellos en un mismo
plano (derecho de COORDINACION). Parece olvidar el papel de la
costumbre en el orden interno, en donde hay derecho consuetudinario
no hay derecho impuesto asi que tanto en el orden interno como en
el internacional, existe una subordinacin de todos, aun del
Estado-legislador, al derecho.Derecho internacional general y
derecho internacional particular:
Derecho internacional general: normas jurdicas internacionales
que son vlidas para todos los sujetos del DI, derecho
consuetudinario, es casi imposible que las normas de un tratado
valgan para todos los E de la CI, derecho de la comunidad
internacional entera. Derecho internacional particular: derecho
vigente para una comunidad particular, creada por un tratado o por
una costumbre regional, especial o bilateral, carecen de validez
universal y solo son vlidas para ciertos Estados. Kelsen: del
derecho internacional general las normas son potencialmente
obligatorias para todos los E si se cumplen las condiciones en las
cuales aquellas pueden ser obligatorias. Y las particulares cuyas
normas obligan directamente a cierto n de sujetos del DI, es
indirectamente obligatorio para todos porque tales normas pueden
constituir una situacin jurdica que como tal deba ser respetada por
todos los dems Estados. Todos tienen la obligacin jurdica de
respetar los derechos que los dems Estados hayan adquirido en
virtud del Derecho internacional.El DI particular se crea siempre
sobre la base de una norma de DI general. Pacta sunt servanta el DI
es como todo derecho un derecho general, aunque la mayor parte
tengan el carcter de derecho particular en el sentido relativo
La comunidad internacional
Desde la organizacin del E moderno hasta el Congreso de Viena:
La que emerge de Westfalia es una sociedad de Estados meramente
yuxtapuestos que coexisten juntos sin ninguna forma de
superestructura.LA COMUNIDAD DE ESTADOS:
Surge en 1648 (Westfalia) poniendo fin a la guerra de los 30
aos. El feudalismo (anterior) estaba basado en la tenencia de
tierras, la autoridad civil no era exclusiva, la ejerca un poder
que no siempre se limitaba a la esfera espiritual. Las relaciones
entre los prncipes feudales mas poderosos, caballeros
independientes y ciudades libres se regian por reglas
indistinguibles, excepto en la forma, de las del derecho
internacional y formaban un sistema de
derecho-cuasi-internacional.
La consolidacin del poder monrquico y la reforma religiosa
provocaron que ni el Papa ni el Emperador fueran invitados a la
celebracin de la Paz, a partir de la cual se consolida el sistema
de Estados soberanos e independientes. La 1 etapa es hasta el fin
de las guerras napolenicas, la lucha por mantener un equilibrio en
Europa, Gran Bretaa opuesta a Francia. La victoria de los aliados
se consagra en los tratados de Pars de 1814 y 1815, mismo ao del
Congreso de Viena que realiza el arreglo territorial y poltico de
Europa.
El derecho internacional de esta etapa:
Como lo conocemos ahora se form en el seno de la christianitas
medioeval y fue, hasta el s. 19, un orden casi exclusivamente
vigente en el permetro de Europa. Mas tarde se fue expandiendo,
primero a travs de la independencia norteamericana en 1783 y luego
al incorporar las antiguas colonias espaolas del resto de America,
entre 1810 y 1821. Con el Tratado de Paris de 1856 se abri hacia el
oriente. Finalmente, tras las dos guerras se universalizo a travs
de la descolonizacin.La soberana estatal: No hay sobre los E que
componen la CI alguna forma de poder superior.Igualdad jurdica de
los E: se encuentran en un mismo plano.
Equilibrio de poder: La pluralidad de E requiere que ninguno
adquiera hegemona sobre los dems, se celebran alianzas cuando
alguno la adquira o amenazaba. Tratado de Utrecht, mediante el cual
los borbones espaoles no pueden aliarse con los franceses puesto
que la conjuncin de las dos familias reinantes en tan importantes
pases amenazaba el equilibrio del continente. Otros desarrollos:
progresos en la comunicacin martima permiti ensanchar los lmites,
se consolida la actividad diplomtica y el principio de libertad de
los mares. No haba prohibicin legal a las guerras, pero s
reglamentaciones en su conduccin y en la neutralidad (una guerra
abiertamente y no clandesitna o no declarada ( justa).DEL CONGRESO
DE VIENA A LA 1 GM:
El Directorio europeo: Derrotado Napoleon, nacio del Tratado de
Paz de Paris de 1815 y del Congreso de Viena de ese mismo ao, el
primer ensayo de organizacin de la comunidad internacional bajo la
egida de las grandes potencias. El art. 6 establecia la intencin de
sus firmantes para el bienestar del mundo en convocar, en pocas
determinadas reuniones consagradas a los grandes intereses comunes
y al examen de las medidas que, en cada una de esas pocas, fueran
juzgadas las mas saludables para el reposo y la prosperidad de los
pueblos y para el mantenimiento de la paz en Europa. La soberana
plena carcter relativo solo podr valer para las grandes
potencias.
Tetrarqua (Austria, Gran Bretaa, Prusia y Ruisa, luego Francia (
Pentarquia) gobernaban las potencias influenciadas por la Santa
Alianza (Austria, Prusia y Rusia) que se empeaban en mantener el
principio de legitimidad (los tronos correspondan a las personas
que seala la ley de sucesin monrquica) ( Directorio europeo. Se
valio de la intervencin. Ejercio presiones: no reconocimiento de
regmenes polticos ilegitimos, uso de la fuerza armada, delegado en
alguno de sus miembros. Gran Bretaa fue reticente debido a que no
le convena a sus intereses comerciales la reconquista de las
colonias Espaolas, coincidiendo con el Presidente Monroe (se
beneficiaba de la libertad de comercio). Canning anunci el
reconocimiento de las repblicas sudamericanas independizadas en
1825. El Concierto europeo: las resistencias britnicas terminaron
con el Directorio europeo, pero un sistema mas laxo de gobierno de
las potencias continuo con el Concierto europeo. Era reunido cuando
surga alguna cuestin de importancia en el continente, unas 5 o 6
potencias se arrogaban la representacin de todos, como por ejemplo
en el caso de la secesin de Blgica respecto de Holanda o la
intervencin militar a Creta. Las grandes potencias conservaron la
primaca en cuando a la convocatoria, conduccin y negociaciones. Se
utiliz la presin poltica como demostraciones navales, bloqueos
pacficos para imponer recomendaciones, otro mecanismo fue la
garanta colectiva (mantener status creado por un Tratado), que
garantiz la neutralidad de Blgica (protocolo de Londres). Evolucion
y fin del Concierto europeo: 1830 ( revolucin liberal de Francia
puso al trono a Felipe de Orlens y tomaba fuerza el principio de
las nacionalidades. Santa Alianza forma un bando con intereses
opuestos a los de GB y Francia. 1848 los movimientos
nacionalsocialista y socialistas promueven revoluciones. Se unifica
Italia y un ao ms tarde Alemania (1870-1871). Las guerras de Crimea
(1853) y la francoprusiana (1870) enfrentan a las potencias, se
rompe el consenso del concierto europeo.
1880 (2nda oleada colonial en Africa ( Congreso de Berlin (1885)
en el que se fijaron reglas respecto a la ocupacin y adquisicin de
territorios.
1888 ( sistema interamericano en cuyo seno fueron tomando formas
nuevos principios del derecho de gentes. Guerra 1914/18,
enfrentamiento de 2 bandos, Alemania, Austria y Turqua contra
Francia, GB y Rusia, luego Italia. El estallido de la 1era GM
significo el fin del Concierto europeo. Revolucin Rusa y aparicin
de la URSS (1917). El derecho internacional: desarrollos
importantes como la libre navegacin de los ros internacionales,
contra el trfico de esclavos, las jerarquas de las misiones
diplomticas, la abolicin del corso, la conduccin de la guerra en el
mar. Las Conferencias de Las Hayas (1899 y 1907) marcan el
principio de codificacin mediante tratados multilaterales; en la
primera convocada por Nicolas II, zar de Rusia, se agruparon 26
pases en convenios sobre la solucin pacfica de las controversias,
leyes y usos de la guerra terrestre y la aplicacin del Convenio de
Ginebra sobre la guerra martima. Produjo limitacin sobre las
hostilidades en la guerra. En la segunda por iniciativa de EEUU y
con 44 E, establece el arbitraje obligatorio, crea el tribunal
internacional de Presas y se llega a acuerdos sobre la guerra
terrestre, la neutralidad y la guerra martima. Los servicios
pblicos administrativos la institucionalizacin de la CI con la
creacin de la Unin Telegrfica Internacional, la Unin Postal
Internacional, Unin para el transporte internacional por
ferrocarril, la oficina internacional de Salud pblica, comisiones
fluviales( asamblea peridica y secretariado permanente. Mitad de
s.19.DESDE EL FIN DE LA 1 GM HASTA NUESTROS DAS:
La Sociedad de Naciones organizacin internacional. Inspirado en
el Concierto europeo, antecedente directo del Consejo de la
Sociedad, en donde estaban representadas las grandes potencias
vencedoras de la guerra junto con otras menores, y si bien todos
tenan derecho de veto, solo las grandes tenan asiento
permanente.
La Sociedad mantuvo la regla de unanimidad y el mecanismo de
garanta colectiva, los E miembros se comprometen a respetar y
mantener contra toda agresin exterior, la integridad territorial y
la independencia poltica de los miembros. Tenia un carcter de jure,
desde que su creacin fue obra de un tratado multilateral. Sede
permanente en Ginebra y una Secretaria ( deseable continuidad (de
las que carecia el Concierto). Vocacin de universalidad: al no
tener completa ejecucin Argentina se retira. La SN significo una
culminacin del crecimiento de la comunidad internacional y tiene
representatividad de orden prcticamente universal para su tiempo.
Argentina volvi en 1922 con Alvear.
El rgimen de mandatos: Los mandatos colocaban a ciertos
territorios bajo la administracin de las naciones ms adelantadas,
deban proveer bienestar y desarrollo a los pueblos bajo mandato, no
tenan soberana territorial. Proteccion de minoras y refugiados:
Alto comisionado para que supervisara esta tarea.
Corte Permanente de Justicia Internacional y la OIT: se agrega a
los medios para la solucin pacfica, el arreglo judicial,
interpretaba y aplicaba el DI. Antecedente de CIJ, y la OIT fue
clave en el avance de legislaciones laborales uniformes que
configuraron gran parte del sistema laboral de entonces, pudo
continuar su durante la 2nda guerra.
El balance de la SN: EEUU no accedi a la organizacin por no
ratificar el Tratado de Versalles, Alemania y Rusia en principio
excluidas luego ingresan para luego retirarse con Japn. No fue
efectivo el sistema de sanciones descentralizadas, el uso legtimo
de la fuerza qued supeditado al sometimiento previo de arbitraje o
al Consejo: solo contra la parte que no hubiera acatado el laudo
arbitral o la resolucin del Consejo. Fue modificado en la prctica
desde la adopcin del Pacto Kellogg-Briand (1928), prohibio el uso
de la fuerza como instrumento de poltica nacional. La dinmica
internacional del Eje (Italia, Alemania y Japn) sobrepas la
capacidad de la SN.
Las Naciones Unidas: se crean al terminar la 2 GM, en San
Francisco (1945) donde se aprob la Carta de las NU. El objetivo
primordial es el mantenimiento de la paz y seguridad internacional
asi como la promocin de la cooperacin de todo orden entre los
Estados. La estructura de la Comunidad Internacional: Su estructura
es compleja, con organismos especializados como la FAO (alimentacin
y agricultura), UNESCO, OIT, BIRF (banco mundial), UIT
(telecomunicaciones). Tambin hay organizaciones muy relacionadas y
otras regionales, como la Organizacin de E americanos, la unin
europea, la liga rabe, E centroamericanos, ALADI, NAFTA (tratado de
libre comercio). Se paso de una primera etapa de Estados meramente
yuxtapuestos a una segunda en que se ensayo un esbozo de gobierno
de Europa con el Directorio y el Concierto europeos y a una tercera
en que la cooperacin internacional esta alcanzando concreciones
institucionales considerables.La comunidad internacional escindida
y reunificada:
Guerra fra (1945), la CI qued dividida en dos, segn sus
ideologas y polticas y la inminente guerra real. Se llegaron a
algunos entendimientos, como los de desarme y la prohibicin parcial
de ensayos nucleares, la no proliferacin de estos, y la limitacin
de armas estratgicas como tambin los misiles de corto y mediano
alcance.
1970 ( Declaracin de los principios de derecho internacional que
rigen las relaciones de amistad y cooperacin entre los E, implic la
aceptacin de los 2 bandos de una serie de principios universales y
fundamentales del DI.
1989 ( colapso del bloque comunista y al ao siguiente se da por
finalizada la guerra. Se concluyen importantes instrumentos. La
Carta de Paris para la Nueva Europa (1990) fue la que puso fin a la
guerra. El Consejo de seguridad autoriza el empleo de la fuerza
contra Irak por su invasin a Kuwait, se encarg a desempaar el papel
que los fundadores de las NU le asignaron, consagraron formas de
nation building (reconstruccin de pases en vas de disolucin, como
en Somalia y Haiti). Algunas decisiones provocaron debates acerca
de la legalidad de la Carta, como la creacin de tribunales para
juzgar crmenes internacionales, en 1998 el tratado de Roma crear
(cuando entre en vigor) una Corte penal internacional con
legitimidad.
La segunda intervencin de la OTAN en la crisis yugoslava, sin la
autorizacin del Consejo de Seguridad, produjo un peligro retroceso
al derecho internacional del uso de la fuerza. Se torn ms
complicada cuando el Consejo parecio abdicar de sus atribuciones al
permitir el desarrollo de la campaa militar en Afganistan. Por su
parte, la doctrina establecida por la National Security Strategy de
los Estados Unidos de la guerra preventiva estira hasta limites
inaceptables una concepcin como la legitima defensa preventiva, que
no goza de unnime aceptacin.
El desarrollo del derecho: Las NU promovieron la codificacin y
desarrollo del DI, cumpliendo con el art. 13 (Carta).
El clsico era liberal y descentralizado permitiendo que las
grandes potencias ejerzan su predominancia sin trabas. Este derecho
clsico autorizaba la guerra y se preocupaba poco de los pueblos,
desde que la colonizacin estaba legalizada, o de los individuos
dado que no exista proteccin internacional de los derechos humanos.
Era extremadamente descentralizado por ser la costumbre su expresin
normativa mas importante. El derecho actual sigue siendo liberal,
descentralizado y oligocrtico, pero en menor grado. Se protege a
los derechos humanos, asi como las victimas de guerra (Convencion
de Ginebra), caracterizacin de los recursos de la Zona como
patrimonio comn de la humanidad, el inters comn de la humanidad;
equidad intergeneracional; desarrollo sustentable que inspiran la
conservacin de los recursos naturales. Fundamento del derecho
internacional
TEORAS FORMALISTAS: Es ms importante la forma que el
contenido.
1. Voluntaristas:
Las normas jurdicas son producto de la voluntad humana, por lo
tanto las del DI derivan de la voluntad de los E. Esta voluntad
creadora debe ser autnoma. Tienen una concepcin absoluta de su
soberana exterior, incompatible con obligaciones impuestas por
alguna voluntad o instancia superior. Suelen ser llamados
subjetivistas por cuanto la voluntad del Estado es un elemento
subjetivo.La autolimitacin de la voluntad estatal (Jellinek). Se
inspira en Hegel que dice que los derechos que tienen los Estados
contra otros derivan de sus voluntades particulares. Jellinek dice
que siendo el E soberano no puede ser obligado por un poder extrao
a s. El DIP es el resultado de la autolimitacin, que por su propia
voluntad se impone las obligaciones del DI. Asi como puede
autolimitarse en su derecho interno en relacion con los individuos,
puede hacerlo con respecto de otros Estados en el plano
internacional. Son libres de mantener o no relaciones entre ellos
pero si las mantienen, deben aceptar los aspectos objetivos que
rigen estas relaciones.
Triepel lo crtica: las relaciones entre E son necesarias por el
hecho de coexistir, as como lo es el DI, est en la naturaleza de
las cosas que un Estado entre en relaciones con los otros Estados
por su mera situacin de coexistencia. Si el fundamento del DI es la
voluntad del E, de la misma forma que entr podra salir por su
voluntad. Jellinek se anticipo a esta critica diciendo que la
voluntad del Estado no habra de variar porque ella estara
firmemente dirigida a alcanzar los fines que persigue, y la
voluntad de los Estados respecto a las relaciones internacionales
es la de desarrollarlas.Voluntad comn (Triepel) el fundamento es la
voluntad estatal, pero no la individual de un Estado sino la comn
(veirenbarung). Varios sujetos se unen para obtener un resultado
que satisfaga igualmente sus intereses similares o comunes
(tratados-leyes) si una regla fue creada por la voluntad comn solo
podr ser derogada por esta. En cuanto a la costumbre, Triepel dice
que la voluntad tiene dos modos de expresarse: los actos y las
palabras. La 2 es la ms sencilla, son los tratados internacionales,
pero cuando los E dan a entender por actos concluyentes que quieren
estar ligados por cierta regla de derecho crean el derecho
consuetudinario (acuerdo tcito).
Comentarios sobre Triepel: el acuerdo de voluntades, en todo el
ordamiento juridico, obliga porque hay una norma de ese mismo
ordenamiento que asi lo impone. No hay un derecho subjetivo sin una
norma que la imponga. 2. Teoras normativistas:
Emplean un razonamiento de lgica jurdica, fundan la validez en
una norma superior, la norma que da fundamento al DI es la norma
fundamental. La norma Pacta sunt servanta: los pactos deben ser
cumplidos. (Anzilotti)Art 26. "Pacta sunt servanda".Todo tratado en
vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena
fe.
Basa la fuerza obligatorio de las normas internacionales en el
acuerdo entre los Estados: acuerdo expreso en el caso de los
tratados y tcito en el caso de la costumbre.
Sistema regulador de la sociedad de Estados con 2 elementos: de
fuerzas dirigentes como la opinin pblica y de normas de conducta
que determinan los lmites y la forma en que deben desenvolverse la
actividad de los E en coexistencia. Debe ser asumido como una
hiptesis primaria e indemostrable. Este principio no reposa en una
norma superior, sino que es el mismo una norma suprema.Comentario
sobre Anzilotti: evade las objeciones que se hacen a los
voluntarstas refugindose en el carcter normativo de su premisa y en
que esta norma tiene a su vez el carcter de una hiptesis
indemostrable.
La norma hipottica fundamental (Kelsen): La norma pacta sunt
servanta sirve para dar fundamento a los tratados pero no a la
costumbre, este principio es consuetudinario y da validez a las
obligaciones nacidas de los tratados porque se form en la CI la
costumbre de que deben ser cumplidos. La norma bsica de la
costumbre es una norma que no pertenece al ordenamiento juridico
por lo que es una norma hipottica fundamental que expresa que los E
se comporten como lo han venido haciendo. La costumbre es un hecho
creador de derecho que se expresa mediante una norma (no jurdica ni
perteneciente al derecho positivo) que es hipottica que cierra
lgicamente el ciclo.
Creacin espontnea de la costumbre: La costumbre no se crea segn
un procedimiento establecido por una norma anterior sino que
aparece de forma espontnea, basta comprobar que es efectiva y que
se cumple en la CI.
Comentario sobre Kelsen: la Norma jurdica fundamental no es sino
una hiptesis de trabajo, una confesin de que el derecho no puede
encontrar en si mismo un fundamento de su obligatoriedad y una
renuncia a encontrarlo.
MS ALL DEL FORMALISMO: teoras que buscan el fundamento no
formal.
1. Iusnaturalismo:
Santo Tomas de Aquino: el derecho positivo forma parte de un
sistema en el que la ley divina es fundamento ltimo. Grocio:
derecho natural y otro voluntario, este ultimo se fundamenta en
aquel porque procede vlidamente de la voluntad de los Estados y la
regla pacta sunt servanta es un principio de derecho natural, su
obligatoriedad solo existe si su contenido se conforma con los
otros principios del derecho natural.2. Neo-iusnaturalismo:
Las normas del DI positivo se fueron constituyendo sobre la base
de la conciencia comn de los pueblos, tiene como base los
principios jurdicos comunes del mundo cristiano que rigen antes de
que el DI haya producido normas consuetudinarias o contractuales.
Todo uso presupone de principios jurdicos y que el derecho
convencional se basa en el principio de buena fe y no en el uso,
que muchas veces lo infringe. La norma fundamental del DI exige que
los sujetos que acaten por tradicin o convencin los principios
jurdicos de referencia y sus determinaciones prximas.
Le Fur: La norma pacta sunt servanta no es suficiente para
fundamentar el DI, sino que hay un orden pblico internacional cuyo
contenido est dado por los principios generales del Derecho. 3.
Objetivismo: Las normas jurdicas son obligatorias por ser impuestas
por las necesidades sociales, su contenido es necesario tanto como
lo es su carcter obligatorio.Duguit: Las normas jurdicas forman
parte de las normas sociales, cuyo objeto es preservar a las
sociedades humanas. Las que dan origen a sancin y coaccin por su
incumplimiento son las jurdicas que se forman cuando un grupo de
individuos que forman la sociedad advierten que tales normas son
tan esenciales para la vida en sociedad que la fuerza se hace
necesaria para sancionar su incumplimiento. El conjunto de
individuos no solo deber percibir la aplicacin de la coaccion
organizada como necesaria sino tambin como justa (juicio de valor).
Las normas jurdicas son necesarias para la solidaridad social, y
tienen un carcter de derecho objetivo porque son obligatorias para
todos y su formacin no depende de la voluntad del Estado. En el
orden internacional, las normas responden a una necesidad
intersocial., dentro de un proceso de creacin paralelo al
anteriormente descripto.Derecho internacional y derecho interno
2 posiciones: Las que sostienen una separacin e independencia
del DI respecto de los rdenes internos y los que afirman que el DI
y los internos forman un solo orden jurdico (2 variantes: primacia
del DI sobre el int. y al revez).TEORA DUALISTA:
Triepel (1899): Separacin completa de los dos rdenes.
Diferencias en: los fundamentos (en el Derecho interno es la
voluntad de un solo Estado y en el DI es la voluntad comn de
varios); sujetos (Derecho interno son los individuos, en el DI son
los E) y en la relacin (Derecho interno, de subordinacin y DI de
coordinacin).
Transformar el DI en interno: Para que una norma de DI sea
aplicable a un individuo debe ser dictada una ley interna con el
mismo contenido que el tratado. El tratado internacional no es
nunca un medio de creacin de derecho interno, sino una invitacin a
crear ese derecho.Anzilotti: Las normas internacionales no pueden
influir sobre el valor obligatorio de las normas internas y
viceversa. En la prctica internacional, la ley interna que est en
contradiccin con una obligacin internacional del E que la adopt no
es nula, sino que sigue vigente, de todas formas acarrea
responsabilidad del E en el plano internacional. No puede haber
entre el DI y el Derecho interno conflictos, si reenvos y
recepciones. TEORA MONISTA: Kelsen: el fundamento de un orden
juridico es una norma hipottica fundamental, y que es dicha norma
la que le da unidad. El comportamiento de un E se reduce al
comportamiento de los individuos que lo representan. No puede haber
una diferencia entre la clase de sujetos cuya conducta regulan. En
cuanto a la diferencia de contenido, el Derecho interno se ocupa de
los asuntos internos y el DI de las relaciones externas, pero es
imposible diferenciarlos Todo asunto de los conocidos como internos
puede ser objeto de un tratado internacional y salir asi del
dominio reservado del Estado (ej: patronos y obreros). Segn la
Corte de La Haya, todo asunto interno puede ser objeto de un
tratado internacional. El fundamento del Derecho interno es la
primera norma que ordena obedecer al legislador originario, solo
ser vlida si es efectiva, si se cumple. En el DI se reconoce un E
cuando su orden jurdico es efectivo. De esto resulta que el
principio de efectividad que es fundamento del Derecho interno y
est en el DI. Cuando diversos sistemas normativos, como los
derechos internos, pertenecen a un sistema nico, deben estar
coordinados o en subordinacin. Si estn coordinados, suponen la
existencia de un tercero distinto que delimita sus respectivas
esferas de validez. Por tal razn, y por ser el derecho
internacional el que provee a los derechos internos de su norma
fundamental relativa, es aquel quien tiene primacia sobre estos. En
el interno las leyes contrarias a la CN no son nulas y sin valor ab
initio, mientras la ley no las anule. Por lo que las normas
opuestas al DI tampoco lo son.
Prctica internacional: Hay que distinguir segn se trate del
derecho consuetudinario y de los tratados, ya que en este ultimo,
se presentan cuestiones relativas a la limitacin constitucional del
treaty making power, limitacin tendiente a impedir que el PE invada
facultades propias del Legislativo a travs de su poder de celebrar
tratados.
Generalmente la participacin legislativa se requiere antes de
que el tratado adquiera validez y sea obligatorio para el Estado.
En Argentina, la ley del Congreso que aprueba un tratado es ley de
carcter formal no sustantiva, NO modifica nada, significa que el
Congreso autoriza al Ejecutivo a ratificar el tratado.
Otro problema es la necesidad, en algunos casos se necesita una
ley interna que posibilite la ejecucin de los tratados, esto se
debe a la naturaleza del tratado, que necesita que sea reglamentado
por el PE y completados por leyes internas. (Tratados
programticos)
La inadecuacin del derecho internacional de una norma interna no
supone su automtica nulidad ni derogacin, pueden seguir
coexistiendo aunque, el Estado en cuestin podr tener
responsabilidad en el plano internacional.Las constituciones
internacionales:
El Reino Unido: Sistema de common law. No hay necesidad de
alguna transformacin del derecho internacional consuetudinario en
derecho interno. Los tratados que afectan derechos privados o
modifican el common law o crean cargas financieras deben ser objeto
de una ley aprobatoria para formar parte del Derecho interno. La
aprobacin parlamentaria se realiza antes de que las disposiciones
del tratado sean normas internacionales vigentes. EEUU: La
costumbre internacional es parte del Derecho interno, no requieren
transformacin alguna, son directamente aplicables a los ciudadanos.
Los tratados aprobados por el Senado y debidamente ratificados son
parte del Derecho interno y si estn en conflicto con una legislacin
interna previa la derogan. La CN tiene supremaca. La intervencin
del Senado, no equivale a una ley. No hay transformacin de la norma
internacional en norma interna. Alemania: Las reglas generales del
DIP son parte del derecho federal, ellas prevalecen sobre las leyes
y producen en forma inmediata derechos y deberes para los
habitantes del territorio federal.
Italia: El ordenamiento jurdico se ajustar a las normas de DI
generalmente reconocido, la adaptacin es automtica
Francia: Segn los tribunales, las reglas de DI consuetudinario
se aplican directamente en forma complementaria, toda vez que
fueran relevantes a la solucin del problema en cuestin y para el
cual no hubiera ley o reglamento aplicable. Son aplicables
directamente sin necesidad de que se los incorpore en una ley o
decreto. La constitucin Argentina:
No requiere transformacin de las normas internacionales en
internas para ser aplicadas a los individuos. Un tratado en el que
la Argentina sea parte, si es operativo, sus normas se aplican sin
condicionamientos ni necesidad de reglamentacin interna. En cuanto
a los tratados:
- Gregorio Alonso c/Haras Los Cardos : una convencin
internacional en materia laboral cambiaba el rgimen de reparacin
por accidentes de trabajo en la agricultura. La CS encontr que la
ratificacin por Argentina de tal convencin no derogaba
automticamente la aplicacin de la ley 9688 por cuando aquella
convencin obligaba a las partes a tomar las medidas necesarias para
hacer efectivas sus disposiciones. Tales medidas consistan en la
sancin de una ley que reglamentara en forma clara y concreta los
derechos y obligaciones de los asalariados agrcolas, y no
implicaban la transformacin del DI en interno.
- SA Quebrachales fusionados c/ capitn, armadores y dueos del
vapor nacional Aguila, la CS decidio que ciertas regas de la
Convencion de Bruselas (1910) sobre abordaje, asistencia y
salvamento martimo, fueran incorporadas al Codigo de Comercio por
la ley aprobatoria respectiva.
Se requerir la sancin de una ley que lo reglamente en forma
clara y concreta cuando no son operativos, pero esto no significa
una transformacin en derecho interno.
Respecto a la costumbre:
Se aplicar directamente, no obstante que la CN no contiene
referencia expresa al respecto. La CS en el caso Manauta, Juan Jose
y otros c/Embajada de la Federacion Rusa s/ daos y perjuicios
respecto al principio de inmunidad de jurisdiccin de los Estados, o
sea de la aplicacin interna de una costumbre internacional,
reconoce que deben actuar segn los principios del derecho de
gentes; de modo que no resulten violadas las bases del orden
publico internacional, que son de aplicacin prioritaria. Podra
decirse que la costumbre internacional es superior a la ley interna
segn el ordenamiento juridico argentino. En el mbito
internacional:
Se consagra la supremaca de las normas del DI en caso de
conflicto con normas internas. Los E tienen la obligacin de adaptar
su derecho interno al DI, so pena de que se origine responsabilidad
internacional. Las leyes internas son para el DI simples hechos,
manifestaciones de la voluntad y actividad del E, de la misma
manera que sus resoluciones judiciales o medidas
administrativas.
CPJI ( Tratamiento de nacionales polacos en Danzig: Un Estado no
puede alegar contra otro su propia Constitucin con vistas a evadir
obligaciones que le incumben de acuerdo con el derecho
internacional o con tratados vigentes y Comunidades greco-bulgaras:
las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer sobre
las del tratado.Convencin de Viena Articulo. 27: Una parte no podr
invocar disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado. Esta norma se entera sin perjuicio de
lo dispuesto en el articulo 46. Articulo 46. Disposiciones de
derecho interno concernientes a la competencia para celebrar
tratados.1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en
obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violacin de una
disposicin de su derecho interno concerniente a la competencia para
celebrar tratados no podr ser alegado por dicho Estado como vicio
de su consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y
afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho
interno.
2. Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente
para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la
prctica usual y de buena fe.
La nica excepcin a la regla es que el hecho de que el
consentimiento del E en obligarse por un tratado, haya sido
manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados, no podr ser
alegado por dicho E como vicio de su consentimiento a menos que la
violacin sea manifiesta y afecte a una norma de importancia
fundamental. Es manifiesta, cuando resulta objetivamente evidente
para cualquier E que proceda en materia conforme a la prctica
habitual y de buena fe.La relacin entre los tratados
internacionales y el derecho argentino
Antes de la reforma de 1994:
El sistema normativo. Estableca que los tratados deban estar en
conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en la
CN (27) y que la C, las leyes y los tratados internacionales son la
ley suprema de la Nacin (31). ( Normas pertinentes de la
Constitucion Nacional.
La jurisprudencia.
Hasta el caso Ekmejin. Desde el caso Martin y Cia. Ltda
c/Administracion Gral. de Puertos y Esso, la Corte determinaba que
ni el art. 31 ni el 100 de la CN atribuan superioridad a los
tratados respecto de las leyes del Congreso (eran igualmente
calificados como ley suprema de la Nacion) por lo tanto en caso de
conflicto se aplica el principio ley posterior deroga ley anterior.
Por lo que si una ley posterior modificaba las disposciones de un
tratado, derogaban las de este ultimo (last time in doctrine,
Cherokee Tobacco USA), esto poda llegar a generar alguna
responsabilidad internacional por incumplimiento del principio
pacta sunt servanta, a pesar de que no producia conflictos de
derecho interno.
En el caso Ekmedjin En 1980 se incorpora la Convencin de Viena
sobre derecho de los tratados al ordenamiento nacional (ley
19.895), ratificando dos principios que ya estaban incorporados a
nuestro derecho positivo por virtud de la costumbre internacional y
una excepcin:
- El principio pacta sunt servanta aplicable a los tratados
internacionales (art. 26)
- La prohibicin de alegar el derecho interno para justificar el
incumplimiento de los tratados (art 27)
- La excepcin a este principio por violacin manifiesta de una
norma fundamental del derecho interno relativa a la competencia
para celebrar tratados (art. 46)
En relacion al caso Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich,
Gerardo y otros. (1992), la Corte cambia su jurisprudencia
sosteniendo un obiter dictum sobre las relaciones entre el derecho
internacional y el interno, estableciendo que el tratado
internacional es prioritario a la ley fundamentndose:
- En el Derecho constitucional: que considera a los tratados
internacionales orgnicamente federales y a su celebracin un acto
complejo federal, dado que los concluye y firma el presidente, los
aprueba o desecha el Congreso mediante una ley federal, y los
ratifica posteriormente el titular del PEN. Por lo tanto no pueden
ser derogados por una ley del Congreso ya que violentara la
distribucin de competencias impuesta por la CN, dado que mediante
una ley se prodia derogar el acto complejo federal de la celebracin
de un tratado, avanzando asi el Congreso sobre el Presidente.
- En el Derecho internacional: ya que Argentina al ser parte de
la Convencin de Viena no puede alegar su D interno para justificar
el incumplimiento de un tratado, y que el derecho de Viena impone
al Estado argentino asignar primacia al tratado ante un eventual
conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisin de
dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al
incumplimiento del tratado internacional en los trminos del art.
27. La convencin es un tratado internacional, constitucionalmente
valido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente
a la ley interna en el mbito del derecho interno.
El caso Fibracca.
Reitera la doctrina del caso Ekmejin aclarando que los tratados
tienen primaca sobre el derecho interno una vez salvaguardados los
principios de derecho pblico constitucionales. Esta apreciacin se
ajusta a los arts 31 y 27 de la CN, pero desde el punto de vista
exterior pueden implicar uan violacin a dicho tratado que
compremeteria, eventualmente, la responsabilidad internacional de
nuestro pas. El quid de la cuestios es si en art. 27 del la
Convencin cuando se refiere a D interno incluye a la CN. Si se
entiende que no la abarca, se abre la puerta para interpretar que
la excepcin del art. 46 puede extenderse a cualquier conflicto
entre un tratado y la Constitucion y no solo a la cuestin de la
competencia del rgano.
La interpretacin de los tratados internacionales:
Segn el art. 32 de la Convencin se puede acudir a los medios
complementarios si la expresin de la intencin de las partes result
ambigua u oscura o bien cuando de la lectura del texto se infieren
resultados absurdos o irrazonables. La inclusin del art. 27 fue
propuesta pr la delegacin de Paquistan, y pretenda emendar el art.
23 que deca Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
ejecutado de buena fe; las partes no podrn invocar las
disposiciones de su Constitucion o de sus leyes como justificacin
del incumplimiento de ese deber. (HOY no es asi el art. 23).En el
debato la delegacin chilena expreso que: Nada hay que oponer a que
un Estado pueda invocar su Constitucion para negarse a suscribir un
tratado, pero cuando un Estado se obliga mediante un tratado no es
justificable que trate despus de eludir su cumplimiento invocando
su Constitucion y aun menos su legislacin interna.
La delegacin argentina planeteo que los llamados tratados con
clausula constitufcional dejaban ciertos aspectos librados a lo que
la misma Constitucion prescribiera y que, por propio imperio del
tratado, la CN prevalecera. Sin embargo, la Convencion fue
ratificada por la Argentina sin reservas en este sentido.
En la redaccin final, la expresin disposiciones de la
Constitucion o de sus leyes, fue reemplazada por derecho interno,
pues esta era la terminologa utilizada por el art. 43, pero esto en
modo alguno significo una alteracin en el sentido del texto.
El derecho interno del art. 27 incluye, entonces, no solo a las
leyes nacionales que pudieran entrar en conflicto con un tratado
internacional, sino con la Constitucion misma.
La excepcin del art. 46: es amplia. Un estado no puede invocar
su propia CN para sustraerse de las obligaciones que le imponen el
derecho internacional o los tratados en vigor.
Los tratados en el texto constitucional de 1994: ha convalidado
los criterios de la Corte en el caso Ekmekdjian. Todos son ley
suprema de la Nacion(art. 31) por pertenecer al derecho federal,
que tiene preeminencia sobre los derechos provinciales. Pero
algunos tendrn jerarqua constitucional y otros sern solo
supralegales (art. 75.22).TRATADOS CON JERARQUA CONSTITUCIONAL:
Son los instrumentos de derechos humanos mencionados en el art.
75 inc. 22 y los futuros que se incluyan mediante el voto de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cmara.
El art. 75 inc 22 menciona:
Declaracion Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
Declaracion Universal de Derechos Humanos
Convencion Americana sobre Derechos Humanos
El Pacto Internacional de Derechos Economicos, Sociales y
Culturales.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos y su
Protocolo Facultativo Convencion sobre la Prevencion y la Sancion
del Delito de Genocidio Convencion Internacional sobre la
Eliminacion de todas las Formas de Discriminacion Racial
Concencion sobre la Eliminacion de todas las Formas de
Discriminacion contra la Mujer
Convencion sobre la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes.
Convencion sobre los Derechos del Nio
En 1995, el Congreso aprob la Convencion Interamericana sobr la
Desaparicion Forzosa de Personas, otorgndole jerarqua
constitucional en 1997.
Qu significa tener jerarqua constitucional?
Si los instrumentos son parte de la Constitucion:
No podran ser declarados inconstitucionales por aplicacin al
principio de identitad.
Nuevo sistema de reforma constitucional.
Si valen como ella,
Un hipottico conflicto entre alguno de ellos y una norma de la
primera parte de la Constitucion, debera resolverse declarando la
inconstitucionalidad del tratado, toda vez que no derogan articulo
alguno de la primera parte de esta Constitucion y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantas por ella reconodios
(art. 75 INC 22 CN)
Por exclusin, las normas de los pactos con jerarqua
constitucional podran eventualmente dejar sin efecto artculos de la
segunda parte de la Constitucion.
No son parte de la CN sino que valen como ella, por lo tanto no
derogan ningn art. De la 1 parte y son complementarios a los
derechos y garantas. Pueden dejar sin efecto normas de la 2 parte
de la CN
TRATADOS POR ENCIMA DE LA LEY PERO POR DEBAJO DE LA CN:
A. Son los tratados internacionales, asi como los concortados
celebrados con la Santa Sede (art. 75 inc. 22) tienen jerarqua
supralegal, pero infraconstitucional porque estn sujetos a los
principios del derecho publico de la Constitucion segn el art. 27,
pueden ser declarados inconstitucionales generando responsabilidad
internacional, pero no ilegales.
B. Tratados que deleguen competencias estatales a estructuras de
integracin latinoamericana,que bajo ciertas condiciones, cuentan
con jerarqua supralegal: Art. 75 inc 24 alude a los tratados por
los cuales el Estado, como soberano, delegue ciertas
competentencias y jurisdiccin a estructuras de orden supraestatal.
Condiciones de aprobacin:
Que se observen condiciones de igualdad y reciprocidad
Que se respete el orden democratico
Que se respeten los derechos humanos
Que se aprueben por mayoria absoluta de los miembros de cada
Camara.
C. Tratados de integracin con Estados que no son
latinoamericanos en los que se deleguen competencias estatales.Su
aprobacin esta sujeta a doble condicin:
- Que la mayora de los miembros presentes de cada cmara declaren
la conveniencia de su aprobacin.
- Que la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
cmara lo apruebe dentro de los 120 das del acto declarativo. La
delegacin de competencias podra realizarse a favor de una
organizacin internacional sin las caractersticas ni funciones de un
rgano supraestatal de integracin econmica y/o poltica. Nada dice el
texto constitucional sobre estos tratados.Barboza ( Tienen
prevalencia sobre las leyes y sobre los tratados y concordatos
comunes (los aprobados sin la mayoria especial), pueden modificar
indirectamente la segunda parte de la CN, por lo que deberan estar
dotados de jerarqua constitucional.D. Convenios internacionales
celebrados por las provincias en virtud del art. 124: El Estado
argentino les concede competencia en materia internacional, pero
estn sujetados a tres condiciones: - No deben ser incompatibles con
la poltica exterior de la Nacion.
- No deben afectar las competencias federales de la Nacion.
- No deben afectar el crdito pblico. El Congreso debe tomar
conocimientos de estos tratados (con lo que quedan dudas de si ese
conocimiento debe ser una aprobacin, pero debera ser esto ultimo ya
que no se ve la importancia practica de que el Congreso tome un
mero conocimiento si no va a poder obstaculizar su ratificacin en
caso de incumplimiento). Si el incumplimiento de una obligacin
internacional contrada por una provincia acarrea responsabilidad
para el Estado central, todos los convenios de esa naturaleza
pueden afectar el crdito publico de la Nacion.La CSJ entiende que
le tribunal debe velar porque la buena fe que rige la actuacin del
E N en el orden internacional para el fiel cumplimiento de las
obligaciones emanadas de los T y que no se vea afectada la CN. La
reforma del 94 introduce grandes cambios al esquema normativo.
El gran cambio lo constituye la posibilidad conferida a las
provincias de obligarse internacionalmente, comprometan o no, la
responsabilidad del Estado.
Las fuentes del derecho internacional. La costumbre
Fuentes del derecho:
Materiales: Proveen los materiales sociolgicos de las normas
internacionales. Contenidos polticos, morales o econmicos.
Traducciones directas de las conductas, valores e ideologas
predominantes, en una comunidad, tienen una dinmica que no pueden
tener las fuentes formales, simples procedimientos
tcnicos.Formales: Procedimientos tcnicos de creacin de normas
jurdicas internacionales.
El artculo 38 del Estatuto de la CIJ
Artculo 381. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al
derecho internacional las controversias que le sean sometidas,
deber aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o
particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por
los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una prctica
generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las
naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas
de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar
para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Artculo 59.
2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte
para decidir un litigioex aequo et bono, si las partes as lo
convinieren. (EQUIDAD)
La frase relativa a que la misin de la Corte es decidir conforme
al derecho internacional las controversias que le sean sometidas,
ha sido interpretada en sentidod e que el articulo estipula cuales
son las fuentes del DI y no solo las que la Corte debe tener en
cuenta.
Todos los Estados Miembros de las NU son ipso facto miembros del
Estatuto de la Corte y vinculados por sus disposiciones. Los
Estados no miembros de la ONU lo han aceptado con vistas a ser
autorizados a que la Corte entienda las diferencias en las que estn
implicados. El artculo 38 no agota la enumeracin de fuentes
formales en el DI actual.
Hay jerarqua de normas en el articulo 38?
Carecen de jarquia absoluta, pueden tener una jerarqua relativa,
la que les da su posicin en el tiempo o su generalidad. Ese es un
principio general de interpretacin: la ley posterior deroga a la
anterior, ergo entre una norma consuetudinaria que no constituya
una norma imperativa del derecho internacional (jus cogens) y una
posterior de un tratado que se le opone, prevalece la posterior. La
relacion entre un tratado multilateral y una costumrbe posterior
que se oponga total o parcialmente a el es mas compleja. Si todos
los miembros adoptan una nueva costumbre, las reglas de esta
sustituirn a las del tratado.Principio general de
interpretacin:
la ley posterior deroga la anterior, por lo tanto entre una
norma consuetudinaria que no constituya una norma imperativa del
derecho internacional y una posterior de un tratado que se le
opone, prevalece la posterior. La relacin entre un tratado
multilateral y una costumbre posterior que se oponga a l es ms
compleja. Si todos los miembros del tratado dejan de cumplirlo,
puede aqul caer en desuso y ser abandonado. Si todos los miembros
adoptan una nueva costumbre que se opone al tratado, las reglas de
la costumbre sustituirn a las del tratado a las que se
contraponen.
Entre una norma general y otra ms particular aplicable al caso
predomina la particular. Tambin una norma del DI ha de tener
primaca sobre otra que no lo sea y entre normas imperativas la
posterior deroga la anterior, por ms que sea un caso raro.
En cuanto a las fuentes auxiliares (jurisprudencia y doctrina),
no son consideradas en el art. 38 como fuentes principales de
derecho pero sirven para ayudar a la Corte a determinar la
interpretacin de las normas emanadas de las fuentes principales (no
para ser utilizadas como nica base ora dar solucin a un caso.)
Aparte de las fuentes de normas generales existen en el derecho
de gentes fuentes de normas individuales que se aplican a personas
determinadas. Por fuentes deben entenderse no solo las fuentes de
las normas generales de conducta, sino tambin a las situaciones
individuales u obligaciones particulares (tratados bilaterales,
costumbre local, actos unilaterales). De este modo se ampla el
abanico de las fuentes del derecho y la jurisprudencia sera fuente
auxiliar de las normas generales pero fuente directa de normas
individuales.
El parr 1 del art. 38 establece el orden que las fuentes deben
ser aplicadas. El a y b se refiren a las mas importantes, y el a se
aplica normalmente en primer termino porque los tratados crean
obligaciones especificas inter se para las Partes mismas. En cuanto
a la naturaleza de las fuentes, sostiene que los tratados no serian
fuente formal, ni tampoco los medios subsidiaros en tanto que b y c
si lo serian. Con lo xual el articulo 38 NO DISTINGUE BIEN entre
fuentes formales y materiales.
La costumbre internacional
DI era principalmente consuetudinaria hasta que aparecieron los
tratados leyes (normativos) que con la codificacin del DI
adquirieron gran difusin. En la actualidad quedan reas entera o
parcialmente consuetudinarias como la responsabilidad
internacional, el procedimiento arbitral, la proteccin diplomtica y
la sucesin de Estados. El proceso de codificacin y desarrollo del
DI y las resoluciones de la Asamblea General sobre materias
diversas del DI, le dieron renovado impulso a la costumbre.
El proceso de codificacin y desarrollo progresivo del DI y las
resoluciones normativas de la Asamblea General sobre varias
materias jusinternacionales, han servido de base para el desarrollo
de nuevas costumbres.
Fue precisamente al finalizar la dcada prodigiosa de la
codificacin (1969) cuando la CIJ emitio su sentencia en el caso de
la Plataforma continental del Mar del Norte, en la uqe pone en
relieve las relaciones entre las normas convencionales y las
costumbres, asi como la posibilidad de que solo sea necesario, en
ciertos casos, un breve periodo para la transformacin de una norma
convencional en consuetudinaria.
La codificacin consista en traducir a jus scriptum la costumbre
internacional. El florecimiento de la costumbre, sucedi por dos
factores: el 1 es la edificacin de la costumbre sobre textos de
tratados multilaterales y el 2 es la intervencin de las Naciones
Unidas en el proceso codificador, sus textos sirven de base para
nuevas costumbres (ejemplo, costumbres martimas formadas sobre los
consensos alcanzados en la 3 Conferencia de las Naciones Unidas
sobre derecho del mar).
Definicin:
Art. 38, 1, b la costumbre internacional como prueba de una
prctica generalmente aceptada como derecho;
2 significados de la palabra costumbre. Uno apunta a la norma
jurdica formada al amparo de una conducta constante y repetida en
el tiempo y la otra es la prctica misma, la conducta que al
repetirse origin, a prtir de un cierto momento, la obligatoriedad
se su repeticin.
El art. 38 se refiere a ambos significados: a la conducta cuando
se la menciona como una practica y a la norma jurdica
consuetudinaria cuando exige que sea generalmente aceptada como
derecho. La norma consuetudinaria es entonces la que surge de una
practica cuando esta es aceptada como derecho. Una practica
determinada puede ser una de las pruebas para demostrar que existe
una norma consuetudinaria.
Esta redaccin viene del art. 38 inc 2 del Estatuto de la
Anterior CORTE (CPJI) que habra querido decir algo como la
costumbre como expresin de una practica generalmente aceptada como
derecho.
La segunda parte del art.38.2 nos pone en presencia de los dos
elementos que se asignan a la costumbre: la prctica (elemento
material) y la opinio juris (elemento psicolgico).
El elemento material: Una prctica que pueda ser sustrato de una
costumbre se constituye por el comportamiento uniforme de los
sujetos del DIP en ciertas situaciones, o sea por la repeticin
constante de conductas de aquellos sujetos durante un perodo de
tiempo. En el caso del derecho de asilo, la CIJ decidio que haba
incertidumbres y contradicciones en el ejercicio del asilo
diplomtico en America latina y que los tratados haban sido
aceptados en algunos lugares, lo que hacia imposible deducir de
todo ello una costumbre constante y uniforme aceptada como
derecho.
Las costumbres se originan entre Estados pero los organismos
internacionales pueden participar en configurarlas.
Pueden pensarse en costumbres especiales donde intervengan
exclusivamente organizaciones internacionales y hasta en costumbres
universales en cuya formacin intervengan Estados y organizaciones
internacionales y que se aplique indistintamente a unos y a
otras.
La generalidad: tradicionalmente se exige generalidad a la
practica idnea para formar costumbre. Es relativo a las costumbres
universales. Hay costumbres regionales que solo se exigen la
adhesin de los miembros de la regin y hay costumbres bilaterales
que no comprenden sino a dos pases. Tambin es una nocin
flexible.
Formulas empledas por la jurisprudencia: reglas generlamente
aplicadas; practica generalmente aceptada, principios
universlamente admitidos, practica casi universal, etc.
Elemento Psicolgico:
Es la conviccin de que la costumbre es obligatoria. No solo
deben representar los actos considerados una practica constante,
sino que adems deben dar testimonio, por su naturaleza o por la
manera en que son cumplidos, de la conviccin de que esta practica
es obligatoria por la existencia de una regla de derecho. Los
Estados interesados deben tener el sentimiento de conformarse a lo
que equivale a una obligacin jurdica.
Hay practicas que no configuran costumbres jurdicas como los
actos protocolares se cumplen invariablemente pero estas son de
cortesa, oportunidad o tradicin. Barberis distingue entre el uso y
la simple costumbre. El primero es una imitacin y la simple
costumbre es la que el grupo considera como regla y su
incumplimiento despierta crticas o presiones sociales. Entre la
simple costumbre y la costumbre jurdica habra diferencia en el
grado en que se ejerce la presin social, si constituye una sancin
como perdida de la libertad, una mutilacin o la perdida de la vida,
es una costumbre jurdica. La costumbre jurdica es coercible, se
puede obligar a otro a obedecerla.
Tiempo de formacin: anteriormente se requera un tiempo
inmemorial (transcurso de largo tiempo), hoy no se lo requiere
debido a las caractersticas de las relaciones internacionales.
En cuanto a la costumbre clsica, dichas relaciones ocurren en un
medio en que las comuniaciones son instantneas y en que los
transportes han aumentado increblemente en velocidad. La doctrina
exige que durante el periodo de su formacin la practica haya tenido
cierta intensidad y coherencia.
La nueva costumbre:
La codificacin de la AGNU, Asamblea General de las Naciones
Unidas, (asistida por un sistema de rganos a cuyo centro se
encuentra la Comisin de DI, cuerpos codificadores especficos)
produce gran cantidad de tratados, o ibien pretenden declarar la
costumbre o desarrollar progresivamente el DI prescribiendo nuevas
normas jurdicas.
- Costumbre formada sobre tratados normativos: normas generales
de adhesin considerable, sus normas se aplican entre los Estados
miembros solamente. Se ha registrado el fenmeno, no obstante, que
muchas veces las normas del tratado son recibidas y acatadas por
los Estados no miembros, se van generalizadon en su aplicacin y se
transforman en costumbres del DI. La mera existencia de un nucleo
normativo coherente y sistematico en un cierto terreno del DI
ejerce una presin grande sobre los Estados que no adhirieron al
tratado, en sentido de su aceptacin y que la comunidad del tratado
ejerce presin muchas veces en el sentido de propagar sus
normas.
Suele citarse en relacion con el lapso que requiere la formacin
de la costumbre, el fallo de la CIJ en el caso de la Plataforma
contiental del Mar del Norte: Aunque el hecho de que no haya
transcurrido sino un breve lapso no constituye necesariamente por
si solo un imepdimento a laf ormacion de una nueva regla de derecho
internacional consuetudinario a partir de una regla puramente
convencional en su origen, continua siendo indispensable que en ese
lapso, por breve que haya sido, la practica de los Estados haya
sido frecuente y prcticamente uniforme.
Lo importante es que la Corte admite la existencia de costumbres
formadas en un lapso relativamente corto, siempre que la practica
que les da base haya sido frecuente y prcticamente uniforme.
- Costumbres formadas sobre la base de resoluciones de la AGNU:
resoluciones de la Asamblea General. No tienen fuerza obligatoria
(porque no son tratados). Por ejemplo, la declaracin respecto a los
Principios de Derecho Internacional sobre amistad y cooperacin
entre los Estados, de acuerdo con la carta de la ONU, declaro por
un lado derecho consuetudinario existente e introdujo por el otro
textos normativos que ingresaron al DI general por la via
consuetudinaria. La famosa resolucin sobre el derecho del espacio
llamara a esas rsoluciones costumbres instantneas. La doctrina
considera que las resoluciones normativas de esta pueden suscitar
los mismos modos de interaccin con la costumbre que aquellos que la
corte identific en relacin con los tratados de codificacin. -
Costumbre formada sobre otros textos: las reglas de extensin del
mar territorial a las 12 millas fue norma consuetudinaria mucho
antes que la convencin entrara en vigencia, leyes nacionales
tomaron los conceptos de esta. Son normas consuetudinarias
consideradas mucho antes de que la Convencion correspondiente
entrara en vigencia. Entre otras razones, porque las leyes
nacionales de muchos pases fueron recogiendo en sus textos los
conceptos de la Convencion adoptada, pero aun entonces no vigente.
Costumbres formadas sobre la base de textos que no alcanzan la
jerarqua de tratados, o de resoluciones de la Asamblea general.
- Rasgos diferenciales de la nueva costumbre: la clsica requera
una serie de actos uniformes de los Estados, repetidos en el tiempo
y deba esperar hasta que tener la prueba de que se cumplen como
obligatorias por la generalidad de la comunidad internacional.
Ahora la regla est preparada en textos que no se inspiran
enteramente en actos pasados, sino que preveen conductas futuras,
sin embargo debe pasar por un proceso de aceptacin por la CI en su
conjunto, mediante la practica constante y uniforme. El proceso es
inverso al anterior, la norma ya esta dada y a disposicin del
interprete, solo que su texto y su adopcin por la Asamblea General
o por el tratado codificador no son suficientes para declararlas
costumbres tendr que pasar por un proceso breve al cabo del cual de
una forma u otra su aceptacin por la comunidad internacional en su
conjunto se haga explicito.- Costumbres regionales y locales:
La CIJ admite, en casos como el derecho de asilo, la existencia
de este tipo de costumbres, pero exige el consentimiento de los E
regionales (en cuanto a su oponibilidad). El consentimiento es la
condicin necesaria para la existencia de una costumbre
regional.
Igualmente en el caso de costumbre bilateral que se puede formar
entre 2 Estados como en el caso del Derecho de pasaje sobre
territorio indio (India-Portugal, este ultimo reclamaba derecho de
paso entre su colonia de Damao y ciertos enclaves en terriotiro
indio para reestablecer el orden perturbado por insurreccion
local). Estas costumbres no pueden ser oponibles a E que no
participaron de su formacin y por ende no han otorgado su
consentimiento para que les sean aplicables.Versin diferente de la
costumbre:
El periodo formativo.
Se distinguen dos perodos, el formativo de la costumbre y el
perodo en el cual no hay dudas sobre una prctica o texto que
origine la nueva costumbre (norma general DI).
- La costumbre es esencialmente conducta repetida ocurrida en el
mbito de una conducta compartida. La formacin de la costumbre como
por ejemplo el del paso inocente de buque de todas las banderas por
el mar territorial de los E costeros, el E costero estuvo
originalmente en situacin de poder impedir que por sus aguas
territoriales naveguen buques de otro pabelln. Repetir un hecho
individual de conducta significa que los hechos individuales de
cada episodio responden a un gnero comn. - Como lo que se repite es
la conducta y no peude haber conducta sin sentido, la identidad
genrica del numero anterior tendr una unidad de sentido. Esta es la
de un paso ininterrumpido, que no compromete el orden publico ni la
seguridad del Estado ribereo, y todas las dems notas del paso
inocente, que consagra por ej la Convencion de Montego Bay de
1982.
- La repeticin genera entre los E protagonistas una costumbre
vlida. Su perodo formativo no puede ser demasiado extenso y tiene
como base el consentimiento en obligarse de los mencionados
Estados. La comunidad creada por un tratado multilateral o una
comunidad de Estados dentro de ella, ser en la practica la que
actue de pionera, propulsora de la costumbre entre ella y terceros
Estados.
Otro ej: dos costumbres regionales americanas que luego fueron
adoptadas por la comunidad internacional en su conjunto: las reglas
panamericanas relativas a las reservas y la formulacin del
principio de no intervencin.
LA COSTUMBRE UNIVERSAL:
1) Toma de conciencia y declaracin.
Subsiste la incognita de cuando se opera este cambio
cualitativo, es decir, ese cambio entre una practica que es
obligatoria por el consentimiento de los Estados obligados y
exclusivamente para ellos y esa misma practica, obligatoria para
todos por aceptacin generalizada. El poder legistlativo del derecho
de gentes reside en la comunidad internacional, pero es un poder
difuso puesto que dicha comunidad carece de rganos centrales que lo
ejerciten. Sin embargo hay ciertos rganos tcitamente reconocidos
por la comunidad entera como sus voceros: la Corte Internacional de
Justicia, la Asamblea General de las Naciones Unidas, y la
doctrina. Normalmente son sus declaraciones las que deciden que una
costumbre ha llegado a ser universal: la CIJ, muchas veces dice que
tal o tal practica es una costumbre internacional sin aadir mayores
argumentos ni mostrar el proceso de investigacin. Cuando la
comunidad internacional toma conciencia de la generalidad de una
cierta practica, todava faltara una declaracin para consagrarla
pblicamente como costumbre universal.
2) Los estados que no participaron en su formacin la deben
aceptar obligatoriamente. Como por ejemplo, los Estados surgidos de
la descolonizacin que debieron aceptar la generalidad de las
costumbres y aestablecidas, aunque consiguieron la revisin de
alguna de ellas invocando razones importantes. Conviccin entrel os
nuevos bligados de que se esta actuando de acuerdo con una norma de
derecho obligatoria, a travs del sentimiento de que se debe
obedecer lo que acepta la generalidad de los Estados miembros de la
comunidad internacional.
3) La opinio juris.La conviccin de estar obrando de acuerdo a
una norma de derecho universal cuando esta est en su periodo
formativo (de la costumbre), se basara en un error puesto que los
que adoptaran la practica lo habran hecho en la errnea conviccin de
que se trataba de una norma obligatoria de derecho. No parece
creible que un Estado pudiera albergar tal conviccin respecto a una
practica claramente nueva. La doctrina de la conviccin puede
referirse al descubrimiento de que un acierta practica
internacional no hace sino reflejar una regla ya establecida del
derecho natural.
El pasaje de la sentencia de la CIJ, en sentido de que es
necesaria la conviccin de que una practica es obligatoria porque se
refleja una regla de derecho existente y de que los Estados
interesados deben tener el sentimiento de conformarse a lo que
equivale a una obligacin jurdica parecera dirimir decisivamente lo
relativo a la existencia y entidad del elemento psicolgico. Sin
embargo, se demuestra que tanto la Corte permanente como la actual
han redido homenaje verbal a la opinio juris pero no lo han
utilizado en la resolucin de sus casos. Lo que busca es determinar
si ellos revelan el ejercicio efectivo de un derecho por parte de
un Estado ligado al reconocimietno por otro Estado de una obligacin
correspondiente, no tanto la conciencia de un deber jurdiico:
4) Hay un elemento de compulsin?Es difcil excluir todo elemento
de compulsin o imposicin en la formacin de costumbre, la voluntad
de ciertos E puede ser influida por la de los E ms poderosos o ms
interesados en el sector de que se trate o con mayor influencia en
ese sector. Hay una cierta resignacin de seguir con una practica
puesto que acaso esta representa una solucin aceptable de
compromiso para ciertas necesidades o intereses encontrados y le es
impuetsa por las circunstancias. El contenido de la opinio juris de
cada Estado depender de su situacin de poder en el orden
internacional. La voluntad de un Estado implica un elemento de
poder. Tendrn el sentimiento de estar ligados porque lo quisieron,
porque lo consintieron libremente, otros sentiran que estn
obligados porque no podan no quererlo, porque la regla les ha sido
impuesta. Es una norma consuetudinaria internacional l aqu ese
condiera como tal por la voluntad de Estados que pueden imponer su
punto de vista.5) La novedad de la costumbre:
El nuevo factor es la masiva intervencin de los foros de las
Naciones Unidas en la formacin de costumbre. Las relaciones de los
Estados representados son inmediatas y no es necesario un tiempo
inmemorial para que una costumbre se forme. Hay dos bases
diferentes: en el caso clsico, una regla consuetudinaria se deduce
de ciertos actos. Los actos, siendo ambiguos, o pueden necesitar
aclaracin o prestarse a muy diversas interpretaciones. Esta
dificultad se advierte cuando quiere esxpresarse una costumbre
clsica en forma de texto escrito, suelen aparecer muy diferentes
interpretaciones sobre el alcance y definicin exacta de la conducta
a la que la costumbre se refiere. Hasta que los actos que conforman
unac odncutas e hacen inequvocos y claros, de suficientemente
generales y uniformes y hasta que se manifiesta a su respecto la
opinin de la comunidad internacional, deba forzosamente transcurrir
un tiempo considerablemente largo.
La costumbre creada sobre la base de un texto perfectamente
redactado en palabras, con un cierto consencso de la CI sobre su
carcter de normas juridicas deseables, requiere lapsos muchos
menores para madurar y pesta es la formacin de creacin de normas
consuetudinarias que hoy predomina. 6) El objetor persistente
(doctrina)
Respecto al consewnso ha surgido la excepcin del objetor
persistente. De un Estado que durante el perodo de formacin de la
costumbre se opuso invariablemente a que le sea aplicada. ELa
objecin no impide la creacin de la regla consuetudinaria pero una
vez creada aquella regla no le es aplicable.El Restatement of the
Foreign Relations Law of the United States: El Estado disidente que
lo expresa durante el proceso de desarrollo no est obligado por la
regla de derecho, an despus de su maduracin. Esto se apoya en dos
fallos, el de derechos de asilo y el de las pesqueras. La objecin
debe realizarse en el proceso de formacin cuando el consentimiento
es necesario, es decir, cuando solo los Estados que han prestado su
consentimiento son obligados por la nueva practica.
Si un Estado no lo presta, no va a ser obligado mientras la
practica en cuestin no sea objeto de una aceptacin generalizada.
Pero cuando esta se produzca y la practica o costumbre especial s
etransforme en costumbre universal, parece dificl que el objetor
persistente pueda por mucho tiempo quedar la margen de su
cumplimiento. Habr que considerar las circunstancias de cada
caso.
Los tratados
Concepto.Son los acuerdos de voluntades entre sujetos del DI
destinados a crear, modificar o extinguir obligaciones
internacionales.
Los convenios o convenciones se aplican a instrumentos
multilaterales o codificadores. Las cartas o pactos a instrumentos
de organizaciones internacionales. Protocolos a instrumentos que
sirven de corolarios a otros.
Convencin de Viena de 1969:
Las normas juridicas que regian la formacin, efectos, nulidades,
etc. de los tratados eran eminentemente consuetudinarias hasta la
vigencia de la Convencion de 1969, relativa a los tratados entre
Estados, que codifico ese sector normativo y lo desarrollo
progresivamente. Fue complementado en 186 con otra convencin
referente a los tratados entre Estados y organizaciones
internacionales u organizaciones internacionales entre si. Suele
mencionarse la paradoja de que las reglas que rigen los tratados
estn contenidas a su vez en un tratado.
Definicion.
Art. 2.1 restringe el concepto de tratados a los acuerdos
internacionales hechos por escritos y entre Estados. i. Acuerdo
internacional.
Un acuerdo internacional es el concurso de voluntades en el
plano internacional y regido por el DI que le da validez y
obligatoriedad en su marco. La expresin internacional se utiliza
para diferenciarlos de los acuerdos entre E pero que estn regidos
por el derecho interno de una de las partes (D privado). Puede ser
el caso de un Estado que contrata para su Embajada la compra de una
casa del dominio privado del Estado receptor, o cualquier otro
contrato en que los Estados acten como personas del derecho
privado. Aunque el trato fuera de Estado a Estado, se tratara de un
contrato celebrado en el marco del dercho interno del Estado
territorial y no de un tratado.
ii. Celebrado por escrito.
La convencin no se ocupa de los acuerdos orales, sin excluirlos
ya que pueden ser reconocidos por un juez internacional en ciertas
circunstancias (art 3). Barberis da incluso el ejemplo de un
acuerdo por signos: un cese del fuego sealado por banderas. Son
raros, y un arbitro los encontr contrarios a los usos
internacionales: en un asunto entre Alemania y Gran Bretaa, la
primera pretendio que el Sultan haba manifestado verbalmente a su
cnsul la disposicin de conceder a una compaoa alemana la aduana del
puerto de Lamu. El arbitro en 1899 dijo Si bien es cierto que
ninguna norma jurdica prescribe una forma especial para las
convenciones entre Estados independeintes, no es menos contrario a
los usos internacionales contratar verbalmente compromisos de tal
naturaleza e importancia.
Sin embargo, en el asunto de Groenlandia Oriental, entre Noruega
y Dinamarca, la CPJI reconocio el valor a una delcaracion verbal
del Canciller noruego en respuesta a una pregunta, tambin verbal,
del Ministro danes en Oslo. Anzilotti reconocio en ese intercambio
verbal un verdadero tratado y agrego que: No parece que exista una
regla de DI que exija que los acuerdos de este genero deben ser
hechos por escrito para ser validos. Sin embargo, el mismo
reconocio que haba constancias escritas de la pregunta del Ministro
danes y de la declaracin del Canciller en memoranda oficiales.iii.
Entre Estados
La convencin solo se ocupa de los tratados entre Estados. Hay
otros sujetos que no tienen capacidad para hacer tratados. Por ej:
una compaa comercial o un individuo. Los tratados son creados por
una manifestacin de voluntad comn de dos o mas sujetos de dercho de
gentes con capacidad suficiente.
iv. Formas
ya conste en un instrumento nico o en dos o mas instrumentos
conexos y cualquiera sea su denominacin particular. Es muy flexible
en cuanto a las formas pueden ser de debida forma o
simplificados.
Clasificacin de tratados:
Por el nmero de partes contratantes
Tratados bilaterales: Participan 2 sujetos Tratados
multilaterales: Participan ms de 2 sujetosPor su grado de apertura
a la participacin
Abiertos: Se puede ser parte aunque no se haya participado en el
proceso de formacin Cerrados: Solo pueden formar parte los
participantes originarios y los nuevos Estados ingresan por medio
de un nuevo acuerdo con los participantes iniciales; imlpica
celebracin de un nuevo acuerdo.Por su funcin de creacin de
obligaciones
Tratados Contrato: Prevn un intercambio de contraprestaciones;
expresan una voluntad de una parte que es distinta y complementaria
de la voluntad de la otra (comprar/vender). No obligan a terceros
no contratantes. Crean normas individuales. Tratados Ley: Intentan
crear una norma de carcter general aplicable a toda la comunidad
internacional o a una parte de ella; traducen una voluntad comn
expresada en normas generales. Para Triepel solo estos serian
fuente del DI. Kelsen piensa que en ambos existe una voluntad comn,
solo que complementaria. No obligan a los Estados que no son
miembros.Por su forma Tratados en buena y debida forma: son los que
siguen un proceso complejo (se negocia, se adopta el texto nico, se
firma y ratifica), segn la manera de expresin del consentimiento
que se haya adoptado. En algunos casos, se dira en el texto mismo
del tratado si las partes acordaron que aquel entrara en vigencia
por la simple firma. Si no hay nada dicho, el tratado debe seguir
los tramites internos completos, segn se exijan en las
Constituciones de los Estados que adoptaron el texto. El art. 12 de
la Convencion dice: Consentimiento en obligarse por un tratado
manifestado mediante la firma.El consentimiento de un Estado en
obligarse por un tratado se manifestara mediante la firma de su
representante:
a) cuando el tratado disponga que la firma tendr ese efecto;
b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han
convenido que la firma tenga ese efecto; o
c) cuando la intencin del Estado de dar ese efecto a la firma se
desprenda de los plenos poderes de su representante o se haya
manifestado durante la negociacin.
2. Para los efectos del prrafo l:
a) la rubrica de un texto equivaldr a la firma del tratado
cuando conste que los Estados negociadores as lo han convenido;
b) la firma "ad referndum" de un tratado por un representante
equivaldr a la firma definitiva del tratado si su Estado la
confirma.
Tratados simplificados: normalmente son bilaterales, tienen la
ventaja de ser una forma rpida que va de acuerdo a la
intensificacin de las relaciones internacionales; SE PERFECCIONAN
POR UN CAMBIO DE NOTAS.
Celebracin:
i. Conformacin del texto:
Negociacion: Se conducen normalmente a travs de los
representantes debidamente acreditados, se formulan propuestas,
contrapuestas, etc y se realizan los pasos necesarios con vistas a
arribar a un acuerdo. Puede hacerse en conversaciones directas o a
travs de una conferencia internacional.
Adopcion del texto: Una vez que las partes manifiestan su opinin
de que el texto refleja lo negociado, se adopta ese texto (no se
hacen mas modificaciones). El art.9 dispone que cuando la
negociacin es conducida en una conferencia internacional, la
adopcin puede producirse por la decisin de 2/3 de sus miembros
presentes y votantes, a menos que la misma conferencia haya
decidido por la misma mayoria aplicar una regla diferente.
Autenticacion del texto: se verifica mediante la firma, la firma
ad referendum o la rbrica de los representantes, ya puesta en el
texto del tratado o bien en el acta final de la Conferencia en que
figue rel texto (articulo 10 parr 2). Si en el texto aprobado o por
resolucin aparte de la Conferencia se prev otro procedimiento de
autenticacin, el tendra precedencia sobre la regla anterior (art.
10 parr 1). Es la prueba formal de la adopcin del
texto.Manifestacin de la voluntad de obligarse:
El texto aun no los obliga a nada. Debe manifestar su
consentimiento en vincularse por dicho texto mediante:
A. Firma: este instrumento se abre a la firma de los Estados
partes por un periodo determinado; a veces la mera firma del texto
es suficiente para obligarlo cuando el tratado estipula
expresamente que la firma tendr ese efecto o cuando los
negociadores hayan convenido en l (12.1), o cuando la intencin de
un Estado en ese sentido surja de los plenos poderes de su
representante o se haya manifestado durante la negociacin. A pesar
de que el tratado todava no entr en vigencia nace la obligacin de
abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustre el objeto y
fin de este (art. 18).
B. Ratificacin: (14) surge de la divisin de poderes. Se necesita
un instrumento de ratificin. Para Grocio, la ratificacin del
soberano se desprendia del mandato que este daba a sus
representantes y de la facultad que aquel se reservaba de aprobar o
no lo hecho por ellos. Hoy en dia, la ratificacin para surgir mas
bien de la divisin de poderes imperante en una democracia; siendo
el Ejecutivo el normalmente encargado de conducir la srelaciones
internacionales. Sin embargo, llegado al momento de concluir un
tratado, el Parlamento ha adquirido tambin la atribucin de
aprobarlo para autorizar al Ejecutivo a emitir el instrumento de
ratificaicon. Depende de cada pas. El art. 14 de la Convencion
establece que la ratificacin ser necesaria cuando lo disponga el
tratado o conste de otro modo que los negociadores asi lo han
convenido. Si el representante firmo bajo la reserva de ratificacin
o si de sus plenos poderes surge que la intencin de ese Estado es
que la ratificacin ser necesaria para obligarlo, debe cumplirse con
ese paso. C. Adhesin (15): si no particip en la negociacin puede
acceder al tratado por adhesin posterior a l, cuando asi se
dispusiere en el tratado o constare de otro modo que los Estados
negociadores lo han convenido asi, o cuando se hubiere llegado a
ese mismo consenso posteriormente al tratado. Es un tratado
abierto.Proceso constitucional argentino:
PE negocia y firma. Luego de la firma, y a menos de que se trate
de un acuerdo ejecutivo, Congreso considera y aprueba en cada
cmara. Pasa al PE para que lo ratifique. Aprobacin es un acto
legislativo que solo es una ley en sentido formal, ya que el
tratado no adquiere vigencia interna por el solo hecho de ser
aprobado, solo la adquiere luega de su vigencia internacional por
la ratificicacion por el Ejecutivo y el canje de los instrumentos
de ratificacin (si es bilateral) o el deposito de dicho instrumento
en el pas que actua de depositario o con el Secretario General de
las UN si es una convencin realizada bajo sus auspicios, o con
quien se indiquie en el mismo texto; ratificacin es un acto
ejecutivo.
RESERVAS: Art. 2-d Es una declaracin unilateral hecha por un
Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o
adherirse a el, con el objeto de excluir o modificar los efectos
jurdicos de ciertas disposiciones de este en su aplicacin para
dicho Estado. Es aparentemente unilateral ya que este carcter se
presenta en la formulacin pero carece de efectos jurdicos mientras
no haya una reaccin de los miembros del tratado (acepten o
rechacen). Puede suceder que el E regla respecto a cierto tema una
posicin que considera importante en su poltica exterior y que si no
presenta una reserva que la salve, le resultar imposible entrar en
el tratado. Esto solo atae a las convenciones multilaterales, en el
tratado bilateral esto equivale a reabrir las negociaciones.
Regla de unanimidad:
En la SN las reservas deban ser aceptadas por la totalidad de
los E parte para que fuera incorporada al tratado. Era una
modificacin del texto despus de su adopcin, ya que la regla haca
prevalecer la integridad del tratado y que el texto sea el mismo
para todos.
La regla panamericana:
El Consejo Directivo de la Unin Panamericana adopto en 1932 tres
reglas que se impusieron en la prctica: 1. Un tratado estar en
vigor en la forma en que fue firmado entre aquellos pases que lo
firmen sin reservas y en los trminos originales en los que fue
firmado y redactado. 2. Entrar en vigor entre los gobiernos que
ratifiquen con reservas y los firmantes que acepten las reservas en
la forma en que quede modificado por dichas reservas. 3. No estar
en vigor entre un Estado que haya ratificado con reservas y otro
que no las acepte. No tienen en cuenta la integridad del tratado
pero favorece la participacin de Estados al permitir a los
reservantes incorporarse s algn otro E las acepta.
Opinin consultiva de la CIJ en el caso de las reservas de la
Convencin de Genocidio (AGNU):
La AGNU pidi una opinin consultiva a la Corte en vistas de que
existan ciertas reservas presentadas respecto a los medios de
solucin de controversias de la Convencion de Genocidio sobre
prevencin y castigo de los crmenes de genocido y convencin no
estableca nada respecto a reservas. Se plante la cuestin de que si
el E que la presenta poda ser parte en caso de que esta fuese
objetada por algn Estado. La Corte reconoce que son circunstancias
especiales ya que uno de los objetivos ms importantes del tratado
era obtener el mayor nmero de participantes. En tales casos, todos
y cada uno de los Estados contratentes tienen un inters comn, el de
preservar los fines superiores que constituyen la razn de ser de la
Convencion, por ello desecha los argumentos como ventajas y
desventajas individuales que las reservas reporten a cada Estado o
el equilibrio contractual entre derechos y cargas.
Responde que el Estado reservante poda ser miembro de la Co