UN ACERCAMIENTO AL DERECHO DE FAMILIA INTERNACIONAL DE COSTA RICA: EL EJEMPLO DEL ESTATUTO PERSONAL EN EL CÓDIGO DE BUSTAMANTE Lic. Juan José Obando Peralta Biografía corta. El autor es abogado y Notario Público así como profesor de Derecho Internacional Privado. Es Máster en dicha área de la Universidad de Murcia, España y título idéntico de la Universidad Interamericana de Costa Rica. Ha realizado diversos estudios de investigación en derecho internacional privado en el Instituto Max Planck de Derecho Internacional Privado y Comparado en Hamburgo así como en la Academia de La Haya de Derecho Internacional en Holanda y la Universidad de Salamanca, España.
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Derecho Internacional de Familia de Costa Rica: El Estatuto Personal en el Codigo de Bustamante
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UN ACERCAMIENTO AL DERECHO DE FAMILIA INTERNACIONAL DE COSTA RICA: EL EJEMPLO DEL ESTATUTO PERSONAL EN EL CÓDIGO DE BUSTAMANTE
Lic. Juan José Obando Peralta
Biografía corta. El autor es abogado y Notario Público así como profesor de Derecho Internacional Privado. Es Máster en dicha área de la Universidad de Murcia, España y título idéntico de la Universidad Interamericana de Costa Rica. Ha realizado diversos estudios de investigación en derecho internacional privado en el Instituto Max Planck de Derecho Internacional Privado y Comparado en Hamburgo así como en la Academia de La Haya de Derecho Internacional en Holanda y la Universidad de Salamanca, España.
Sinopsis
El derecho de familia costarricense enfrenta importantes retos en particular por la gran gama de
relaciones de tráfico jurídico externo o internacional de la actualidad. El estudio del derecho
aplicable y jurisdicción competente sobre el estatuto personal nos permite un primer
acercamiento a la materia desde la óptica iusprivatista internacional.
Aspectos Diferenciadores entre las Relaciones de Familia de Tráfico Jurídico Interno y Externo
La Familia Frente al Fenómeno de la Globalización
La sociedad costarricense, al igual que el resto de la población mundial se enfrenta al impacto de
un importante aumento de la interrelación entre grupos de personas de diversas jurisdicciones y
sujeta a distintas tradiciones y costumbres. Esto genera una directa vinculación con la llamada
multiculturalidad de la familia como se ha expuesto en numerosas ocasiones por la doctrina
internacional (Laquer, 2004; Carlier, 2000; Zabalo Escudero, 2000; Parkinson, 1994). La
migración de costarricenses fuera del país así como de extranjeros a nuestro territorio, ya sea de
forma temporal o permanente, constituye sin duda un aspecto que debe ser analizado en el marco
de las reglas relativas al derecho de familia para determinar así la mejor manera de proteger los
intereses de la misma, acorde con los principios constitucionales y los instrumentos
internacionales ratificados por el país.
El lector costarricense tendrá claro el efecto en la vida cotidiana, que llegarán a generar las
nuevas relaciones establecidas con China, así como los diversos tratados de libre comercio,
recientemente firmados por la región centroamericana con grandes potencias como los Estados
Unidos y la Unión Europea, en donde el foco principal de los mismos es el fomentar al máximo
las relaciones entre individuos de las diferentes regiones. Y es allí donde surge la duda si ésta
mayor afluencia de relaciones entre personas de distintos países tendrá o no, o bien ya lo ha
tenido, un impacto sobre las reglas tradicionales del derecho de familia en Costa Rica.
Como bien indica Abarca Junco (2000) "es evidente que los problemas migratorios no son una
novedad en el Derecho Internacional Privado pero lo que sí lo es son las características de las
nuevas migraciones" (p.167). Debido a ello, surge el reto de determinar como está afrontando el
derecho nacional los fenómenos relacionados con la multiculturalidad familiar, ya sea que se
haya optado por una aplicación irrestricta de reglas basadas en el principio de territorialidad o
bien se haya procurado un respeto a las disposiciones de las normas de conflicto y normas de
competencia judicial internacional relacionadas con el derecho de familia y en las que incluso
resulta viable la posible aplicación de un derecho extranjero quizás más cercano a la relación
jurídica tutelada que el propio derecho nacional (Savigny, 1880).
Derecho de Familia Internacional vs. Derecho de familia interno: La Disyuntiva Clásica del Derecho internacional Privado
Un primer paso en relación con el punto anteriormente descrito, es el determinar si las relaciones
de derecho de familia que presentan elementos de extranjería, deben o no ser analizados desde
una óptica de regulación diversa a las relaciones que carecen de dichos elementos. Con ello nos
referimos a la base diferenciadora de las relaciones jurídicas tan ampliamente debatido en la
doctrina moderna y aplicado por múltiples países y organizaciones internacionales y que ha
evolucionado hacia la existencia incluso de tratados multilaterales que rigen materias tan
particulares como la adopción internacional de menores y los aspectos civiles de la sustracción
internacional de los mismos (Stark, 2005, Van Loon 1996).
Sobre ésta diferencia, González Martín (2009) ha afirmado que " la familia internacional es fruto
del trasiego transfronterizo que se da a nivel personal y ello conlleva la necesidad de una
redimensión, una neodimensión o si lo prefieren una reconceptualización en la aplicación del
derecho" (p. 11). Es claro que ello no implica la eliminación de valores fundamentales que
pueden estar recogidos en las propias constituciones nacionales como por ejemplo la prohibición
de la poligamia, la igualdad entre los cónyuges, el interés superior del menor, entre otros. Sin
embargo, se nos aproxima al punto central del presente artículo, el cual procura explicar la
diferencia en el punto de partida de la regulación de las familias que poseen elementos de
extranjería contrariamente a aquellas que no los contienen.
El derecho internacional privado o derecho privado internacional, éste último siendo el término
acuñado por Alfonsín (1955), es la rama del derecho encargada de establecer los parámetros
jurídicos que determinarán la regulación de las relaciones de tráfico jurídico externo horizontales,
o sea en las que el Estado no participe en ejercicio directo de su potestad soberana o de imperio
(Savigny, 1880). Ésta área jurídica se encarga precisamente de la regulación de las situaciones
privadas internacionales (Calvo Caravaca y Carrascosa González, Vol I, 2009; Goldschmidt,
1948) a diferencia del derecho privado que se limita a las relaciones entre particulares, más sin
elementos que se asocien a dos o más jurisdicciones.
En Costa Rica, se ha reafirmado ésta definición recientemente por la Sala Constitucional (2010)
en resolución 16504-2010 al expresar que:
...el Derecho Internacional Privado tiene por objeto la regulación de múltiples relaciones y
situaciones privadas de carácter internacional, generadas entre particulares o sujetos que
no siéndolo actúen como tales. El propósito de esta rama del Derecho es aportar una
respuesta a los conflictos normativos que se puedan presentar como consecuencia de la
existencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos que tienen concurrencia al
momento de resolver una de estas relaciones o situaciones privadas pero de carácter
internacional generadas por los particulares. Máxime en tiempos actuales en que
predominan fenómenos de integración económica y política, así como, diversos flujos
migratorios entre los diversos Estados.
El derecho de familia no escapa a la problemática que desde la Era Antigua, llevó a que los
griegos y romanos crearan reglas especiales para los casos con elementos de extranjería y a que
se iniciaran las bases de un área con principios y objeto propio (Juenger, 2006), desde los aportes
realizados por los Glosadores y Comentaristas desde los Siglos XII al XIV hasta la gran
evolución científica atribuible a las escuelas holandesa, francesa, alemana y anglosajona. Y es por
ello que el tema ha sobrepasado la esfera de la reglamentación meramente interna para pasar a ser
regulada en múltiples convenios internacionales especializados temáticamente.
Esto se refleja en las palabras de Espinar Vicente (1997) cuando indica que:
Ni las concepciones grupales griegas, ni las romanas dejaron de admitir ciertas
excepciones para paliar los efectos negativos que necesariamente tenían que derivarse de
una concepción de base mantenida a ultranza y de forma rígida. Era necesario extender la
eficacia del ius propium más allá de la comunidad personal o territorial y aceptar el juego
de otras normas extrañas. (p.24)
Si bien la "fundamentación jurídica que se utilizó en cada momento para justificar la aplicación
de una ley más allá de su ámbito de eficacia primario ha variado mucho a lo largo de la historia"
(Espinar Vicente,1997, p.24), lo cierto es que desde la óptica iusprivatista internacional se
permite enfrentar el fenómeno de las relaciones con elementos de extranjería, incluidas las de
familia, de una mejor forma, pues al menos con la tesis prevalecientes en nuestros días se genera
un ámbito de mayor viabilidad para lograr soluciones adecuadas a las dificultades existentes para
dichas relaciones y proteger, en el caso del núcleo de la familia, el interés de sus miembros y en
particular de aquellos que se encuentran en una posición de desventaja y que no necesariamente
sobre la base del tradicional principio de territorialidad y del histórico unilateralismo normativo
encontrarán una solución efectiva para los problemas asociados a éste tipo de relaciones
humanas.
Afortunadamente las tendencias recientes de los tribunales costarricenses muestran un efectivo
respeto a las diferencias existentes entre los distintos tipos de relaciones de familia. Un ejemplo
de ello lo observamos en las resoluciones número 00452-2009 y 00511-2009 del Tribunal de
Familia, ambas citando que:
...el estudio actual del Derecho Familia, lejos de hacerlo desde la óptica clásica que nos
enseñó el Derecho Romano, en cuanto al análisis de las diversas instituciones conforme a
la doctrina civilista que envolvió la materia durante largos períodos de la historia jurídica,
ha sido retomado en las últimas décadas a partir de una nueva formulación dentro de la
doctrina de los Derechos Humanos.
Los votos indicados van más allá en relación con el tratamiento diferenciado a las relaciones de
tráfico jurídico externo de familia, al expresar que:
Esto hace que nos encontremos ante una nueva estructura de la ideología del derecho de
las relaciones familiares que debe ponderar mas los derechos fundamentales; lo que, por
otro lado, ha hecho nacer en las últimas décadas una concepción antes no conocida del
derecho internacional privado de la Familia que reconoce la existencia de un bloque de
derechos constitucionales frente a las relaciones privadas de los sujetos dentro de la
sociedad, con lo cual se conceptualiza el Derecho Constitucional de Familia como una
forma de receptar la nueva visión de las relaciones familiares que se observan en la
realidad demarcando en el ordenamiento jurídico.
Los votos de los jueces en las sentencias indicadas, terminan recalcando la consecuente
internacionalización y constitucionalización de la perspectiva moderna del Derecho de Familia,
lo que posee implicaciones importantes para el tratamiento judicial a futuro de aquellos casos que
presenten un carácter extra-local debido a la necesidad de darles un abordamiento adecuado,
ajustado precisamente a la necesidad de observar las diferencias que presentan los mismos en
comparación con aquellos casos que carezcan de elementos de extranjería.
Revisión del Tema del Estatuto Personal desde la Óptica Iusprivada Internacional
El Concepto del Estatuto Personal
El derecho internacional privado posee, a saber, tres grandes áreas en donde se enfrenta la
problemática de las relaciones jurídicas con elementos de extranjería las cuales son: a)
Competencia Judicial Internacional; b)Derecho Aplicable; y c) Reconocimiento y Ejecución de
Decisiones Extranjeras (Calvo Caravaca y Carrascosa González, Vol I, 2009; Fawcett, Carruthers
y North, 2008). Siguiendo ésta línea lógica dentro de la tradicional estructuración, es posible
lograr un análisis para cada materia relacionada con el derecho de familia. En éste estudio nos
enfocaremos a los dos primeros, dejando para una posterior investigación, el caso del
reconocimiento de decisiones provenientes del exterior.
El régimen jurídico de la familia comienza a definirse, en el marco del derecho internacional
privado, por la determinación del juez competente y derecho aplicable al ámbito del estatuto
personal. Es indispensable en éste caso la descripción de éste último concepto el cual viene a
definir el conjunto de aspectos relacionados directamente con la persona física. Sin embargo,
como establecen Calvo Caravaca, Castellanos Ruiz y Carrascosa González (2008) "el concepto
de estatuto personal suscita enormes dudas" (p. 15).
Ciertamente existen diferencias conceptuales que han sido manejadas a través de la historia y por
parte de los distintos autores que han abordado el tema. La expresión estatuto personal, a
diferencia del estatuto real referido a los bienes, ha venido a designar diferentes realidades e
incluso conceptos jurídicos diversos, pues por un lado se ha referido al estado de las personas
(status) y por el otro al denominado estatuto o ley aplicable a la persona (statutum). Alfonsín
(1961), criticaba vehementemente el simplismo de la solución de los temas de la persona
mediante una fórmula única. Para él, no era lícito aceptar que los términos existencia y capacidad
de la persona se subsumieran ambos en una misma categoría y se ofreciera una única solución
jurídica. A pesar de lo razonable de la posición del jurista uruguayo, a nuestros días el criterio
prevaleciente es el continuar utilizando el concepto estatuto personal y comprenderlo como el
"conjunto de cuestiones jurídicas relativas a la persona" (Calvo Caravaca,et al. 2008, p. 15).
Boutin (1987), por ejemplo, considera que el régimen del estatuto personal constituye una
diversidad de hechos tales como "el nacimiento, la mayoría, emancipación, incapacidades
matrimoniales, noviazgo, filiación, autoridad paternal, adopción, tutela y curatela, en fin todos
aquellos derechos que se desprenden del estado, capacidad y derecho de familia de la persona".
El mismo autor amplió las temáticas a incluir dentro del estatuto personal posteriormente (2006)
al incluir los aspectos relacionados con "el nombre, la capacidad, el régimen matrimonial, el
régimen de filiación y todo lo atinente a los atributos, derechos y obligaciones de las personas".
(p.432) Como podemos ver, en ésta posición sobre el estatuto personal, se abarca una compleja
gama de situaciones fáctico-jurídicas relacionadas directamente con cada persona.
En cuanto a la doctrina costarricense Brenes Córdoba (1986), indicaba que el estatuto personal
está constituido por "las disposiciones legales relativas a la persona" (p. 116). Por su parte, Ortiz
Martín (1969), manifestaba que las leyes "concernientes al matrimonio, tutela, curatela, patria
potestad y todas las que tengan que ver con la situación jurídica de la familia o en la sociedad" (p.
166) caben dentro de lo que él denomina el estado y capacidad. Ortiz incluye también todo lo
referente a las aptitudes para adquirir derechos y obligaciones dentro del criterio de estado y
capacidad mencionado, lo cual nos permite comprender que su referencia es realmente al ámbito
general del estatuto personal del individuo.
Recientemente la Sala Segunda (2005) en la resolución 2005-00658, comentando a Boutin (1987)
indicó que "el derecho internacional privado de familia tiene como punto de partida el estatuto
personal (entendido como el régimen que regula el estado y capacidad de las personas), el cual
tiene carácter extraterritorial". Aunque inicialmente pareciera que la Sala se limita al cubrir el
campo del estatuto personal únicamente a través del estudio del estado y capacidad de las
personas, lo cierto es que la misma, aumenta el espectro comprensivo del concepto debatido, al
posteriormente referirse a la inclusión en general de temas del derecho de familia los cuales
pueden ser gobernados por leyes distintas e incluir aspectos como la "celebración del matrimonio,
efectos del matrimonio y nulidad del matrimonio."
Es razonable interpretar por ello, que en Costa Rica, a pesar de la confusión conceptual, el
estatuto personal va más allá del tema de estado y capacidad de la persona y abarca incluso
situaciones relacionadas con el derecho de familia en particular cuando afecten a la persona física
en su individualidad, lo cual incluiría aspectos como el derecho al nombre, la mayoridad, la
emancipación, filiación, tutela y curatela entre otros. Por ésta razón seguimos la posición de
Alfonsín (1961) quien interpretaba que tantos institutos jurídicos no podían ser regidos por una
única fórmula de ley aplicable y más bien debía generarse una solución acorde con cada relación
jurídica y sus particularidades.
La Ley Personal: su Relación con el Estatuto Personal y el Derecho Aplicable al Mismo
Partiendo entonces, de la aceptación jurisprudencial y en la mayoría de la doctrina de un criterio
amplio sobre el estatuto personal, debemos procurar comprender algunas complejidades
adicionales, ya que el derecho internacional privado desafortunadamente no ofrece una solución
única para determinar la ley aplicable a las cuestiones de dicho estatuto. Los Estados han dado un
tratamiento distinto al criterio o concepto de "ley personal" el cual define normalmente que ley
rige para los casos relacionados con la persona física. Ante ello, han surgido al menos cuatro
posiciones sobre dicho término.
El concepto ley personal ha sido asociado por un lado a la ley nacional del individuo y por el otro
la del domicilio del mismo. Tal aspecto fue posiblemente el más debatido en 1928 cuando
numerosos países del continente americano discutieron el famoso Código de Bustamante y en
donde finalmente se optó por la llamada solución neutral del artículo 7, aceptando que cada país
determinara su preferencia sobre el concepto y aplicara ya fuera la ley nacional o bien la ley del
domicilio con la consecuente inseguridad jurídica que ésto conllevaba.
La "residencia habitual" de la persona ha sido también elegida como el punto de conexión
preferente para situaciones de la persona física por parte de la Conferencia de La Haya en las
diversas Convenciones que promueve. La autonomía de la voluntad conflictual es la elegida por
una diversidad de autores como Overbeck, Carlier, Gannage, Labrusse, y Jayme, entre otros
según cita Calvo Caravaca et. al (2008, p. 21), pues mediante la elección de la ley personal,
estiman que se logra la seguridad jurídica y se potencian los derechos individuales de cada
sujeto.
Ésta diferencia genera por supuesto una conclusión muy distinta en el marco de la elección del
derecho a regir la situación jurídica del estatuto personal del sujeto. De optarse por la utilización
del punto de conexión "nacionalidad" en la norma de conflicto del estatuto personal, se seguirá un
criterio de respeto al vínculo jurídico-político entre la persona y un Estado determinado. De
escogerse la "ley del domicilio", la aplicación del derecho se basará más en aspectos jurídicos que
propiamente fácticos, relacionados con el establecimiento de la persona en una localidad
determinada según la ley. Si se sigue la residencia habitual del individuo, la solución al caso se
acerca más al círculo social de vida del sujeto y a la estancia, aunque fuere temporal, del mismo
en un lugar determinado. Por último, de prevalecer la autonomía de la voluntad, la solución al
caso dependerá de la decisión de la persona más que de un criterio rígido previamente
establecido.
En el caso de Costa Rica, no existe en realidad una definición general preferente, al menos en
cuanto a la normativa vigente, en relación con el término "ley personal" aunque el artículo 23 del
Código Civil, desarrolla una tesis ciertamente confusa la cual se analizará posteriormente. Puede
afirmarse, que han existido posiciones contrarias en cuanto a la utilización de la ley nacional o
bien la ley del domicilio para ser cubiertas dentro del concepto de ley personal. Esto lo
observamos por ejemplo, en la declaración de la delegación costarricense en las discusiones y
firma del Código de Bustamante (1928) en donde el principio de domicilio fue privilegiado en
razón de que el de nacionalidad podía incluso para ellos "crear en América un estado dentro del
Estado y ponernos casi bajo el régimen de las capitulaciones que Europa impuso durante siglos a
las naciones del Asia".
Fuertes discusiones generaron dichas declaraciones en el Congreso costarricense dado que el
mismo abogó contrariamente sobre el hecho de la necesidad de prevalencia de la ley nacional, al
menos en los casos de costarricenses que residieran en el extranjero. (Samtleben, 1983). No fue
esta la única manifestación en favor del principio de nacionalidad por parte de nuestro país, pues
ya en 1879 el Tratado para Establecer Reglas Uniformes en Materia de Derecho Internacional
Privado, debidamente ratificado por el Congreso costarricense, optó por ese principio en materia
del estatuto personal.
En cuanto a las decisiones judiciales, la Sala Constitucional en la resolución 2010-01656
resolvió que cuando "un nacional está en el exterior opera el reconocimiento de ciertos derechos
que le acompañan, como la capacidad, el estatus civil, derechos de herencia, etc". Esta tendencia
jurisprudencial se confirma con la decisión del Tribunal de Familia en voto 1370-06, al
determinar que "cuando se trata de una persona extranjera quien desea que judicialmente se
reconozca la unión de hecho, lo procedente es que ella acredite, de acuerdo a su ley personal, si
está en capacidad de contraer matrimonio". Al referirse a la extranjería como factor
condicionante a la necesidad de demostrar la capacidad para contraer matrimonio, ésta última
decisión se convierte en un importante referente en el ámbito de la interpretación del derecho
aplicable al estatuto personal, pues la elección de la ley nacional se hace en el marco de la
aplicación del Código de Bustamante.
Sin poderse argumentar que nos encontramos ante una posición consolidada de los tribunales
costarricenses, si es viable afirmar que la jurisprudencia del país parece mirar hacia la aplicación
de la ley nacional para regir los aspectos relacionados con el estatuto personal. Esto se torna en
una situación que de persistir, revertiría las declaraciones y reservas realizadas por Costa Rica al
Código de Bustamante lo que tendría importantes implicaciones a la hora de determinar la
aplicación del derecho extranjero en múltiples casos que se presentan a diario en Costa Rica y
que directamente se relacionan con el estatuto personal.
Situaciones del Estatuto Personal en el Código de Bustamante
La revisión del área del estatuto personal, así como cualquier otro tema relacionado con aspectos
de derecho internacional privado en Costa Rica, obliga a analizar dos ámbitos diversos, pues al
ser el país signatario del Código de Bustamante éste cuerpo normativo será aplicable para todos
aquellos casos en los que la situación privada internacional involucre nacionales de países parte
(Samtleben, 1983) y en situaciones de competencia judicial internacional, a los domiciliados en
ellos. En todos los demás casos, las normas referentes para determinar la jurisdicción competente
y el derecho aplicable, excepto ante la existencia de convenciones internacionales especiales,
serán siempre correspondientemente el Código Procesal Civil y el Código Civil.
Competencia Judicial Internacional en el Código de Bustamante
El Código de Bustamante establece diversas reglas en materia de competencia judicial
internacional, aplicables también al entorno del estatuto personal, a diferencia de lo decidido en
el espacio de la Unión Europea a través del Reglamento 44/2001, el cual resuelve diversos
aspectos de competencia entre jueces europeos y sobre el que explícitamente se optó por excluir
todos los asuntos relacionados con el estatuto personal (Calvo Caravaca et al, 2009).
En nuestro caso, el Código de Bustamante dispone en el artículo 318, el principio de autonomía
de la voluntad para las acciones personales, como primer referente para determinar la
competencia judicial internacional del juez de un Estado parte. Sin embargo, el principio se ve
limitado por la necesidad de que la jurisdicción elegida sea la de un estado del cual sea nacional o
bien se encuentre domiciliada alguna de las partes. Con ello los interesados determinan acorde
con sus propios intereses cual jurisdicción local será la que de forma exclusiva pueda conocer de
acciones relativas a los temas regulados por la Convención en el campo civil a través de las
llamadas sumisión expresa y tácita.
Sobre éste aspecto, ya una antigua sentencia costarricense en el caso Romero Cañizales v Díaz
(1938) dispuso que "en acciones personales, el juez natural es el del domicilio del
demandado...pero cabe la prórroga de jurisdicción por analogía con las reglas internas de
competencia ratione personae" (p.229). Ésta sentencia aplicó directamente el artículo 318 del
Código de Bustamante permitiendo entonces que el juez costarricense resolviera un caso de
divorcio, el cual ante la inexistencia del acuerdo de las partes para litigar en Costa Rica, hubiera
debido llevarse ante los tribunales de Panamá.
Fuera de los casos de sumisión expresa o tácita y únicamente si el derecho local no indica lo
contrario, la competencia judicial internacional en las acciones personales se otorga de forma
confusa por el artículo 323 del Código, ya sea al juez del lugar de cumplimiento de la obligación
o bien al del lugar del domicilio del demandado y si este no pudiera ser determinado podrá
elegirse el de su residencia.
La norma ciertamente no ofrece una solución conforme a las expectativas de quienes abogan por
la seguridad jurídica pues permite una elección de Forum Shopping limitado. La parte actora,
puede elegir entre dos jurisdicciones locales y determinar acorde con sus intereses, cual de ellas
es preferente y litigar en la misma con la consecuente obligación para los otros jueces de países
miembros del Código de Bustamante de declinar competencia si se presentare un caso idéntico en
cuanto a elementos objetivos y subjetivos. Esta es al menos la regla general del Código, la cual
no podemos desafortunadamente concluir que deba ser seguida por los tribunales costarricenses.
Costa Rica, al igual que Chile, Bolivia, Ecuador y El Salvador, a pesar de ratificar la Convención,
realizó la llamada reserva general con el consecuente impacto de que toda ley costarricense,
presente o futura, prevalecerá sobre las disposiciones del propio Código. Si bien, muy criticable
pues se atenta contra el espíritu unificador del Código de Bustamante, lo cierto es que dicha
reserva ha sido ya citada en la sentencia 997-04 de las ocho horas con cuarenta minutos del
dieciocho de junio del año dos mil cuatro manifestándose que no "debe olvidarse, de todas
maneras, la reserva que hiciera el Congreso Constitucional de la República de Costa Rica al
aprobar el tratado...De ahí que no ha de dejarse de lado la prevalecía de la legislación nacional
sobre dicho Código".
Se produce, con ello el cuestionamiento en el tema de litispendencia internacional a raíz del
territorialista artículo 48 del Código Procesal Civil, que sentencia que la demanda presentada ante
juez extranjero no produce litispendencia. Si la reserva general realizada por Costa Rica es
interpretada conservadoramente, no queda duda que ante la existencia de un proceso previo en el
extranjero, incluso siendo en un Estado miembro del Código de Bustamante, se hará prevalecer la
disposición del Código Procesal Civil dicha sobre el artículo 323 de la Convención Internacional,
lo cual muestra una importante excepción a la jerarquía normativa determinada por el artículo 7
de la Constitución Política. En ese caso no sería posible al juez costarricense declinar
competencia y de presentarse los requisitos del propio Código Procesal Civil sobre competencia
judicial internacional, debería entrar a resolver el caso con la lex causae determinada por la
norma de conflicto correspondiente.
Esto nos llevaría a la existencia de dos o más decisiones judiciales sobre un mismo caso regido
por el Código de Bustamante, lo que sin duda atenta contra el espíritu unificador del Tratado.
Cabe resaltar que una posición levemente más progresista ha sido admitida en Chile, país que
también emitió una reserva general al Código, pero en donde se ha interpretado que "la reserva es
valedera sólo para las normas de conflicto de leyes, pero no para las reglas procesales contenidas
en el Tratado" (Samtleben, 1983, p.105). Sin embargo, el caso chileno se deriva de la redacción
de la reserva general que se refiere a la preferencia sobre el derecho interno en "conflictos que se
produzcan entre la legislación chilena y alguna extranjera". Por su parte, la reserva hecha por
Costa Rica resulta mucho más limitante ya que impide la aplicación de la Convención en "todo
cuanto pueda estar en contradicción con la legislación" de nuestro país (Estado, declaraciones y
reservas de la Convención sobre Derecho Internacional Privado).
Existe igualmente la posibilidad de que las situaciones del estatuto personal se presenten de
forma accesoria en una relación jurídica determinada. Debe entonces determinarse cual es la
cuestión principal y cual la incidental en cada caso particular. Esto ocurre por ejemplo en las
situaciones de determinación de la filiación relacionadas con un proceso sucesorio. El juez debe
en principio determinar si efectivamente posee competencia judicial para resolver la cuestión de
filiación y posteriormente resolver su competencia en la materia principal.
Utilizando el ejemplo anterior podemos notar distintas posibilidades que surgen y deben ser
resueltas. El artículo 327 del Código de Bustamante, establece que en los procesos sucesorios
será competente el juez del lugar donde el causante hubiera tenido su último domicilio. Si un
individuo de nacionalidad panameña fallece teniendo su último domicilio en Costa Rica y ante el
juez nacional se abre el correspondiente proceso sucesorio, debemos cuestionar si el juez
nacional tendría competencia para determinar el vínculo filial de éste con un supuesto hijo de
nacionalidad panameña y radicado en ese país y que reclama su derecho a la herencia.
Varias circunstancias pueden presentarse en ese caso. Si el supuesto hijo, opta por presentarse
frente a los tribunales costarricenses para dilucidar acá la cuestión incidental, operaría el instituto
de la sumisión y se facilitaría con ello el mecanismo de competencia judicial del Código de
Bustamante acumulándose ambas acciones en una sola jurisdicción. Sin embargo, ante la
inexistencia de sumisión, sea expresa o tácita, debemos acudir a la regla del artículo 323 del
Código la cual otorga la competencia al juez del cumplimiento de la obligación o el del domicilio
del demandado, que en éste caso coincidiría con el de la sucesión y generaría un resultado
armónico. El Código, a pesar de la criticada flexibilidad en materia de ejercicio de acciones
personales, facilita mediante lo amplio de las criterios de atribución de competencia, unificar, al
menos en la mayor parte de los casos, la competencia judicial internacional en un solo juez.
Derecho aplicable en el Código de Bustamante
En el campo de los conflictos de leyes sobre el estatuto personal, nuevamente debe resolverse si
existe o no una posible inaplicación de las disposiciones del Código de Bustamante a raíz de la
discutida reserva general realizada por Costa Rica. Esto al menos en materia referente al estado y
capacidad de las personas nos genera una respuesta poco alentadora. El Código Civil en su
artículo 23 somete a dichos institutos a un particular régimen distinto a la mayor parte de
soluciones normalmente ofrecidas. La norma dispone dos soluciones dependiendo de la
nacionalidad, costarricense o no, de la persona.
Acorde con el artículo indicado, que reproduce al antiguo artículo 3 del propio Código, el
derecho costarricense regirá siempre para los actos o contratos que vayan a ejecutarse en suelo
patrio sin ser relevante donde se ejecute o celebre el acto o contrato correspondiente. Ortiz Martín
(1969) permite aclarar que la palabra ejecute es utilizada por segunda ocasión con la intención de
referirse al nacimiento del contrato o acto. De ahí que debe entenderse que para los ciudadanos
costarricenses, no aplica el criterio de ley nacional. La tesis del artículo se centra más en un
aspecto de efectos territoriales y otorga una importancia mínima al vínculo jurídico-político con
el individuo.
Es de resaltar que la disposición mencionada no resuelve aquellos casos en los que el acto o
contrato sea realizado por costarricenses en suelo nacional pero que fueran a ejecutarse en el
extranjero. Este vacío puede ser llenado por el criterio de ley nacional en los casos de aplicación
del Código de Bustamante, dada la interpretación del criterio de ley personal emitido por nuestras
autoridades judiciales hasta hoy.
Por otro lado, en relación con los extranjeros, el artículo 23 determina que la ley costarricense los
regirá en cuanto al estado y capacidad, respecto de los actos que se ejecuten o de los contratos
que se celebren y que hayan de ejecutarse en Costa Rica. Ortiz Martín aclara la confusa redacción
del artículo expresando que "la palabra ejecuten tiene dos acepciones, la de realización y de
nacimiento" (p.167). Por ello, según la tesis de de Ortíz, deben presentarse dos factores
simultáneos para hacer aplicable la ley costarricense, siendo que el contrato o acto realizado por
el extranjero deberá nacer y producir sus efectos en nuestro país. La tesis es razonable y permite
inferir nuevamente la relevancia del principio de efectos del acto en suelo costarricense, el cual
sin embargo encuentra acá una importante excepción. Nótese que los casos de extranjeros
realizados entonces en suelo costarricense pero no destinados a ejecutarse en Costa Rica estarían
descubiertos por el artículo 23, lo mismo que aquellos casos inversos en los que el extranjero
realizara el acto fuera de nuestro país pero se ejecutara el mismo ya en territorio costarricense. Se
exige como se ve, una simultaneidad de factores para hacer aplicable la ley de nuestro país.
Como hemos visto, tanto para nacionales como para los extranjeros, el derecho aplicable en
materia de estado y capacidad al menos, no cubre todas las posibles variables y deja por ello sin
resolver varias situaciones con la consecuente inseguridad jurídica creada. Mencionamos ésta
relevante situación del Código Civil, pues nos permite afrontar la regulación del Código de
Bustamante con mayor facilidad. Éste último ofrece una solución general al tema de estado y
capacidad, como ya se ha mencionado, basada en la ley personal y se deja la elección a los
Estados (art.7) para determinar si como tal se entiende la ley nacional o bien la ley del domicilio.
Los aspectos relacionados con el estatuto personal en el Código de Bustamante son numerosos,
cubriendo en gran parte situaciones de estado y capacidad de la persona, para determinadas
situaciones y normalmente aplicando la ley personal para resolver los asuntos de derecho
aplicable. La regla general en éste aspecto se encuentra en el artículo 27 de la Convención, más
es constantemente reiterada por ejemplo para determinar cuando inicia la vida humana y la
consecuente capacidad jurídica (art.28), la presunción de supervivencia o muerte (art 29), la
capacidad matrimonial (arts.36-37), la capacidad para adoptar y ser adoptado (art.73), la filiación
(art. 57), la determinación de incapacidad en tutela y curatela (art. 86), la capacidad para ser
donante y donatario (art. 142), entre otras. Una importante excepción se presenta en el caso de
declaratoria de extinción de la personalidad civil la cual está sujeta a la ley del Estado que así lo
declare (art. 30).
La duda que surge, dada la tendencia a la utilización de la ley personal y siendo que los tribunales
costarricenses, incluida la Sala Constitucional, han optado por el principio de nacionalidad, es si
se aceptará de forma consolidada la aplicación por ello del derecho extranjero en aquellos casos
regidos por el Código de Bustamante y donde debe definirse por ejemplo la capacidad
matrimonial de un hondureño conforme con sus propias leyes y no las nuestras. Hemos indicado
algunas líneas arriba, que la perspectiva no es del todo positiva dada la reserva general realizada
por Costa Rica a la Convención de Derecho Internacional Privado acá discutida.
Consideramos que dos aspectos llevarán normalmente a la inaplicación del derecho nacional del
individuo, a pesar de lo dispuesto en el Código de Bustamante. La primera se manifiesta con la
diferencia existente entre la regla de efectos territoriales creada por el Código Civil en
comparación con las ley de la nacionalidad dispuesta por el Código de Bustamante. La aplicación
estricta de la reserva general, llevará a que deba prevalecer el Código Civil sobre el tratado
internacional.
La segunda situación se desarrolla con la problemática asociada a la aplicación del derecho
extranjero por nuestros tribunales. En éste ámbito, el artículo 30 del Código Civil, podría
considerarse prevalente sobre lo dispuesto por los artículos 409 al 411 del Código de Bustamante.
Las razones son simples. La norma de producción interna regula al derecho extranjero como una
cuestión fáctica, obligando a que la parte que alegue la aplicación del mismo deba demostrar
tanto el contenido como la vigencia de las reglas foráneas. El juez costarricense en ese caso, en
utilización de la sana crítica dispondrá si estima o no probado el derecho extranjero dependiendo
de lo que la parte interesada le haya aportado como elementos de prueba. Eso se ha consolidado
en la posición jurisprudencial al determinarse incluso que "en virtud del principio doctrinal, " ius
novit curia "el Juez está obligado a conocer el derecho, salvo cuando se trata de derecho
extranjero" (Tribunal de Superior de Familia, 1995).
El Código de Bustamante, por su parte sigue la línea moderna de estimar al derecho extranjero
propiamente como derecho y otorga tanto a la parte como al juez una posición dinámica en el
proceso. Esta tesitura es seguida en las legislaciones de Austria, Turquía, Suiza, Italia, Venezuela,
Bélgica, Alemania, Japón, entre muchos otros. Una particularidad que podría alegarse en contra
del articulado del Código, es que el mismo utiliza el término "podrá", en relación tanto con la
participación de la parte como la del juez a la hora de aplicar el derecho extranjero. Ello
debilitaría la obligatoriedad para el juez de utilizar el derecho extranjero para la solución del caso
tal y como ha sido dispuesto por el propio Código. Ante ello, estimamos que una interpretación
en esa línea sería atentatoria contra el espíritu unificador que el autor del Código de Bustamante
intentó exponer, más las razones de esto deben atribuirse a la inadecuada redacción del tratado
internacional.
La relevancia para el caso de estudio, se mostraría con la superposición del tratamiento de la ley
extranjera como un hecho, expuesto así por el Código Civil, lo cual impediría el trato
propiamente como derecho según lo dispuesto por el Código de Bustamante. Ello conllevaría la
necesidad de que el juez costarricense evite en muchos casos la aplicación del derecho extranjero
de no ser probado o ser insuficiente la prueba brindada por la parte interesada. Con ello la lex fori
o ley local terminaría supliendo el vacío existente. Ésta posición ha sido incluso ya expuesta por
el Tribunal de Familia (Voto 997-2004) en una decisión en donde se erróneamente se estimó
aplicable el Código de Bustamante, pero determinó al igual que en otras ocasiones que:
... en cuanto a las cuestiones de derecho, la máxima de iura novit curia, es decir, que el
Juez conoce el Derecho, es la que rige, por lo que no se ha de demostrar su existencia.
Ahora bien, existe una excepción y es la contenida en el artículo 30 del Código Civil
respecto al derecho extranjero.
A pesar de lo anterior tanto la sentencia 0997-2004 comentada del Tribunal de Familia como en
el voto 2005-00658 de la Sala Segunda, parecen ir girando hacia una aceptación mayor del
derecho extranjero como un aspecto jurídico más que como un elemento fáctico o al menos han
dado un rol activo al juez en aras de resolver apropiadamente el proceso internacional. El
Tribunal de Familia por ejemplo dispuso en el Por tanto correspondiente que:
Se dispone también la remisión de la respectiva comisión entre los Poderes del Estado y por
medio de ellos a la Secretaría de la Legislatura del Estado de Nueva York, Estados Unidos de
América, se sirva certificar las leyes aplicables en materia de divorcio y separación judicial, en
dicho Estado. Igualmente se pedirá por ese mismo trámite a la Corte Suprema de Justicia del
Estado de Nueva York, certificación de la jurisprudencia vigente y aplicable en materia de
divorcio y separación judicial.
Por su parte, la Sala Segunda (2005) indicó que:
En todo caso, el artículo 30 del Código Civil debe interpretarse de manera acorde con los
tiempos modernos, en que la revolución tecnológica le permite al juez fácilmente
investigar por sus propios medios la normativa extranjera. De esta manera pudimos
averiguar (vía Internet) que en México se tutela la unión de hecho siempre que supere los
5 años, o que haya durado menos tiempo si hay hijos de por medio (requisitos que se
cumplen en el caso concreto).
Resulta importante observar como es la jurisdicción de familia del país la que ha comenzado a
permitir un avance en las tradicionales tesis que regularmente han impedido la aplicación del
derecho extranjero en Costa Rica. Un estudio pormenorizado puede fácilmente demostrar como
ha sido mínima o nula en muchos casos, la aplicación directa del derecho extranjero, ésto es por
remisión de la propia norma de conflicto, lo que se deriva en mucho por la reserva general
firmada y ratificada por Costa Rica al Código de Bustamante, así como por la regla del artículo
30 del Código Civil al tratar al derecho extranjero como una situación fáctica. A pesar de ello, las
sentencias observadas, muestran que es posible una interpretación diversa que facilite con ello la
aplicación del derecho más cercano a la relación jurídica tutelada, sea éste el nacional o el
extranjero.
Conclusiones generales
El Código de Bustamante, fue ideado como una obra fundamental para buscar la unificación o al
menos la armonización de las reglas de competencia y conflictos de leyes en el Continente
Americano. La debilidad del artículo 7 en cuanto a la elección de la ley persona, así como la falta
de firma o ratificación de varios países, aunado a la existencia de la reserva general y reservas
especiales realizadas por otros, ha llevado a que el Código no haya tenido gran éxito a pesar de
ser una obra más antigua que la mayor parte del ordenamiento jurídico vigente.
A pesar de ello, la jurisprudencia en materia de familia, en particular en lo referente al estatuto
personal, ha procurado evolucionar hacia incluso la aceptación de un cambio radical del
tratamiento del derecho extranjero en nuestro país. Ésto no podemos indicarlo como una posición
consolidada, más sin embargo existen ya atisbos de cambios que a futuro cercano podrían no solo
permitir una mejor aplicación del Código de Bustamante como tal, sino lograr el objetivo
máximo del mismo el cual es el reconocimiento de la vida internacional de las personas dentro
del ámbito jurídico.
Sobre éste punto, las decisiones judiciales han progresado hacia una aceptación de la existencia
del derecho de familia internacional como área distinta al derecho de familia sin elementos de
extranjería. Ello se adapta a lo esperado por la comunidad internacional y en particular nos
permite enfrentar de mejor manera el importante reto que será la participación activa en la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, foro de debate constante en donde al
día de hoy la posición costarricense ha sido mínima, lo cual en mucho se debe a que no es sino
hasta el año 2011 cuando el país se ha hecho miembro de la organización.
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