-
Captulo 15
El derecho diplomtico y consular
A. Las relaciones diplomticas
1. Introduccin
La actividad diplomtica es el conjunto de actos tendientes a la
eje
cucin de la poltica exterior que el Estado decide en su ms alto
nivel
de poder. El derecho diplomtico regula aquellas facetas de esa
activi
dad que conciernen al DIP.1
Siguiendo a Cahier puede definirse al derecho diplomtico de
fuente
internacional (DDI) como:
La parte del derecho internacional pblico que regula las
relaciones
entre los rganos de los sujetos de aquel derecho, encargados
de
manera permanente o temporal de sus relaciones exteriores.2
2. El derecho aplicable
Lo principal de la actividad diplomtica es regido por la
Convencin
de Viena sobre relaciones diplomticas de 1963. Este instrumento
se
bas en artculos propuestos por la Comisin de derecho
internacional
1 Hay que tener en cuenta que la organizacin del servicio
exterior y otros aspectos de
la actividad diplomtica de un Estado son competencia del derecho
interno.
2 Philippe Cahier, Le droit diplomatique contemporain, Ginebra,
Pars, 1962, pp. 5/6.
-
336 J u l io B a r b o z a
que constituyeron uno de sus ms exitosos proyectos. La CIJ dijo
en ei
caso de Estados Unidos vs. Irn que una gran parte de la
Convencin
refleja el derecho consuetudinario.
En la Sexta Conferencia Interamericana de La Habana de 1928
se
redact una Convencin sobre agentes diplomticos, pero
naturalmen
te su alcance era slo regional. El tema no se incluy en la
agenda de la
Conferencia de codificacin de la Sociedad de Naciones, en
1930.
3. Los rganos del Estado para las relaciones internacionales
La diplomacia se encauza por diversos canales: frecuentemente
se
desplazan altos funcionarios del Estado, cancilleres o aun jefes
de Esta
do al exterior o reciben a sus pares en el pas. Tambin ha
aumentado
la cantidad de conferencias o reuniones internacionales que,
paralela
mente a las actividades desarrolladas en numerosos organismos
interna
cionales, exigen el envo de delegaciones especiales. Asimismo,
los
cnsules tienen funciones, que si bien difieren de las
diplomticas, se
relacionan con ellas y son regidas por principios parecidos.
Se puede distinguir entre rganos centrales, como el jefe del
Estado o
el de Gobierno y el Ministro de relaciones exteriores y los
perifricos
como los agentes diplomticos. Los primeros tienen capacidad
para
obligar al Estado y no necesitan poderes especiales para
representarlo.
Lo relativo a los aspectos internacionales de los rganos
centrales se
rige por el derecho internacional consuetudinario, desde que no
existen
convenciones multilaterales al respecto. En los casos de los
ensayos
nucleares as como en el de Groenlandia oriental, la CIJ reconoci
la
capacidad de estos rganos para obligar al Estado.
4. rganos centrales
a) Jefes de Estado y de gobierno
El jefe de Estado ejerce la ms alta representacin del Estado. En
cier
tas Constituciones, como la nuestra, es titular del poder
ejecutivo y est a
la cabeza de la administracin. En otras, como la britnica o
italiana, tie
-
E l d e r e c h o d ip l o m t ic o y c o n s u l a r 337
ne escasos poderes o se limita a funciones meramente
representativas y
las ejecutivas son asumidas por el jefe de Gobierno, normalmente
nn pri
mer ministro. Ambos personajes, por la importancia de sus
funciones,
son acreedores a los mismos privilegios e inmunidades cuando
estn en
territorio extranjero y a parecido trato protocolar, salvo en lo
que se
refiere a la precedencia, que siempre le corresponde a los jefes
de Estado.
Privilegios e inmunidades
El jefe del Estado, su familia y su squito oficial gozarn en el
Estado
que visiten de los siguientes privilegios e inmunidades:
- Proteccin en su persona o su honor contra cualquier ataque
fsi
co o verbal.
- Inmunidad absoluta en materia penal. Se ha discutido si existe
en
materia civil por actos realizados a ttulo privado. La
doctrina
actual parece inclinada a aceptar su inmunidad en cuestiones
ori
ginadas en responsabilidad contractual y acciones reales o en
jui
cios universales.
- Exencin de impuestos directos y tasas, salvo sobre bienes
pose
dos a ttulo personal.
b) Ministro de Relaciones Exteriores
El ministro de Relaciones Exteriores es cabeza del Ministerio a
cargo
del manejo de las relaciones internacionales del Estado. La
Convencin de
Viena sobre Relaciones Diplomticas establece en su artculo 41.12
que
todos los asuntos oficiales de una misin diplomtica extranjera
debern
tratarse con el Ministerio de Relaciones Exteriores o con el que
se haya
convenido. La Cancillera argentina (Ministerio de Relaciones
Exteriores,
Comercio Internacional y Culto) tiene una vasta gama de
funciones ya
que, aadida a las considerables que posea, se le agregaron
despus de
1992 la ejecucin de las polticas de promocin de
exportaciones.
5. rganos perifricos
a) La misin diplomtica
A travs de la misin diplomtica -rgano permanente de un
Estado
en territorio de otro Estado- canalizan los Estados sus
relaciones, aun
-
338 J u l io B a r b o z a
que algunas, por su especfica naturaleza poltica o tcnica,
queden a
cargo de otros rganos estatales.
Jurdicamente, la misin diplomtica es un rgano del Estado
acredi
tante, con personalidad y estatuto diferenciado del de los
miembros del
personal de la misin.
i) Funciones
Representacin
No siendo la misin un sujeto del derecho internacional, su
represen
tacin del Estado no es la que tiene un mandatario respecto a su
man
dante: expresa directamente la voluntad del Estado (que es
sujeto) y sus
actos son atribuibles directamente al sujeto de derecho
internacional
cuya voluntad expresa.
Proteccin diplomtica
La proteccin de los intereses del Estado acreditante y de sus
nacio
nales, para quienes reclama el tratamiento que prescribe el
derecho de
gentes, tienen fundamento en la soberana estatal. Los lmites de
estas
funciones estarn dados por el derecho internacional, en
particular el
que impone el deber de no intervencin en los asuntos internos
del Esta
do receptor.
Negociacin
La esencia de la diplomacia es la negociacin en todas aquellas
cues
tiones que afecten la relacin bilateral, como las originadas en
un recla
mo por derechos o intereses econmicos de los nacionales del
Estado
acreditante, o el cumplimiento de un tratado, etc.
Observacin e informacin
Es fundamental para el manejo de las relaciones con otros
Estados el
conocimiento de su poltica interna y exterior. La misin
diplomtica es
una buena fuente de informaciones en tal sentido. Cuando el
artculo
3.1 .d de la Convencin de Viena menciona que la informacin debe
obte
nerse por cualquier medio lcito est poniendo una clara barrera
entre
el cumplimiento de esta funcin y las prcticas ilcitas como el
espionaje.
b) Deberes de la misin
No intervencin en los asuntos internos del Estado receptor
Este deber deriva del principio de no intervencin del derecho
inter
nacional. En algunos casos puede haber dudas: la crtica de un
jefe de
-
E l d e r e c h o d ip l o m t ic o y c o n s u l a r 339
misin contra una ley interna del Estado receptor que afecta
intereses
de nacionales del Estado acreditante (como una desgravacin
impositi
va discriminatoria contra ellos), estara dentro de su funcin
protectora
de los intereses de sus nacionales, siempre que no se hiciera en
forma
pblica. Distinto sera si tomara partido en una eleccin, apoyando
a
algn candidato, criticara al gobierno del Estado receptor o
tomara
parte en conjuras para derrocarlo (artculo 41, Convencin de
Viena).
Comunicaciones con el gobierno local
Las comunicaciones de la misin con el Estado receptor deben
encauzarse siempre a travs del Ministerio de Relaciones
Exteriores de
ste o del ministerio que se haya convenido (artculo 41.2 CV) y
la
prohibicin al Estado acreditante de establecer oficinas de la
misin en
lugares diferentes a su sede sin el consentimiento del Estado
receptor
(artculo 12 CV).
Sumisin a la ley local
La inmunidad de jurisdiccin de que gozan la misin y sus miem
bros, tiene como nico efecto paralizar la sancin legal contra la
viola
cin de las leyes del Estado receptor pero no la de eliminar la
obligacin
de su cumplimiento. La violacin de las leyes del Estado receptor
bajo
el amparo de los privilegios e inmunidades diplomticas
constituira un
abuso.
Los miembros de la misin debern, por ejemplo, respetar las
nor
mas de trnsito, entrar y salir del Estado receptor en la forma y
a travs
de los puntos establecidos por ste, etc. Solamente estar exento
de
cumplir con las normas que se oponen directamente al goce de los
pri
vilegios e inmunidades diplomticas (p. ej. el pago de impuestos,
las
normas sobre admisin de extranjeros, etc.) (artculo 41 CV).
c) Los miembros de la misin
i) El jefe de xMisin
Hasta 1815, los Estados aplicaban rdenes de precedencia entre
jefes
de Misin que reflejaban el rango, la importancia o los lazos de
familia
con los soberanos a los que representaban, lo que sola provocar
con
flictos.
En 1815, por el Reglamento de Viena, se establecieron cuatro
cate
goras de jefe de Misin, dentro de las cuales el orden de
precedencia
-
340 J u l io B a r b o z a
slo se determinara por la fecha de notificacin de su llegada.
Las cate
goras adoptadas fueron las siguientes:
- Embajadores, legados o nuncios.
- Enviados, ministros y otros acreditados ante los
soberanos.
- Ministros residentes.
- Encargados de negocios, acreditados ante los ministros de
asuntos
exteriores.
Los primeros tenan, histricamente, naturaleza de extraordinarios
y
eran enviados para negociar asuntos concretos, por lo que su
misin
era de duracin limitada. Lo mismo suceda con los de la segunda,
que
a diferencia de aqullos no representaban directamente al
monarca. Los
terceros se mantenan en forma permanente en el Estado
receptor.
Como los dos primeros eran acreedores a mayores honores y
considera
ciones, los soberanos comenzaron a acreditar siempre jefes de
Misin
Extraordinarios, aun cuando en realidad eran permanentes. El
resulta
do de esta prctica fue la desaparicin de los ministros
residentes y la
generalizacin del ttulo extraordinario para todos los
embajadores y
ministros.
La Convencin de Viena consagra este estado de cosas, y reduce
las
categoras a tres:
- Embajadores o nuncios, acreditados ante los jefes de Estado, o
jefes
de misin de rango equivalente.
- Enviados, ministros o internuncios, acreditados ante los jefes
de
Estado.
- Encargados de negocios, acreditados ante los ministros de
Relacio
nes Exteriores.
La segunda categora se refiere a las legaciones, misin
diplomtica
de rango inferior a las embajadas, que se mantenan en los pases
fuera
del concierto de las grandes potencias. Esta categora ha cado en
desu
so ya que durante nuestro siglo todas las misiones han alcanzado
el
rango de embajada.
El encargado de negocios, que es permanente, no debe
confundirse
con el encargado de negocios ad interim, que reemplaza
temporaria
mente al jefe de Misin cuando no puede hacerse cargo de sus
funcio
nes. Aqul es un jefe de Misin de pleno derecho y por ello se
lo
denomina encargado de negocios en propiedad.
-
E l d e r e c h o d ip l o m t ic o y c o n s u l a r 341
ii) Nombramiento del jefe de Misin
El nombramiento del jefe de Misin es de competencia interna
del
Estado acreditante, pero debe obtener el consentimiento del
Estado
receptor, lo que se llama pedido de placet o agrment. Tal pedido
pue
de ser rechazado sin explicar las razones de tal actitud
(artculo 4 CV).
iii) Entrada en funciones
El jefe de Misin se considera en funciones desde que presenta al
jefe
del Estado receptor las cartas credenciales, firmadas por el
jefe de su
Estado, que lo acreditan oficialmente para ejercerlas. Los
encargados de
negocios, tienen cartas de gabinete firmadas por el ministro de
Relacio
nes Exteriores del Estado acreditante para ser presentadas ante
su par
del Estado receptor (artculo 13 CV). La fecha de presentacin de
cre
denciales o de comunicacin de llegada, segn sea la prctica del
Esta
do receptor, determinar el orden de precedencia entre los jefes
de
Misin (artculo 13.1 CV).
iv) Acreditaciones mltiples
El Estado acreditante podr, previa notificacin, acreditar a un
ni
co jefe de Misin ante dos o ms Estados, caso de los llamados
emba
jadores concurrentes, o bien destinar a ellos a cualquier
miembro del
personal diplomtico, salvo que alguno de los Estados receptores
se
oponga expresamente (artculo 5.1 CV).
Si un Estado acredita a un jefe de Misin ante dos o ms Estados
podr
establecer una misin diplomtica dirigida por un encargado de
negocios
ad interim en cada uno de los Estados en que el jefe de Misin no
tenga
su sede permanente (artculo 5.2 CV). A la inversa, dos o ms
Estados
pueden acreditar a una nica persona como jefe de Misin ante un
tercer
Estado, salvo que ste se oponga expresamente a ello.
v) Fin de funciones
Cuando el Estado acreditante, ya sea por razones de rotacin
interna
dentro del servicio exterior o por razones polticas o
particulares, que
conciernan a la persona del jefe de Misin (jubilacin,
enfermedad,
etc.), pone fin a sus funciones, lo hace mediante la presentacin
de un
documento anlogo a las cartas credenciales denominado cartas de
reti
ro o recredenciales, que el jefe de Misin presenta antes de su
partida al
jefe del Estado receptor o, en el caso de los encargados de
negocios en
propiedad al ministro de Relaciones Exteriores.
-
342 J u l io Ba r b o z a
vi) El encargado de negocios ad interim
Producida la partida del jefe de Misin o en caso de ausencia
tempo
ral, el funcionario que le sigue en jerarqua pasa a
reemplazarlo, sin
necesidad de acreditacin. El jefe de Misin saliente antes de su
partida,
o el Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado acreditante,
comu
nica al Estado receptor el nombre del funcionario que quedar
como
encargado (artculo 19.1 CV). Si no existiere ningn funcionario
diplo
mtico que pudiere hacerse cargo de la misin, un miembro del
perso
nal administrativo y tcnico podr encargarse de sus asuntos
administrativos corrientes con el consentimiento del Estado
receptor
(artculo 19.2 CV). Esta persona no reviste, sin embargo, carcter
de
encargado de negocios ni est investido de funcin diplomtica.
d) El personal diplomtico
Se considera personal diplomtico a todo miembro de la misin
que
est directamente afectado al desempeo de las funciones de la
misin
descriptas en el artculo 3 CV y explicadas ms arriba. Son los
minis
tros consejeros, consejeros y secretarios de Embajada, as como
los
agregados especializados.
i) Entrada en funciones
A diferencia del jefe de Misin, la designacin de los miembros
del
personal por parte del Estado acreditante no requiere el previo
consen
timiento del Estado receptor (artculo 7 CV), basta la
notificacin
correspondiente (artculo 10.1 a y b CV). Se exceptan de este
princi
pio, por razones de seguridad, los agregados militares que
requieren el
consentimiento del Estado receptor (artculo 7 CV).
ii) Fin de funciones
Previa notificacin al Estado receptor, el acreditante renueva
libre
mente a los miembros de la misin (artculo 10.1 a CV).
e) El personal tcnico y administrativo
Componen el personal tcnico y administrativo los miembros de
la
misin que, careciendo de estado diplomtico, estn afectados al
cum
plimiento de tareas de apoyo (secretarios privados, clavistas,
archive
ros, intrpretes, etc.). Debido a que sus funciones son delicadas
y se
relacionan con las diplomticas, como el manejo de claves
secretas, de
-
E l d e r e c h o d ip l o m t ic o y c o n s u l a r 343
la correspondencia del mismo carcter, etc., gozan de un estatuto
privi
legiado, muy similar al diplomtico.
i) Nombramiento y remocin
No hay diferencias al respecto con los del personal diplomtico
(ar
tculo 10.1 a CV).
f) El personal de servicio
Son personal de servicio aquellos miembros afectados al
servicio
domstico de la misin (artculo 1, g CV). Esta categora comprende
los
criados de la residencia del jefe de Misin, sus choferes, etc.
No deben
confundirse con los criados particulares de los miembros de la
misin,
que no forman parte de ella.
i) Nombramiento y remocin
Igual al del personal diplomtico (artculo 10.1 a CV).
g) Personas no pertenecientes al personal de la misin que gozan
de
un estatuto especial
i) Familiares de los agentes diplomticos
Los miembros de la familia, desde los del jefe de Misin hasta
los del
personal administrativo y tcnico, que formen parte de su casa,
esto es
que residan junto al funcionario en forma permanente, gozarn de
los
mismos privilegios e inmunidades que el miembro de la misin. En
el
caso de los agentes diplomticos, ser requisito no tener la
nacionalidad
del Estado receptor; en el del personal administrativo y tcnico,
no
tener tampoco residencia permanente en el Estado receptor, aun
si no
se tiene su nacionalidad (artculo 37.1 y 2 CV).
ii) Criados particulares
Son las personas empleadas por los miembros de la misin para
tare
as domsticas. Los que no sean nacionales del Estado receptor ni
ten
gan en l residencia permanente, aunque no tienen derecho a
privilegios
e inmunidades, gozan de ciertas facilidades, reconocidas por la
Conven
cin de Viena que sern analizadas ms adelante.
h) Declaracin de Persona Non Grata
Cuando un miembro de la misin realiza actos que hicieren
imposi
ble su permanencia en el Estado receptor, como la comisin de un
deli
-
344 Ju l io B a r b o z a
to u otra violacin grave de las leyes del Estado receptor, o la
violacin
de las obligaciones de no intervencin mediante actos de
injerencia ilci
ta en los asuntos internos, etc., el Estado receptor,
encontrndose inhi
bido de recurrir a coaccin alguna contra el funcionario, slo
puede
ordenarle la salida de su territorio mediante la declaracin de
persona
non grata para los agentes diplomticos o de persona no
aceptable
para los dems miembros de la misin.
El retiro debe realizarse en un plazo razonable, que depender de
las
circunstancias de cada caso. Todo miembro de la misin puede ser
decla
rado persona non grata o no aceptable antes de su llegada al
Estado
receptor (artculo 9.1 CV). Si el Estado acreditante no cumple
con la obli
gacin de retirar al funcionario as objetado, el Estado receptor
podr
desconocerlo en su carcter de miembro de la misin (artculo 9.2
CV).
i) Privilegios e inmunidades diplomticos
La misin diplomtica y sus miembros gozan de un estatuto
especial
de privilegios e inmunidades, en cuya virtud quedan exentos de
la apli
cacin de ciertas normas de derecho interno y del cumplimiento
coactivo
de otras. Se distingue entre privilegios, que son beneficios
extraordina
rios que se garantizan a la misin y a sus miembros e
inmunidades, esto
es, garantas extraordinarias que se les otorgan contra la
aplicacin
coactiva de las normas jurdicas del Estado receptor.
i) Fundamento
Teora del carcter representativo del agente diplomtico
Esta teora, la ms antigua, es hija del prstino concepto de
soberana
que imper hasta la Revolucin Francesa, en virtud del cual las
relacio
nes exteriores se daban entre los prncipes, es decir, entre
personas. El
agente diplomtico, como representante del monarca, era casi un
alter
ego de su mandante y acreedor del mismo respeto y consideracin;
un
insulto o descortesa se consideraba como directamente infligido
al
prncipe. El status de los agentes diplomticos era, en esta
teora, para
sitario de aqul del jefe de Estado.
Teora de la extraterritorialidad
Superando a la anterior, fue la teora tradicional para
fundamentar
los privilegios e inmunidades diplomticos desde el siglo xvil
hasta
principios del XX, superando a la anterior. Mediante una ficcin
jurdi
-
E l d e r e c h o d ip l o m t ic o y c o n s u l a r 345
ca, el derecho reputa que el agente diplomtico nunca ha
abandonado
su territorio nacional y Grocio, principal defensor de esta
teora, extien
de la ficcin a los locales de la misin diplomtica.
Cualquier hecho ocurrido dentro de la misin sera, segn la
aplica
cin estricta del criterio, como sucedido en el propio Estado
acreditan
te (nacimientos, delitos, etc). Lo infundado de esta teora se
demuestra
con un ejemplo: si un delito es cometido en el interior de la
misin
diplomtica, bastar con que su jefe llame a la polica del
Estado
receptor y la autorice a detener al delincuente mientras que si
la
misin fuera territorio del Estado acreditante, sera necesario el
proce
dimiento de la extradicin.
Teora del inters de la funcin
Surge del pensamiento de Vattel pero alcanza su consagracin
recin
en este siglo. Dice aquel jurista que los embajadores y otros
ministros
pblicos son instrumentos necesarios para el mantenimiento de
esta
sociedad general, de esta correspondencia mutua de las naciones.
Pero
su funcin no puede alcanzar el fin para el cual han sido
designados si
no se hallan provistos de todas las prerrogativas necesarias
para asegu
rar el xito legtimo, que les permita ejercer sus funciones con
toda
libertad, seguridad y fidelidad.3
Mal podra el agente diplomtico desempear sus funciones
someti
do a la amenaza de coercin o a limitaciones a su libertad por
imperio
del orden jurdico del Estado receptor.
La doctrina posterior a las primeras dcadas de este siglo se ha
incli
nado definitivamente por esta teora que es consagrada en el
prembulo
de la Convencin de Viena.
ii) La inviolabilidad diplomtica
Puede caracterizarse a la inviolabilidad como la inmunidad
contra la
coercin e implica que el Estado receptor est inhibido de ejercer
cual
quier medida de carcter coactivo o que, de algn modo, implique
el
uso de la fuerza contra personas o cosas afectadas a la
actividad diplo
mtica o, en el caso de las personas, la limitacin de la libertad
ambula
3 E. Vattel, Le droit des gens, T.2, Libro IV, Cap.VIII, Pars,
1830, pp. 364/365.
-
346 J u l io B a r b o z a
toria. Acaso sea el privilegio ms antiguo de los agentes
diplomticos,
que originariamente derivaba de su carcter sacral.
Inviolabilidad de la sede
Los agentes del Estado receptor tienen la prohibicin de ingresar
a
los locales de la misin o a la residencia particular de los
agentes diplo
mticos (artculos 22.1 y 30.1 CV). Tampoco pueden aquellos
agentes
realizar medidas de ejecucin forzada dentro de los locales de la
misin
o de la residencia particular de los agentes diplomticos
(artculos 22.3
y 30.1 CV). Esta prohibicin rige aun en caso de ruptura de
relaciones
diplomticas (artculo 45 CV).
La inviolabilidad se extiende a los bienes muebles, ya que stos
son
de un uso esencial para la misin, aun los que no se encuentren
necesa
riamente dentro de sus locales, como un automvil o un barco
(artculo
22.3 CV).
Inviolabilidad de la correspondencia oficial y de los
archivos
Uno de los presupuestos de la libertad de accin de que goza
la
misin diplomtica es la absoluta libertad en sus comunicaciones
con el
Estado acreditante, sin interferencias de ningn tipo por parte
de las
agencias del Estado receptor. Esta libertad, que se extiende no
slo a las
comunicaciones con el Estado acreditante sino tambin con todas
sus
dems misiones y consulados tiene como lmite el consentimiento
del
Estado receptor para instalar equipos de radio (artculo 27.2
CV).
La correspondencia oficial de la misin tiene inviolabilidad
absoluta.
Est prohibido abrir o retener la valija diplomtica y garantizada
la
inviolabilidad del correo diplomtico que la lleve (artculo. 27.5
CV).
Este puede sustituirse por un correo ad hoc (artculo. 27.6 CV)
que
cesar en sus funciones al entregar la valija o, directamente,
por el
comandante de la aeronave que la transporta (artculo 27.7 CV)
que,
en ese caso, no reviste carcter de correo ni tiene
inviolabilidad.
La CDI complet en 1989 un proyecto de artculos que
reglamenta
con amplitud lo referente a los correos diplomticos y a las
valijas no
acompaadas por tales correos y recomend a la AG la
convocatoria
de una conferencia codificadora para celebrar un tratado sobre
la base
de los artculos presentados. La AG, en 1995 por decisin 50/46
de
diciembre 11, 1995, decidi en cambio postergar la eventual
codifica
cin de este tema del DIP.
-
El d e r e c h o d ip lo m t ic o y c o n s u la r 3 4 7
En cuanto a los archivos, su inmunidad es obvia y tambin
subsiste
en caso de ruptura de relaciones diplomticas (artculo 24).
iii) Proteccin especial de la misin
Mientras que la inviolabilidad de la misin se refiere a su
proteccin
contra actos de los agentes del Estado receptor, la proteccin
especial es
una obligacin impuesta a ste para prevenir actos de particulares
que
sean lesivos contra la misin.
Esta proteccin se traduce en una vigilancia especial en los
locales de
la misin, dentro de lmites razonables. Si aparecieren
situaciones de
peligro real, como manifestaciones hostiles o tumultos, la
obligacin
aumenta ya que cualquier hecho ilcito que resultare lesivo
contra la
misin dar lugar a la responsabilidad internacional del Estado
que no
brind la proteccin suficiente (vg. disponer de un cordn policial
para
prevenir ataques).
iv) Inviolabilidad de los agentes diplomticos
Esta inviolabilidad es absoluta y no admite excepcin en
ningn
caso, an si se tratare de flagrante delito (artculo 29, CV) con
los lmi
tes que hemos sealado en caso de referirnos al derecho
diplomtico
internacional como sistema autnomo. La inviolabilidad, igual que
en
el caso de la misin, alcanza a sus documentos, correspondencia y
bie
nes (artculo 30.2 CV). Del mismo modo, el agente diplomtico no
tie
ne obligacin de comparecer ante un tribunal como testigo
(artculo
31.1 CV).
v) Proteccin especial de los agentes diplomticos
La proteccin fsica de los agentes diplomticos obliga al
Estado
receptor a tomar los recaudos necesarios para impedir cualquier
acto de
particulares contra su persona o decoro. Esta proteccin es mucho
ms
difcil de hacer efectiva que la de la misin, por el nmero y
movilidad
de los agentes diplomticos presentes en el Estado receptor.
vi) Inmunidad de jurisdiccin
A diferencia de los dems extranjeros residentes en su
territorio, los
agentes diplomticos no pueden ser sometidos a la jurisdiccin de
los
tribunales del Estado receptor. Esta inmunidad complementa y
refuerza
la inviolabilidad personal y tiene su mismo fundamento. La
inmunidad
no exime al agente diplomtico de la jurisdiccin de los
tribunales del
Estado acreditante, o sea, de su propio Estado (artculo 31.4
CV).
-
348 J u l io B a r b o z a
Inmunidad penal
La inmunidad de jurisdiccin penal es absoluta e ilimitada para
cual
quier clase de delitos (artculo 31.1 CV). Si se prueba la
participacin
de un agente diplomtico en un delito, se lo puede declarar
persona
non grata y luego pedir la extradicin una vez regresado a su
pas
para someterlo a la jurisdiccin territorial.
Inmunidad civil
La inmunidad de jurisdiccin civil ha sido objeto de un largo
debate
en el derecho internacional e incluso resistida por la prctica
de muchos
Estados. Recin en el siglo XX comenz a admitirse y est
consagrada
en el artculo 31.1 CV con tres excepciones all mencionadas:
acciones
reales, sucesorias y derivadas de actividades profesionales o
comercia
les. Se fundamentan estas excepciones en la irrelevancia que
ellas tienen
para el desempeo de la funcin diplomtica.
La inmunidad de jurisdiccin civil cede si el agente diplomtico
presen
ta una demanda ante un tribunal civil del Estado receptor y es
objeto de
una reconvencin o contrademanda por parte del accionado: ya no
podr
invocar la inmunidad contra dicha reconvencin (artculo artculo
CV).
La inmunidad administrativa de los agentes diplomticos es
comple
mento de la anterior, y se refiere a las sanciones de tipo
contravencional
o de polica (vg. infracciones de trnsito). Tiene idntico alcance
que la
civil.
vii) Renuncia a la inmunidad
Como la inmunidad de jurisdiccin se otorga teniendo en cuenta
no
la persona del agente diplomtico sino el inters del Estado
acreditante
y de sus relaciones con el Estado receptor, slo el Estado que
enva al
agente es capaz de renunciar a ella. Debe ser expresa (artculo
32.1 y 2
CV). La renuncia a la inmunidad de jurisdiccin posibilitar la
puesta
en marcha del mecanismo jurisdiccional del Estado receptor en
relacin
con el agente diplomtico, pero la sentencia que se dicte no podr
ser
ejecutada a menos que medie una nueva renuncia (artculo 32.2
CV).
Esto se denomina inmunidad de ejecucin.
viii) Exencin fiscal
En vista de las caractersticas de la funcin diplomtica, los
agentes
estn fuera del alcance de la potestad tributaria del Estado
receptor. La
exencin fiscal alcanza a todos los impuestos o gravmenes
nacionales,
-
E l d e r e c h o d ip l o m t ic o y c o n s u l a r 349
provinciales y municipales, ya sean personales o reales (artculo
34 CV)
con excepciones: impuestos sobre inmuebles, sucesiones y
actividades
profesionales o comerciales personales del agente diplomtico,
impues
tos indirectos y derechos de registro, aranceles judiciales,
hipoteca y
timbre en bienes inmuebles.
6. Misiones especiales
La Convencin de Nueva York del 8 de diciembre de 1969 sobre
Misiones Especiales (CNY) la define como una misin temporal,
con
carcter representativo, enviada por un Estado a otro Estado, con
el
consentimiento de este ltimo, para tratar con l asuntos
determinados
o realizar ante l un cierto objetivo (artculo 1.a, CNY). Su
rgimen
general es anlogo al de la Convencin de Viena sobre relaciones
diplo
mticas y, por ello, remitimos a lo dicho con relacin a ella en
todos los
puntos que no se especifican a continuacin.
a) Entrada en funciones
Tanto el envo de una misin especial como la determinacin de
sus
funciones se fijarn por mutuo consentimiento de los Estados
acredi
tante y receptor. El envo de una tal misin no requiere la
existencia de
relaciones diplomticas entre los Estados (artculo 7 CNY). El
consenti
miento del Estado receptor ser indispensable, igual que en el
caso de
las misiones diplomticas, para que la misma misin se enve a dos
o
ms Estados o que dos o ms Estados enven una nica misin a
otro.
b) Personal de la misin
A diferencia de las misiones diplomticas permanentes, la
misin
especial puede estar encabezada por el jefe de Estado o de
Gobierno,
ministro de Relaciones Exteriores o algn funcionario de alto
rango,
cuyos privilegios e inmunidades sern los acordados en cada caso
por el
derecho internacional, adems de los que otorga la propia
Convencin
(articulo 21 CNY). En cuanto al rgimen de privilegios e
inmunidades,
hay diferencias en lo tocante a la inmunidad de jurisdiccin en
materia
civil. A las excepciones de la CV se le agrega la accin de daos
resul
-
350 J u l io B a r b o z a
tante de un accidente ocasionado por un vehculo utilizado fuera
de las
funciones oficiales de la persona de que se trate (artculo
31.2.d CNY).
En materia de inviolabilidad de la misin, se presume el
consentimien
to del jefe de Misin para que los agentes del Estado receptor
puedan
penetrar en los locales de la misin en caso de incendio u otro
siniestro
que amenace gravemente la seguridad pblica (artculo 25 CNY).
c) Comienzo y fin de la misin especial
Se considera que la misin especial entra en funciones cuando
toma
contacto oficial con el Ministerio de Relaciones Exteriores del
Estado
receptor o con el rgano que se hubiere convenido, sin ser
necesaria la
presentacin de cartas credenciales (artculo 13 CNY). La misin
especial
finaliza por mutuo consentimiento entre las partes, por
cumplimiento de
su cometido, por expiracin del perodo sealado para ella o la
notifica
cin del Estado que enva o del Estado receptor (artculo 20.1
CNY).
7. Misiones ante organismos internacionales
a) Introduccin
Los Estados miembros de los organismos internacionales se
hacen
representar en ellos por delegaciones permanentes que les
permitan
ejercer los derechos inherentes a su pertenencia a dichas
entidades. En
el caso de conferencias internacionales convocadas por estos
organis
mos, se envan delegaciones especiales.
Los Estados no miembros podrn enviar una misin especial ante
el
organismo para tratar alguna cuestin especfica. En todos estos
casos,
existe un rgimen diferente al de las misiones diplomticas o
especiales
que se envan de un Estado a otro, ya que la acreditacin se
realiza ante
un organismo internacional, sujeto diferente del Estado. El
organismo
no tiene territorio y, como veremos en el captulo dedicado a
este tema,
disfruta de prerrogativas, privilegios e inmunidades dentro del
territorio
del Estado sede por acuerdos especiales como, en el caso de las
Nacio
nes Unidas, son la Convencin sobre privilegios e inmunidades y
los
Acuerdos de sede. Hay aqu tres actores: El Estado que enva, el
orga
nismo internacional y el pas husped del organismo.
-
E l d e r e c h o d ip l o m t ic o y c o n s u l a r 351
El rgimen jurdico de las misiones ante organismos
internacionales
est establecido por la Convencin de Viena sobre la representacin
de
los Estados en sus relaciones con Organismos Internacionales de
Carc
ter Universal de 1975 (CVI). Esta convencin, como su nombre lo
indi
ca, se aplica slo en organismos de carcter universal y no a los
de
carcter regional, entendindose por universales a las Naciones
Unidas,
sus organismos especializados, el Organismo Internacional de
Energa
Atmica y cualquier otra organizacin similar cuya composicin y
atri
buciones sean de alcance mundial (artculo 1.2 CVI).
b) Misiones permanentes
Dentro de sus diferentes funciones, mencionadas en el artculo
6
CVI, que no difieren casi de las de una misin diplomtica, lo ms
rele
vante es lo prescrito por el inc. c) que establece que la misin
perma
nente podr celebrar negociaciones con el organismo y dentro de
su
marco. Este elemento nos da la pauta de la naturaleza
multilateral de
las relaciones en los organismos, en contraposicin con el
carcter bila
teral de las relaciones diplomticas entre Estados.
i) Establecimiento de la misin
Las misiones pueden establecerse libremente, sin necesidad de
con
sentimiento previo del pas husped o del organismo, salvo que el
orga
nismo hubiere establecido otra cosa (artculo 5 CVI).
ii) Personal de la misin
El personal de la misin se clasifica de forma anloga con el
personal
de las misiones diplomticas. El jefe de Misin se acredita
normalmente
ante el secretario general del organismo y podr actuar en todos
los
rganos que lo componen y que no exijan una acreditacin
especial
(artculo 11.2 CVI). El resto del personal ser libremente
nombrado y
removido mediante notificacin previa al organismo, quien lo
notifica
r a su vez al pas husped (artculo 15 CVI).
iii) Terminacin de funciones
En caso de transgresin de la obligacin de respeto de las leyes
loca
les o de intervencin indebida en los asuntos internos del pas
husped
(artculo 77 CVI), la convencin no contempla la posibilidad de
que el
miembro de la misin que goce de privilegios e inmunidades pueda
ser
declarado persona non grata. El Estado que enva tendr la
obliga
-
352 J u l io B a r b o z a
cin de retirar al miembro de la misin que haya violado sus
obligacio
nes en caso de infraccin grave y manifiesta a la legislacin
penal del
Estado y de ingerencia grave en los asuntos internos del pas
husped.
Estas disposiciones no se aplicarn, sin embargo, a los actos
cometidos
en ejercicio de las funciones. El pas husped queda resguardado
por la
facultad que se le reconoce de adoptar las medidas necesarias
para su
propia proteccin.
iv) Privilegios e inmunidades
El rgimen de los privilegios e inmunidades es similar al de las
misio
nes diplomticas. Las obligaciones que la CV le impone al
Estado
receptor en materia de privilegios e inmunidades correspondern
al
Estado husped. Como diferencias significativas podemos sealar
una
norma similar a la CNY en materia de inviolabilidad de los
locales de
la misin: se presume el consentimiento del jefe de Misin para
la
entrada en caso de incendio, etc. (artculo 25 CVI).
c) Misiones de observacin
Su rgimen de privilegios e inmunidades es el mismo que el de
las
misiones permanentes. La funcin de las mismas es estrechar los
lazos
con un organismo internacional por parte de Estados no miembros
y
tutelar sus intereses (el caso de la Santa Sede en la ONU).
B. Las relaciones consulares
1. Introduccin
La institucin consular, si bien guarda analoga con la diplomtica
y su
rgimen jurdico, tiene una naturaleza y carcter claramente
diferenciados.
Los cnsules son funcionarios destacados por un Estado en el
territorio
de otro para defender, dentro de los lmites de su funcin, los
intereses del
Estado que enva y de los nacionales que all se encuentren,
promover las
relaciones bilaterales econmicas y comerciales as como ejecutar
en el
territorio del Estado receptor actos administrativos, notariales
y de regis
tro que tendrn efecto en el territorio del Estado que los enva.
Por ende:
-
E l d e r e c h o d ip l o m t ic o y c o n s u l a r 353
La tarea del cnsul no es poltica.
El cnsul carece del carcter representativo del Estado que tiene
el
agente diplomtico.
Su misin esencial es la defensa de los intereses de las personas
fsi
cas o jurdicas del Estado que enva; a la misin diplomtica
correspon
de la defensa del inters del Estado en sus relaciones
polticas.
Esta diferencia fundamental entre los agentes diplomticos y los
fun
cionarios consulares tiene su explicacin en la gnesis de la
institucin
consular, que tiene un origen privado y comercial, siendo los
primeros
cnsules aquellos representantes de los grupos de mercaderes de
los pa
ses occidentales que se haban establecido en el Imperio
Bizantino a
partir del siglo XII (Cnsules Electi), que ms tarde adquirieron
prerro
gativas especiales como la funcin jurisdiccional a travs de las
capitu
laciones, institucin desaparecida durante el siglo XIX. A partir
del XVI,
y en la medida en que se fue consolidando, el Estado nacional
tendi a
absorber las funciones consulares y a designar a los cnsules
(Cnsules
Missi).
Antiguamente, los funcionarios diplomticos y consulares
provenan
siempre de dos carreras diferentes. En la actualidad, ambas
carreras
han tendido a unificarse y hoy, en la mayora de las cancilleras,
el ser
vicio exterior comprende las funciones diplomticas y consulares.
Sus
miembros desempean indistinta y a veces sucesivamente
cualquiera
de las dos, como sucede en el servicio exterior argentino.
La normativa internacional sobre esta materia est codificada por
la
Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 (CVC)
que,
en su artculo 5, especifica detalladamente las funciones
consulares.
a) La Oficina Consular
Las funciones consulares pueden ser ejercidas por cnsules de
carre
ra o por cnsules honorarios. Los primeros son funcionarios del
Estado
que ste enva para permanecer durante un cierto perodo en la
sede, al
igual que los agentes diplomticos. Los segundos, por su parte,
son per
sonas que residen normalmente en el Estado receptor que incluso
pue
den tener su nacionalidad y que por su relevancia o mritos
especiales,
-
354 J u l io B a r b o z a
obtienen la designacin consular honoraria de parte del Estado
que
enva, con un rgimen de privilegios e inmunidades diferente,
como
veremos, en uno y otro caso.
Las oficinas consulares tienen las siguientes jerarquas, que se
esta
blecen por varios criterios, como podran ser la importancia de
la ciu
dad sede, de los negocios con la regin de la que la ciudad es
cabeza, de
los vnculos culturales, etc.
Consulados Generales.
Consulados.
Viceconsulados.
Agencias Consulares.
Toda oficina consular ejerce sus funciones dentro de un
mbito
territorial determinado que, normalmente, abarcar una porcin
del
Estado receptor constituida por las regiones ms prximas a la
ciudad
donde la oficina tenga su sede. Este mbito se denomina
circunscrip
cin consular, y sus lmites no pueden alterarse sin el
consentimiento
del Estado receptor. En algunos sistemas nacionales, adems, los
con
sulados generales tienen una potestad de contralor y supervisin
sobre
las oficinas consulares de menor rango.
b) El jefe de la Oficina Consular
Para designar al jefe de Oficina Consular, el Estado que enva
deber
recabar el asentimiento del Estado receptor. El Estado que enva
remite
al receptor una carta patente en la cual consignar la
circunscripcin en
la que el designado ejercer sus funciones. El Estado receptor
manifies
ta su asentimiento a travs del exequtur, que podr ser denegado
sin
expresar la razn (artculo 12 CVC).
En tanto el exequtur estuviere pendiente de otorgamiento y el
jefe de
Oficina Consular ya se encontrara en la sede de sta, podr ser
autori
zado por el Estado receptor a ejercer sus funciones mediante la
admi
sin provisional (artculo 13 CVC).
c) El personal de la Oficina Consular
Adems del jefe, la Oficina Consular cuenta con personal
consular
de carrera y personal administrativo y tcnico, al igual que en
las
-
E l d e r e c h o d ip l o m t ic o y c o n s u l a r 355
Misiones diplomticas. Su designacin y remocin es libre, previa
noti
ficacin al Estado receptor.
Normalmente, los consulados generales o los consulados de gran
impor
tancia enrolan uno o ms funcionarios consulares de carrera,
subordi
nados al jefe de Oficina, que tienen la calidad de cnsules
adjuntos.
Los empleados contratados localmente estn sometidos al
rgimen
laboral comn del Estado receptor. En caso de ausencia tempornea
o
definitiva del titular, la oficina consular quedar a cargo del
funciona
rio consular de carrera que le siga en jerarqua (artculo 15
CVC).
d) Fin de las funciones
Los cnsules pueden cesar en sus funciones por las mismas
causas
que los de la Misin diplomtica (traslado, renuncia, etc.), y el
hecho se
notifica al Estado receptor. ste, por su parte, puede remover al
jefe de
Oficina mediante revocacin del exequtur y a los dems
miembros
mediante notificacin de que ha cesado de considerar a la persona
de
que se trate como miembro del personal consular (artculo 25
CVC).
e) Privilegios e inmunidades consulares
La CVC contiene una detallada reglamentacin de los privilegios
e
inmunidades consulares. En todo aquello que no se mencione en
estas
lneas, debe entenderse que el rgimen es coincidente con el de la
Con
vencin de Viena sobre relaciones diplomticas.
i) Inviolabilidad de la Oficina Consular
El rgimen de inviolabilidad es sensiblemente ms restringido que
el de
la Misin diplomtica, por cuanto los agentes del Estado receptor
slo
tienen limitado su acceso a los locales consulares en la parte
destinada
exclusivamente para trabajo de oficina, salvo con el
consentimiento de su
titular, el que se presumir en caso de incendio u otro peligro
grave (artcu
lo 31 CVC). No est prevista la exencin de embargo, registro y
medidas
de ejecucin vigentes para la Misin diplomtica. Tampoco goza
de
inviolabilidad la residencia particular del jefe y miembros de
la Oficina
Consular. Del mismo modo, los locales, bienes y medios de
transporte de la
Oficina Consular, si bien no podrn ser objeto de requisa, esto
es, de desa
-
356 J u l io B a r b o z a
poderamiento temporario, s podrn serlo de expropiacin, vale
decir de
desapoderamiento definitivo, por causa de defensa o utilidad
pblica.
ii) Inviolabilidad de los miembros de la Oficina Consular
Los funcionarios y dems miembros de la Misin consular no pue
den ser detenidos, salvo casos de delitos graves o cuando exista
senten
cia firme. En caso de procedimiento penal debern comparecer y
las
autoridades debern tratarlos con deferencia (artculo 41 CVC).
En
caso de que fueren llamados a testificar debern comparecer,
salvo para
declarar sobre aquellos hechos vinculados con el ejercicio de
sus funcio
nes. Tampoco estarn obligados a exhibir documentos o
corresponden
cia oficial. En caso de detencin de un miembro de la Oficina
Consular
o de inicio de un proceso penal en su contra, el Estado receptor
deber
comunicarlo de inmediato al Estado que enva.
iii) Inmunidad de jurisdiccin
Los funcionarios de carrera y dems miembros de la Misin
estarn
exentos de la jurisdiccin de los tribunales del Estado receptor
por
actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones oficiales, con
las excep
ciones previstas en materia civil para los agentes diplomticos,
y de
accidentes ocurridos fuera del ejercicio de sus funciones
(artculo 43
CVC).
f) Cnsules honorarios
Como hemos ya adelantado, el rgimen de los cnsules
honorarios
es ms restringido an que el de los cnsules de carrera en materia
de
facilidades, privilegios e inmunidades. A continuacin, pasaremos
una
rpida revista a las principales normas sobre esta materia:
Los locales consulares honorarios no gozan de ninguna forma
de
inviolabilidad (artculo 59 CVC). El Estado receptor tiene la
obligacin
de protegerlos contra toda intrusin o dao.
Los archivos de la oficina consular honoraria slo gozarn de
inviolabilidad en la medida en que estn separados de los papeles
priva
dos de su titular (artculo 61 CVC).
Las franquicias aduaneras slo se extienden a los artculos de
uso
oficial de la oficina consular honoraria (artculo 62 CVC).
El cnsul honorario no goza de inmunidad de jurisdiccin salvo
para actos vinculados al ejercicio de sus funciones oficiales.
Slo est
-
El d e r e c h o d ip lo m t ic o y c o n s u la r 357
exento de prestar testimonio en actos vinculados con sus
funciones,
(artculo 63 CVC).
La exencin fiscal slo se extiende a los sueldos percibidos por
el
cnsul honorario en su calidad de tal (artculo 66 CVC).
La exencin de la inscripcin de extranjeros o de prestaciones
per
sonales de que gozan los funcionarios consulares honorarios no
se
extienden a los miembros de su familia ni a los dems miembros de
la
oficina (artculos 66 y 67 CVC). Tampoco est prevista la exencin
de
permiso de trabajo o rgimen de seguridad social del Estado
receptor.
g) Secciones consulares de las misiones diplomticas
Tanto la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas
(artcu
lo 3.2) como aqulla sobre Relaciones Consulares (artculo 25)
autoriza
el ejercicio de funciones consulares por las misiones
diplomticas. Esta
prctica es usual en pases que, por razones econmicas, no
pueden
mantener una oficina consular en la capital del Estado receptor
separa
da de la misin diplomtica. En estos casos, sta habilita una
seccin
consular y asigna a determinados funcionarios para el ejercicio
de la
funcin consular. Como estos funcionarios son miembros de la
misin
diplomtica, estarn protegidos por los privilegios e inmunidades
pro
pios de su calidad.