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UNIVERSIDAD DEL MAR
PROGRAMA DE ASIGNATURA DE DERECHO DE AGUAS
OBJETIVOS GENERALES DEL CURSO:
El referido curso tiene por objeto sensibilizar al alumno en una
temtica de la
mayor relevancia para la sociedad actual: la escasez del recurso
hdrico y su
regulacin jurdica.
Lo anterior se ordena en el cada vez ms anhelado propsito de
alcanzar una
eficaz preservacin y justa utilizacin de las aguas, imperativo
que exige al
Derecho el cumplimiento de su rol regulador. Tambin est
concebido como
una instancia docente que permita al alumno tener un
conocimiento claro de
cules son los principios informadores de esta disciplina jurdica
y de su
importancia en el contexto nacional y, especialmente,
regional.
OBJETIVOS ESPECFICOS:
En lo concerniente a este extremo, el alumno al trmino de la
asignatura
deber haber aprendido a distinguir esta disciplina de otras
ramas del Derecho,
principalmente del Civil y Administrativo. Conocer, adems, las
distintas
instituciones que lo componen como as tambin los conceptos
matrices base
de su estructuracin. Por consecuencia, habr sabido comprender
la
importancia de este vital elemento para la vida de la sociedad
en su dimensin
jurdica, comprendiendo como se canalizan las aguas, como se
generan los
derechos de aprovechamiento sobre ellas, la distinta naturaleza
del derecho,
las vas jurdicas para su asignacin y reasignacin, su uso y
disposicin, los
procedimientos para su proteccin y defensa, las organizaciones
de usuarios
como medio de administracin del recuro y la composicin de
stas,
finalmente, los rganos pblicos encargado de su fiscalizacin y
control.
En resumen, el estudiante adquirir una comprensin clara del tema
aguas,
aprendiendo que es sta una disciplina jurdica que tiene
caractersticas que le
son propias y necesarias para su desarrollo y aplicacin,
habiendo, adems,
conocido de forma general aquellos instrumentos legales propios
de la
especialidad que le puedan facilitar al trmino de su carrera los
medios bsicos
para el desenvolvimiento profesional.
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CURSO
DERECHO DE AGUAS
2011
CAPTULO PRELIMINAR: VERSION 7.0 (Septiembre 2010)
1.- EL AGUA, SU IMPORTANCIA VITAL Y SU ROL ECONMICO.
1.1 Qu es el agua?
Las reflexiones en torno al agua y su naturaleza se remontan al
inicio de los
tiempos, desde que el hombre es hombre, si embargo los primeros
estudios
pseudo cientficos documentados sobre el tema los encontramos en
la cultura
griega. En poca de Aristteles el agua era considerada como un
cuerpo
simple que constitua uno de los cuatro elementos de la
naturaleza
conjuntamente con el FUEGO el AIRE y la TIERRA.
Esta creencia, la encontramos repetida en forma muy parecida
aunque con
variaciones propias de las distintas culturas hasta el termino
de la edad media,
poca en que Cavendish ( 1731-1810 ) determina que el agua no es
un
elemento de la naturaleza al estilo de los antiguos griegos sino
que es un
cuerpo compuesto de oxigeno (aire vital )e hidrogeno ( aire
inflamable).
Pocos aos despus Joseph Gay Lussac (1778-1850) descubri la
composicin cientfica del agua que conocemos hasta nuestros das
H2O y la
describe como un elemento inerte (estril), incoloro (sin color),
inodoro
(sin olor ) e inspido ( sin sabor ).
[(1) Ficha Cavendish y Gay Lussac ]
- Etimolgicamente hablando, el vocablo agua viene del latn AQUA
y de
acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola
se define
como sustancia cuyas molculas estn formadas por la combinacin de
un
tomo de oxigeno y dos de hidrgeno (.H2O) Intentando una
definicin mas
completa podemos decir que:
Cuerpo formado por la combinacin de un volumen de oxigeno y dos
de
hidrogeno. Es un liquido, inodoro e inspido. En pequea cantidad
incoloro
y verdoso en grandes masas. Que refracta la luz, disuelve
muchas
substancias, se solidifica con el fro, se evapora con el calor y
ms o menos
puro forma la lluvia, las fuentes, los ros y los mares. Es uno
de los
elementos mas abundantes en la superficie terrestre.
- Es una substancia liquida, inerte, incolora, inspida e
inodora.
Siempre tiene estas caractersticas?
La alteracin de las caractersticas indicadas, se debe siempre a
la
intervencin del hombre?
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- Es el componente ms abundante de la superficie terrestre.
Si observamos un globo terrqueo, podremos apreciar que la mayor
parte de
este corresponde a ocanos, mares, lagos y hielos eternos. Vale
decir, que de
acuerdo con lo expuesto y lo observado se puede decir que el
agua es un bien
abundante, por lo que no sera escaso y de hecho en el pasado se
le
consideraba como un bien libre.
1.2 ROL ECONOMICO DEL AGUA
El agua en determinadas circunstancias es un bien apreciable
`para la
economa y en otras ocasiones es despreciable para dicha rea
del
conocimiento. Ser despreciable para la economa cuando por su
gran
cantidad - disponible para el uso del hombre - este bien es
considerado como
un bien libre y a contrario sensu tendr valor econmico cuando
por su gran
escasez este bien sea de importancia para el hombre.
Qu es un bien libre?
Son bienes libres todos aquellos que no adolecen de escasez
relativa, en
contraposicin con aquellos que si sufren escasez relativa y que
por ellos son
denominados bienes econmicos. La diferencia entre un bien libre
y uno
econmico ser entonces la escasez relativa.
Cada da es ms difcil encontrar bienes libres y de hecho si bien
en el pasado
el agua y el aire eran considerados bienes libres, hoy por hoy
solo el aire tiene
dicha caracterstica.
Qu otros ejemplos de bienes libres se puede sealar?
El calor del sol, el fro de la noche; las estrellas y la luna
(para observarlas)
etc., etc.
1.2.1 LA ESCASEZ RELATIVA DEL AGUA.
Hemos dicho con anterioridad que el agua es abundante en el
mundo, de
hecho casi tres quintas partes del globo terrqueo corresponden a
agua, sin
embargo por otra parte sostenemos que el agua es un bien
escaso
cmo podemos sostener que el agua es un bien escaso?
Sostenemos que el agua es un bien escaso, habida consideracin
que el agua
del cual se sirve el ser humano para su vida diaria, para su
industria y para la
agricultura, es solo el agua dulce, y de la totalidad del agua
disponible solo
una muy pequea parte es agua dulce.
Del total de agua del mundo 97% es agua salada 2% corresponde a
agua dulce
pero congelada y 1% corresponde a agua dulce disponible para el
uso del
hombre. En consecuencia solo el agua dulce es escasa.
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Antecedente a considerar en relacin con la escasez: Durante el
siglo XX
la poblacin del mundo se triplico y durante el mismo siglo el
consumo de
agua dulce se sextuplic.
- Ciclo vital del agua.
Como su nombre lo indica el ciclo del agua es perpetuo y nos
presentar el
agua en sus diversos estados, liquido, slido y gaseoso. Desde el
punto de
vista del Ciclo Vital del Agua la cantidad de agua en el globo
terrqueo es
inmutable, siempre ser la misma cantidad , lo que podr variar es
la cantidad
de agua en forma liquida que se encuentra disponible para el ser
humano .
El agua esta en constante actividad, movimiento y cambio y
aunque no lo
logremos percibir por los sentidos (como el caso de los
glaciares en que el
movimiento es tan lento que es imperceptible) el agua siempre
esta cambiando
de estado, de forma, de consistencia, de ubicacin. Incluso el
agua que
aparentemente se mantiene quieta e inmvil en estado liquido como
son los
embalses, los tranques, los pantanos, siempre estn en
movimiento, actividad
y cambio.
El ciclo del agua esta interconectado entre si, no esta aislado,
y aunque no
percibamos esta conexin ella resulta evidente, de manera que
necesariamente
el agua que hoy es superficial maana puede ser subterrnea, el
agua dulce
probablemente ser salada y maana o pasado maana hielo. Vista as
las
cosas y si bien hoy por hoy el hombre se sirve fundamentalmente
solo del
agua dulce para vivir, requiere de toda el agua en todas sus
formas y estados
para la sobrevivencia de la especie humana.
En el futuro el agua de los mares ser utilizada como fuente de
energa (su
movimiento) para instalar granjas acuticas en gran escala, para
el transporte
de carga y pasajeros utilizando la energa elica; para aprovechar
su
temperatura, su peso o masa; el hielo para el riego y la bebida
etc., etc., etc.
1.2.2.- PROPIEDADES DEL AGUA
El agua no solo es aprovechada por el hombre como bebida, en su
estado
liquido sino que tiene mltiples usos en distintos aspectos de la
vida del
hombre.
El agua en sus diferentes estados liquido slido y gaseoso tiene
diversas
propiedades que son aprovechadas por el hombre, tales como, el
agua en si
misma, la temperatura del agua (fra, glida, caliente), su peso;
su velocidad;
el hidrogeno o el oxigeno que la componen. Estas diversas
propiedades del
agua, y de sus diversos usos, generan disposiciones legales que
sern
extremadamente importantes para nuestro estudio. En efecto,
basta sealar que
las aguas utilizadas para la generacin elctrica que se utilizan
y luego se
restituyen al caudal, aprovechando solo su peso y velocidad se
denominan por
el legislador como aguas no consuntivas (art.14 Cdigo de Aguas)
en
contraposicin de las aguas consuntivas. (Art 13 CA)
1.3.- IMPORTANCIA VITAL DEL AGUA.
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Resulta casi de perogrullo decir que el agua es vital para la
vida del hombre,
as lo hemos asumido desde que nacemos, lo hemos percibido an
antes de
aprenderlo .Sabemos que la mayor parte del cuerpo humano es
agua. Sabemos
que el hombre sin agua perece, pero lamentablemente no actuamos
en
consecuencia con estas afirmaciones.
El agua es vital para la vida del hombre, para la actividad
productiva y para
el bienestar de la especie y su entorno, sin embargo a primera
vista solo
apreciamos uno o dos de sus propiedades .En efecto, generalmente
el agua se
percibe solo desde el punto de vista de alguna de sus
propiedades, olvidando
que el agua presentada en sus diversos estados sirve al hombre
de mltiples
maneras y formas.
De hecho, el hombre desde que es hombre y antes que eso utiliza
el agua para
vivir y sobrevivir, pero tambin utiliza el agua como cura de
sus
enfermedades; como generador de calor para pasar las pocas fras,
para el
placer, la diversin, la recreacin, para producir alimentos y
procesarlos, para
generar energa etc., etc., etc.
Los mltiples usos que tiene el agua para el hombre , el aumento
explosivo de
la poblacin, la necesidad de utilizar el agua dulce en mas y mas
procesos
productivos, tiene como consecuencia que este bien relativamente
escaso tiene
da a da mas importancia, genera mas acciones y reacciones,
pasando a ser
una constante preocupacin del legislador, el cientfico, el
ecologista, el
ingeniero y el economista; objeto de disputas de diversa
magnitud y
probablemente el causante de guerras en el Siglo XXI.
En relacin con la escasez relativa del agua dulce, basta hacer
presente que en
el IV Foro Mundial del agua realizado en Mxico durante el ao
2007, surgi
un dato extremadamente interesante en relacin con el concepto
anotado de
escasez relativa del agua, cual es que de los seis mil
quinientos millones de
habitantes del planeta un 21% de ellos carece de agua potable,
vale decir que
para mil trescientos sesenta y cinco personas, hombres y mujeres
como
nosotros el agua no solo era escasa en ocasiones faltaba
haciendo difcil no
solo la actividad productiva sino que la sobre vivencia del
hombre .
1.4.- AGUA DULCE VERSUS AGUA POTABLE
Qu es el agua dulce? Frecuentemente hablamos indistintamente de
agua
dulce y agua potable como si estos dos conceptos fueren
sinnimos, pero no lo
son .En efecto decamos que agua dulce es un concepto que solo
indica que no
se trata de agua salada como es la mayor parte de el agua
existente en el globo
terrqueo .De hecho, entonces agua dulce es cualquier agua que no
es salada
Qu es agua potable?
Entendemos por AP aquella agua apta para el consumo del ser
humano, de
manera tal que no toda el agua potable es idntica ya que
dependiendo los
procesos a que el agua requiere para su potabilizacin su
composicin puede
presentar sensibles variaciones Mas an es posible que el agua
potable sea
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natural sin tratamiento de ninguna naturaleza y sin embargo apta
para el
consumo humano.
Por qu puede ser no apta para el consumo humano? Por que puede
estar
contaminada, ya que el hecho que se llame agua dulce no
significa que sea
potable, de hecho hay contaminacin de tipo biolgico que no es
detectable a
simple vista sin embargo convierte un agua natural o
potabilizada en no apta
para el con sumo humano
Qu importancia tiene la existencia de ms o menos agua
potable?
La importancia radica en que del total de agua dulce disponible,
esto es el 1%
de toda el agua existente en la tierra, menos del 50% lo
consideramos como
agua potable, el resto o es agua contaminada, esta congelada o
es vapor de
agua.
OMS ha informado que cada ao 10.000 nios menores de cinco aos
mueren
por consumo de agua contaminada. De este total el 99% fallece en
pases del
tercer mundo.
En cada uno de los usos del agua, en cada unos de sus estados y
formas el
derecho se encuentra presente, regulando la utilizacin
compartida,
solucionando o previendo la controversia, fijando normas etc., y
cuando
hablamos del derecho estamos hablando del DERECHO DE AGUAS
1.5.- EL AGUA DESDE UN PUNTO DE VISTA LEGAL
Por su parte jurdicamente hablando el agua es un bien y de
acuerdo al 565
del Cdigo Civil los bienes "consisten en cosas corporales e
incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser
percibidas por los
sentidos, como una casa o un libro. Incorporales las que
consisten en meros
derechos, como los crditos y las servidumbres activas".
Respecto a esta definicin cabe tener presente que no obstante el
CC hace
sinnimos cosa y bien hay que considerar que en realidad no lo
son y se trata
mas bien de genero especie. De hecho, todos los bienes son cosas
pero no
todas las cosas son bienes
Por otra parte el articulo 5 del DFL1122 , a partir de lo
sealado por el citado
articulo 565 del Cdigo Civil dispone que "las aguas son bienes
nacionales
de uso pblico" lo que es ratificado indirectamente por la CPE al
expresar en
el inciso final del N 24 del Articulo 19 que Los derechos de los
particulares
sobre las aguas , reconocidos o constituidos en conformidad a la
ley
otorgaran a sus titulares la propiedad sobre ellos ; En
consecuencia los
titulares solo pueden ser dueos del derecho real de
aprovechamiento de aguas
ya que la titularidad del dominio sobre las aguas terrestres
recae en la nacin
toda al ser estas un bien nacional de uso pblico.
Recientemente se ha iniciado un fuerte intercambio de ideas
entre legisladores
de diversos signos polticos en relacin con el Derecho de Agua.
Es as como
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algunos de ellos han propuesto seriamente la expropiacin o
la
nacionalizacin del Derecho de Aprovechamiento de Aguas,
conceptos todos
que se contraponen con el hecho que el agua es un Bien Nacional
de Uso
Pblico de manera que no requiere ni ser expropiada ni
nacionalizada por
cuanto pertenece a la nacin toda Se ha dicho tambin que lo que
se intenta
es elevar el estatus de esta propiedad desde un status legal a
un status
constitucional, planteamiento que segn nuestra humilde opinin
tambin esta
errado toda vez que tal como sealbamos en forma precedente la
proteccin
constitucional sobre la propiedad del derecho de aprovechamiento
del agua
esta claramente contenida en el artculo 19 N 24 la Constitucin
Poltica del
Estado .Con todo , la discusin respecto a este tema esta recin
comenzando
y ser interesante analizar en los aos venideros las distintas
posiciones y
teoras que los tratadistas recin estn elaborando respecto a este
tema .
1.6 HISTORIA DE LA LEGISLACION DE AGUAS
Como casi todos los aspectos relativos al agua , el estudio de
la HISTORIA
DE LA LEGISLACION DE AGUAS , tambin presenta algunas
peculiaridades que hace dicha legislacin distinta o especial lo
que
provoca y continuar provocando en el futuro , continuas
interpretaciones,
discusiones e intercambios de ideas entre los jurstas
especialistas en el tema.
Los primeros antecedentes relativos normas jurdicas sobre el
agua y los
derechos constituidos sobre ella los encontramos en Grecia y
Roma , siendo
en este ltimo imperio cuando el desarrollo de la norma
especializada reviste
mayor importancia , alumbrando con algunos conceptos que con
modificaciones se aplican hasta nuestros das .
En Amrica , por su parte , en un principio se aplican plenamente
las normas
jurdicas de la corona espaola , , hasta que surge un derecho
supuestamente
especializado que se denomina Derecho Indiano , el cual siendo
muy parecido
a aquel derecho que le dio origen presenta algunas
particularidades , que en el
caso del agua son menores reproduciendo en gran medida el
derecho espaol
el cual a su vez presenta gran influencia del derecho rabe ,
producto de la
dominacin ejercida por casi 800 aos por los rabes en Espaa..De
esta
forma y casi por doscientos aos en Amrica se aplica este derecho
indiano ,
para posteriormente a raz de los procesos emancipatorios se
empiezan a
dictar normas jurdicas de carcter local las cuales en trminos
generales
corresponden a adecuaciones del propio derecho indiano , o bien
a ideas que
ya haban dado lugar a normas jurdicas en Estados Unidos de
America
Espaa e Italia.
En nuestro caso, la legislacin especializadas en Aguas se inicia
tan pronto
se consolida la independencia de Espaa y es as como ya en el ao
1819 el
Director Supremo Bernardo O Higgins R, dict un Senado Consulto
en el que
establece algunas normas especificas que permiten
en primer trmino , precisar lo que se debe entender por el
concepto regador
o dicho de otra forma cuanta agua es un regador. Conformndome
con lo
acordado por el Excelentsimo Senado con fecha 5 del corriente,
vengo en
declarar por regla general: Que el regador, bien sea del canal
de Maipo o
de cualquier otro ro . se compondr en adelante de una sesma de
alto ( seis
pulgadas espaolas ) ,y de una cuarta de ancho ( nueve pulgadas )
con el
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desnivel de quince pulgadas , el que se aprecia en 750 pesos ,
cuya venta se
verificar en dinero de contado ,previnindose que as como el que
menos ,
nunca podr bajar de la mitad ; y que los marcos y bocatomas sern
de
cuenta del comprador ,quedando al cuidado del Gobierno el
nombrar a
persona de su satisfaccin que seale el lugar donde debe fijarse
el marco
y abrirse la bocatoma con el declive insinuado .Tambin se
declaran libres
los rasgos o trnsitos de las aguas por cualquier terreno que
pasen o sea
conveniente al comprador , a no ser que donde haya planteles ,
en cuyo
caso estos podrn convenirse con el propietario. Como se puede
apreciar
en este Senado Consulto se aproxima una definicin del tema - que
aunque
imperfecta - revela un preocupacin por el caudal que corresponde
a cada
regador , evidenciando que la construccin de obras de regado
eran ya una
realidad que requera de precisiones tcnicas como las indicadas
.Es verdad
que la definicin tcnica que entrega el Senado consulto ha sido
materia de
crticas por especialistas en el tema , ya que la aplicacain de
la formula
indicada en la norma puede ser diversa arrojando de esta manera
diversos
resultados .En efecto , al sealar el desnivel de quince pulgadas
y no sealar la
extensin en la que se toma el desnivel , se pude llegar a
valores diversos
haciendo impracticable la norma., pero no es menos cierto que
considerando la
poca en que se dicta la norma , esta corresponde a un importante
avance en el
tema .de igual forma , el segundo aspecto que regula la norma al
fijar una
valor al regador con lo que en primer termino esta reconociendo
una
valorizacin del agua separada del suelo y en segundo termino
estara
reconociendo, plenamente la factibilidad de comprar y vender
regadores lo
que va acompaado por el tercer aspecto de importancia que dice
relacin con
las servidumbres que permiten la utilizacin de los regadores que
se
adquieren..Esta norma contenida en el Senado Consulto, con todos
los errores
e impresiciones que pueda contener constituyen un avance para la
poca que
no tiene parangn en otras legislaciones americanas.
La particularidad de la legislacin relativas a las aguas en
Chile se da como
hemos sealado desde los inicios de nuestra vida republicana ya
que si bien
en el Cdigo Civil el legislador se preocupa latamente del tema
y
posteriormente en el primer Cdigo de Aguas se ordena parte de la
legislacin
dictada hasta la fecha , no es menos cierto que desde los
albores de la
republica la necesidad obliga al legislador a dictar normas
precisas y
especificas que atendan algunos problemas puntuales relativos al
agua las
que analizaremos muy someramente a continuacin :
Constitucin Poltica del ao 1833
Si bien en la Carta Fundamental no se menciona especficamente el
tema
derecho de agua , no es menos cierto que el N 5 del artculo 12
reconoce
expresamente la propiedad sobre cualquier derecho de cualquier
ndole
adquirido con anterioridad a la promulgacin de la Constitucin ,
entre ellos el
derecho de agua .La amplitud de la norma incluye no solo los
derechos
conferidos a partir de la creacin de la Repblica sino que
incluso aquellos
constituidos o adquiridos durante el gobierno de la corona
espaola
Ley de Municipalidadades del ao 1854
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.- ALGUNOS CONCEPTOS DE HIDROLOGIA EN RELACION CON
EL DERECHO DE AGUAS
La ciencia que se preocupa de la dinmica de las aguas en la
tierra se
denomina HIDROLOGIA termino que traducido literalmente significa
el
estudio de las aguas( loga = estudio Hidro =aguas ) y que de
acuerdo a lo
sealado por el Real Diccionario de la Lengua Espaola corresponde
a parte
de las ciencias naturales que trata de las aguas.
Dentro de la Hidrologa se utilizan determinados conceptos y
definiciones
que el legislador ha tomado y utilizado al dictar la norma
jurdica en general y
particularmente al dictar los reglamentos y decretos especficos
de manera tal
que resulta indispensable para el estudio del Derecho de Aguas
manejar
algunos de estos conceptos y definiciones.
ACEQUIA
Zanja o canal por donde se conducen las aguas destinadas al
riego o a otros
fines
ACUEDUCTO
Conducto superficial o subterraneo para llevar o transportar
agua
ACUIFERO
Formacin geolgica permeable susceptible de almacenar agua en su
interior
y ceder parte de ella
ACUIFERO CONFINADO : Es aquel en que el agua alojada en el
interior
de la zona saturada se encuentra a una presin mayor que la
atmosfrica
ACUIFERO LIBRE Es aquel en que el agua de la zona saturada
se
encuentra en contacto directo con la atmsfera a travs de los
espacios de la
zona no saturada
AFORO
( ESTACION DE AFORO, MARCO AFORADOR)
Es la accin de aforar y aforar es el procedimiento para medir la
cantidad de
agua que lleva una corriente en una unidad de tiempo.
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En consecuencia el MARCO AFORADOR o la ESTACION DE AFORO
corresponde a sistemas , procedimientos o instalaciones
destinadas a
determinar en forma automtica o manual la cantidad de agua que
transporta
un cauce en un momento dado , accin que corresponde a lo sealado
en el
articulo 7 del C de A
AFLUENTE : Curso de agua que va a caer a otro curso. El punto de
unin de
ambos cursos se denomina confluencia
AGUA
El primer concepto bsico y fundamental es AGUA el cual hemos
analizado y
revisado en forma previa remitindonos - en lo que se refiere a
este concepto -
a todo lo ya expresado, lo que englobamos como sigue:
El agua es un elemento de la naturaleza que se halla en los tres
estados
fsicos en que se puede encontrar la materia. En estado gaseoso
se localiza
tanto en la atmsfera como en la litosfera y se le conoce con el
nombre de
humedad o vapor de agua. En estado lquido se le encuentra en el
subsuelo, o
en la superficie, constituyendo ros, lagos, y mares. Tambin se
le puede ver
en forma slida en la atmsfera como nubes de cristales de hielo,
en la
litosfera como mantos de nieve o campos de hielo, en incluso
sobre los
ocanos flotando como iceberg.Errzuriz Ana Mara y otros Manual
de
Geografa de Chile Ed., Andrs Bello Santiago 1991
AGUA ACIDA :
Corresponde a agua que por su alto contenido de substancias
acidas llevan el
PH por debajo del rango 7.0
AGUA BLANDA Cualquier agua que no contiene grandes
concentraciones
de minerales disueltos en ella tales como calcio y magnesio
CAUCE
Del latn cliz. Lecho de los ros y arroyos. Conducto descubierto
o acequia
por donde corren las aguas para los riegos y otros usos. As
define a la palabra
CAUCE el Real Diccionario de la Lengua Espaola, concepto que
necesariamente debemos complementar con lo que seala el artculo
30 del C.
de A que expresa textualmente Alveo o cauce natural de un
corriente de uso
pblico es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente
en sus
creces y bajas peridicas.
Se clasifican en lecho mayor; lecho menor o canal de estiaje
CAUDAL
El concepto CAUDAL - sinnimo para nuestro estudio a los
trminos
GASTO o DESCARGA - resulta fundamental para el estudio del
Derecho de
Aprovechamiento de Aguas, toda vez que por una parte es un
concepto tcnico
continuamente utilizado por el legislador y por otra parte
permite dimensionar
la cantidad de agua de la que se trata en caso de agua captada,
transportada,
utilizada etc.
La palabra caudal del latn capital en la Tercera acepcin del
Real
Diccionario de la Lengua Espaola significa cantidad de agua que
mana y
corre y en la Sexta acepcin del mismo Diccionario significa
cantidad de un
lquido o un gas que fluye en determinado lugar por unidad de
tiempo.
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Esta definicin para los efectos de nuestro estudio - debemos
relacionarla
de inmediato con el articulo 7 del CA que seala textualmente el
derecho de
aprovechamiento se expresar en volumen por unidad de tiempo.
El caudal de los ros y esteros es esencialmente variable de
manera tal que
dependiendo las condiciones del clima (pluviometra) intensidad
de las
precipitaciones niveles etc. el caudal sufrir permanentes
variaciones en el
curso de pocos das e incluso de horas, y evidentemente estas
variaciones
sern mas agudas comparando una mes con otro del mismo ao o de
otro ao.
Cuando la subida del caudal es mayor a la considerada normal
para esa poca
del ao se denomina CRECIDA y por el contrario cuando el curso de
agua
alcanza su menor nivel hablamos de ESTIAJE
CICLO HIDROLOGICO
Como dijimos en sesiones anteriores e agua es un elemento
dinmico no
esttico el cual cambia constantemente de estado y ubicacin,
actividad que
en palabras simples se denomina como CICLO HIDROLOGICO. La
Geografa define al Ciclo Hidrolgico como el conjunto de procesos
que
permiten la transferencia de agua de un reservorio a otro,
manteniendo
constante la distribucin global y el volumen total de agua en el
planeta
Errzuriz y otros ob.cit.
Como hemos visto a lo largo de nuestro estudio el agua es un
elemento
esencial para la existencia del planeta tierra y por su parte el
agua dulce
(termino usado sol como contraposicin al de agua salada) es
esencial para la
existencia animal y vegetal y determinante para las actividades
del hombre. El
agua dulce por ser relativamente escasa constituye un bien
econmico y el
agua salada por su abundancia constituye un bien libre
El agua dulce, ya sea por su abundancia o escasez, desde la
prehistoria hasta
nuestros das est directamente relacionada con el asentamiento
del hombre y
la fundacin de ciudades y poblados.
Como resulta evidente uno de los mas importantes usos del agua
dulce esta
constituido por el riego de cultivos y plantaciones, uso que se
confunde con la
historia de la especie y mas precisamente con el cambio
trascendental entre
tribu trashumante a sedentaria. El hombre entonces busca agua
superficial
detenida y corriente para establecerse, transportarse, vivir y
desarrollar
actividad agrcola e industrial. Los ros y esteros son desde el
principio de los
tiempos lugares de asentamiento humano y por ello que
normalmente los
descubrimientos arqueolgicos sitan al hombre cerca de ros y
arroyos,
enmarcados dentro de una cuenca u hoya hidrogrfica
CUENCA U HOYA HIDROGRAFICA
El artculo 3 del Cdigo de Aguas seala al respecto Las aguas que
afluyen
continua o discontinuamente superficial o subterrneamente a una
misma
cuenca u hoya hidrogrfica, son parte integrante de una misma
corriente.
La cuenca u hoya hidrogrfica de un caudal de aguas la forman
todos los
afluente, subafluentes, quebrada, esteros lagos y lagunas que
afluyen a ella,
en forma continua o discontinua superficial o
subterrneamente
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Para algunos tratadistas el contenido del articulo 3 C A
corresponde a la
respuesta legal o jurdica al concepto cientfico que seala que
esta sera
toda rea drenada por un ro lo que en realidad constituye una
pobre
definicin para un complejo sistema hidrolgico.
Mas completa resulta la definicin que entrega el diccionario de
la real
Academia de la Lengua Espaola que seala como cuenca a aquel
accidente
de la naturaleza en el cual todas las aguas fluyen hacia un
mismo ro, lago o
mar.
La cuenca u hoya hidrogrfica es una realidad impuesta por la
naturaleza que
incluye aguas corrientes o detenidas, superficiales o
subterrneas dentro de un
rea geogrfica determinada formando parte de un complejo
sistema
hidrolgico. Dentro del rea denominada cuenca es frecuente
encontrar sub-
cuencas que son sistemas hidrolgicos menores que forman parte de
un
sistema mayor. Ejemplo la sub - cuenca del Estero Guaiquillo que
es parte de
la sub-cuenca del ro Lontu que a su vez es parte de la Cuenca
del Mataquito.
El concepto de cuenca u hoya hidrolgica nos est indicando que en
la cuenca
y en la sub-cuenca en su caso, toda el agua que ella contiene
sea superficial o
subterrnea, corriente o detenida, en realidad constituye una
unidad con
distintas manifestaciones que se interrelacionan entre s. As por
ejemplo en
caso de una sequa las aguas superficiales disminuirn, al ser
menor la nieve
depositada en la cordillera y con certeza las napas subterrneas
de esa cuenca
tambin se vern afectadas, aumentando la profundidad de la
captacin.
Si bien la idea de cuenca, hoya hidrogrfica o de un sistema
hidrolgico
complejo subyace en distintas disposiciones legales desde hace
varios cientos
de aos solo, recin en el ao 1928 el legislador al estructurar el
llamado
Proyecto de Cdigo de Aguas ( el cual despus de varios aos se
traducira en
el Cdigo de aguas de 1951) seala en su artculo 11: Las aguas que
afluyen
continuas o discontinuamente, superficial o subterrneamente a
una misma
hoya hidrogrfica, constituyen una corriente indivisible. As por
ejemplo la
hoya hidrogrfica de un ro que desemboca en el mar estar formada
por
todos los afluentes, sub-afluentes, esteros y quebradas que
directa o
indirectamente accedan a el.
Como analizamos en la parte pertinente, este Cdigo de 1951
inicia su
tramitacin mas de 20 aos antes, y durante esos aos en una
azarosa historia
legislativa sufri mltiples cambios y modificaciones antes de ver
la luz .Sin
embargo, dicho artculo 11 y posteriormente 8 ( en la versin
final ) no sufre
modificaciones drsticas en lo que se refiere al fondo, sin
embargo poco a
poco en sus distintas versiones y luego de largas y complejas
discusiones va
introduciendo interesantes conceptos, muy novedosos para la
poca. En
efecto, y si bien el artculo en cuestin va recibiendo algunos
cambios de
orden gramatical que son los que aparecen en forma mas clara, no
es menos
cierto que tambin en forma muy lenta va recibiendo aportes en
sus aspectos
de fondo. Por ejemplo, cabe destacar que es en la modificaciones
del ao
1930 - que el legislador hace us por primera vez de la palabra
CUENCA, as
como en el Mensaje y en documentos posteriores del principal
redactor de
-
13
este Cdigo Don Rafael Moreno Echeverra, se ve reflejada la pugna
al
interior de las comisiones, cuando este se explaya sobre el por
que de la
incorporacin de conceptos tales como cuenca u hoya hidrogrfica
-que los
aplica como sinnimos y por primera vez sobre el concepto de
UNIDAD DE
LA CORRIENTE.
En definitiva el texto final del artculo 8 del Cdigo de 1951,
revela por parte
del legislador a lo largo de mas de 20 aos una interesante
elaboracin
conceptual, de tres elementos de gran importancia en el Derecho
de Agua
actual como son HOYA HIDROGRAFICA - CUENCA - UNIDAD DE LA
CORRIENTE
Este artculo 8 del Cdigo de aguas de 1951 que es idntico al Art.
3 del
Cdigo actual seala textualmente:Las aguas que afluyen continua
o
discontinuamente, superficial o subterrneamente, a una misma
cuenca u
hoya hidrogrfica, son parte integrante de una misma corriente.
La cuenca u
hoya hidrogrfica de un caudal de aguas la forman todos los
afluentes, sub-
afluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que afluyen a
ella continua o
discontinuamente, superficial o subterrneamente.
Existen diversos tipos de cuencas, las que se conocen como
exorreicas
endorreicas y arreicas. Son cuencas exorreicas aquellas que en
definitiva
desembocan en el mar, endorreicas aquellas que no logran
desembocar en el
mar y arreicas aquellas cuencas en las que ni siquiera se
alcanza a formar
cursos de agua.
DERRAMES
De acuerdo a la concepto legal contenido en el artculo 43 del
Cdigo de
Aguas constituyen derrames las aguas que quedan abandonadas a la
salida
del predio
DRENAJES
Estos son cauces naturales o artificiales, que funcionan como
colectores de las
aguas extradas con la finalidad de recuperar terrenos que se
inundan o desecar
terrenos pantanosos o vegosos , deprimiendo de esta forma los
niveles
freticos cercanos a la superficie ,sea para utilizar la
superficie o servirse de
las aguas o ambas situaciones .
ESCORRERENTIAS
Tcnicamente se habla de escorrentas cuando se trata de aguas que
corren por
la superficie de la tierra, ya sea en forma permanente o
temporal. Es por ello
que, cuando algunos autores hablan de escorrentas superficiales,
en lo que
sera una contraposicin de escorrentas subterrneas, estn
incurriendo en un
error. Las escorrentas solo pueden ser superficiales.
Por otra parte, en algunas ocasiones nos hemos preguntado y nos
han
preguntado Cundo un caudal se convierte en estero y cuando en
ro? es por
ello que anticipndome a la pregunta debo decir que es
extremadamente difcil
de responder, ya que no existe un caudal que determine la
utilizacin de uno u
otro nombre, ya que lo que puede constituir un ro en zonas
carenciadas de
agua constituye un estero en zonas con disponibilidad del
recurso. Solamente
se puede diferenciar entre estero y arroyo en el sentido que el
primero de estos
-
14
cauces tiene el carcter de permanente y el arroyo normalmente es
temporal.
Cuando es hacienda, cuando es fundo, cuando parcela ????
MARCO PARTIDOR
El marco partidor corresponde a un mtodo o construccin que
permite
repartir en forma proporcional y automtica las aguas de riego
atendiendo a
las partes alcuotas que le corresponde a los diversos usuarios
mas que a la
cantidad de litros por segundo .Existen distintos tipos de
marcos partidores,
siendo el mas utilizado en la actualidad la cuchilla (o aguja)
con barrera
triangular
NIVELES FREATICOS
Rara vez , los mantos acuferos entendiendo por ellos los
depsitos de aguas
subterranea mezclados con slidos llegan hasta la superficie de
la tierra;
generalmente el agua llega slo a cierto nivel. La parte superior
de la zona
saturada se llama nivel fretico; por encima de l, las partculas
de tierra no
poseen ms que una delgada pelcula de agua y los poros estn
llenos de aire.
La profundidad a la que se encuentra el nivel fretico varia de
acuerdo con la
pluviosidad , la composicin del suelo y otros factores, entre
ellos el volumen
de agua extrado por los hombres. El nivel fretico de un manto se
puede
comprobar observando una noria o pozo poco profundo, en el que
el nivel
fretico del lugar generalmente corresponder al nivel del agua al
interior de la
noria .
POTOMALOGIA
La Potomaloga es la rama de la geografa fsica que tiene por
objeto estudiar
el comportamiento de las aguas superficiales y corrientes, esto
es, ros o
escorrentas.
RIO
La mayor parte de las aguas provenientes de las precipitaciones
los
manantiales y el derretimiento de las nieves y los hielos, no
alcanza a
evaporarse ni tampoco a infiltrarse en el sub-suelo, sino que
corre por la
superficie generalmente en direccin al mar. Estas corrientes de
agua
llamadas RIOS son las que llevan el exceso de agua superficial
hacia el mar.
Hemos definido a los ros como corrientes de agua permanentes,
mas o
menos caudalosas que van a desembocar en otros ros, en un lago o
en el
ocano.
Debido a la fuerza de gravedad, los ros corren hacia las zonas
mas bajas, por
lo que nacimiento de un ro es el punto mas alto de su curso y
la
desembocadura su punto mas bajo el que puede corresponder al
nivel del mar,
de otro ro o de un lago. Los ros tambin han sido denominados
como
LINEAS DE DRENAJE NATURAL O RED DE DRENAJE NATURAL en
razn que a travs de su CAUCE escurren los excedentes de aguas de
una
CUENCA formando las llamadas corrientes naturales o
ESCORRENTIAS.
Estas corrientes naturales o escorrentas s podrn ser de diversas
magnitudes
clasificndose ellas como ros, - ya definidos arroyos ,que siendo
semi
permanentes y mas cortos que un ro desembocan normalmente en
otro curso
de agua,;torrentes que corresponden a una avenida o corriente
impetuosa que
-
15
utilizando quebradas u otras depresiones naturales se producen
en forma
ocasional en poca de deshielos o de lluvias copiosas.
SEQUIA
Periodo anormal de tiempo seco suficientemente prolongado, en el
que la
falta de precipitacin causa un grave desequilibrio
hidrolgico
TIPO DE REGIMEN DE GASTO DE UN RIO
Las variaciones que sufre el caudal de un ro durante el ao
estn
determinadas por su REGIMEN de aporte. Este caudal se puede
conformar de
aguas provenientes de una sola fuente en cuyo caso hablamos de
REGIMEN
SIMPLE o de diversas fuentes en cuyo caso hablaremos de
REGIMEN
COMPLEJO. As por ejemplo aquellos que se alimentan del
derretimiento de
la nieve se denominan de REGIMEN NIVAL y aquellos que se nutren
de agua
proveniente principalmente de las lluvias se denominan
REGIMEN
PLUVIAL. Los que se alimentan de diversas Fuentes se llaman
REGIMEN
MIXTO
3.- FUNDAMENTOS ESTRUCTURALES DE LA LEGISLACION DE
AGUAS EN CHILE
Toda la legislacin de aguas en Chile, presente e incluso pasada
se
fundamenta en cuatro principios bsicos que alumbraran todas las
normativas
relativas al tema, sean estas normas de rango constitucional,
legal,
reglamentario o simplemente de carcter administrativo.
De esta forma, al decir del profesor Alejandro Vergara Blanco,
los
Fundamentos Estructurales, llamados tambin Bases o Principios
del
Derecho Chileno de Aguas, de una u otra forma , se encuentran en
todas las
instituciones de nuestro estudio y su cabal comprensin facilita
el estudio de
tales instituciones .
3.1 Dominio pblico de las aguas
El primer principio seala que todas las aguas continentales son
de dominio
pblico, esto es se trata de un bien nacional de uso pblico,
concepto
frecuentemente utilizado aun que lamentablemente sin que se
conozca su real
significado ni sus alcances. Las aguas son del dominio de la
nacin toda.
Respecto a las aguas continentales opera lo que algunos autores
han llamado
como una "publicatio" generalizada, esto es, que todas las aguas
son de
dominio del estado y a partir de ellas y de su particular forma
de propiedad se
genera un Rgimen Jurdico Especial
3.2 Procedimiento concesional
El segundo principio seala que para que los particulares puedan
servirse de
las aguas que constituyen un bien nacional de uso pblico es
menester un
-
16
procedimiento concesional, que establezca algn tipo de derechos
de uso y
goce mas o menos permanentes, a fin que a partir de tal concesin
se
construya un sistema econmico de bases slidas y permanentes.
Este
procedimiento concesional y su producto final que es la concesin
ha tenido
diversos nombres a lo largo de la historia tales como licencias,
permisos,
mercedes, concesiones, etc., todos los cuales estn indicando, en
definitiva,
que a partir de un acto de autoridad, el rey, el gobernador en
su nombre, el
gobierno, la administracin o como quiera llamarse autoriza a una
o mas
personas para usar y gozar de las aguas para su beneficio.
3.3 Derecho real administrativo
A partir del acto concesional se ha desarrollado una nueva teora
la que va ms
all de la simple autorizacin de uso por parte de la autoridad
administrativa.
Como un desarrollo conceptual - a partir de esta autorizacin
bsica inicial -
se ha conformado un tipo de derecho real, mas precisamente un
tipo de
derecho real administrativo denominado derecho de
aprovechamiento de
aguas en virtud del cual la autoridad crea un derecho real nuevo
a favor de
un particular, el cual al igual que la simple concesin o permiso
le permitir
usar y gozar del agua as como tambin disponer del derecho real
de
aprovechamiento. En opinin del profesor Alejandro Vergara estos
Derechos
Reales de aprovechamiento constituiran un derecho subjetivo
pblico.
3.4 Administracin especial
El ltimo principio o fundamento esta constituido por la
administracin de las
aguas. Administracin que por las especiales caractersticas del
recurso desde
siempre han tenido una administracin de caractersticas muy
especiales y
particulares.
En efecto , respecto de las aguas continentales es la Direccin
General de
Aguas (DGA) quien debe planificar el desarrollo de las aguas en
las fuentes
naturales, investigar y medir el recurso, ejercer labores de
polica y vigilancia
en los cauces naturales de uso pblico as como superviligilar a
las
organizaciones de usuarios quienes en definitiva en virtud de
este rgimen
especial de administracin son quienes administran y distribuyen
el recurso
Art 299CA .
Sin embargo la administracin y distribucin del recurso es
ejercida por
quienes explotan en comn el recurso , entendiendo por uso comn
o
comunitario a todas aquellas personas naturales o jurdicas que
extraen agua
desde una misma fuente natural o artificial. Dichas personas si
lo desean
podrn formalizar esta comunidad de hecho constituyndose en
asociacin de
canalstas o cualquier otro tipo de sociedad a fin de repartir el
agua entre los
titulares del derecho ; construir , explotar ,conservar y
mejorara las obras de
captacin , acueductos y otras que sean necesarias para el
aprovechamiento o
utilizacin del recurso 186 CA .
Este particular modo de administrar el recurso corresponde a lo
que se ha dado
en llamar ADMINISTRACION ESPECIAL, sistema que se practica
fundamentalmente en nuestro pas y que permite que la
administracin del
recurso sea realizada por los privados a cero costo para el
estado , a diferencia
-
17
de lo que ocurre en la mayora de los pases en que es la
administracin a su
costo asume la captacin ,distribucin ,entrega y control del
recurso
4.- EL CODIGO DE AGUAS
El Cdigo de Aguas contiene las normas fundamentales respecto al
tema que
nos ocupa , su estudio , su manejo habitual , es fundamental
para un acabado
conocimiento de la materia del curso. Dadas las modificaciones
que este
Cdigo ha tenido en el ltimo ao y las que probablemente tendr en
los
prximos aos , siempre es conveniente utilizar una edicin
actualizada , ya
que de otra forma se puede incurrir en lamentables errores-
Para partir por el principio debemos preguntarnos :
-
18
Qu es un Cdigo?
Del latn codigus corresponde a un conjunto de normas legales o
jurdicas que
ordenadas en forma sistemtica regulan unitariamente una
materia
determinada; dcese tambin que es la recopilacin sistemtica de
distintas
leyes
Por qu dictar un Cdigo?
El objetivo de la dictacin de un cdigo no es otro que facilitar
el estudio, la
comprensin y la aplicacin de diversos textos que tratan sobre
una materia
determinada y que se expresan en diversos textos legales
En qu se diferencia un Cdigo de una ley comn?
El cdigo es un tipo de ley.
Podramos decir que la ley es el genero y el cdigo una especie de
ley.
En general los cdigos otorgan una visin amplia, completa y
general de un
determinado tema a diferencia de la ley que es mas especifica y
puntual.
4.1.- Su historia
El actual C de A constituye el cuarto Cdigo de Aguas o tercero
dependiendo
del punto de vista que se le mire que ha regido las aguas de la
Repblica de
Chile.
PRIMER CDIGO
El Primer Cdigo de Aguas de la Repblica es promulgado por la ley
9.909 de
1951, la cual fue publicada en el Diario Oficial del 28 de Mayo
de 1951.
Antes de la promulgacin de este primer Cdigo de Aguas, en Chile
no haba
un cuerpo legal nico y unificado de todas las disposiciones
legales relativas
al agua que se haban dictado en forma aislada y separada desde
la colonia
hasta la independencia y en forma posterior a dicho hito
histrico. De hecho,
mltiples leyes municipales y los llamados Cdigos Rurales, as
como, el
Cdigo Civil contenan normas relativas al agua de riego y
fundamentalmente
respecto a obras de riego, canales, servidumbres, etc.
La promulgacin del Cdigo De Aguas de 1951, fue precedida por
innumerables comisiones legislativas, proyectos y modificaciones
de
proyecto, en lo que constituy una azarosa promulgacin del Primer
Cdigo
de Aguas de la Repblica de Chile cuyo primer proyecto inicia su
vida con la
formacin de la Comisin Especial de Aguas de la Cmara de
Diputados,
conformada con el objeto de estudiar el texto del primer Cdigo,
en el ao
1925 y dando a luz el primer proyecto en el ao 1927. Despus de
este se
sucedieron los proyectos del ao 1928; 1930; 1936 luego de lo
cual vino el
veto Presidencial e incluso una fallida promulgacin en el ao
1948 y su
inmediata derogacin antes de entrar en vigencia. Algunos
sostienen que este
Cdigo 1951 constituye en realidad el SEGUNDO CODIGO DE AGUAS
ya
que el del ao de 1948 habra concluido absolutamente su
tramitacin para ser
derogado en forma posterior a ella y antes de su entrada en
vigencia.
Ese Primer Cdigo de Aguas (y el segundo en su caso ) en mi
opinin era
bastante completo contena novedosas disposiciones para la poca y
quizs a
la luz de la actual legislacin pecaba de excesiva amplitud al
reglamentar
-
19
algunos tpicos que hoy no se consideran como parte del derecho
de aguas
tales como las aguas martimas, los ros navegables, el rgimen
forestal etc.
Como gran novedad cabe destacar que a partir del proyecto de
1936 se
introduce el concepto de Derecho de Aprovechamiento de Aguas el
cual es
considerado en el Cdigo de 1951.
SEGUNDO CODIGO
El segundo C de A corresponde a aquel promulgado en el ao 1968
como
complemento de la ley de reforma Agraria. La promulgacin del
nuevo C de
A exigi la modificacin de la Constitucin la que se concret a
travs de la
ley de modificacin constitucional N 16.615 de 1967 la que agrega
el
numeral 6 al N10 artculo 10 de la CPE. Este numeral 6 expresa:
"La ley
podr reservar al dominio nacional de uso pblico todas las aguas
existentes
en el territorio nacional y expropiar para incorporarlas a dicho
dominio, las
que sean de propiedad particular"
TERCER CODIGO
El tercer C de A fue dictado por el Presidente de la Repblica en
virtud de
delegacin administrativa contenida en el art. 2 del DL 2.603 de
1979,
prorrogada por los DL 3337 y 3549 de 1980. Su texto definitivo
se fija a
travs del DFL 1.122 de 1981, razn por la cual normalmente se
habla del
Cdigo de 1981.
Recin iniciado el Gobierno del presidente Aylwin se inicia el
estudio de la
Modificacin del Cdigo de Aguas, el cual declaradamente buscaba
controlar
la especulacin de las aguas especialmente de las aguas no
consuntivas a
travs de lo que en definitiva se estableci como patente por no
uso.
Este Cdigo de Aguas que en realidad constituye solo una
importante
modificacin del Cdigo de Aguas de 1981 - finalmente sale a la
luz en el ao
2004 despus de 12 aos de discusin. Este cdigo de 1981
modificado, sufre
importantes aunque no substanciales cambios en relacin con su
antecedente.
La historia de este Cdigo resulta interesante de analizar, ya
que se desconoce
completamente la historia de la ley del este tercer Cdigo de
Aguas original y
solo se conoce una profusa historia de la ley a partir del ao
1991.
4.2.- Su estructura
En trmino general, este Cdigo mantiene la estructura de su
antecesor y
originalmente hasta antes del ao 2005 se encontraba compuesto
por tres
libros con un total de 317 artculos permanentes y trece artculos
transitorios
Con motivo de la modificacin que aludamos precedentemente, si
bien al
Codigo de Aguas se le mantiene su estructura original, se le
aumentan
algunos artculos que pasan a ser Bis existiendo 24 bis en los
artculos
58;129;147 y 185 de manera tal que en la actualidad el C de A
tiene 341
artculos permanentes y 13 artculos transitorios.
El libro I denominado De las aguas y del derecho de
aprovechamiento
contiene un total de 129 artculos de carcter sustantivo. De
hecho gran parte
-
20
de los artculos bis se encuentran en este libro en especial el
artculo 129 que
constituye una verdadera curiosidad jurdica
El Libro II denominado de Los Procedimientos ordenado en tres
ttulos
relacionados pero independientes con un total de 164 artculos -
uno de los
cuales en carcter de bis - contiene normas relativas a los
Procedimientos
Administrativos en el Ttulo I y a los Procedimientos Judiciales
en el Titulo II
.El Tercer ttulo por su parte se refiere a las organizaciones de
usuarios.
El Libro III se refiere a las obras hidrulicas y a la Direccin
General de
Aguas, dejando por ltimo un titulo, que en verdad es una suerte
de cajn de
sastre el cual contiene importantes pero muy dismiles
disposiciones. Por
ltimo el cdigo contiene un ttulo que considera 13 artculos
transitorios.
5.- LAS AGUAS EN SUS DISTINTAS MANIFESTACIONES
5.1 Martimas y terrestres
El Cdigo de Aguas realiza diversas clasificaciones de las aguas
y con certeza
aparte de las indicadas por el legislador podremos encontrar
muchas otras .Sin
embargo con certeza la clasificacin mas importante sino
derechamente la mas
importante para nuestro Cdigo es la del articulo 1 de que seala
Las aguas
se dividen en martimas y terrestres .Las disposiciones de este
Cdigo se
aplican a las aguas terrestres .Son aguas pluviales las que
proceden
-
21
inmediatamente de las lluvias , las cuales sern martimas o
terrestre segn
donde precipiten.
5.2 Superficiales o subterrneas.
Las aguas terrestres son las nicas reguladas por el CA y estas a
su vez las
podemos clasificar en superficiales o subterrneas y dichos tipos
en corrientes
o detenidas
Son superficiales aquellas aguas que se encuentran naturalmente
a la vista del
hombre y por su parte son subterrneas las que estn ocultas en el
seno de la
tierra y no han sido alumbradas
5.3 Corrientes o detenidas.
Son aguas corrientes las que escurren por cauces naturales (ros,
esteros,
arroyos, o canales) y estos pueden ser superficiales o
subterrneos.
Son aguas detenidas las que estn acumuladas en depsitos
naturales o
artificiales tales como lagos, lagunas o embalses, y al igual
que en el caso
anterior estos depsitos pueden ser superficiales o
subterrneos.
5.4 Segn su estado fsico
Se pueden clasificar como hemos sealado en forma precedente en
liquidas,
slidas y gaseosos.
Esta clasificacin si bien aparece ms bien propia de las ciencias
naturales,
resulta importante para nuestro estudio por el constante cambio
en la
condicin y estado del agua. Hemos sealado que el agua est en
constante
movimiento y cambio de manera tal que el agua que hoy
encontramos en
estado gaseoso, probablemente hoy no sea importante para nuestro
estudio
pero si podr serlo en el futuro y desde ese punto de vista es
importante para
nuestro estudio hoy no maana. Es por ello que preservar los
ambientes
naturales, las zonas hmedas, los pantanos, los lagos, los ros y
las masas de
hielo, pueden llegar a ser parte importante del derecho de
aguas.
5.5 Salada y dulce
Esta clasificacin, bsica del agua tiene importancia por cuanto
como
sealbamos en sesiones anteriores que del total del agua
existente en la tierra
el 97% de ella es salada y solo el 3% es dulce y de la cual solo
una parte
menor es apta para el consumo humano y esta agua dulce apta para
el
consumo humano se presenta en forma corriente o detenida en
distintas geo-
formas segn analizaremos a continuacin:
a.- Naturales o artificiales
Cursos de Agua
a.1.Naturales de Cursos Permanentes
Normalmente corresponden a los ros, entendiendo por tales
las
corrientes de agua permanente, mas o menos caudalosa que va ha
desembocar
en otro ro o en el ocano, su cauce puede ser regular o
irregular.
a.2.Naturales de cursos intermitente o estacional
I Arroyos: Curso natural de agua, mas corto que un ro, de
carcter
semi permanente.
-
22
II Torrentes: Corriente o avenida impetuosa de agua que
sobreviene en
poca de muchas lluvias o grandes deshielos. Los torrentes son de
carcter
ocasional y su cauce normalmente es irregular
a.3 Artificiales
I Canales: Cauce artificial de capacidad relativa de seccin
abierta
destinados a conducir agua.
II Ductos: Cauce artificial destinado a conducir agua u otros
elementos
lquidos en forma superficial o subterrnea.
Masas de Agua
1.-Naturales
1.1.-Lagos
1.2.-Lagunas
1.3.-Ojos de Agua
2.-Artificiales
2.1.-Represas
2.2.-Tranques
2.3.- Estanques
3.-Aguas subterrneas
3.1.- Freticas: Corresponde a las aguas subterrneas ubicadas en
las primeras
capas del suelo.
3.2.-Sub-alveales: Corresponde a las aguas subterrneas ubicadas
bajo los
cauces de ros o canales provenientes de la infiltracin de
estos.
3.3.- Confinadas: Represas o reservorios de aguas, de carcter
subterrneo
que pueden ser artificiales o naturales
5.6 Segn su calidad
a) Puras: Son aquellas que precisamente comprenden en su
formulacin 2
tomos de hidrgeno y 1 de oxgeno (H20).
Esta pureza viene dada por la presencia exclusiva de los
componentes
qumicos que la forman, ya que el agua, desde el punto de vista
de su
presencia en la naturaleza, es una mezcla de esos dos tomos de
hidrgeno y 1
de oxgeno ms sales minerales, otros componentes qumicos,
especies
vegetales y animales, bacterias y microbios, etc.
Podemos obtener agua pura mediante un proceso de destilacin, o
bien, de las
precipitaciones cuando se originan.
b) Naturales: Es la forma como ellas se presentan en la
naturaleza. La
existencia total de agua en el planeta es de aproximadamente
1.400 millones
de kilmetros cbicos, de los cuales el 97% es agua salada (lo que
representa
aproximadamente 1.300 millones de kilmetros cbicos) y el resto,
que
corresponde aproximadamente a 42 millones de kilmetros cbicos
est
constituida por lo que se denomina agua dulce. Al respecto,
tengamos presente
que la superficie del planeta equivale a 510 millones de
kilmetros cuadrados,
de los cuales 360 millones corresponden a los mares y ocanos y
tan slo 150
millones a los continentes.
-
23
El agua de mar no es agua pura, ya que resulta evidente que es
salada. Esta
salinidad equivale a 35 por mil, lo que significa que por cada
litro de agua hay
35 gramos de sal. La salinidad es ms o menos uniforme en todos
los mares,
no siendo inferior a 30 ni superior a 38 gramos por litro.
La menor salinidad suele encontrarse en las costas, sobretodo
cerca de las
desembocaduras de los grandes ros, dado que el agua dulce
influye en su
penetracin en el mar, como ocurre con el ro Amazonas, el cual
vierte unos
80 mil metros cbicos por segundo de agua dulce en el mar, lo que
durante la
marea baja le permite endulzar el agua del Ocano Atlntico hasta
ms all de
300 kilmetros.
La llamada agua dulce es aquella que no presenta las
caractersticas de
salinidad que poseen las aguas ocenicas o marinas. Se le
denomina
malamente como dulce siendo que en realidad de dulzor nada
tiene, sino que
el calificativo se utiliza como contraposicin a la salinidad. Se
encuentra
presente en ros, lagos, atmsferas, hielos, glaciares, aguas
subterrneas, y
corresponden al 3% del total del agua del planeta, alcanzando
los 42 millones
de kilmetros cbicos, aproximadamente.
c) Crudas: Las que no han sido sometidas a proceso de
tratamiento.
d) Destiladas: Las formadas por la condensacin del vapor de
agua.
e) Contaminadas: Aquellas que contienen organismos
potencialmente
patgenos o substancias txicas, que la hacen inadecuada para la
bebida.
f) Polucionadas: aquellas que se encuentran alteradas debido a
la mezcla con
aguas servidas, lquidos, suspensiones u otras substancias, en
forma tal que
alteran su calidad, volvindola ofensiva a la vista, gusto u
olfato.
g) Especiales:
1.- Pesada: Esta especie de agua, que se encuentra siempre
mezclada con el
agua pura, presenta como caracterstica principal el poseer un
hidrgeno dos
veces ms pesado que el hidrgeno comn, lo que provoca que el
peso
molecular de esta forma de agua sea 20. Este hidrgeno ms pesado
se llama
Deuterio.
Su frmula qumica es H2O, siendo un agua inerte y que se
encuentra en
pocas cantidades.
2.- Dura: Aquella que contiene sales de calcio, magnesio,
hierro, sulfatos y
cloruros, los que producen diversos inconvenientes, ya que este
tipo de agua
no cuece bien los alimentos, impide que el jabn forme espuma,
acarreando un
enorme consumo del mismo, y a la vez, es causante de
incrustaciones en las
tuberas, entre otros efectos.
3.- Oxigenada: Aquella cuya composicin qumica es producto de
la
combinacin de dos tomos de Hidrgeno y de dos tomos de oxgeno,
siendo
su frmula qumica H2O2.
Se le utiliza como oxidante y desinfectante.
-
24
4.- Minerales: Son aquellas aguas subterrneas que salen a la
superficie por
medio de un manantial o un pozo, cuyo contenido de minerales
disueltos es
mayor que lo normal.
5.- Termales: Son aquellas aguas subterrneas que salen a la
superficie a una
temperatura superior a la normal.
6.- Medicinales: Son aquellas usadas en la medicina debido a sus
propiedades
teraputicas.
El Cdigo de Aguas de 1951 en su art. 7 las defina diciendo: Son
aguas
minerales o minero-medicinales las que contienen en disolucin
substancias
tiles para la industria o para la medicina en general,
cualquiera que sea su
origen o estado.
En muchas ocasiones, a las aguas minerales y a las termales se
les denomina
medicinales, puesto que su ingestin o los baos que en ellas se
realice tienen
determinados efectos teraputicos.
Las aguas minerales tambin pueden ser usadas en actividades
industriales.
Sin embargo, no siempre las aguas minerales o termales producen
efectos
medicinales, debido a que la excesiva presencia de minerales
tambin provoca
consecuencias nocivas, de forma tal que no puedan ser
consideradas
medicinales.
En cuanto a las aguas medicinales y minero medicinales, el
derecho de
aprovechamiento de stas se adquirir en conformidad a las
disposiciones del
D.F.L. N 237 sobre Fuentes Termales, publicado en el Diario
Oficial del 28-
05-1931, y que se encuentra contenido en el Apndice del Cdigo de
Aguas.
5.7 Segn su aptitud para ciertos usos
a) Potable:
Etimolgicamente quiere decir que se puede beber, dada su
procedencia del
latn potabilis que tiene dicha significacin. En consecuencia, y
de acuerdo a
la realidad actual, agua potable es aquella apta para el consumo
humano, sea
en cualquiera de sus usos domsticos, como son el aseo del hogar
y utensilios,
alimentacin, higiene corporal, usos industriales, etc.
Dicho de otra forma, es la que rene los requisitos fsicos
qumicos y
bacteriolgicos, en las condiciones sealadas por las autoridades
sanitarias,
para ser consumida por la poblacin humana y sin producir efectos
adversos a
su salud.
Ella se obtiene luego de procesar aguas en estado natural,
mediante la
utilizacin de ciertos mtodos fsicos como son la filtracin, la
ebullicin, la
decantacin o el empleo de rayos ultravioleta, entre otros, o
bien, empleando
mtodos qumicos como son la aadicin de ciertos compuestos como
el
Ozono, Yodo, Plata o Cloro, siendo este ltimo componente el ms
utilizado.
ltimamente se ha procedido a agregar en las redes de distribucin
de agua
potable de nuestro pas el flor, con la finalidad de conseguir
determinados
objetivos de salud pblica, como sucede con el control de
afecciones dentales
en la poblacin, dado que el flor contribuye a formar y
estabilizar la
estructura de los huesos y dientes, por lo que cuando su ingesta
no resulta
suficiente tanto huesos como dientes se desmineralizan. Al
desmineralizarse
se produce una menor resistencia del esmalte dental al ataque de
las bacterias
-
25
y, por ende, existe una mayor vulnerabilidad a las caries. De
esta forma, el
agua influye derechamente en las polticas de salud pblica.
Se exige que el agua potable sea inodora, inspida, exenta de
turbidez y, como
ya se seal, con ausencia de cualquier elemento qumico o biolgico
nocivo.
Cabe destacar que los parmetros para considerar potable el agua,
en cuanto a
la presencia de microbios tales como eschericia collis son
flexibles, toda
vez que la Organizacin Mundial de la Salud acepta que exista
cierto margen
de diferencia, cuyo cumplimiento depende mucho de las
condiciones sociales
y econmicas de cada pas.
b) De Regado:
Distinta del agua potable en cuanto a sus exigencias no importa,
por ejemplo,
la turbidez, pero s la presencia de elementos qumicos o
biolgicos, como
sera la presencia de materias fecales en el riego de especies
que crecen a ras
del suelo.
c) Industriales:
Su Standard de calidad puede ser inferior a los anteriores, segn
la aplicacin.
Incluso puede ser reutilizada, como sucede con las aguas usadas
en
refrigeracin de maquinarias.
d) Minero-Medicinales:
Nos remitimos a lo expuesto con anterioridad.
e) Navegables:
Si bien suele incluirse esta categora en cuanto a su aptitud
para el uso, la
verdad es que la navegabilidad no se refiere a las
caractersticas o aptitudes del
agua, sino que del cauce o del lecho, en cuanto a su
profundidad, anchura, etc.
El art. 104 del Cdigo de Aguas actual faculta al Director
General de Aguas
para clasificar los ros navegables y flotables, determinando a
la vez el margen
y ancho de ellos, por donde haya de llevarse el camino de sirga
para efectos de
dicha servidumbre.
6.- CLASIFICACIN LEGAL DE LAS AGUAS
AGUAS MARTIMAS
- Mar Adyacente (territorial) - Zona Contigua - Zona Econmica
Exclusiva
-
26
- Alta Mar
AGUAS PLUVIALES
Terrestres
Martimas
AGUAS TERRESTRES
- Superficiales Corrientes: Naturales, Artificiales
Detenidas: Naturales, Artificiales
- Subterrneas Corrientes: Naturales y artificiales
Detenidas: Naturales artificiales
a) Aguas Pluviales.
Son aquellas que proceden inmediatamente de las lluvias, las
cuales sern
martimas o terrestres segn donde se precipiten. (Art. 1 inciso
2. Cdigo de
Aguas).
Sin embargo, la mayor parte de la doctrina entiende que no
solamente son
aguas pluviales aquellas que proceden inmediatamente de las
lluvias sino
tambin aquellas que proceden mediatamente de ellas y en la
medida que
conserven su individualidad y puedan ser determinadas.
As, el agua que cae de las nubes en un terreno es netamente
aguas de lluvia
(ya que procede inmediatamente); pero dicha agua, que escurre
hacia terreno
inferiores tambin es aguas de lluvia. Si el agua de lluvia va
hacia el interior
de la tierra, pierde su individualidad, dejando de ser agua de
lluvia y se
transforma en subterrnea, sujetndose, en consecuencia, a las
normas que
regulan las aguas subterrneas. Por el contrario, si el agua de
lluvia va a
desembocar a un ro, se sujetar a las normas sobre aguas
corrientes por
causes naturales de dominio pblico.
Lo anterior se encuentra recogido en nuestro Cdigo de Aguas en
su art. 10,
que nos dice:
El uso de las aguas pluviales que caen o se recogen en un predio
particular
corresponde al dueo de ste, mientras corran dentro de su predio
o no caigan
a causes naturales de uso pblico.
En consecuencia, el dueo puede almacenarlas dentro del predio
por medios
adecuados, siempre que no se perjudique derechos de
terceros.
b) Aguas Martimas.
Corresponden a aquellas aguas saladas que cubren la mayor parte
de la
superficie del planeta Tierra.
Debemos distinguir, en nuestro pas, diversas clases de aguas
martimas, las
que en estricto rigor slo implican un distinto rgimen jurdico
aplicable, toda
vez que las aguas martimas, desde el punto de vista
fsico-qumico, son
prcticamente iguales.
Esas clases de aguas martimas son las siguientes:
-
27
-Mar Territorial: Tambin denominado adyacente, es aquel ubicado
hasta la
distancia de doce millas martimas medidas desde las respectivas
lineas de
base, dice el art. 593 del C.C.
Se trata de una franja de mar adyacente a las costas de un
estado y sujeto a la
soberana de ste, comprendiendo tanto el lecho y el subsuelo de
dicho mar
como el espacio areo respectivo. Se asimila en todo al
territorio del Estado
costero, quedando sujeto a sus leyes y reglamentos.
Esta extensin de mar territorial es de dominio nacional.
- Zona Contigua: se trata de aquel espacio martimo que se
extiende hasta la distancia de veinticuatro millas martimas,
mediadas desde las respectivas
lneas de base, sobre el cual el Estado costero slo ejerce
jurisdiccin para
prevenir y sancionar las infracciones de sus leyes y reglamentos
aduaneros,
fiscales, de inmigracin o sanitarios. (Art. 593 C.C.)
En estricto rigor, nicamente las ltimas 12 millas martimas
corresponden a
la Zona Contigua, debido a las 12 restantes (esto es, las 12
primeras)
pertenecen al mar territorial.
- Zona Econmica Exclusiva: Se trata de una zona intermedia entre
el mar territorial y la alta mar, en la cual los Estados ejercen
sus derechos de
soberana sobre los recursos naturales existentes en ella.
De acuerdo con el art. 596 del Cdigo Civil, corresponde el
espacio martimo
ubicado hasta las 200 millas martimas contadas desde las lneas
de base desde
las que se mide el mar territorial.
En ella el estado ejerce derechos de soberana para explorar,
explotar,
conservar y administrar los derechos naturales vivos y no vivos
de las aguas
suprayacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y para
desarrollar
cualesquiera otras actividades como miras a la exploracin y
explotacin
econmica de esa zona, ejerciendo derechos de soberana exclusivos
sobre la
plataforma continental para los fines de la conservacin,
exploracin, y
explotacin de sus recursos naturales.
Adems, le corresponde al Estado toda otra jurisdiccin y derechos
previstos
en el Derecho Internacional respecto de dicha zona econmica
exclusiva y de
la plataforma continental.
En ella existe, entre otras cosas, libertad de navegacin por
parte de buques
extranjeros.
- Alta Mar: Es toda aquella extensin de mar no sujeta a la
soberana de ningn Estado y que esta abierta a todos los Estados,
con litoral martimo o sin
l.
No es susceptible de apropiacin por parte de ningn Estado, todos
los cuales
tienen iguales derechos respecto de ella.
Existe libertad de navegacin, de pesca, de sobrevuelo, de
tendidos de cables
y tuberas submarinas, entre otras.
Se trata de aquellas cosas que la naturaleza ha hecho comunes a
todos los
hombres, de acuerdo al art. 585 del C.C. En consecuencia, no es
apropiable, es
inalienable, incomerciable, imprescriptible, etc.
El alta mar tiene su origen precisamente donde concluye la Zona
Econmica
Exclusiva.
-
28
c) Aguas Terrestres
Esta agua son las que se califican de bienes nacionales de uso
pblico,
teniendo en cuenta lo dispuesto en los Arts. 5 del C.A. y 595
del C.C., en
relacin al art. 2 del C.A.
Estn constituidas por los mares interiores, lagos, ros, bahas,
etc., que se
encuentran dentro del territorio de un Estado, o bien, en el
interior de las
lneas de base rectas desde las cuales se mide el mar
territorial. Esto, de
acuerdo al art. 593 C.C.; Las aguas situadas en el interior de
las lneas de
base del mar territorial, forman parte de las aguas interiores
del Estado
(Art. 593 inc. 2). En consecuencia, estn sujetas a la soberana
exclusiva del
estado en el que se encuentran.
El Cdigo de Aguas en su art. 1 establece que las aguas se
dividen en
martimas y terrestres. Las disposiciones de dicho Cdigo slo se
aplican a las
aguas terrestres.
Las aguas terrestres son superficiales o subterrneas, dice el
Art. 2 C.A.
Son superfiaciales aquellas que se encuentran naturalmente a la
vista del
hombre y pueden ser corrientes o detenidas (Art. 2 inciso 2
C.A.).
Son aguas corrientes las que escurren por cauces naturales o
artificiales.
Naturales son, aunque resulte obvio, los ros; es artificial, a
modo de ejemplo,
un canal de regado. (Art. 2 inciso 3 C.A.)
Son aguas detenidas las que estn acumuladas en depsitos
naturales o
artificiales, tales como lagos, lagunas, pantanos, charcas,
aguadas, cinagas,
estanques o embalses. Naturales son los lagos, en tanto que
artificiales son los
embalses. (Art. 2 inc. 4. C.A.)
Son Subterrneas las que estn ocultas en el seno de la tierra y
no han sido
alumbradas, de acuerdo a como las define el Cdigo de Aguas en su
Art. 2
inciso final.
Las capas de aguas subterrneas (tambin llamadas napas), es
decir, las aguas
acumuladas en el subsuelo sobre una capa impermeable, reciben el
nombre de
aguas freticas. El espacio de tierra que ocupan las aguas
subterrneas (como
una especie de lecho) se conoce como acufero.
Se denomina acufero a un sector del suelo cuyas caractersticas
geolgicas
hace que las aguas subterrneas que contiene conforme una unidad.
Esta aguas
escurren lentamente hacia una parte de la cuenca, y el acufero
se alimenta o
carga desde alguna otra parte de ella.
Debemos considerar, en general, como aguas subterrneas aquellas
que
naturalmente se mantienen ocultas en el subsuelo, de donde
afloran a la
superficie natural, como una vertiente o en la forma de pantanos
o vegas
(tambin llamadas estas ltimas, aguadas), o en forma artificial,
como sucede
con aquella que es extrada mediante un pozo, sea este de mayor o
menor
profundidad. Cuando se trata de aguas profundas el lugar por
donde afloran se
-
29
denomina pozo artesiano, vocablo que proviene de Artois,
Francia, en donde
se utiliz por primera vez este tipo de pozo.
Por lo general, las aguas subterrneas se encuentran localizadas
en una zona
con cavidades conectadas entre s.
Tienen su origen fundamentalmente en las aguas de lluvia, las
que ingresan al
interior de la tierra por medio de la infiltracin. Adems, en
algunos casos,
pueden tener su origen en aguas martimas. En otros, se trata de
aguas
vrgenes, y que son aquellas que se encuentran aprisionadas al
interior de la
tierra.
Debido a su paso por el interior de la tierra esta agua sufre
modificaciones
qumicas, toda vez que al atravesar las capas terrestres absorbe
diversos
componentes, entre ellos algunos minerales, pierde su oxigeno,
etc.
Por otro lado, existen ciertas aguas subterrneas denominadas
sublveas, que
son aguas subterrneas paralelas a los cursos de los ros y que
corresponden a
verdaderos cursos de aguas ubicados precisamente debajo de un
lveo.
En nuestro pas, las aguas subterrneas se encuentran reguladas
por el Ttulo
VI del Cdigo de Aguas y por la Resolucin N341 de la Direccin
General de
Aguas, las que contiene normas especficas respecto a la
exploracin y
explotacin de dichas aguas
Para poder buscar y encontrar aguas subterrneas es necesario que
se realice
una exploracin, perforando la tierra de modo de ubicarlas y as
alumbrarlas.
Posteriormente, para su extraccin y explotacin, se requiere
solicitar y
obtener de la autoridad competente el correspondiente derecho
de
aprovechamiento. Todos estos puntos se encuentran regulados en
el C.A. y en
las resoluciones que al efecto ha dictado la Direccin General de
Agua ,
modificatorias unas de otras. As la Resolucin actualmente
vigente es la N
425 del ao 2008
7.- DERRAMES Y DRENAJES
Se encuentran tratados en el prrafo 1 del Ttulo V, denominado De
los
Derrames y Drenajes de Aguas, del libro I del C.A., en los arts.
43 a 46
inclusive, adems de las disposiciones del prrafo 3 del mismo
Ttulo, que
contiene las normas generales, en los arts. 53 a 55
inclusive.
-
30
Son derrames aquellos excedentes de aguas que proceden del
ejercicio de
un derecho de aprovechamiento, sea que recaigan sobre aguas
superficiales, corrientes o detenidas, o bien, sobre aguas
subterrneas, y
que, como tales, no constituyen derecho de aprovechamiento.
Constituyen derrames, de acuerdo al art. 43, las aguas que
quedan
abandonadas despus de su uso, a la salida del predio.
Esta agua se presumen abandonadas, desde que el dueo del derecho
de
aprovechamiento ha hecho dejacin de ellas en los linderos de la
propiedad,
sin volver a aprovecharlas.
El art. 44 seala que no habr necesidad de obtener un derecho
de
aprovechamiento por parte de los titulares de predios vecinos,
para poder usar
los derrames que escurren en forma natural hacia sus
predios.
Los derrames son excedentes, hemos dicho, que el dueo de un
derecho de
aprovechamiento abandona en forma voluntaria, sea porque no
pretende
utilizarlas o porque no las necesita. Asimismo, debido a que
para su
produccin dependen en forma exclusiva de la voluntada del dueo
del
derecho, no es posible obligar a ste a que los produzca.
Consecuente con lo anterior, el art. 45 del Cdigo de Aguas
establece que la
produccin de derrames no es obligatoria ni tampoco permanente,
toda vez
que estar sujeta a las contingencias del caudal matriz y a la
distribucin o
empleo que de las aguas se haga en el predio que los origina, lo
que, adems,
se ve confirmado por el tenor del art. 46, que estatuye que la
existencia de un
ttulo respecto al uso de derrames, no importa limitacin de una
mejor forma
de utilizacin de las aguas por el titular del derecho de
aprovechamiento,
salvo, por supuesto, convencin en contrario. Esto ltimo implica
que, en
modo alguno, un derrame involucre al derecho de aprovechamiento,
puesto
que la produccin de derrames jams implicar el abandono siquiera
de una
parte del derecho de aprovechamiento, sino que se refiere a la
renuncia de
parte del caudal.
El Art. 53 dispone que las aguas provenientes de derrames (o
drenajes) cadas
a un cauce natural o artificial, se confunden con las de
stos.
El Art. 54 contiene una norma muy importante que expresa que el
uso por
terceros de derrames o drenajes, no constituye gravamen o
servidumbre que
afecte al predio que los produce. Son actos de mera tolerancia
que no
confieren posesin ni dan fundamento a prescripcin.
El Art. 55 menciona la nica manera de constituir derechos,
gravmenes o
servidumbres sobre derrames (y drenajes) a favor de terceros, y
es por medio
de un Titulo. Ni an el goce inmemorial bastar para
constituirlos. Este
ttulo requiere para producir efectos respecto de terceros,
constar en
instrumento pblico y ser inscrito en el Registro de Hipotecas y
Gravmenes
de Aguas del Conservador de Bienes Races respectivo.
-
31
Por ltimo, no debemos confundir los derrames de aguas con los
Sobrantes de
Aguas, por cuanto stos, si bien no se encuentran definidos en el
Cdigo de
Aguas, corresponden al ejercicio parcial de un derecho de
aprovechamiento,
por lo que estn en estrecha relacin con los derechos de
aprovechamiento de
ejercicio eventual, los que de acuerdo al art. 18 del C.A.
facultan para usar el
agua en las pocas en que el caudal matriz tenga sobrante despus
de
abastecidos los derechos de ejercicio permanente.
En consecuencia, sobre aquellas aguas que no han sido utilizadas
en su
totalidad, que configuran un sobrante, es posible constituir un
derecho de
aprovechamiento de ejercicio eventual.
En cuanto a los drenajes, son cauces naturales o artificiales,
que funcionan
como colectores de aguas extradas con la finalidad de recuperar
terrenos
que se inundan, o desecar terrenos pantanosos o vegosos y
deprimir
niveles freticos cercanos a la superficie, sea para utilizar
dichos terrenos
o servirse de las aguas, o ambas situaciones.
Se encuentran tratados en el prrafo 2 del Ttulo V del Libro I,
en los arts. 47
a 52 inclusive del Cdigo de Aguas. Dicho texto legal alude a
stos como un
sistema de drenajes, y a continuacin los define en el art.
47.
Adems, resultan aplicables las normas de los arts. 53,54 y 55, a
los que ya
hicimos referencia a propsito de los derrames.
Hechas las aclaraciones y clasificaciones necesarias, debemos
dejar
establecido que de aqu en adelante cada referencia a las aguas
en general est
relacionada con las denominadas Aguas Terrestres, puesto que es
en stas
aguas donde se encuentra centrado el presente estudio, y el
lmite del mbito
de aplicacin del Cdigo de Aguas, D.F.L. 1.122 de 1981.
8.-EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS
El agua es vital para la vida del hombre y lo ha acompaado desde
el inicio
de los tiempos.
-
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As tambin la historia de la utilizacin del agua por parte de los
hombres esta
jalonada de conflictos en relacin con la propiedad, el dominio o
la
utilizacin de las aguas.
Segn hemos visto, a lo largo de nuestro estudio, el agua dulce
,es un bien
relativamente escaso, y crecientemente escaso, por lo que se le
considera
como un bien econmico .Esta escasez relativa de agua dulce en el
mundo,
provoca conflictos nacionales e internacionales, as como tambin
provoca
conflictos entre los distintos particulares interesados en
utilizar las aguas en si
misma o alguna caracterstica de estas De hecho las discusiones y
conflictos
respecto al agua y sus propiedades, es un fenmeno que va en
aumento y ello
se debe fundamentalmente a su escasez relativa y a las
especiales
caractersticas de esta cosa de la que nos intentamos apropiar o
utilizar.-.
Por otra parte, la utilizacin del agua se puede analizar desde
distintos
aspectos o puntos de vista .En efecto, se puede analizar la
utilizacin del agua
en si misma , la que correspondera al agua utilizada en el
consumo humano o
bien el agua utilizada en el riego (agua de riego = derechos
consuntivos) o se
puede analizar en el sentido que se utiliza el agua para
servirse solo de una
caracterstica de ella , como sucede en las aguas industriales en
las cuales se
puede aprovechar la temperatura del agua, o en el caso de las
aguas destinadas
a la generacin elctrica en la que se utiliza la velocidad del
agua (aguas
elctricas = aguas no consuntivas) Desde otro aspecto, el dominio
sobre las
aguas podr relacionarse tanto con una volumen de agua
determinado (un
milln de metros cbicos) o con un caudal, esto es. una cantidad
de agua en
un momento determinado (litros por segundo)
8.1.-DE LA MATERIALIDAD DEL AGUA A UNA FICCION LEGAL
Como hemos visto nuestra disciplina evoluciona permanentemente y
si bien
en el pasado en algunas culturas se consideraba el agua como una
cosa
susceptible de apropiacin particular (Derecho Romano),en
definitiva - y
probablemente a partir del derecho musulmn - desde hace muchos
aos a
esta parte se ha determinado que no obstante que el agua del mar
es un bien
libre , el agua dulce terrestre o continental normalmente es
considerada como
un BIEN DE DOMINIO PUBLICO que en nuestro pas se denomina
como
BIEN NACIONAL DE USO PUBLICO .
Al respecto conviene hacer presente que el concepto dominio
pblico y
consecuencialmente el concepto de bien nacional de uso pblico ha
sido
fuente de permanentes confrontaciones entre diversos tratadistas
tanto
nacionales como extranjeros. En efecto, las opiniones respecto
al dominio
pblico varan sustancialmente segn si se considera el dominio
publico una
especie de propiedad de la nacin o del estado o si se considera
una
manifestacin de las potestades de la administracin que le
permiten ejercer
una tutela o supervigilancia sobre este tipo de bienes.
Es as como la Teora Patrimonialista considera este tipo de
bienes como una
especie de propiedad del estado y la Teora Funcionalista en
cambio considera
-
33
este tipo de propiedad como una forma de ejercer las funciones y
potestades
que posee la administracin sobre los bienes de la nacin.
Por su parte y como consecuencia de las distintas posiciones ya
anotadas ,la
naturaleza jurdica de las aguas ha generado tambin mltiples
discusiones
entre los tratadistas del derecho ,ya que la visin ser distintas
si nos
encontramos ante un tratadista de carcter civilista o ante un
tratadista de
carcter publicista .En efecto nuestro Cdigo Civil en su
artculo595 expresa
Todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico a su vez
el
artculo 589 seala se llaman bienes nacionales aquellos cuyo
dominio
pertenece a la nacin toda. Si adems su uso pertenece a todos los
habitantes
de la nacin, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el
mar adyacente y
sus playas se llaman bienes nacionales de uso pblico. Por su
parte el
artculo 598 expresa El uso y goce que para el transito, riego,
navegacin, y
cualesquiera otros objetos lcitos, corresponden a los
particulares. En las
calles, plazas, puentes y caminos pblicos, en el mar y sus
playas, en ros y
lagos y generalmente en todos los bienes nacionales de uso
pblico, estarn
sujetos a las disposiciones de este cdigo y a las ordenanzas
generales o
locales
Por otra parte, los tratadistas tambin han