Derecho Constitucional

CEN

TRO

DE

EST

UD

IOS

PO

LTI

COS

Y C

ON

STIT

UCI

ON

ALES

LOS DERECHOS HISTRICOSEN LA CONSTITUCIN

FRANCISCO J. LAPORTAALEJANDRO SAIZ ARNAIZ

FOROLA ESTRUCTURA TERRITORIAL DEL ESTADO

FRANCISCO J. LAPORTA Catedrtico de Filosofa del Derechode la Universidad Autnoma de Madrid.

ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ Catedrtico de Derecho Constitucionalde la Universitat Pompeu Fabra.

FORO10LA ESTRUCTURA TERRITORIAL DEL ESTADO

La adicional primera de la

Constitucin es una disposicin

redactada en trminos

extremadamente vagos que

formula una regla que faculta a

las autoridades competentes...

Como tal norma facultativa, puede

ser usada o no usada, y no impone

obligacin alguna, ni establece

garanta institucional de la

foralidad, ni reconoce ningn

sujeto poltico diferente a los

previstos en la Constitucin. Si las

autoridades competentes apelan a

ese ttulo obran de acuerdo con

una norma constitucional, si no lo

hacen no vulneran ninguna.

F. J. L.

LOS

DER

ECH

OS

HIS

TRI

CO

S EN

LA

CO

NST

ITU

CI

NFO

RO

1010,

00

10

Francisco J. Laporta

Alejandro Saiz Arnaiz


CENTRO DE ESTUDIOS POLTICOS Y CONSTITUCIONALES

Madrid, 2006

CENTRO DE ESTUDIOS POLTICOS Y CONSTITUCIONALES

NIPO: 005-06-007-2ISBN: 84-259-1344-6Depsito legal: M. 44.325-2006

Diseo de cubierta: rea Grfica Roberto Turgano

Fotocomposicin e impresin: TARAVILLAMesn de Paos, 6 - 28013 [email protected]

Catlogo general de publicaciones generaleshttp://publicaciones.administracion.es

NDICE

7

Pgina

Los derechos histricos en la Constitucin:algunos problemas tericos

por FRANCISCO J. LAPORTA ......................................................... 9VIII. Dos concepciones del Derecho .................................... 12VIII. Dos concepciones del Derecho vigente ........................ 18VIII. Dos concepciones de derechos histricos ................... 25IIIV. Las aporas de la teora historicista de los derechos

histricos ..................................................................... 35IIIV. La adicional primera como norma y como disposicin

adicional ..................................................................... 41IIVI. Revivir normas derogadas y deshacer agravios viejos .... 50IVII. Una sugerencia de Javier Corcuera: la adicional como

principio ...................................................................... 55VIII. Toms Ramn Fernndez y la garanta institucional de

la foralidad .................................................................. 61IIIX. Miguel Herrero de Min y la hipstasis de los dere-

chos histricos ............................................................. 66IIIX. Los derechos histricos y la idea de pacto .................. 75IIXI. Una conclusin provisional .......................................... 83

La titularidad de los derechos histricosy las reformas estatutarias

por ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ ....................................................... 87VIII. Planteamiento .............................................................. 87VIII. Primera hiptesis: los territorios forales aludidos en la

DA 1 CE coinciden con los de la foralidad civil exart. 149.1.8.CE. Crtica ............................................... 92

VIII. Lo indiscutido (e indiscutible): son territorios forales,en todo caso, lava, Guipzcoa, Navarra y Vizcaya ..... 971. La historia de los derechos histricos ....................... 972. La DA 1 en las Cortes Constituyentes ......................... 1003. La jurisprudencia constitucional .................................. 1054. Los Estatutos de Autonoma y las leyes del Estado ........ 107

IIIV. Lo discutible (aunque mayoritariamente aceptado): laComunidad Autnoma del Pas Vasco como sujeto de

NDICE

8NDICE

derechos histricos (rectius: como titular de competen-cias que son expresin de derechos histricos) ........... 109

IIIV. Lo discutido (aunque mayoritariamente rechazado): Ca-talua y Galicia como titulares de derechos histricos ..... 112

IIVI. Y Aragn ..................................................................... 117IVII. Los derechos histricos en las reformas estatutarias .... 120

1. Aragn .................................................................... 1212. Catalua .................................................................. 1223. Valencia .................................................................. 1294. Pas Vasco ............................................................... 131

VIII. Conclusiones: fin de trayecto ....................................... 133

Pgina

FRANCISCO J. LAPORTA LOS DERECHOS HISTRICOS EN LA CONSTITUCIN: ALGUNOS PROBLEMAS TERICOS

9

Los derechos histricos en la Constitucin:algunos problemas tericos*

Francisco J. LaportaCatedrtico de Filosofa del Derecho

Universidad Autnoma de Madrid

En las pginas que siguen me propongo hacer algunas reflexio-nes desde el punto de vista de la teora del derecho1 sobre las nor-mas constitucionales que remiten directamente a los llamados de-rechos histricos de los territorios forales. Todos parecen aceptarque tales normas son las dos siguientes:

Disposicin adicional primera:

La Constitucin ampara y respeta los derechos histricosde los territorios forales.

La actualizacin general de dicho rgimen foral se llevar acabo, en su caso, en el marco de la Constitucin y de los Esta-tutos de Autonoma.

Disposicin derogatoria, prrafo 2:

En tanto en cuanto pudiera conservar alguna vigencia, seconsidera definitivamente derogada la Ley de 25 de octubre de

* Estas reflexiones fueron discutidas en el Foro sobre la estructura territorialdel Estado que organiza el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales.Agradezco a Jos lvarez Junco y a Carlos Closa su amabilidad al invitarme aparticiar en l. Muy en particular, mi reconocimiento a todos los colegas quetomaron parte en l. Una lectura minuciosa de Alfonso Ruiz Miguel contribuytambin a mejorarlo.

1 No se trata, por tanto, ni de una construccin dogmtica de la categoraderechos histricos ni de una investigacin histrica de la misma, sino de unareflexin sobre algunos rasgos y presuposiciones tericas que la acompaan.

10

LOS DERECHOS HISTRICOS EN LA CONSTITUCIN: ALGUNOS PROBLEMAS TERICOS FRANCISCO J. LAPORTA

1839 en lo que pudiera afectar a las provincias de lava, Gui-pzcoa y Vizcaya.

En los mismos trminos se considera definitivamente dero-gada la Ley de 21 de julio de 1876.

Estos dos preceptos se han revelado como extremadamente pro-blemticos y controvertidos. Entre otras razones porque parecenhaber dado lugar a una catarata de normas jurdicas, tanto en vigorcomo en proyecto, que dicen inspirarse en ellos y que no han hechosino aumentar nuestros problemas hermenuticos. En efecto, elEstatuto de Autonoma del Pas Vasco incluye una adicional que dice:

La aceptacin del rgimen de autonoma que se estableceen el presente Estatuto, no implica renuncia del Pueblo Vasco alos derechos histricos que como tal le hubieran podido corres-ponder en virtud de su historia, que podrn ser actualizados deacuerdo con lo que establezca el ordenamiento jurdico.

Detrs de ella aparece otra adicional en la Ley Orgnica de Re-integracin y Amejoramiento del Rgimen Foral de Navarra, quedice as:

La aceptacin del rgimen establecido en la presente LeyOrgnica no implica renuncia a cualesquiera otros derechosoriginarios e histricos que pudieran corresponder a Navarra,cuya incorporacin al ordenamiento jurdico se llevar a cabo,en su caso, conforme a lo establecido en el artculo 71.

Y, para mayor sorpresa, surge despus, en la Ley orgnica deEstatuto de Autonoma de Aragn, una nueva disposicin adicionalquinta, que copia casi literalmente la del Estatuto Vasco:

La aceptacin del rgimen de autonoma que se estableceen el presente Estatuto no implica la renuncia del pueblo ara-gons a los derechos que como tal le hubieran podido corres-ponder en virtud de su historia, los que podrn ser actualizadosde acuerdo con lo que establece la Disposicin adicional pri-mera de la Constitucin.


11

Por si esto fuera poco, cuando se leen las fuentes documentalesde todos aquellos textos mediante los que, desde las primeras d-cadas del siglo XX, se ha pensado en conferir un estatuto jurdico-poltico especial a las provincias vascongadas, aparece inevitable-mente en ellos una clusula de reserva de parecido tenor. As, en elimportante Mensaje de las Diputaciones de Vizcaya, Guipzcoa ylava, elevado al gobierno de Su Majestad el 17 de diciembre de1917, se dice ya que se considera necesaria para esas provinciasuna mayor autonoma sin hacer dejacin ni por un momento delos derechos histricos que se han invocado en todos tiempos.... Yel frustrado Anteproyecto de Estatuto de Estella de 1931, elabo-rado por la Sociedad de Estudios Vascos, que responde a una con-cepcin autonomista de la ubicacin del Pas Vasco en el ordenrepublicano, no deja sin embargo de expresar tambin que lo haceas manteniendo viva esa reivindicacin de los derechos histricosy armonizndola con la voluntad de no crear dificultades a la con-solidacin de la Repblica Espaola2. Parece por tanto posibleafirmar que cualquier tentativa de articulacin jurdica de la geo-grafa poltica y administrativa de la realidad vasca en el marco deun ordenamiento general va siempre escoltada por una clusulaprecautoria en la que se afirma que ello no puede significar que seabandone la aspiracin a reivindicar esos derechos.

Este tipo de clusula de salvaguardia estar siempre presentecuando se hable de derechos histricos. Tales derechos parecentener unos rasgos muy particulares: suelen aparecer en disposicio-nes adicionales, nunca muestran sntomas de agotarse como alma-cn de material jurdico al que recurrir y actualizar, y siempre sepostulan como derechos irrenunciables. Es muy importante observartambin que en los tres preceptos pertenecientes a los estatutos deautonoma el discurso sufre un cambio respecto al de la Constitu-cin. En lugar de unos territorios con unos derechos histricos orgimen jurdico especial (el rgimen foral), se habla en ellos depueblos, el pueblo vasco o el pueblo aragons, a los que hubierapodido corresponder la titularidad de esos derechos, o de una enti-

2 Tomo estos datos de Virginia Tamayo Salaberra (1986).

12


dad jurdico-poltica, Navarra, a la que pudiera corresponderle latitularidad de unos derechos originarios e histricos.

Un muestrario jurdico tan constante, que se reproduce o pre-tende reproducirse tambin en los Estatutos en proyecto3, abre lapuerta a algunas preguntas. Una de ellas, como he dicho, su extra-a predisposicin a ubicarse en disposiciones adicionales. Otra, sucaracterstica naturaleza abierta e inagotable, que parece demandaruna incesante clusula de no renuncia: todos los textos legalesdisponen, en efecto, de una suerte de puerta abierta, porque todoparecen regularlo sin perjuicio de esos derechos histricos a losque no se renuncia nunca y nunca se acaban de incorporar defini-tivamente. Y por ltimo, est el misterioso paso que hemos vistodar desde unos territorios forales con derecho propio, rgimen foral,a unos pueblos que se presentan como sujetos titulares de esosmismos derechos. De todo ello ser necesario hablar.

I. DOS CONCEPCIONES DEL DERECHO

Todos estos preceptos jurdicos, y en particular aquellos dosenunciados madre que se incorporaron a la Constitucin, hansido objeto de vivas discusiones y permanentes polmicas doctri-nales que estn suficientemente ilustradas en una amplia bibliogra-fa4. La disposicin adicional primera de la Constitucin fue, comoes sabido, una de las ms controvertidas del proceso constituyentey dio lugar despus a elaboraciones tericas muy diversas, algunasde las cuales veremos en estas pginas. Tambin la jurisprudenciaconstitucional que se ha ocupado de ella ha sido acusada a vecesde errtica y contradictoria. Trataremos de ver a continuacin unposible origen de estas dudas y controversias.

Si, como parece admitido, aceptamos la opinin de que ambasdisposiciones, la adicional primera y el prrafo segundo de la dero-

3 Sobre el desarrollo de los derechos histricos en las reformas estatutarias,vase el trabajo de Alejandro Saiz Arnaiz en este mismo volumen.

4 Dos excelentes resmenes de ellas y la bibliografa pertinente enLarrazbal 1997 y Fernndez Segado 1999.


13

gatoria, han de ser interpretadas como un todo unitario, nos vemossorprendidos por una de las ms extraas derivaciones de nuestrotexto constitucional: que el juego de estos dos preceptos nos fuerzaa volver nuestra mirada a los aledaos de 1839. Si en virtud delrespeto debido a ciertos derechos histricos hemos de proceder aderogar un texto legal nada menos que de 1839, aunque se hagacon ciertas condiciones y slo a ciertos efectos, esto no puede sinosignificar que en torno a esas fechas podramos encontrar la clavede lo que estamos buscando. Eso es lo que voy a hacer yo ahora,aunque repito no con pretensiones histricas sino con la vistapuesta en un anlisis terico y sistemtico que, si no me equivo-co, puede ayudarnos a comprender nuestra confusa condicin pre-sente.

Voy a arriesgar la propuesta de que en aquellos momentos seproduce en nuestra historia una escisin terica que no ha sidosaldada todava, si es que puede serlo alguna vez. Se trata de ladivisoria de nuestra cultura jurdica entre dos grandes concepcionesdel derecho que vierten sus aguas hacia dos cauces distintos y pa-ralelos que no han encontrado a lo largo del tiempo ni una va deencuentro entre ellos ni una hegemona total del uno sobre el otro.Naturalmente tales construcciones tericas van unidas muy profun-damente a posiciones polticas, sociales y econmicas que lasacompaan o las sustentan, pero como de lo que aqu se trata esde desentraar algunos problemas de unos preceptos jurdicos vi-gentes optar por situar el foco de atencin en las dos grandes con-cepciones del derecho que me parece que subyacen a todas lasdiscusiones, tanto histricas como actuales. As se pondr de mani-fiesto que una diferencia que ha aparecido con ropajes de historiay de poltica legislativa, puede ilustrarse tambin como una cues-tin de principio sobre la naturaleza del derecho.

La disyuntiva que voy a recordar fue considerada a mediados delsiglo XIX una divisin de la parte reflexiva de la humanidad en dospartidos principales, cuyas distintas concepciones se han combatidosiempre, y es seguro que nunca dejarn de combatirse. Por unaparte est la posicin de quien se considera a s mismo como la

14


nica fuente de todo conocimiento, y en todas sus creaciones apelaa la propia razn como al juez supremo y la nica autoridad; susdefensores crean y construyen todo desde s mismos, son el centrode un sistema propio que ellos sacan a la luz y desarrollan (Ba-chofen 1955, 37)5. Por lo que respecta al derecho esta posicin estan evidente que casi puede afirmarse de ella que es el aire querespira nuestra vida jurdica cotidiana. Se trata de la conviccinasumida de que somos capaces a partir de nosotros mismos dedescubrir y formular las normas jurdicas adecuadas para la gober-nacin y el desarrollo de nuestra comunidad. Apelando a nuestrarazn y a los datos que obtenemos de nuestro mundo entorno pode-mos construir un edificio jurdico complejo fundado sobre s mismo.El derecho aparece as como una creacin voluntaria y conscientede seres humanos individuales. Tanto si recordamos el absolutismoilustrado como si pensamos en la aparicin de la idea moderna deConstitucin, la concepcin es la misma: individuos que ejercen unpoder poltico preciso elaboran una racionalizacin de las relacionessociales poniendo en vigor normas jurdicas. En el constituciona-lismo ese poder tiene una expresin concisa en un texto constitu-cional que no es sino una norma bsica creada artificialmente me-diante el concurso real o supuesto de las voluntades individua-les y libres de aquellos que integran la comunidad. La idea, portanto, de que un hombre o un grupo de hombres crean reflexiva-mente las normas jurdicas, y la idea correlativa de que tal hombreo grupo de hombres pueden por tanto derogar esas normas, es algoque nos acompaa silenciosamente desde la Ilustracin y se conso-lida con la hegemona del positivismo jurdico a lo largo de dos si-glos. Desde que en 1776 Jeremy Bentham, en una breve nota a su

5 Me sorprende que no se haya aludido nunca en la polmica espaola alpequeo libro de Bachofen, editado en Espaa en 1955, pero publicado comoconferencia en 1841 en Alemania. Sobre todo porque me parece que en l seutiliza la expresin derecho histrico en un sentido que creo que subyace atodas las acepciones que se vienen manejando en la polmica. En los prrafosque vienen a continuacin sigo ideas de este libro, de Gonzlez Vicn (1984)y de la famosa polmica de la codificacin en Alemania.


15

Fragment on Government, pusiera en circulacin la idea de que elderecho es simplemente el conjunto de aquellos mandatos que elsoberano emite deliberadamente para los sbditos en una sociedadpoltica independiente6, este modo de entender el derecho constitu-ye el esqueleto bsico de nuestra cultura jurdica.

Para esa comprensin radicalmente moderna del derecho comoartificio humano es imposible la idea de derecho histrico que seva a proponer frente a l en todo el mbito del pensamiento jurdi-co occidental en el trnsito del siglo XVIII al siglo XIX, desde la reac-cin de Burke frente a los principios fundamentales de la revolu-cin francesa, pasando por el tradicionalismo de Joseph de Maistrey el romanticismo comunitarista alemn, hasta la disputa de losjuristas de la Escuela Histrica en torno a la necesidad de la codi-ficacin7. Naturalmente que el pensamiento jurdico normativista yracional tambin toma en cuenta a la historia, como veremos, perola considera un depsito de experiencias y enseanzas que puedeser utilizado o rechazado en funcin de los fines del legislador ac-tual; para este pensamiento la historia no es una potencia autno-ma creadora de formas culturales sucesivas, sino una suma de ac-ciones humanas aisladas cuyas causas se indagan y cuyas conse-cuencias nos aleccionan (Gonzlez Vicn 1984,117). Para el otropartido, sin embargo, la historia s es esa potencia. Y esa precisa-mente es la materia de la que se va a nutrir el pensamiento jurdi-co en cuyo seno adquiere sentido la idea de derecho histrico.Frente a la comprensin racional de la vida social como fruto delarbitrio creador, se alza una comprensin de la vida humana como

6 Se trata de la nota general al epgrafe 12 del captulo I relativo a laformacin del Gobierno (Bentham 1988).

7 En Burke es clara la idea del derecho como una herencia vinculante:Ninguna experiencia nos ha enseado que pueda haber otro curso o mtodoque no sea una corona hereditaria, para que nuestras libertades puedan serregularmente perpetuadas y mantenidas sagradas como nuestro derechohereditario. De Maistre sigue en parte su huella en lo que respecta al papeldecisivo de las fuerzas colectivas en la gnesis de las instituciones. Sutradicionalismo religioso ser influyente en el primer fuerismo. La figura deHerder es decisiva en el origen del moderno comunitarismo alemn.

16


un hacerse constante, como una sucesin de momentos condicio-nados entre s y en la que cada uno de ellos encierra como fruto yconsecuencia todos los anteriores (Gonzlez Vicn 1955,19). Elpresente se alimenta slo de su referencia al pasado, y el individuode hoy obtiene su identidad precisamente de su pertenencia a laserie ininterrumpida de generaciones anteriores a l. Todo fenmenohumano obtiene de la historia su naturaleza ms profunda y decisi-va, y adquiere en virtud de su existencia histrica su misma raznde ser. Ello se aplica tambin a la poltica y al derecho. Aquelloque explica la comunidad poltica no son los dictados actuales de larazn sino la tradicin, la insercin de la convivencia y las relacio-nes de poder en el curso de la historia, de la que obtienen su caballegitimacin. Y en cuanto al derecho es tambin un producto hist-rico de la vida humana colectiva. Esa es la razn de fondo por laque varias generaciones de pensadores y juristas de la primera mi-tad del siglo XIX se enfrentan decididamente a la idea codifica-dora. Por eso dir Savigny que el derecho est en conexin orgni-ca con la esencia y carcter del pueblo, crece y se forma con l, ymuere cuando este pierde su individualidad. No se trata de unproducto del azar ni de la voluntad, la reflexin o la sabidura delos hombres, no es como un traje hecho a medida y del que unopuede despojarse caprichosamente cambindolo por otro (Ibid.28-9). El derecho es por tanto una creacin de las comunidadeshistricas que, en palabras de Savigny, es acompaado en ellas deun sentimiento de necesidad interna que elimina toda idea de unnacimiento casual o arbitrario. Por eso la idea misma de deroga-cin deliberada de una norma es extraa a este pensamiento.Aquella ocurrencia de Voltaire: Queris tener buenas leyes? Que-mad las vuestras y haced unas nuevas8, que para nosotros puedeparecer una obviedad, constituye sin embargo un escndalo parasu poca, porque supone la penetracin sbita y destructiva de losparmetros del pensamiento jurdico nuevo en el medio ambientehistoricista. Hacer y derogar leyes es, en efecto, para ese medio

8 Dictionnaire Philosophique (1833), voz Lois.


17

ambiente una tarea impertinente y extraa. La prueba de ello esque son frecuentes entonces, tanto en el derecho continental comoen el common law, los consejos y tratados sobre la inconvenienciaprima facie de alterar el derecho histricamente vigente9.

En una argumentacin que nos ser familiar enseguida, todos lostericos de la historicidad radical del derecho proceden a asimilarloconceptualmente a la lengua y a la religin. Igual que ellas, el de-recho es fruto de un proceso de naturaleza histrica que se va se-gregando generacin tras generacin, lenta, silenciosamente. Ni elms audaz entre la falange de los metafsicos escribe desafianteBachofen se ha atrevido a afirmar que un pueblo se crea arbitra-riamente su idioma, o se fija por libre convencin los dogmas de sureligin. El Derecho, empero, es concebido por ellos como algo to-talmente externo, como una creacin del libre arbitrio, como resul-tado de una reflexin consciente, resultado que puede modificar oincluso anular la misma voluntad que lo cre. Esto, naturalmente,es inadmisible para l. El Derecho es material dado histricamenteen todo momento y siempre tiene ese carcter, es producto, comola lengua y la conviccin religiosa, de ese desenvolvimiento, calla-do y misterioso, que tan exactamente se ha comparado con el cre-cimiento inaprehensible de las plantas. As surge el Estado mismo,as surge en el Estado aquella ingeniosa y rica articulacin, as, fi-nalmente, surge y se modifica el Derecho (Bachofen 1955, 50,52). En el manifiesto fundacional de la Escuela Histrica, Savignylo afirma rotundamente: El contenido del Derecho est dado portodo el pasado de la nacin, no es producto de una voluntad de talsuerte que puede ser as o de otro modo segn el caso, sino quesurge de la ms ntima esencia de la nacin y de su historia. Portanto, para esta percepcin del derecho slo hay derechos histri-cos, singulares, pero, adems cada uno de stos, justamente porrazn de su historicidad y singularidad, lleva en s mismo una jus-tificacin inmanente y absoluta (G.Vicn 1984,139).

9 Una inercia en contra de la derogacin que tambin se experimenta enel XIX espaol (cfr. Lorente 2001, 172 y ss.).

18


Como ltima gran lnea divisoria entre ambos modos de pensarel derecho, es de particular importancia para lo que aqu me pro-pongo recordar que a la hora de explicar la gnesis del orden jur-dico y la produccin de sus normas el pensamiento propio delnormativismo ilustrado recurre a la presuposicin de un sujeto abs-tracto, el soberano o la voluntad general. El pensamiento histo-ricista, por el contrario, postula la existencia concreta de un sujetohistrico singular: el pueblo. En efecto, desde los escritos de Herdery a lo largo de todo el historicismo se detecta como un rasgo per-manente de ese pensamiento la concepcin de una realidad socialconcreta concebida como un todo vivo que obra como sujeto agentede carcter supraindividual, constituido por la sucesin de genera-ciones en flujo uniforme que liga el ayer con el hoy, y el presentecon el maana. Los individuos que lo componen lo son en tanto quepertenecientes a l. Ese sujeto agente es el pueblo como un todoorgnico que expresa las convicciones compartidas a travs de unespritu, genio o carcter del que forman parte todas lasmanifestaciones de la cultura: el lenguaje, el arte, la religin, y tam-bin el derecho y las formas polticas de la vida social. El derechovive en el pueblo, no slo es producto sino parte de la realidadhistrica del pueblo (G. Vicn 1984, 127). Las normas jurdicasson tales porque as son reconocidas en la conciencia comn, ema-nacin silenciosa de las convicciones compartidas que forman eseespritu.

II. DOS CONCEPCIONES DEL DERECHO VIGENTE

Debo insistir en que no pretendo llevar a cabo una indagacinhistrica. De hecho no dispongo de datos que puedan sugerir queaquellos que en 1839 o en 1876 tomaron posicin a favor de losfueros vascos y contra las disposiciones constitucionales tuvieranalgn conocimiento de los escritos de la Escuela Histrica del Dere-cho. Algo que seguramente s puede ser afirmado del nacionalismo ca-taln, que registra ms tarde una explcita recepcin de tales influen-


19

cias, no me consta sin embargo para el fuerismo ni para el posteriornacionalismo vasco10. Slo traigo aqu a colacin tal pensamientopara establecer una estructura terica de comprensin de un fen-meno que sin embargo es muy similar a todos los episodios parale-los de reaccin contra el impulso jurdico codificador y constitucio-nal del siglo XIX que se producen en Europa, y que se expresa congran precisin en el historicismo jurdico. Y es en este sentido, pu-ramente sistemtico, como arriesgo la afirmacin de que la catego-ra de los derechos histricos, cualquiera que sea la forma en quese presente ante nosotros, encuentra su marco de comprensin ytambin, como veremos, sus dificultades en esa pugna entre lasdos grandes concepciones del derecho que hemos visto. Soy cons-ciente de toda el agua que ha corrido tanto bajo los puentes de lahistoria como bajo los de la Constitucin y la teora jurdica. Pocotienen que ver las provincias vascongadas del abrazo de Vergara conel Pas Vasco de hoy, como poco tiene que ver la Constitucin de1978 con la de 1837, ni el imperativismo jurdico de Bentham conel positivismo jurdico de Hart. Como tampoco el fuerismo clericalque aliment la primera carlistada tiene nada que ver con las pro-clamas actuales a favor de la libre determinacin del pueblo vasco.Pero sin embargo creo que aquella incompatibilidad de entonces,sagazmente percibida por Bartolom Clavero11, se perpeta hoy

10 Se da sin embargo por cierto que el movimiento fuerista fue influido ensus orgenes por una amalgama de ingredientes muy heterogneo, entre losque se cuentan la influencia de De Maistre y Burke, y el tradicionalismoescolstico francs. Puede decirse en todo caso que el medio ambienteintelectual ofreca un caldo de cultivo idneo para la teora histrica delderecho frente al racionalismo ilustrado. Sobre todo ello cfr. FernndezSebastin 1991, 94 y Molina 2005, 83 y ss.

11 El propio concepto ms general de Fuero ya poda oponerse a la ideade Constitucin; sta justamente representaba un principio, aunque no muchoms todava, de reconocimiento de un poder de autodeterminacin en lapropia sociedad; aquella en cambio, la idea de Fuero, implicaba la sumisin dela misma sociedad a tradiciones por encima de su actual determinacin,repudiando as el principio constituyente ya antes que cualquier nocinconstitucional. La afirmacin del Fuero poda ser la negacin de la

20


tambin en dos lgicas subyacentes y dos precomprensiones delderecho que estn en el origen de todos nuestros desacuerdos. Mstarde sugerir que los esfuerzos tericos que se han realizado parainterpretar la adicional primera de la Constitucin se alinean tam-bin a lo largo de esas dos lgicas, y que algunas de las disposicio-nes derivadas de ella tambin lo hacen. Ahora tratar simplementede presentar algunos temas esenciales de la percepcin de lo quees el derecho vigente desde ambas perspectivas. Ello servir paraidentificar con mayor precisin el marco terico para enfrentarnoscon esa disposicin adicional y destacar algn problema mayor.

Empecemos por la primera teora. En la versin que aqu nosinteresa afirma que el acto constituyente de un sistema jurdicopone en pie una estructura poltica definida en un documento nor-mativo en el que se constituyen rganos de poder, se atribuyencompetencias a los mismos y se adscriben derechos y deberes a lostenidos por destinatarios de esas normas. La unidad e identidad delsistema jurdico as creado se proyecta sobre el documento consti-tucional que, a su vez, descansa en la vigencia real de una normabsica o regla de reconocimiento a la que apelan los ciudadanos ylos operadores jurdicos para saber qu es derecho y guiar en con-secuencia sus conductas. Esa norma o regla declara la vincula-toriedad de la norma constitucional como lex superior y proporcionalos criterios segn los cuales podemos identificar lo que es y lo queno es derecho vigente. En ese marco terico, en efecto, la pre-gunta por la validez, vigencia o vigor de una norma cualquiera pue-de contestarse satisfactoriamente. Es vlida toda norma que hayasido creada por un rgano competente de acuerdo con los procedi-mientos establecidos y no haya sido derogada o no haya cado enpermanente desuso. A esta nocin de validez se le denomina validezcomo pertenencia, porque define si una norma ha entrado a formarparte del ordenamiento jurdico, si pertenece a l. Este concepto

Constitucin y la defensa de fueros regionales poda desde luego encerrarese sentido anticonstitucional ms radical, ya por anticonstituyente (Clavero1985, 75).


21

formal de validez es el que predomina en este marco terico, perose le suele aadir algn rasgo de carcter material: ser vlida ade-ms esa norma perteneciente formalmente al sistema si es aplicadapor los rganos competentes cuando los hechos que configuran sucondicin de aplicacin se produzcan, y es adems experimentaday sentida como vinculante por tales rganos y los ciudadanos engeneral. Adems de la pertenencia, pues, es necesario un mnimo deaplicacin efectiva. Se piensa que excluir totalmente la desuetudocomo forma de expulsin del sistema ha acabado siempre por hacerfracasar esta perspectiva formalista12.

Por cierto que este tipo de ordenamiento jurdico no tiene porqu verse como cerrado en s mismo y sin conexin alguna conotros rdenes normativos, jurdicos o no jurdicos, histricos o ac-tuales. Por el contrario, su misma elasticidad y dinamismo, y sucapacidad de creacin de normas definidas, le permiten incorporarpautas externas por medio de tcnicas explcitas de reenvo (renun-ciar a regular una materia y remitir a la regulacin establecida porotro ordenamiento) y recepcin (incorporar al propio ordenamientola disciplina de una materia tal y como se encuentra en otro), esta-blecer procedimientos para reconocer jurdicamente usos y costum-bres, crear relaciones de coordinacin con otros ordenamientos yhasta declarar que algunos parmetros del orden moral han de serincorporados al orden legal como prescripciones directas o comocriterios de interpretacin13. La nica condicin para hacerlo es queuna norma explcita del ordenamiento obre esa incorporacin, loque significa que las normas de los rdenes externos no pueden sercalificadas como vlidas internamente, es decir, como jurdicamen-te vinculantes, hasta tanto no se haya producido esa llamada ex-plcita.

Por lo que respecta a la derogacin de normas, de la que des-pus hablar con ms detenimiento, puede perfectamente determi-

12 Sobre esto remito a Hierro 2003.13 Sobre todo ello puede verse Bobbio 1960. La apelacin a principios

morales es muy tpica del constitucionalismo moderno y es el rasgo msimportante del hoy llamado positivismo incluyente o inclusivo.

22


narse cundo una norma est derogada, es decir, ha perdido su vi-gencia o validez. Cuando un rgano competente ha realizado unacto explcito de expulsin de esa norma del ordenamiento, esanorma pierde su validez, deja de pertenecer al mismo. Cuando sepuede constatar una inaplicacin constante y una permanente igno-rancia de la misma por los rganos competentes, tambin.

Lamento recordar cosas muy sabidas, pero creo que es necesariopara tratar de calibrar cmo puede encajar en ello la dinmica delorden jurdico que se percibe desde posiciones marcadas por laapelacin a los derechos histricos. Y un primer dato fundamentalque hay que traer inmediatamente a colacin en esa otra teora esel de aquella mencionada postulacin de la preexistencia de un sercolectivo como realidad poltico-natural, orgnica, anterior al orde-namiento mismo. Para el historicista, o por lo que aqu nos atae,para el fuerista, como despus lo ser tambin para el nacionalista,la realidad humana se encuentra parcelada naturalmente en enti-dades colectivas con identidad propia que son el sujeto de la histo-ria, de la poltica y del derecho. Se trata de los pueblos, seres co-lectivos originarios que generan a partir de s mismos su ordena-miento jurdico para regular las relaciones humanas que se produz-can en su seno y articulan las competencias para dicha regulacin.La generacin de ese derecho no es producto, como hemos visto, dedecisiones reflexivas sino de una lenta destilacin annima que seva depositando en el fondo de la personalidad colectiva hasta defi-nirla. El ser colectivo y el ordenamiento jurdico se interpenetran detal modo que el pueblo acaba por ser definido apelando a los fue-ros y los fueros apelando al pueblo14. Igual que otro de los caracte-res que se postulan del ser colectivo, la lengua, tambin el derechoes considerado a un tiempo como producto del sujeto colectivo ycomo sea de identidad del mismo.

Sea cual sea la comprensin terica de la existencia de ese sercon potencialidades forales o foralizantes, lo que es importante para

14 Vase, por ejemplo, a este respecto la funcin de los fueros en laconfiguracin de la identidad vasca durante el siglo XIX en el interesante estudiode Rubio Pobes (2003, 99 y ss.).


23

nuestro anlisis es que de l se deriva una visin completamentedistinta de lo que pueda ser la idea de validez del derecho, es decir,de la nocin de derecho vigente, la base de la afirmacin de queuna norma est en vigor. Ya no nos las tenemos que ver con unrgano decisorio que crea ex novo una norma y la introduce as enel ordenamiento. Ahora, la continuidad del ser determina la conti-nuidad del derecho. Y su creacin es pensada como la destilacinde una normativa idiosincrsica que mantiene una relacin esencialcon el ser. Los fueros no se dictan, solamente se compilan. El dere-cho puede as manifestarse en dos modos de vigencia: una vigenciaplena y vivida, en el sentido de su prctica cotidiana en la vida dela comunidad y su administracin por los rganos cuasi-naturalesde la foralidad, y una posible vigencia latente, como de un derechoen estado incoativo que est ah porque subsiste el ser colectivoque lo alimenta, pero no puede manifestarse en la realidad de lasrelaciones cotidianas por haber sido vctima de cualquier obstculoexterno. El corolario de ello es que si ese obstculo desapareciera elderecho saldra de su estado de latencia, volvera a su tcita primi-tiva fuerza o vigor. Aqu, creo, debe buscarse la razn de esa tanparticular obsesin de la cultura foral por la derogacin de las leyesabolitorias.

Entre las dos estructuras tericas se advierten conocidas y ob-vias diferencias que estn debajo de la gran dificultad, si no impo-sibilidad, de situarse en posiciones intermedias o sincrticas. Perome importa ms sealar ahora una clara asimetra entre ambas,producto en realidad de una evidente carencia por parte de la pri-mera que, o yo me equivoco mucho, o se encuentra en el origen dela mayora de los dilogos de sordos que se entablan. Me refiero ala clamorosa falta de una teora de la comunidad poltica por partedel constitucionalismo. El constitucionalismo es una teora del de-recho, pero carece de una teora de la sociedad poltica. La Consti-tucin encuentra ya como un dato previo un mbito territorial defi-nido por fronteras ciertas y una poblacin determinada de indivi-duos sobre los que la voluntad general o el soberano acuerdan po-

24


ner en pie el sistema constitucional15. Suponer que la Constitucincrea al sujeto poltico colectivo es tanto como hacerse vulnerable auna argumentacin que regresa al infinito, pues si la Constitucincrea al sujeto poltico quin crea la Constitucin? Quin decidecual es el demos a partir del cual se va a acordar y plebiscitar eltexto constitucional? Por qu esos lmites territoriales de su mbitode validez? Por qu esos pobladores? La respuesta a estas pregun-tas nos lleva siempre a un derecho previo a la Constitucin y a unacomunidad poltica previa al acto constituyente. Pero el constitu-cionalismo no ofrece ninguna teora para dar razn de ellos. O per-manece en silencio o acude tcitamente a la historia: las cosas sonas, as nos hemos encontrado las fronteras, los destinatarios de lasnormas jurdicas son estos, etc., pero esa apelacin, si no se hacecon rigor, puede sumergir a la teora constitucional en los mismosproblemas que, como veremos despus, tiene la teora histrica:ninguna apelacin a la historia, sea expresa o sea tcita, es capazde justificar una institucin poltica o un derecho dado. Los proble-mas de legitimidad se mueven por encima de la historia.

Pero lo importante de esta asimetra entre las dos posiciones esque cuando en un determinado momento histrico y en un determi-nado mbito geogrfico, las presuposiciones del constitucionalismoy los postulados del historicismo como teora jurdica no coincidenal sealar la naturaleza del sujeto colectivo y quines son sus inte-grantes y fronteras, el conflicto poltico es inevitable. Podr revestir-se con el ropaje del derecho, con el ropaje de la historia o con elropaje de la sociologa, pero se trata de un desacuerdo poltico fun-damental sobre la identidad de los actores del juego. Y cuando esedesacuerdo poltico trata de saldarse con la apelacin a la categorade los derechos histricos las disposiciones que los mencionan sonsometidas a una presin hermenutica tal que puede acabar por

15 Este problema lo ha visto bien Miguel Herrero de Min: ...una visinrealista de las categoras jurdicas debe inquirir qu hay detrs de esa voluntadgeneral o de esa decisin soberana...., pero ha arriesgado una solucinhistoricista muy controvertible, como despus veremos (Herrero de Mi-n 1991).


25

forzarlas o distorsionarlas hasta extremos disparatados. Quizs esoha sucedido con la adicional primera de la Constitucin

III. DOS CONCEPCIONES DE DERECHOS HISTRICOS

Teniendo en cuenta este marco general, convendr ahora empe-zar la exploracin del contenido de la categora de los derechoshistricos, porque la disposicin adicional primera afirma ampa-rarlos y respetarlos, y existe un sentimiento difuso a veces tam-bin explicitado de que esa clusula puede ser extremadamenteimportante, que puede, incluso, superar las dificultades de encajey compatibilidad que tienen esos dos universos tericos, jurdicos ypolticos que hemos visto, pues mediante ella se incorporan al or-den constitucional como derechos aquellos derechos histricos. Poreso, en el desarrollo de esa exploracin nos vamos a encontrar en-seguida los acentos de esas dos grandes corrientes de pensamientojurdico.

La acepcin primera, la ms inmediata y convincente que se-gn la Constitucin cabe establecer de los derechos histricos esaquella que los identifica con un rgimen jurdico determinado, elrgimen foral. La propia clusula que declara respetarlos y ampa-rarlos, prev en su segundo prrafo que la actualizacin de dichorgimen foral se llevar a cabo en el marco de la Constitucin y delos Estatutos de Autonoma. Es decir, que para ella derechos hist-ricos es una expresin que denota un ordenamiento jurdico, y enconcreto el ordenamiento o rgimen foral. Esto se ha discutido,como casi todo en ste tema, pero desde el punto de vista de lainterpretacin interna del precepto, ningn argumento es lo bastan-te poderoso para cancelar esa identificacin que realiza expresa-mente la norma.

La norma constitucional se refiere, pues, al rgimen foral, y se-guramente fue pensada para tratar de dar satisfaccin a esa aspira-cin foral arrastrada desde de los inicios del constitucionalismoespaol por diversos y cambiantes sectores de la poblacin vasca, a

26


esa demanda de proteccin y, eventualmente, de plena reintegra-cin de los fueros como orden jurdico provincial que se suscit unavez ms en el proceso constituyente mediante la famosa enmien-da 689 del Partido Nacionalista Vasco. Naturalmente nadie piensahoy en que ninguna clusula de la Constitucin pueda servir paraponer en vigor el contenido material de la mayor parte de las nor-mas jurdicas de los ordenamientos que constituan el orden de lasprovincias vascongadas antes de que la Constitucin de 1812 em-pezara el proceso de unificacin. Por mucho que pueda pensarseque el movimiento social que acaba en la adicional primera de laConstitucin tiene algunos de sus antecedentes histricos en aque-lla demanda foral que nace con fuerza despus de la llamadaabolicin nadie desea hoy el restablecimiento de semejantes r-denes. Slo algunas de las disposiciones relativas a sucesiones yderecho de familia pueden subsistir hoy tal cual en la legislacincivil autonmica. Los extremos relativos a ciudadana, procedimien-tos, derecho penal, garantas del justiciable, etc., se hallan a aosluz de lo que nadie desea para sus paisanos. De qu se trata en-tonces?

Puede ser, en primer lugar, que se permita actualizar el tejidode instituciones y competencias del rgimen foral. Cualquiera de lasprovincias vascongadas dispuso histricamente de una organizacininstitucional a la que le correspondan competencias especiales delas que se sentan extremadamente celosas16. Esta posicin es con-vincente en la medida en que no se lleva demasiado lejos. Hoy sepueden reproducir, como se ha hecho, los nombres de aquellas ins-tituciones y la estructuracin formal de las autoridades jurdicas dela provincia que ellas articulaban (Juntas generales y Diputacio-nes), pero no pueden aceptarse, por ejemplo, ni los procedimientoselectorales mediante los que se formaban ni su forma de actuar. Ylo mismo sucedera, naturalmente, con aquellas otras instituciones

16 Una descripcin minuciosa de la organizacin institucional de cada unade las provincias se encuentra en la tesis doctoral de Santiago LarrazbalBasez (Larrazbal 1997).


27

y autoridades que entroncaban en el poder de la Corona, como loscorregidores y dems, cuyas facultades y derechos seran hoy paranosotros perfectamente extraos e inconvenientes. La estructurainstitucional formal s, pero ni los procedimientos para la constitu-cin de las Juntas Generales o las Diputaciones Forales, ni los m-todos para tomar las decisiones y conformar su voluntad, ni la ma-yora de los poderes que ejercan podran ser hoy aceptados por unsistema jurdico moderno.

Nadie ha perseguido, por supuesto, semejante interpretacin dela categora de los derechos histricos. Si se acepta que lo que laConstitucin llama derechos histricos tiene que ver con los orde-namientos forales de las provincias vascongadas y de Navarra, en-tonces tiene que referirse a otra cosa, y esa otra cosa no puede serms que la estructura abstracta, por as decirlo, de esos ordena-mientos, en el sentido institucional que acabo de mencionar y enun sentido material que paso a explicar. Cuando se examinan des-pacio los fueros se encuentran, adems de esas instituciones y enun lugar preeminente, algunas disposiciones o leyes muy propiasde lo que despus va a ser la mentalidad foralista. Veamos, porejemplo, el Fuero Nuevo de Vizcaya, ordenado y reformado en152617 (cualquiera de los rdenes forales de las provincias vascasservira tambin a mi propsito, pues se dan en todos ellos impor-tantes similitudes). La primera ley del ttulo primero del Fuero setitula Como el Seor de Vizcaya, quando hereda, sucede en elSeoro, ha de venir a jurar. En ella se establece que cuando elSeor herede o venga en posesin del seoro por cualquier otrottulo, seyendo de edad de los catorce aos, haya de venir en per-sona a Vizcaya, e hacerles sus juramentos, prometimientos, y con-firmarles sus Privilegios, usos, y costumbres, franquezas, y liber-tades Fueros, tierras, y mercedes que de l tienen, siendo re-querido para ello por los dichos Vizcaynos.... Si no lo hace en elplazo de un ao, la ley del Fuero ordena a los habitantes que no le

17 Utilizo la edicin preparada por Adrin Celaya, Fuero Nuevo de Vizcaya.Leopodo Zugaza, editor. Durango. 1976.

28


respondan, ni acudan al dicho Seor...con los Derechos censosque tiene sobre las Villas.... Y que si su Seora embiare Manda-mientos, Provisiones en el entretanto, sean obedecidas, y no cum-plidas.

Enseguida aparece la Ley IV, en la que se afirma que los Seo-res de Vizcaya tuvieron ciertas casas, rentas y censos all, pero otropedido, ni Tributo, ni Alcavala, ni Moneda, ni Martiniega, ni Dere-chos de Puerto seco, ni Servicios, nunca los tuvieron: Antes todoslos dichos Vizcaynos, Hijos-Dalgo de Vizcaya, y Encartaciones, yDurangueses, siempre lo fueron, son libres, y exentos, quitos franqueados de todo Pedido, Servicio, Moneda e Alcavala, de otraqualquiera imposicin que sea o ser pueda, ass estando en Vizcaya,y Encartaciones, Durango, como fuera de ella. Despus viene laLey V y otras con una essencin paralela en lo que al serviciomilitar respecta. Y por fin la conocida formulacin del llamadopase foral en la Ley XI: Que havan por Fuero, Ley, Franque-za, Libertad, que qualquiera carta, Provisin Real, que el dichoSeor de Vizcaya diere, mandare dar, proveer, que sea, serpueda, contra las Leyes, Fueros de Vizcaya, directe, indirecte,que sea obedecida, y no cumplida.

Todo el Fuero est articulado en leyes que comienzan con lamisma o muy parecida forma: Que havan de Fuero, costumbre, Franqueza, Libertad.... Y todo l est permeado por la idea dela aceptacin y acuerdo por parte del Seor de los fueros de loshabitantes del seoro. Y me parece que si interpretamos con herra-mientas actuales la estructura interna de las normas jurdicas queas se expresan en el Fuero Nuevo podremos llegar a una conclusinalgo ms plausible de lo que significa la clusula de los derechoshistricos en una Constitucin contempornea. Si lo examinamosdesde cierta perspectiva podemos advertir que sus normas msimportantes se expresan como inmunidades frente al poder delSeor, es decir, que todo el Fuero est cruzado por la idea estruc-tural de la inmunidad frente al poder del Seor, en ciertas materiasy bajo ciertas condiciones, entre las que se encuentra, obviamente,el acuerdo con el Seor para la aceptacin de esas normas.


29

La tcnica normativa de la inmunidad, que protagoniza eldesarrollo del feudalismo en la Edad Media tambin en Espaa18,puede suministrarnos as la idea que se contiene como ncleo de laforalidad antigua, y, si no me equivoco, puede facilitarnos la com-prensin de lo que puede ser actualizar los derechos histricos.Para analizarla voy a recurrir a la teora de los conceptos jurdicosfundamentales, desarrollada a partir de la aportacin pionera deWesley Hohfeld en los primeros aos del siglo XX, aunque fijndomesobre todo en las categoras que disea para dar cuenta de las nor-mas de competencia (Hohfeld 1964). Los conceptos jurdicos deeste tipo son construcciones tericas abstractas para la presentacinde las reglas del derecho. Por eso pueden sernos tiles en la medi-da en que, desde esa abstraccin, son capaces de dar cuenta denormas de un derecho cambiante. El problema constitucional de laremisin a los derechos histricos es que parece sugerir la ideaabsurda de que se recupere el contenido de reglas que estuvieronvigentes en tiempos o que han cambiado dramticamente a lo largode los dos ltimos siglos, como lo ha hecho el derecho foral19. Los

18 Sobre la idea de inmunidad en la Edad Media, cfr Garca de Val-deavellano (2000, 129 y ss). Para calibrar la continuidad entre las inmu-nidades medievales y las aspiraciones forales vascas, basta con leer esteprrafo: Por la concesin de la inmunidad, otorgada en un documento real,los monarcas astur-leoneses y, ms tarde, los reyes de Len y Castilla,atribuan al dueo del dominio favorecido algunas facultades y derechos de lapotestad regia, y, en general, tal concesin implicaba en Len y Castilla laprohibicin de que los oficiales y agentes del rey entrasen en el dominio alque se otorgaba la inmunidad, es decir, el introitus; a veces tambin laexencin a sus habitantes del pago de determinadas prestaciones y tributosdebidos a la hacienda real; otras, la atribucin de la percepcin de dichasgabelas al dueo del dominio; y algunas, la concesin a ste ltimo de lajurisdiccin en el territorio inmune (p. 130).

19 No olvidemos que dentro de la historia de la foralidad vascongadapueden distinguirse al menos cuatro etapas bien diferenciadas: la de foralidadplena, la de neoforalidad a partir de 1837-39, la de Conciertos econmicos apartir de 1876 y la de Estatutos de Autonoma a partir de 1933. Dentro decada una de esas etapas, a su vez, la variacin que sufre el contenido delas normas forales es muy importante. Subraya con fuerza y con razn

30


conceptos pueden ayudarnos a escapar de ese absurdo, porque nospermiten salir del puro contenido de las normas para situarnos enun nivel de abstraccin que sin perder pie en la realidad normati-va nos permita sin embargo alcanzar a ver todo ese horizonte his-trico.

Hohfeld establece cuatro conceptos que se refieren a la compe-tencia o incompetencia de un actor para cambiar las relacionesjurdicas que tiene con otros actores. Esos cuatro conceptos sonpoder, sujecin, no-competencia (no poder) e inmunidad, que,como es bien sabido, mantienen entre s relaciones de correspon-dencia (o equivalencia) y relaciones de incompatibilidad (o, en tr-minos lgicos, relaciones de contradictoriedad). Lo que me interesasubrayar en este momento es el particular haz de relaciones quegenera la inmunidad. La inmunidad de un actor se corresponde con,o es equivalente a, la no-competencia o no-poder de otro actor, esdecir, que cuando un actor cualquiera es inmune jurdicamenterespecto de otro eso significa que este otro carece de la competen-cia necesaria para producir un cambio legal adverso en el status delprimero. La inmunidad es contradictoria con la sujecin en el sen-tido de que alguien que goce de una situacin de inmunidad jurdi-ca con respecto a otro actor, por definicin no est sujeto a ste.Por eso las inmunidades jurdicas, como ausencia de sujecin, sedenotan con frecuencia, y especialmente a lo largo de la historia delderecho, con el mucho ms emocional pero tambin ms confusoconcepto de libertades.

Pues bien, si leemos a travs de estas categoras los viejos fue-ros, los conciertos econmicos y el sistema de autonoma, vemosque todos ellos tienen en comn tres rasgos estructurales: ese con-junto de instituciones propias con ciertas competencias que anteshe mencionado, una panoplia de inmunidades y una apelacin tci-ta a la negociacin y al acuerdo entre poderes. En efecto, la carac-terstica organizacin de las provincias vascas ha sido la de poseer

la variabilidad cambiante de los fueros Toms Ramn Fernndez (Fernn-dez 1985).


31

un tejido institucional propio que era competente para decidir so-bre las materias reguladas en el fuero, o en el concierto, o en elEstatuto de autonoma, de modo tal que para tales materias esasprovincias gozaban de inmunidad jurdica en el sentido de que laCorona o el poder legislativo del Estado constitucional carecan decompetencia para operar un cambio adverso en el status legal delos habitantes de dichas provincias. Por su parte las solemnidadesdel juramento o los complicados procesos de negociacin en los quese sumergan juntas y diputaciones forales cuando una provisindel Seor era considerada contrafuero pueden sugerir quizs unaidea subyacente de pacto entre el Seor y las provincias. No hayms que ver el empeo que se pone en Navarra por considerarpaccionada la ley que se promulga a partir de la situacin de1839. Seguramente por eso se da la paradoja de que cuando la leyde Cnovas de 1876 procede a suprimir las exenciones fiscales ymilitares que disfrutaban los habitantes de las provincias, se generauna fuerte reaccin en favor de los fueros pero, poco despus, sinembargo, se acepta de buen grado el primer concierto econmico.Porque el concierto al margen de su pinge significado econ-mico tiene el mismo espritu, el mismo sabor, que los fueros:competencias provinciales, inmunidades fiscales y pacto con la Ha-cienda estatal. Hasta el punto de que, siendo como fue algo que seconcedi a las provincias en lugar de los fueros, se torn en pocotiempo en uno ms de sus derechos histricos.

Por tanto, y de acuerdo con las consideraciones anteriores, pue-de sugerirse que cuando la disposicin adicional primera de laConstitucin menciona los derechos histricos hace referencia enabstracto a una cierta organizacin institucional de las provinciascon un cierto sabor representativo, a un abanico de inmunidadescomo halos jurdicos de proteccin de un estatus frente al poderjurdico externo, y a una apelacin a mtodos de transaccin y con-sentimiento para configurar las relaciones entre poderes y dirimirlas controversias. Algo tan vago como todo eso y que, debido preci-samente a sus problemas de vaguedad, generar controversiasinterpretativas y tericas. Por cierto, que si es as, como me parece,

32


entonces la idea de derechos histricos es incomprensible sin lapercepcin del ordenamiento provincial vascongado, con sus juntas,diputaciones, competencias e inmunidades, como algo integradosiempre en un ordenamiento jurdico ms general. La inmunidad yel pacto presuponen siempre la existencia de dos agencias de poderque coexisten. Carecen de sentido si no es en un orden jurdicoplural. A nadie en el pas vasco se le ha ocurrido nunca apelar a susfueros, privilegios y franquicias frente a la Corona inglesa, porejemplo. Frente a ella no se tiene inmunidad sino independencia.Pasemos ahora a este espinoso tema.

La que acabo de dar puede considerarse la interpretacin racio-nal-normativista de la adicional primera. Tratemos ahora de vercual pudiera ser la interpretacin historicista. Quizs desde el prin-cipio del foralismo, pero en todo caso durante las ltima dcadasdel siglo XIX y la primera mitad del siglo XX y al lado de la reivindi-cacin de la reintegracin de los fueros como rgimen jurdico, lapercepcin de las provincias vascas como estructuras articuladaspor un derecho foral propio fue cambiando paulatinamente debidoa las influencias del primer pensamiento nacionalista europeo y loserrores y atropellos innecesarios de que fueron objeto esos dere-chos por parte de la variante ms castiza y espaolizante de la ideade la unidad de la monarqua. El resultado de ello fue que laidea de los derechos histricos se fundi con las aspiraciones quevehiculaba el nacionalismo. Y con ello se reforz la otra visin te-rica del problema. El concepto de derechos histricos, adquiereentonces entre nosotros un peculiar significado20. Dos son las nove-

20 Dudo de que, como sugiri Garca Pelayo en un resonante artculoperiodstico que parece haber sentado doctrina (Garca Pelayo 1978), esesignificado peculiar pueda asimilarse al que por aquella poca se estabadifundiendo en Europa en un contexto de problemas territoriales ajeno alnuestro con la categora de historische Staatsrecht. Se utiliza all para denotaralgo que no tiene relacin con los problemas forales: para justificarreivindicaciones territoriales en la primera posguerra europea por parte degrupos humanos y minoras desplazadas que se consideran naciones y aspirana anexionarse o establecerse en territorios que haban ocupado en tiemposo que consideran condicin necesaria para su desenvolvimiento como na-


33

dades para las que la categora se va a pretender ahora. En primerlugar para la conformacin de la idea de nacin como sujeto colec-tivo que puede ser titular de derechos. En segundo lugar, y derivadode ello, para la afirmacin de un derecho originario e inalienable alautogobierno o autodeterminacin. La locucin derechos histricospasa as entonces a exhibir un predominante o exclusivo sentidosubjetivo: los derechos histricos como derechos subjetivos de unactor poltico y social21.

Es necesario insistir en la diferencia entre las dos perspectivas,que no es sino una expresin ms de la diferencia que he venidotrazando entre los modos de concebir el derecho mismo. Vamos apasar de una consideracin de los derechos histricos como un con-cepto cuyo referente son rdenes jurdicos provinciales complejoscuya profunda evolucin en el tiempo no les impide sin embargopresentar como rdenes unos rasgos abstractos peculiares, a unavisin de los derechos histricos como derechos subjetivos de natu-raleza personal adscritos a un ser colectivo. Y adems no se trata deunos derechos subjetivos que deriven, como suele ser el caso, de unsuperior derecho objetivo que los crea y protege, sino de unos dere-chos anteriores pertenecientes a pueblos, originarios, inalienables,como si se tratara de derechos naturales o derechos morales ante-riores al ordenamiento y fundamento de ste (Corcuera 1991, 41).

En primer lugar, la categora terica de pueblo pasa al primerplano de la escena. Lo que se postula ahora, en la estela de lo quehemos visto al analizar las aportaciones de la Escuela Histrica, esla existencia de entidades grupales o colectivas como seres vivos yactuantes, actores privilegiados en el proceso histrico y dotados deuna personalidad propia. Los vascos no son vistos entonces como unconjunto amplio y complejo de seres humanos que participan dealgunas propiedades comunes, como la de utilizar una lengua pro-pia o una conviccin religiosa, y que interaccionan de acuerdo con

cin. Sobre la discusin actual de la categora derechos histricos en esecontexto, remito a Gans 2003, cap. 4 y Meisels 2005, cap. 3.

21 Vio esto con particular lucidez inmediatamente Francisco Toms yValiente (Toms y Valiente 1979).

34


unas pautas arraigadas en su historia; un conjunto adems con l-mites borrosos y abiertos. Son, por el contrario, vistos como partesintegrantes de una unidad superior, el Pueblo, un todo orgnico yvivo con capacidad de actuar, una nacin, un ser distinto de lamera yuxtaposicin de individuos, un ente real.

En segundo lugar, esa suerte de sustanciacin o entificacin delos trminos que usamos en el lenguaje para hacer referencia a rea-lidades colectivas hace aparecer ante nosotros el perfil posible deun nuevo titular de derechos subjetivos. No se trata ya de denotarcomplejos de normas jurdicas, sino facultades o pretensiones per-tenecientes a un sujeto jurdico-poltico de naturaleza colectiva. Dehecho se acaba por afirmar solemnemente que tales sujetos tienenderechos, precisamente los derechos histricos.

Y, en tercer lugar, dado su carcter de sujeto histrico polticoconformador de lo que se llama un pueblo y dado que los pue-blos, por s mismos y porque as lo establecen algunos documentosinternacionales, son titulares del derecho de autodeterminacin, losderechos histricos acaban por ser identificados con el derecho deautodeterminacin de los pueblos, con un derecho inalienable alautogobierno. La reivindicacin foral se torna entonces en el dere-cho a la soberana plena, y sta, de modo natural, en el derecho acaminar hacia la conformacin de una unidad poltica independien-te. Hemos viajado as desde la aspiracin a la reintegracin foralhasta algo que se encuentra cercano al derecho de secesin. Por-que si se entienden los derechos histricos as, con su peculiarmotto de irrenunciabilidad, su final coherente no puede ser sino laindependencia del sujeto poltico que es su titular.

Y por lo que a nuestra exgesis de normas jurdicas positivasconcierne, es hora ya de que digamos cul es la solucin de uno delos misterios que haban determinado el cambio de tenor entre laadicional primera de la Constitucin y las diferentes y sucesivasadicionales que aparecan en los Estatutos en vigor: el misterio delpaso de territorios a pueblos y de rgimen foral a derechos ori-ginarios. Y la solucin no es ms que, mientras que la Constitu-cin se mantiene en el terreno de la teora racional-normativa del


35

derecho a la hora de interpretar la nocin de derechos histricos,los diferentes estatutos se han pasado con armas y bagajes a la vi-sin historicista. Es hora ya, por tanto, de cuestionarse si eso nosupone un quebrantamiento de la Constitucin (o una convencininnovadora, o una mutacin inadvertida) y qu fundamento puedeencontrarse para realizar esa lectura radicalmente nueva de la clu-sula. Para ello hemos de penetrar un poco en los fundamentos deesa visin del mundo jurdico que se puso en circulacin con elhistoricismo jurdico y ha llegado hasta nuestros das.

IV. LAS APORAS DE LA TEORA HISTORICISTA DE LOS DERECHOS HIS-TRICOS

Empecemos por la postulacin de pueblos y naciones comosujetos posibles de esos derechos. El uso predominante del lengua-je poltico y jurdico que se hace en ese discurso suele ignorar algu-nos peligros y deslizamientos que se producen con frecuencia a lahora de dar cuenta de la realidad social y poltica. Hablamos degrupos o conjuntos sociales, tales como familias, naciones, pueblos,clases, sociedades, civilizaciones, minoras, etc., como si se tratarade cosas que pueden diferenciarse de los individuos, objetos queestn ah en la realidad externa y pueden ser definidos por unconjunto preciso de propiedades. Pero, como ya nos advirti Popperhace aos, todas esas cosas son en gran medida postulados de lasteoras sociales populares, ms que objetos empricos (Popper1983, 409). En el mejor de los casos los conceptos que usamospara denotarlos son construcciones o modelos abstractos que nossirven para interpretar ciertas relaciones complejas entre seres hu-manos en el contexto, por as decirlo, de los grandes nmeros. Perono debemos nunca olvidar que no se trata de conceptos cuya refe-rencia semntica sean objetos empricos que existen en la realidad.Esto, sin embargo, es sistemticamente olvidado por el pensamientosocial holista. Y como consecuencia de ello se embarca con fre-cuencia en dos operaciones semnticas de dudosa justificacin. Enprimer lugar, cuando constata la existencia de ciertas propiedades

36


comunes a algunas relaciones humanas individuales en un marcosocial dado, no se detiene en esa constatacin sino que va ms ally se desliza inadvertidamente hacia la entificacin de esas propie-dades transformndolas en un objeto real actuante y vivo; por ejem-plo, si el uso de una lengua en las relaciones individuales es mino-ritario en un contexto social, no se conforma con dar fe de ello, sinoque lo transforma en un ser: la minora lingstica. En segundo lu-gar, lleva a un plano superior esa metodologa organicista y no seresigna a denotar con un concepto general un conjunto complejode interacciones individuales presididas por ciertas pautas de coor-dinacin, que es lo que es en definitiva un grupo humano, sino quepostula la existencia de ese conjunto como si se tratara de un servivo, un actor unitario con propiedades precisas. En esta postu-lacin de seres vivos sociales se desenvuelven con demasiada fre-cuencia aquellos que hablan de pueblos y naciones, y acabanimaginndolas como grandes entidades morales vivientes que expre-san deseos y preferencias, tienen intenciones y pueden ser objetode ultraje, insulto o traicin. Hablar, por ejemplo, de que Espaadesea, Catalua considera o el Pueblo Vasco reivindica, acabapor dejar de ser una mera faon de parler y se transforma en unenunciado sobre estados psicolgicos de un ser, de una realidad vi-viente. Con ello se operan dos alteraciones sustanciales de nuestracomprensin sociolgica y tica de la sociedad. Por un lado se pier-de de vista de golpe la complejidad de toda realidad social: esosentes sociales holistas acaban por ser percibidos como objetos uni-formes y monolticos, y con ello se cierra el paso a toda compren-sin de su dinamismo y diversificacin interna. Por otro lado seinvierte perversamente la percepcin de la experiencia moral: enlugar de que clases, pueblos, minoras o naciones incorporen suvalor moral a partir del carcter y las acciones de los individuos quelos componen, son stos los que acaban por ser identificados comoagentes morales por su pura pertenencia a aquellos. El que fue lla-mado en tiempos mito de la autoidentidad humana empuja a losque postulan tales entidades a pensar que, si renacen y se realizanhistricamente, los individuos singulares que pertenecen a ellas al-


37

canzarn la autorrealizacin personal en el plano de la cultura ytambin en el de la tica.

Es obvio que no es posible presentar aqu todos los problemaslingsticos y epistemolgicos que se hallan detrs del uso cotidia-no de nuestra terminologa poltica y sociolgica. Baste decir que, apartir de ellos y de las perplejidades en que nos sumen, puede du-darse con fundamento de la utilidad de hablar de cosas tales comolos pueblos, las naciones o las civilizaciones como si de seresexistentes se tratara. Dado el poco xito que hasta ahora se ha teni-do para enumerar las propiedades que han de estar presentes paraque el uso de tales conceptos pueda ser considerado adecuado, esquizs mejor abandonarlos22. En todo caso, adems, las exploracio-nes filosficas contemporneas que tratan de dar cuenta de la cons-truccin de la realidad social no descansan en afirmacin algunasobre entidades colectivas empricas de ningn tipo, sino en la pre-sencia y deteccin en las relaciones humanas de normas y actitudesnormativas cuya existencia social crea la realidad de los pretendi-dos entes colectivos23.

En segundo lugar es preciso enfrentarse a continuacin con lapregunta por la posibilidad de atribuir derechos subjetivos a dichassupuestas entidades. Es este un uso que, como consecuencia delxito popular que ha tenido en las ltimas dcadas la categoranormativa de los derechos o de lo que suele llamarse en la dog-mtica usual derecho en sentido subjetivo, ha acabado por ex-tenderse sin ningn rigor. Toda reivindicacin imaginable se hace

22 Por razones que no me voy a detener a analizar, no me parece tampococonvincente la propuesta de C. Ulises Moulines de concebir nacin como unconcepto terico, no observacional, que se pueda insertar en un argumentoabductivo cuyas conclusiones pongan de manifiesto que las naciones existencomo realidades profundas. Tampoco comparto la idea de que es bueno quese estimule el nacionalismo porque es bueno que el universo goce de lamayor diversidad posible. No veo nada de moralmente preferible en el meroincremento de la diversidad, pero si lo fuera, entonces el localismo sera mejormoralmente que el nacionalismo, y el individualismo sera preferible a ambos(debo esta reflexin a Alfonso Ruiz Miguel) (C. Ulises Moulines 2001).

23 Slo puedo aqu reenviar al importante libro de John R. Searle, TheConstruction of Social Reality (Searle 1995).

38


ya en trminos de derechos individuales y a todo se le pretendenadscribir tales derechos. Lo que sucede es que eso est bien parael lenguaje popular, pero quizs no sea tan recomendable en undiscurso serio y tcnico de derecho o poltica. De hecho es un temaaltamente controvertido tanto en la teora como en la aplicacinprctica (Hartney 1995, Rodrguez Abascal 2002). Para presentarslo los meandros del debate que ha suscitado resumo aqu losprincipales argumentos: para empezar, los derechos son una tcnicanormativa que exige para ser usada con xito de una muy precisadeterminacin de quin es su titular, quin los ejerce y cmo se lespuede dar satisfaccin. Es intil conceder derechos a entidades in-definibles, pues no se puede saber cuando se da el caso de quetales entidades estn presentes, cundo tienen esos derechos ocundo carecen de ellos, as como tampoco se puede saber cmo ycundo se ejercen. Se dice, adems, con ciertos visos de verosimi-litud, que todo derecho concedido correctamente a un grupo puedeser descompuesto conceptualmente en derechos individuales de losintegrantes de ese grupo, en cuyo caso su existencia sera redundan-te. Por otra parte, cuando en la experiencia jurdica se concedenderechos a entidades colectivas se conceden siempre a entidades oinstituciones, por ejemplo, las personas jurdicas (sociedades, aso-ciaciones, fundaciones, etc.), que cumplen claramente con dos con-diciones: tienen una identificacin precisa e individualizada, y hanarticulado normativamente en su interior algn mecanismo de re-presentacin que nos informa con precisin de cundo la entidadcolectiva acta a travs de sus rganos. Es decir, no se trata de pre-tendidos seres anteriores a las normas sino de personas artificialesconstruidas por las normas del sistema jurdico. Desdichadamente,la inmensa mayora de las entidades que se postulan por el pensa-miento social historicista, como los pueblos, las naciones llama-das culturales, o las minoras, no son capaces de satisfacer talesrequisitos. Es muy dudoso, por tanto, que puedan serles atribuidosderechos, y puede en todo caso darse por seguro que, ms all delas usuales afirmaciones retricas, esos derechos no pueden ser ar-ticulados institucionalmente y por tanto no pueden ser ejercidos.


39

Simplemente son alegados retricamente y esgrimidos con patentearbitrariedad como demandas que pueden ser satisfechas.

Y en tercer y ltimo lugar, el derecho que se pretende acordar aesas entidades de tan difcil definicin no es un derecho cualquierasino nada menos que el derecho de autodeterminacin. Si se hacecaso a algunos intrpretes, la clusula de los derechos histricos noes sino una suerte de circunloquio que en el fondo equivale al de-recho de autodeterminacin del pueblo vasco. Esa sera la razn porla que aparece constantemente en disposiciones adicionales comoclusula de reserva que mantiene abierto el proceso de asuncin decompetencias. Pero si es as, la cuestin es si el derecho de autode-terminacin puede ser aplicado a un caso como ste, en el supues-to de que pueda ser aplicado a caso alguno. Si comenzamos a pen-sarlo desde el plano constitucional, la opinin de la doctrina espacfica sobre que la Constitucin no reconoce el derecho de auto-determinacin de ningn presunto pueblo que pueda vivir dentrode los lmites del mbito de aplicacin territorial de sus normaspropias. Ms tarde examinar una posible interpretacin de esteprecepto como lex specialis, pero adelanto que slo prosperar enparte, y puede seguir mantenindose que la Constitucin, ni expl-citamente ni a travs de circunloquios interpretativos reconoce talderecho. Para pensarlo hemos pues de salir del derecho espaol. Yla va hacia el derecho internacional es la apelacin a los Pactos deNueva York reconocidos por Espaa, y el artculo 10,2 de la Cons-titucin, que reconoce fuerza interpretativa a dichos pactos. Nonecesito decir que incluso en su marco ms propio de derecho in-ternacional, el derecho de autodeterminacin es un derecho alta-mente controvertido24. Y desde luego, la mayora piensa que, paradecirlo lisa y llanamente, no se reconoce all el derecho de autode-terminacin de territorios o pueblos internos a un Estado ya reco-nocido legalmente por la comunidad internacional. Y ello porque el

24 Reenvo aqu a dos estudios sobre su aplicacin a la situacin espaola,el de Luis Sanzo, ms a favor de su aplicacin al caso de Euskadi (San-zo 2001, 25ss.), y el de Luis Rodrguez Abascal, ms crtico (RodrguezAbascal 2004).

40


reconocimiento del derecho de autodeterminacin de los pueblospor las Naciones Unidas se consolida en la Declaration on theGranting of Independence to Colonial Countries and Peoples de1960, con una clusula que luego reproducen textualmente losPactos de Nueva York, pero que siempre y necesariamente va escol-tada por el artculo 6 de dicha Declaracin, que dice as:

Cualquier intento dirigido a la ruptura parcial o total de launidad nacional y la integridad territorial de un pas es incom-patible con los propsitos y principios de la Carta de las Nacio-nes Unidas.

Se ha llegado incluso a decir que tal precepto produce un au-tntico bloqueo semntico que hace lgicamente imposible atribuirun significado claro a los trminos de ambos enunciados jurdicos(Makinson 1988). Pero no lleguemos a tanto. Conformmonos conla ms plausible interpretacin de que la Declaracin mencionadase produce en el marco del proceso descolonizador y hace referen-cia a situaciones que se hallan claramente determinadas por el parmetrpolis/colonia externa que configura algunas de las relacionesinternacionales del siglo XIX. A menos que alguien pueda pensar queVizcaya, Guipzcoa o Tarragona encajan en ese modelo, no se lespueden aplicar las normas de las Naciones Unidas sobre derecho deautodeterminacin.

Quedara entonces tal derecho como una suerte de derecho na-tural o derecho en sentido moral. No voy ahora a adentrarme en esaexploracin, pero no estar de ms que recuerde al respecto algu-nas cosas: primera, el argumento que trata de caminar desde laconstatacin de la existencia de una realidad social natural o hist-rica a la postulacin de una conclusin de tica normativa, porejemplo, en forma de derechos o deberes, es siempre inconclu-yente. Segunda, la idea de un derecho moral de los entes colectivosfuerza a la construccin de una suerte de realidad moral que estms all de los individuos, y no es infrecuente que resulte incom-patible con la cualificacin de stos como agentes morales plenos.


41

Por ejemplo, sus derechos morales pueden ser ignorados y violenta-dos por esa entidad moral superior. Tercera, el derecho de autode-terminacin puede funcionar como un mito, es decir, como unaidea-fuerza que se utiliza con funcin de manifiesto (George1991), pero entonces no puede afirmarse que estemos ante dere-cho alguno exigible, sino, nuevamente, ante un modo de hablar ouna motivacin poltica difusa que se presenta en escena con eldisfraz de un derecho.

En resumen, hemos establecido un triple obstculo a la idea dederecho de autodeterminacin de los pueblos: no sabemos lo queson los pueblos, los entes colectivos del tipo de los pueblos difcil-mente pueden ser titulares de derechos, y el derecho de autodeter-minacin ni juega en el terreno interno de los Estados ni disponede una justificacin tica convincente. Yo pienso que los tres obs-tculos son insuperables, pero bastara con que lo fuera slo unopara que la lnea terica que hereda el espritu de la Escuela Hist-rica en la interpretacin de la clusula de los derechos histricos sederrumbara. Las disposiciones adicionales de los Estatutos vigentesy futuros que se pretendan configurar con arreglo a esas bases noslo son ignorantes del alcance de la adicional primera, sino queson pura y simplemente imposibles como normas jurdicas.

V. LA ADICIONAL PRIMERA COMO NORMA Y COMO DISPOSICIN ADI-CIONAL

Pasemos ahora directamente a interrogarnos, ya desde la visinnormativista y racional del derecho, sobre la naturaleza de la dispo-sicin adicional. Qu es lo que hace esa norma y cmo se puedeentender? Dedicar este epgrafe nicamente a sus rasgos formales.Quiero, en particular, hacer algunas puntualizaciones sobre doscondiciones que son de aceptacin casi unnime por la doctrina,pero de las que, sin embargo, suelen extraerse conclusiones no tancoincidentes. Me refiero, en primer lugar, a su reconocido carcternormativo, y, en segundo lugar, a su ubicacin en el texto constitu-cional como contenido de una disposicin adicional.

42


Vayamos con lo primero. El hecho de que el asunto de los dere-chos histricos de los territorios forales haya sido contemplado porprimera vez en nuestra historia en una disposicin constitucional hasido, con toda seguridad, lo que ha desencadenado todo el torrentede las controversias doctrinales. Y ello porque, por si la novedadconstitucional de un precepto semejante fuera poca dada esa in-compatibilidad histrica entre fueros y constitucin, se dice, ade-ms, que la constitucin vigente, a diferencia de otras constitucio-nes anteriores, no es meramente programtica, sino que es unaconstitucin normativa con todo lo que ello supone. En conse-cuencia, la aparicin de los derechos histricos en una de sus dis-posiciones tiene una dimensin normativa ineludible que pocos sehan atrevido a negar antes, y nadie pone hoy en duda. La disposi-cin adicional es una norma, y es una norma jurdica vigente.

Lo que ocurre, dejando esto, por supuesto, bien sentado, es quecabe sin embargo introducir alguna reflexin en torno al alcanceque tiene eso de que una constitucin, o una disposicin jurdica,sea normativa. Sabemos, por supuesto, que eso excluye la merafuerza declamatoria, pero no sabemos precisamente en qu consisteesa su otra fuerza. Y ello porque lo normativo puede ser expresadomediante una amplia panoplia de enunciados de muy diversa natu-raleza, y para que un orden (una constitucin, por ejemplo) seanormativo, no es ni siquiera necesario que lo sean todos y cada unode los preceptos que lo integran. Puede haber en l, por ejemplo,definiciones, que no tienen otra fuerza normativa que la de orientaral interprete hacia el valor semntico que da la norma a un concep-to. Tambin pueden encontrarse normas del tipo de las llamadasconstitutivas, que son aquellas que crean un estatus o una insti-tucin o establecen procedimientos jurdicos para crearlos. Puedehaber, muy sealadamente en el orden constitucional, normas decompetencia, cuyo alcance normativo todava es hoy objeto de algu-na controversia. Puede haber normas permisivas, en torno a las quetambin se ha discutido bastante. Y puede haber, evidentemente,normas prescriptivas sensu stricto, es decir, enunciados jurdicosque obligan o prohben. Y me parece advertir que en las discusio-


43

nes de los especialistas se entiende tcitamente que el carcternormativo de la constitucin es equivalente siempre a la fuerza deobligar de todas sus normas, y slo a ella.

Ahora bien, si miramos con la perspectiva que nos da esa enu-meracin, para establecer la naturaleza de la adicional podra op-tarse por atribuirle una u otra de esas naturalezas normativas, y enfuncin de esa eleccin aparecera, sin duda, un perfil caractersti-co y un alcance diferenciado para ella. Por mencionar dos de esasopciones posibles que ha manejado nuestra doctrina, la que le con-fiera alcance constitutivo provocar seguramente un deslizamientoargumental que acabar por afirmar que lo que hace la disposicines reconocer y certificar la existencia de un ente jurdico nuevo: losterritorios forales. Por el contrario, la que le atribuya un alcanceprescriptivo en sentido estricto acabar por afirmar que se trata deuna proteccin de naturaleza obligatoria, por ejemplo, la propia deuna garanta institucional que prohibiera la deformacin por partedel legislador del perfil caracterstico de un instituto. Nunca, que yosepa, se ha arriesgado la eleccin que a m, sin embargo, me pare-ce ms plausible: creo que la adicional primera es simplementeuna norma permisiva o, mejor, una norma facultativa, es decir unanorma que faculta para hacer o no hacer determinada cosas. Y ques lo que permite o faculta esa norma facultativa? Pues que en eldiseo institucional y competencial de las provincias forales se in-corporen rasgos estructurales de su ordenamiento histrico siempreque no pugnen directamente con la Constitucin. Me sugiere esaopcin una consideracin preliminar de semntica de su texto: quelos trminos respetar y amparar son particularmente idneospara definir un mbito de no interferencia, es decir, en trminosgenricos, una libertad negativa o, para expresarlo tcnicamente, unpermiso fuerte o una facultad25. Un segundo argumento es quecuando el prrafo segundo se refiere a la actualizacin de ese rgi-

25 No debe olvidarse que los trminos respetar y amparar se incluyeron enla norma en rechazo explcito de la expresin reconoce y garantiza, que era lapropuesta de la minora vasca. Lojendio, sin embargo, niega importancia a unainterpretacin gramatical de estos textos (cfr. Lojendio 1988, 53).

44


men foral, afirma que se llevar a cabo en su caso en el marcode la Constitucin y los Estatutos. Por ms vueltas que uno le pue-da dar a la expresin en su caso slo puede significar en caso deque se incorporen y actualicen, lo que denota claramente una ten-dencia a entender la eventualidad de apelar a esos derechos hist-ricos como una pieza de derecho dispositivo al que se puede o no sepuede acudir por las autoridades competentes (cualesquiera quesean), y que excluye por su propio tono la idea de obligatoriedad.Lo que quiero decir cuando afirmo que se trata de una norma fa-cultativa es que si tales autoridades competentes decidieran igno-rar ( o incluso contravenir) algunas de las normas o estructuras delos derechos histricos y disear un Estatuto de Autonoma, o unaorganizacin provincial o un rgimen municipal que no tuviera nadaque ver con ellos, no pasara absolutamente nada, no se habra in-cumplido ningn deber constitucional. Los enunciados facultativosfuncionan as: se puede hacer lo que permiten y se puede no ha-cer. La Constitucin ofrece esa posibilidad, pero no la impone. Yesto, por supuesto, no deja de ser un efecto normativo de la mis-ma. Despus volver sobre esto.

El otro aspecto formal que es preciso comentar tiene segura-mente algo ms de calado. Se trata de pensar qu es lo que pode-mos concluir a partir del dato de que nuestra debatida norma seencuentra situada entre las disposiciones adicionales de la Consti-tucin. Los legisladores, tambin los legisladores constituyentes,cometen incorrecciones tcnicas de todo tipo, y no se puede excluirque ignoren muchas veces las exigencias de la tcnica legislativa olas remitan a un segundo plano urgidos por las demandas polticasde la situacin o del momento. Ello no obstante vamos a suponerleal constituyente, como no poda ser de otro modo, una suficienteinformacin al respecto y una voluntad decidida de pulcritud tcni-ca. En el caso que nos ocupa hay adems datos para concluir quela ubicacin del precepto en una disposicin adicional no fue,como tantas otras veces, fruto de la mera casualidad o de la urgen-cia. En el transcurso del debate constituyente hay, en efecto, unmomento en que una enmienda sobre el tema del vicepresidente


45

del gobierno Abril Martorell es rechazada por el portavoz nacionalis-ta vasco sobre la base precisamente de que el tema de los derechoshistricos no aparece en ella en una disposicin adicional, sinocomo un artculo nuevo dentro del texto constitucional, lo cual,declara, exige un examen profundo sobre el significado de ese cam-bio (Corcuera y Garca Herrera 2002, 19). Se era consciente, portanto, de que las disposiciones adicionales son precisamente unlugar apropiado para situar ciertas cosas, y, en particular, creo po-der adivinar, para situar en ellas los regmenes especiales. Y as laadicional primera sera, como se ha mantenido por algn autor(Porres 1992, 123), una lex specialis, y lo sera con pleno cono-cimiento de causa. Y si, como afirman, por ejemplo, las directricesde tcnica normativa en vigor, las disposiciones adicionales debenregular los regmenes jurdicos especiales que no puedan situarseen el articulado, y tales regmenes especiales incluyen por ello lacreacin de normas reguladoras de situaciones jurdicas diferentesde las previstas en la parte dispositiva de la norma26, entoncesnuestra disposicin adicional contemplara como rgimen especialuna situacin jurdica diferente de la contemplada en la normaconstitucional. Y aqu viene el meollo de esta segunda considera-cin de los aspectos formales de nuestra disposicin adicional pri-mera: especial, s, pero especial respecto de qu? Situacin jurdi-ca diferente, pero diferente de qu otra? Es decir cul es el rgi-men general con respecto al que la adicional introduce una especi-ficidad jurdica, y que especificidad es sta? Cul es la situacinjurdica general respecto a la que la adicional establece una situa-cin especial y qu clase de situacin es sta? Contestar a estaspreguntas nos plantea ya muy directamente el alcance de esa nor-ma jurdica adicional que abre la puerta al derecho foral. Lo quehay que ver es qu tamao tiene esa puerta y dnde conduce.

Tenemos, pues, que identificar los derechos histricos con unrgimen especial respecto al general de la Constitucin. Y a esos

26 Resolucin de 28 de julio de 2005 por la que se aprueban lasDirectrices de tcnica normativa (BOE 29 de julio de 2005), I g) 39Disposiciones adicionales.

46


efectos se nos ofrecen al menos cuatro posibilidades, de menos ams importante. En primer lugar podra sugerirse que estamos enpresencia de un rgimen especial municipal, es decir, que lo quehace la adicional es permitir determinadas especialidades en mate-ria de rgimen municipal. Esto puede aceptarse, desde luego. Ahestn algunas de las disposiciones adicionales de la Ley de Basesde Rgimen Local y otras normas del ordenamiento para demostrar,por ejemplo, que los entes munici

Derecho Constitucional

Documents

derechos histricosy

centrode estudios polticos

estadola adicional primera

laporta catedrtico

norma facultativa

adicional comoprincipio

derecho vigente

publicaciones generaleshttp