UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA DENIS MAGYAR ANALOGIJA V SODNI PRAKSI SLOVENSKIH SODIŠČ Diplomsko delo Maribor, 2013
UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA
DENIS MAGYAR
ANALOGIJA V SODNI PRAKSI SLOVENSKIH SODIŠČ
Diplomsko delo
Maribor, 2013
UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA
DIPLOMSKO DELO
ANALOGIJA V SODNI PRAKSI SLOVENSKIH SODIŠČ
Študent: Denis Magyar Številka indeksa: 71180877 Študijski program: UNI-B1-PRAVO Mentor: doc. dr. Tomaž Keresteš
Maribor, julij 2013
Za sprejeto mentorstvo in napotke pri izdelavi diplomskega dela se zahvaljujem
doc. dr. Tomažu Kerestešu.
Posebej bi se zahvalil vama, draga starša – brez vajine nesebične pomoči,
požrtvovalnosti in vzpodbudnih besed nikoli ne bi uspel.
Dragi ati in draga mama, hvala za vse!
Nem is tudom, hogy köszönjem meg a sok szeretetet és támogatást amit tőletek kaptam.
Drága mama és papa – ti vagytok a világ legeslegjobb nagyszülei.
Na koncu še posebna zahvala tebi Kaja, ker si mi vedno stala ob strani.
KAZALO VSEBINE
1. POVZETEK .......................................................................................................................... 1
2. SUMMARY .......................................................................................................................... 2
3. UVOD ................................................................................................................................... 3
4. ANALOGIJA V TEORIJI ..................................................................................................... 7
4.1 Splošno o analogiji ........................................................................................................ 7
4.2 Vrste analogije............................................................................................................... 7
4.2.1 Analogija intra legem ............................................................................................ 8
4.2.2 Zakonska analogija ................................................................................................ 8
4.2.3 Pravna analogija .................................................................................................... 9
4.3 Dvojna funkcija analogije ............................................................................................. 9
5. ANALOGIJA V SLOVENSKEM PRAVU de lege lata .................................................... 11
5.1 Analogija v javnem pravu ........................................................................................... 11
5.2 Analogija v zasebnem pravu ....................................................................................... 15
6. ANALOGIJA V SODNI PRAKSI ...................................................................................... 17
6.1 Analogija v sodni praksi na področju javnega prava................................................... 17
Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-25/92 z dne 4. 3. 1993 ................................................. 17
Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-225/96 z dne 15. 1. 1998 ............................................. 18
Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-22/99 z dne 2. 12. 1999 ............................................... 19
Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-78/99 z dne 29. 6. 2000 ............................................... 21
Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-76/11 z dne 14. 6. 2012 ............................................... 22
6.2 Analogija v sodni praksi na področju zasebnega prava............................................... 22
Sklep Vrhovnega sodišča št. III Ips 14/2005 z dne 11. 10. 2005 ........................................ 22
Sodba Višjega sodišča v Ljubljani št. II Cp 5167/2007 z dne 16. 1. 2008 .......................... 23
Sklep Vrhovnega sodišča št. II Ips 75/2006 z dne 8. 5. 2005 .............................................. 24
Sklep Vrhovnega sodišča št. II Ips 552/2004 z dne 29. 9. 2005 .......................................... 25
Sklep Višjega sodišča v Ljubljani št. II Cp 545/2012 z dne 5. 9. 2012 ............................... 26
7. SKLEPNI DEL .................................................................................................................... 27
8. BIBLIOGRAFIJA ............................................................................................................... 29
8.1 Literatura ..................................................................................................................... 29
8.2 Pravni viri .................................................................................................................... 30
1
1. POVZETEK
Diplomsko delo z naslovom »Analogija v sodni praksi slovenskih sodišč« ima dvojni
pomen. Predstavlja zaokroženo celoto in sistematični prikaz analogije v teoriji ter sodni
praksi, kar je rezultat avtorjevega celoletnega raziskovanja, hkrati pa predstavlja temelj
za nadaljnje raziskovanje na področju analogije v sodni praksi. Menim, da diplomsko
delo bralcu omogoči globok vpogled v tematiko, tako s teoretičnega kot tudi s
praktičnega vidika. Po uvodni predstavitvi pravnih praznin in razlogov za njihov
nastanek, lahko bralec obudi znanje o analogiji, ki ga je pridobil pri predmetu
pravoznanstvo, hkrati pa se mu predstavijo nova spoznanja in koncepti, ki v teoriji še
niso bili razdelani. Diplomsko delo se seveda dotika tudi drugih vprašanj, ki so vsaj
posredno povezana z analogijo, kot je na primer sistemizacija pravnih panog v javno in
zasebno pravo, odnos med posameznimi panogami v smislu nad- in podrejenosti ter
podobna vprašanja, ki so pomembna za razumevanje predmeta diplomskega dela.
Zadnje poglavje je namenjeno predstavitvi sodne prakse in vprašanjem, kako praksa
dojema analogijo in jo uporablja v vsakodnevnih pravnih operacijah, v sklepnem delu
pa so podane končne ugotovitve in izhodišča, na katerih bo temeljilo nadaljnje
raziskovanje v naslednjem oziroma naslednjih delih.
Ključne besede: pravna praznina, analogija intra legem, zakonska analogija, pravna
analogija, argumentum a simili ad simile, sodna praksa, subsidiarnost, javno pravo,
zasebno pravo
2
2. SUMMARY
The degree's work entitled »Analogy in the case law of Slovenian courts« pursues two
objectives. It represents a complete and systematic view of the analogy in theory and
judicial practice, which is a result of the author's year-long research, and it is also a
foundation for further research in the field of analogy in case law. I believe that the
thesis provides a deep insight into the theme, both from a theoretical, as well as a
practical point of view. After the introductory presentation of legal gaps and the reasons
for their creation, the reader is able to incite his knowledge of analogy, which he has
acquired in the course of Theory of Law. Furthermore, he is presented with new insights
and concepts, which in theory had not yet been elaborated. The degree’s work also
reaches other issues, that are, at least indirectly, linked with the analogy, such as
systemization of legal branches in public and private law, the relationships between
branches and similar issues which are important for the understanding of the thesis. The
last chapter is devoted to the presentation of case law and question of how practice is
perceived and used by analogy in everyday legal operations. In the final part, we are
given the final findings and considerations on which further research will be based on.
Key words: legal gap, analogy intra legem, statutory analogy, legal analogy,
argumentum a simili ad simile, case law, subsidiarity, public law, private law
3
3. UVOD
Ubi societas, ibi ius.
Kjer je družba, tam je pravo.1
Za celostno razumevanje problematike diplomskega dela in zgoraj navedene maksime je
potrebna jasna opredelitev pojma pravo. Pravo (lat. ius) je »sistem pravnih načel in
pravnih pravil, ki v mejah pravne pravilnosti urejajo življenjsko pomembno zunanje
vedenje in ravnanje ljudi v državno-pravno organizirani družbi«.2 Že iz same definicije
lahko ugotovimo, da obstajata dva temeljna tipa družbenih razmerij: tista, ki so
prepletena s pravom, saj zaradi družbene pomembnosti sploh ne morejo biti pravno
neurejena, in tista, ki so izvzeta iz normativnega sveta in s tem niso predmet pravnega
urejanja. Če bi to delitev družbenih razmerij sprejemali absolutno, bi izhajali iz
predpostavke, da so vsa družbeno pomembna razmerja regulirana, ostala, za družbo
nepomembna, pa so zunaj dometa prava.3 Tako sklepanje je napačno.
Družba kot organizirana skupnost ljudi je že od samih začetkov dinamična kategorija,
kar je naše prednike neprestano sililo k temu, da so svoja medsebojna razmerja pravno
urejali, da bi se izognili konfliktom. Potreba po pravni urejenosti teh razmerij se izraža
skozi uvodni rek Ubi societas, ibi ius, ki nam pove, da je pravo conditio sine qua non za
nastanek in obstanek družbe. Kakor hitro neko vprašanje pravno ni urejeno, lahko okoli
tega nastopi spor in poruši družbeno harmonijo. Iz napisanega je moč izluščiti
argument, ki nasprotuje ideji o dveh skupinah družbenih razmerij. Zaradi dinamičnega
družbenega razvoja, ki v moderni dobi dosega tako hitrost kot še nikoli v preteklosti, so
se vzporedno z že obstoječimi družbenimi razmerji (pravna razmerja in razmerja, ki so
zaradi nepomembnosti izven pravnega urejanja) izoblikovala še tretja – gre za družbena
razmerja, ki pravno niso urejena, so pa tako pomembna, da bi morala biti.4 Govorimo o
pravnih prazninah, katerim se seveda ne moremo izogniti, saj bi s tem določena
področja družbenega življenja ostala zunaj dometa prava in bi tako ogrozili družbeni
red.5 Z ugotovitvijo, da se pravnim prazninam ni moč izogniti, lahko uvodni rek
1 Pravo je nujni spremljevalec družbe in družba ne more biti brez prava. Glej: Kranjc J., Rimsko pravo, GV Založba,
Ljubljana 2008, str. 203. 2 Pravo, Leksikon Cankarjeve založbe, Pavčnik, M. (ur.), 2. izdaja, Cankarjeva založba, Ljubljana 2003, str. 284. 3 Prim. Pavčnik M., Teorija prava, 3. izdaja, GV Založba, Ljubljana 2007, str. 159 in 382. 4 Pravo, Leksikon Cankarjeve založbe, str. 271. 5 Pavčnik M., str. 384.
4
nekoliko modificiramo in zapišemo: Kjer je družba, tam je pravo in kjer je družba, so
tudi pravne praznine.6
S tem, ko smo po kratkem uvodu prišli do pojma pravna praznina, smo nekoliko
osvetlili problematiko diplomskega dela, saj je primarna funkcija instituta analogije
prav v zapolnjevanju pravnih praznin. Seveda pa obseg analogije ni omejen zgolj na to
funkcijo, ampak služi tudi kot nomotehnično sredstvo, s katerim zakonodajalec z
analognim sklicevanjem na podoben (pravno urejen) primer ureja družbena razmerja.
Namen analogije tukaj ni v zapolnjevanju pravnih praznin, saj do teh niti ne pride,
ampak služi kot orodje zakonodajalca v postopku reguliranja. V naslednjih poglavjih
diplomskega dela si bomo ti dve funkciji analogije tudi podrobneje ogledali.
V dosedanjem razpravljanju smo na kratko pojasnili prvi del naslova diplomskega dela,
nekaj besed pa je potrebno nameniti tudi drugemu delu, t.j. »sodni praksi slovenskih
sodišč«. Sodna praksa je praksa, ki jo izvajajo in oblikujejo nosilci sodne dejavnosti.7
Razmerje med pozitivnim pravom in sodno prakso v anglosaksonskem sistemu
opredeljujeta pojma law in books ter law in action, kar poenostavljeno pomeni, da vselej
obstaja neko postavljeno pravo, ki pa zaživi šele v sodni praksi.8 Povedano velja tudi za
kontinentalni sistem, vendar ob upoštevanju omejitve, da sodna praksa pri nas ni
formalni pravni vir in s tem ne zaseda tako pomembnega mesta v pravnem sistemu.9
Sodna oblast v slovenski pravni ureditvi torej ne posega tako močno v funkcijo
zakonodajalca, v smislu, da bi imela poleg sodne še določeno kvazizakonodajno oblast.
Iz tega bi lahko sklepali, da je funkcija slovenskih sodišč omejena zgolj na sodniški
silogizem, pri katerem se določena abstraktna pravna norma aplicira na konkretno
dejansko stanje (subsumcija konkretnega dejanskega stana pod abstraktni dejanski
6 Jasno je, da družba stremi k popolnosti pravnega reda, vendar zaradi lastnega obstoja in dinamike v življenju bo
vedno poleg novega prava ustvarjala tudi nove pravne praznine. Kot ugotovljeno, se temu procesu ni možno izogniti,
tako da se bo vprašanje pravnih praznin (in posledično analogije kot sredstvo za zapolnjevanje le-teh) pojavljalo tako
dolgo, dokler bo obstajala človeška družba. 7 Glej Pravo, Leksikon Cankarjeve založbe, str. 341. 8 Več o tem Halpérin J. L., LAW IN BOOKS AND LAW IN ACTION: The problem of legal change, Maine Law
Review, 2011, Volume 64, Number 1, Pages 45-76. 9 Nasprotno našemu pravnemu sistemu, pa anglosaksonski sistem sodni praksi (judikaturi) priznava moč formalnega
pravnega vira. Razlogi za tak pristop so zgodovinski. Precedenčno pravo je nastajalo zato, ker so sodišča v
anglosaksonskem svetu poleg klasične funkcije sojenja morala opravljati tudi funkcijo ustvarjanja prava, kar pa je
bilo »na kontinentu« pridržano izključno zakonodajalcu. Več o tem: Pavčnik M., str. 352 in Grafenauer B. in Breznik
J., Upravno pravo – procesni del, Upravni postopek in upravni spor, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 90.
5
stan).10 Sodišče v takem primeru torej ne ustvarja novega prava, niti ne določa njegove
vsebine, ampak v množici abstraktnih pravnih norm zgolj poišče tisto, ki najbolj ustreza
dejanskemu stanju. Odločitev je že na abstraktni ravni pred nastankom dejanskega
stanja opravil zakonodajalec, naloga sodnika pa je le v tem, da poišče to v naprej
oblikovano odločitev in jo aplicira na konkretni primer.11 Silogistično sklepanje je torej
miselni proces, ki ne zahteva veliko kreativnosti sodišča in je uporabno v vseh primerih,
ko na abstraktni ravni odločitev obstaja.
V uvodnih razpravljanjih pa smo ugotovili, da določena družbena razmerja, ki bi morala
biti pravno urejena, ostajajo zunaj prava (pravne praznine). Zakonodajalec v takih
primerih ni vnaprej sprejel odločitve, ki bi jo sodnik lahko poiskal in apliciral na
konkretno dejansko stanje – bodisi zato, ker je že ob sprejemu predpisa spregledal to
družbeno razmerje (začetna pravna praznina), bodisi se je to novo razmerje pojavilo
šele po nastanku pravnega predpisa, ki bi to razmerje moral urediti (naknadna pravna
praznina).12 Sodnik bo torej v primeru pravnih praznin prisiljen sprejeti lastno odločitev
in s tem v mejah dopustnega z lastno kreativnostjo ter analognim sklepanjem ustvariti
novo pravno pravilo.13 Evidentno je, da se pravnim prazninam ni mogoče izogniti niti v
slovenski sodni praksi in bo zaradi tega vprašanje analognega zapolnjevanja le-teh
osrednja problematika diplomskega dela.
Preden se bomo spustili v analizo slovenske sodne prakse na področju analogije, bo
potrebno spoznati določene vsebine, ki se v diplomskem delu pojavljajo kot predhodna
vprašanja. Prva naloga bo sistemizacija pravnih panog v javno in zasebno pravo, saj se
dopustnost uporabe analogije na obeh področjih bistveno razlikuje. Na področju javnega
prava se bo glede na širok nabor panog potrebno odločiti za sistemizacijo v širše in ožje
skupine, kar bo pomembno predvsem z vidika upravnega prava, v okviru
postopkovnega prava pa bomo obravnavali problematiko analognega (smiselnega)
sklicevanja in subsidiarnega zakonskega urejanja. Potrebna bo tudi sistemizacija panog
zasebnega prava, in sicer v tak sistem, ki bo ustrezal potrebam tega diplomskega dela.
Ta klasifikacija bo še toliko pomembnejša zaradi drugega odstavka tretjega člena
Zakona o sodiščih,14 ki dopušča analogijo zgolj v civilnopravnih, ne pa v vseh
10 Več o tem: Pavčnik M., Poglavje VIII. Uporabljanje (splošnih) pravnih aktov. 11 Prim. Ude L., Civilno procesno pravo, Založba Uradni list, Ljubljana 2002, str. 30. 12 Gl. Pavčnik M., str. 382. 13 Tako tudi Ude L., str. 31: »…sodišča tudi ustvarjalec pravnih pravil«. 14 Zakon o sodiščih – ZS (Uradni list RS, št. 19/1994 z dne 13.4.1994 s spremembami in dopolnitvami).
6
zasebnopravnih zadevah.15 Posebnost tega člena je v tem, da predstavlja edino
normativno podlago za dopustnost analogije v slovenski zakonodaji.16 Ker pravne
podlage za dopustnost analogije v drugih zasebnopravnih zadevah de lege lata ni,
jezikovna razlaga tretjega člena ZS pa nas omejuje zgolj na civilnopravne zadeve, bi
lahko domet tega člena na ostale zasebnopravne zadeve razširili samo z ustrezno
razlago.
Če povzamemo cilje in teze diplomskega dela:
1. teoretična predstavitev analogije (vrste, funkcija in uporaba);
2. opredelitev razmerij med finančnim, davčnim in upravnim pravom (s tezo, da sta
finančno in davčno pravo del upravnega prava);
3. utemeljitev (ne)dopustnosti analogije v upravnem pravu (s tezo, da je analogija v
upravnem pravu sicer dopustna, vendar z določenimi omejitvami);
4. predstavitev razlike med subsidiarno in analogno uporabo določenega predpisa
(s poudarkom na subsidiarni in analogni uporabi Zakona o splošnem upravnem
postopku17);
5. preučitev dometa tretjega člena ZS (s tezo, da se gramatikalno gledano nanaša
zgolj na civilnopravne zadeve, vendar bi z razlagalnimi argumenti domet člena
lahko razširili tudi na druge zasebnopravne zadeve);
6. pregled uporabe analogije v sodni praksi slovenskih sodišč na področju
zasebnega in javnega prava (s tezo, da sodišča upoštevajo splošne nauke o
uporabi analogije in z nalogo, da iz sodne prakse izluščimo argumente za
dopustnost oziroma nedopustnost analogije v upravnem pravu).
15 3/2. člen ZS: »Če se civilnopravna zadeva ne da rešiti na temelju veljavnih predpisov, upošteva sodnik predpise, ki
urejajo podobne primere. Če je rešitev zadeve kljub temu pravno dvomljiva, odloči v skladu s splošnimi načeli
pravnega reda v državi. Pri tem ravna v skladu s pravnim izročilom in z utrjenimi spoznanji pravne vede«. 16 Izjema velja za analogijo v kazenskem pravu, ki je prepovedana. Normativna podlaga za prepoved analogije izhaja
iz načela zakonitosti v kazenskem pravu v 28. člena Ustave Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 33/1991 z dne
28.12.1991 s spremembami in dopolnitvami), ki pravi: »Nihče ne sme biti kaznovan za dejanje, za katero ni zakon
določil, da je kaznivo, in ni zanj predpisal kazni, še preden je bilo dejanje storjeno«. Podobno lahko razberemo iz
drugega člena Kazenskega zakonika – KZ-1 (Uradni list RS, št. 55/2008 z dne 4.6.2008 s spremembami in
dopolnitvami), ki pravi: »Nikomur ne sme biti izrečena kazen ali druga kazenska sankcija za dejanje, ki ga zakon ni
določil kot kaznivo dejanje, še preden je bilo storjeno, in za katero ni bila z zakonom predpisana kazen ali druga
kazenska sankcija«. Več o tem: Pavčnik M., str. 513. 17 Zakon o splošnem upravnem postopku – ZUP (Uradni list RS, št. 80/1999 z dne 1.10.1999 s spremembami in
dopolnitvami).
7
4. ANALOGIJA V TEORIJI
4.1 Splošno o analogiji
Beseda analogija izvira iz grškega jezika18 in se v splošnem razume kot »odnos
enakosti, tj. ujemanje ob hkratni različnosti«,19 za pravno znanost pa je analogno
sklepanje sinonim za sklepanja od podobnega na podobno – argumentum a simili ad
simile. Kadar imamo opravka z dejanskim stanjem, ki je neposredno pravno urejeno, in
dejanskim stanjem, ki neposredno pravno ni urejeno, se pa ujemata v bistvenih
lastnostih, lahko sklepamo, da za oba primera velja enaka pravna posledica. Čim večje
je ujemanja v teh lastnostih, tem večja je zanesljivost analognega sklepanja, vendar se
mora ujemanje nanašati na tiste lastnosti, ki so »ratio legis za pravno urejanje družbenih
razmerij«.20 Predpostavka za enako pravno vrednotenje je v tem, da morata oba primera
imeti skupni vrednostni temelj (tertium comparationis), preko katerega pridemo do
sklepa, da za oba velja enaka pravna posledica.21 Temeljno vprašanje pri vsakem
analognem sklepanju je torej v tem, katere so tiste skupne lastnosti, preko katerih lahko
sklepamo od podobnega na podobno. Na to vprašanje je potrebno najti odgovor za vsak
primer posebej.22
4.2 Vrste analogije
Argumentum a simili ad simile se v pravu pojavlja v treh oblikah, in sicer kot analogija
intra legem, zakonska analogija in pravna analogija. Ker se pomen in domet le-teh
močno razlikujeta, bomo na kratko predstavili njihove bistvene značilnosti.
18 Gr: ἀναλογία (tudi αναλογισµός). 19 Veliki splošni leksikon, Priročna izdaja v dvajsetih knjigah, Pogačnik A. (ur.), DZS, Ljubljana 2006, str. 132. 20 Povzeto in citirano po Pavčnik M., str. 508. 21 Ibidem, str. 509.
Podobno tudi Štempihar J., Zasebno pravo: splošni del, Ponatis 1. izd. s spremno besedo, Cankarjeva založba,
Ljubljana 2003.: »Za presojo sorodnosti nista odločilna samo dejanski stan v zakonu ne rešenega in v zakonu
rešenega primera, ampak tudi zakonodajni smoter: ubi eadem legic ratio, eadem dispositio. Zakonodajni smoter
zakonodajalca in pravilo se 'posnameta' ali iz sorodnih določb sorodnih zakonov oz. iz celokupnega pravnega reda:
analogia iuris«. 22 Blutman L., A jogdogmatika zátonyai: az analógia a magyar jogban, Jogtudományi közlöny, A Magyar
Tudományos Akadémia Állam- és Jogtudomanyi Bizottságának folyóírata, 63. évfolyam 6. szám, Budapest 2008, str.
276.
8
4.2.1 Analogija intra legem
Z analogijo intra (tudi inter) legem zapolnjujemo notranje praznine v zakonih, in sicer
tiste, ki jih je zakonodajalec vnaprej predvidel in za njih določil ustrezno rešitev. Gre za
praznine znotraj pravnih pravil, ki so vsebinsko določene do te mere, da jih lahko brez
težav uporabimo. S tega vidika sploh ne gre za pomanjkljivo zakonsko urejanje, saj
rešitev obstaja, potrebno jo je le poiskati. To operacijo izpeljemo s pomočjo analogije
intra legem, pri kateri ostajamo v mejah pravnega pravila, skupni vrednostni temelj
(tertium comparationis) pa prav tako iščemo znotraj danega pravila. Gre torej za
sklepanje od podobnega na podobno znotraj pravnega pravila, v okviru katerega
zakonodajalec uporabi izraze, kot so »zlasti«, »ali kako drugače«, »zaradi kakšnega
drugega vzroka«,…23 Namen analogije intra legem torej ni v zapolnjevanju klasični
pravnih praznin, ampak služi kot urejevalno načelo pravnega sistema (nomotehnično
sredstvo).
4.2.2 Zakonska analogija
Zakonska analogija (analogia legis; tudi posamična analogija) ima večji pomen kot
analogija intra legem, saj je njena primarna funkcija v zapolnjevanju začetnih in
naknadnih pravnih praznin v zakonu.24 Tokrat smo prisiljeni prebiti jezikovni okvir
pravnega pravila, saj smo soočeni z dejanskim stanjem, ki ga zakonodajalec ni
predvidel. Ugotavljanje bistvenih lastnosti, ki predstavljalo tertium comparationis, je
zato pri zakonski analogiji težje in posledično pomembnejše dejanje kot pri analogiji
intra legem, kjer smo pri iskanju skupnega vrednostnega temelja omejeni zgolj na okvir
pravnega pravila.25
Analogia legis pa poleg navedenega predstavlja še pomembno orodje v rokah
zakonodajalca, ki jo kot urejevalno načelo pravnega sistema vključuje v predpise in se s
tem izogiba nepotrebnih ponavljanj zakonskih določil. Sekundarna funkcija zakonske
analogije je podobna edini funkciji analogije intra legem, saj v obeh primerih
23 Povzeto po Pavčnik M., str. 390, 509 in 510. 24 Začetne ali naknadne pravne praznine, katerim je skupno, da zakonodajalec nekega družbeno pomembnega
vprašanja normativno ni uredil, smo pa pri konkretnem odločanju soočeni s takim primerom. 25 Povzeto po Pavčnik M. str. 510 in 511.
9
zakonodajalec vnaprej predvideva uporabo teh instrumentov, da se izogne pravnim
prazninam (več o tem v poglavju 4.3).
4.2.3 Pravna analogija
Pravna analogija (analogia iuris) ima izmed vseh oblik analognega sklepanja najširši
domet. Ta omogoča široko paleto miselnih operacij, od tega, da konkretno pravno
pravilo posplošimo in razširimo na pravno neurejen primer, prek tega, da na podlagi več
pravnih pravil oblikujemo pravno načelo in z njegovo operacionalizacijo ustvarimo
novo pravno pravilo ter z njim zapolnimo pravno praznino, do tega, da na podlagi že
obstoječih pravnih načel ali kar iz duha pravnega sistema napolnimo pravno praznino.
Teorija deli pravno analogijo na delno (analogia partialis) in popolno (analogia
totalis), ki se pa razlikujeta po tem, da popolna pravna analogija presega sklepanje od
podobnega na podobno, saj se z njo ustvari novo pravno pravilo.26
Funkcija pravne analogije je smiselno enaka zakonski, saj obe obliki služita kot sredstvi
za zapolnjevanje pravnih praznin in kot urejevalno načelo pravnega sistema. Je pa
razlika v dometu pravne analogije, ki je mnogo širša od zakonske, saj se pri njej
(praviloma) več pravnih pravil posploši in dobljena skupna ideja (Grundgedanke)
prenese na neurejen primer, medtem ko pri zakonski analogiji uporabimo samo eno
pravno pravilo, katerega domet razširimo na analogni primer.27
4.3 Dvojna funkcija analogije
Kot smo do sedaj že nekajkrat opozorili, ima analogija (razen v primeru analogije intra
legem) dvojno funkcijo, saj služi kot sredstvo za zapolnjevanje pravnih praznin
(primarna funkcija) in kot urejevalno načelo pravnega sistema (sekundarna funkcija).28
26 Povzeto po Pavčnik M., str. 511 in 512. 27 Wank R., Die Auslegung von Gesetzen, Carl Heymanns Verlag KG, Köln-Berlin-Bonn-München 1997, str. 100 in
101. 28 Zgodovinsko gledano se je analogija v funkciji zapolnjevanja pravnih praznin pojavila prej, saj so že rimski
klasični pravniki z analogno razlago širili domet pravnih pravil, medtem ko je analogija kot nomotehnično sredstvo
novejšega izvora – zato tudi razlikovanje med primarno in sekundarno funkcijo. Glej: Kranjc J., Rimsko pravo, str.
143.
10
Pri zapolnjevanju pravnih praznin si lahko pomagamo tudi z drugimi argumenti
(argumentum a contrario, argumentum a fortiori, argument teleološke redukcije,
argument pravnega precedensa idr.),29 vendar se ob tem postavi vprašanje, ali lahko
analogijo razumemo tudi kot sredstvo razlage prava. »O razlagi govorimo, kadar je
pristojni zakonski predpis tu, samo da je nejasen, dvomljiv; o dopolnjevanju, kadar
zadevajočega zakonskega predpisa ni: praznina. Pri razlagi ni praznine, ampak
nejasnost, dvom. Meja med obema alternativama ni vedno določna, področji razlage in
dopolnjevanja segata drugo v drugo«.30 Argumentum a simili ad simile torej ni sredstvo
razlage v pravem pomenu besede, ampak spada med »logična sklepanja, ki so v oporo
pri razlagi pravnih aktov«.31 Zakonska in pravna analogija sta tako vrsti razlage v širšem
pomenu besede, s katerima ne razlagamo prava, temveč zapolnjujemo pravne
praznine.32
Analogija kot urejevalno načelo pravnega sistema pa služi razreševanju notranjih
praznin v zakonu, pri čemer ločimo dve skupini takih praznin. Do prve smo se
opredelili že v poglavju 4.2.1 z ugotovitvijo, da take notranje praznine razrešujemo z
analognim sklepanjem v mejah posamičnega pravnega pravila (analogija intra legem),
medtem ko drugo skupino predstavljajo praznine, kjer zakonodajalec zavestno
neposredno ne uredi določenega pravno pomembnega področja, hkrati pa predvidi
dovolj zanesljive mehanizme, da to področje ne bi bilo pravno neurejeno.
Zakonodajalec se s tem izogne nepotrebnemu ponavljanju in napoti na določbe, ki
urejajo identično vprašanje, pri čemer ločimo dva nomotehnična pristopa: neposredno
(subsidiarno) in smiselno (analogno) uporabljanje takih določb.33 Razmejitev med
subsidiarnim in analognim urejanjem bo podrobneje predstavljena v poglavju 5.1.
(Analogija v javnem pravu), kjer bomo oba pristopa prikazali na področju upravnega
procesnega prava. Za zdaj naj zadošča ugotovitev, da v okviru smiselnega uporabljanja
zakonska in pravna analogija nista namenjeni zapolnjevanju pravnih praznin, ampak sta
»vgrajeni v pravni sistem kot njegovo urejevalno načelo, s katerim pravodajalec
enakopravno vrednoti tista razmerja, ki so izrecno urejenim v bistvenem podobna«.34
29 Pavčnik M., Argumentacija v pravu, 2. izdaja, Cankarjeva založba, Ljubljana 2004, str. 126 in 127. 30 Štempihar J., str. 42. 31 Perenič A., Pravo, DZS, Ljubljana 1996, str. 100. 32 Pavčnik M., Teorija prava, str. 512. 33 Povzeto po Pavčnik M., Argumentacija v pravu, str. 121 in 122. 34 Pavčnik M., Teorija prava, str. 512.
11
5. ANALOGIJA V SLOVENSKEM PRAVU de lege lata
Študij (prava) obsega dve področji: javno in zasebno (pravo). Javno pravo se nanaša
na ureditev rimske države, zasebno pravo pa obravnava koristi (tj. interese)
posameznika.35
Besede rimskega klasičnega pravnika Domitiusa Ulpianusa pričajo, da so se obstoja
dvodelbe med javnim in zasebnim pravom zavedali že rimski pravniki. Delitev na ius
publicum in ius privatum je za potrebe tega diplomskega dela bistvenega pomena, saj se
vprašanje dopustnosti uporabe analogije na obeh področjih močno razlikuje. Razlikujejo
pa se tudi kriteriji za delitev pravnih panog v eno ali drugo področje, zato bomo v
nadaljevanju opravili kar se da najprimernejšo klasifikacijo le-teh.
5.1 Analogija v javnem pravu
Kadar v pravnem razmerju na eni strani nastopa nekdo kot nosilec javne oblasti, na
drugi pa posameznik, ki je v tem odnosu podrejen, imamo opravka z javnim pravom.
Značilne panoge javnega prava so:
- ustavno pravo,
- upravno pravo,
- finančno pravo,
- kazensko pravo,
- postopkovno pravo in
- mednarodno javno pravo.36
V zvezi z upravnim in finančnim pravom obstajajo različna stališča o tem, ali gre za
povsem ločeni panogi ali pa je finančno pravo le podpanoga upravnega prava. Finančno
pravo ureja finančno dejavnost države in finančnopravna razmerja med pravnimi
subjekti, njena pomembna podpanoga pa je davčno pravo.37 Davčnemu pravu se s tem
ne priznava status samostojne pravne panoge in je tako del širšega finančnega prava.
Nekateri pa zastopajo nasprotno stališče, da je davčno pravo posebna modaliteta in
35 Ulp. D. 1, 1, 1, 2: Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum ius est quod ad statum rei
romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem. 36 Pavčnik M., Teorija prava, str. 587. 37 Ibidem, str. 577.
12
nadgradnja upravnega prava, s čimer se davčno pravo obravnava ločeno od finančnega,
vendar še vedno v okviru upravnega prava kot njegovo specialno področje.38 Sporen pa
je tudi položaj finančnega prava, saj nekateri menijo, da gre za podpanogo upravnega
prava,39 drugi pa se s tem stališčem ne strinjajo in trdijo, da se je finančno pravo z
razvojem iz njega izločilo kot posebna pravna panoga.40 Ker teorija v zvezi s tem
vprašanjem ni enotna, bomo za potrebe tega diplomskega dela finančno in davčno pravo
šteli za del upravnega prava z dodatno argumentacijo, da je finančno pravo (in
posledično tudi davčno) z upravnim pravom povezano tudi zato, ker so s postopkovnega
vidika upravni organi tisti, ki so vključeni v izvrševanje predpisov s področja financ in
davkov (pobiranje davkov, carin,…).41
Javno pravo je področje, kjer država nastopa kot nadrejena in s tem močnejša stranka
pravnega razmerja, zato v njem velja načelo prepovedi oziroma restriktivnosti pri
uporabi analogije. Na področjih, kjer država zoper posameznika nastopa avtoritativno,
teorija odklanja analogijo v breme posameznika. To je najbolj dosledno uveljavljeno v
kazenskem pravu,42 kjer sta analogija legis in iuris absolutno prepovedani, dovoljena je
le analogija intra legem.43 Tudi v upravno-pravnem razmerju smo soočeni z
nadrejenostjo upravnega organa in podrejenostjo stranke, vendar jasne prepovedi
uporabe analogije na tem področju ni. Splošno sprejeto je, da je uporaba analogije
dopustna vselej, ko je to v korist šibkejše stranke (npr. davčnega zavezanca), vendar pod
pogojem, da s tem ni ogrožena pravna varnost.44 Na strani upravnih organov je taka
možnost omejena, saj je podobno kot v kazenskem pravu dopustna samo analogija intra
legem. Nemška teorija poudarja, da načelo zakonitosti (das Legalitätsprinzip) upravne
organe zavezuje, da pri uporabi zakona ostanejo pri njegovem opazovanju in se vzdržijo
pretirane interpretacije, če pa je uporaba analogije nujno potrebna, naj ostanejo v mejah
danega pravila (analogija intra legem). Jellinek ob tem opozarja, da prepoved uporabe
analogije velja tako v kazenskem kot tudi v upravnem pravu, vendar položaja nista
identična. Medtem ko v kazenskem pravu velja absolutna prepoved zakonske in pravne
analogije, je takšna prepoved v upravnem pravu relativizirana, saj je v izjemnih
38 Škof B. … [et al.], Davčno pravo, Pravna fakulteta Univerze v Mariboru, Maribor 2007, str. 58. 39 Bratina B. ... [et al.], Osnove gospodarskega pogodbenega in statusnega prava, Založba De VESTA, Maribor 2010,
str. 37. 40 Grafenauer B. in Breznik J., Upravno pravo: procesni del, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 32. 41 Ibidem, str. 35 42 Škof B. … [et al.], str. 90. 43 Več o tem Pavčnik M., Teorija prava, str. 513. 44 Tičar B., Uvod v korporacijsko davčno pravo, Pravna fakulteta v Ljubljani, Ljubljana 2001, str. 61.
13
primerih v njem dopustna. Kot utemeljeno izjemo navaja primer, ko zakon predpisuje
obveznost plačila mostnine za prevozna sredstva, ki jih vlečejo živali, ne predpisuje pa
je za motorizirana tovorna vozila.45 V strogi jezikovni razlagi pa nekateri vidijo
razlikovalni element med javnim in zasebnim pravom, saj je slednje bolj odprto in s tem
potreba po analogiji večja, medtem ko je javno pravo kogentno in posledično manj
sprejemljivo za analogijo.46
Slovenska pravna teorija tega vprašanja ni tako razdelala kot nemška, se je pa z njim
ukvarjala sodna praksa, ki je dolgo časa zavračala dopustnost analogije v upravnem
pravu. Do diskontinuitete je prišlo v obdobju denacionalizacije, ko se je zaradi odločbe
Ustavnega sodišča št. U-I-25/92 z dne 4. 3. 1993 (OdlUS 23/II, Uradni list RS, št.
13/93) pojavila potreba po zapolnitvi s to odločbo nastale pravne praznine.47 Posledično
je sodna praksa postopoma omogočala uporabo analogije tudi v upravnem pravu,
vendar njeni uporabi ni bila naklonjena, saj so upravni akti praviloma pravno vezani
akti, na nekaterih upravnih področjih (npr. davčno pravo) pa je dopustnost njene
uporabe a priori močno zožena.48 Sodno prakso glede tega vprašanja bomo podrobneje
obravnavali v poglavju 6.1, lahko pa v nekaj točkah povzamemo, da:
- je uporaba analogije v korist šibkejše stranke (vselej) dopustna;
- je uporaba analogije v breme stranke omejena zgolj na analogijo intra legem;
- sta zakonska in pravna analogija dopustni zgolj v izjemnih primerih, kadar je to
utemeljeno.
V okviru procesnega prava pogostokrat ugotovimo, da zakonodajalec zavestno
neposredno ni uredil določenega pravno pomembnega področja, hkrati pa je predvidel
dovolj zanesljive mehanizme, da to področje ne bi bilo pravno neurejeno. S tem se je
izognil nepotrebnemu ponavljanju in napotil na določbe, ki urejajo identično vprašanje,
pri čemer ločimo neposredno (subsidiarno) in smiselno (analogno) uporabo takih
določb. Razliko med njima lahko ilustrativno prikažemo v zvezi z Zakonom o splošnem
45 Sicer je primer za današnje razmere manj aktualen, pa kljub temu menim, da bi to pravno praznino lahko poleg
zakonske analogije zapolnili še z argumentom a minori ad maius. Če velja obveznost plačila za prve, velja a foritori
tudi za druge, saj sta primera v bistvenem podobna. 46 Povzeto po Guckelberger A., Die Verjährung im Öffentlichen Recht, Mohr Siebecken Verlag, Tübingen 2004, str.
328 in 329. 47 Z odločbo Ustavnega sodišča so postali upravičenci do denacionalizacije tudi pravne osebe, s tem pa je nastala
pravna praznina, saj zakon ni urejal pravnega nasledstva teh oseb. 48 Grafenauer B. in Breznik J., str. 711.
14
upravnem postopku, ki v četrtem členu določa, da se upravni postopek smiselno
uporablja tudi v drugih javnopravnih stvareh, ki nimajo značaja upravne zadeve, kolikor
ta področja niso urejena s posebnim postopkom. »Smiselna uporaba ZUP pomeni
(okoliščinam) prilagojeno, 'primerno' uporabo teh določb na način, ki kar najbolj ustreza
naravi in namenu ter posebnostim posameznega instituta in področja, na katerem se
uporablja«.49 Navedeno pomeni, da se določila ZUP ne bodo uporabljala neposredno,
ampak smiselno in ob upoštevanju specifičnosti področja, ki postopkovno ni
neposredno urejeno. Analogno sklepanje je tukaj vgrajeno v sistem kot njegovo
urejevalno načelo, kar pa je potrebno ločiti od subsidiarnosti. Subsidiarna (tudi
dopolnilna) uporaba ne pomeni prilagojene, temveč neposredno uporabo določb zakona.
Predpogoj, da lahko govorimo o subsidiarnosti, je v obstoju specialnega predpisa (lex
specialis), katerega določbe drugače urejajo posamezna vprašanja in s tem derogirajo
določila generalnega predpisa (lex generalis). Normativni okvir za subsidiarno uporabo
določa tretji člen ZUP,50 kar pomeni, da se v takih primerih primarno uporabljajo
določbe specialnega predpisa (npr. ZDavP51), za ostala vprašanja, ki v njem niso
urejena, pa se uporabljajo določbe ZUP.52 Primarne uporabe specialnega predpisa ne
smemo razumeti v smislu, da splošnega predpisa sploh ne upoštevamo, ampak tako, da
se v primeru kolizije med njima splošno pravilo umakne posebnemu. Menim, da bi v
skladu s pravilom lex specialis derogat legi generali davčni organi morali uporabljati
ZUP in ZDavP vzporedno ter v primeru kolizije uporabiti slednjega, ne pa da bi a priori
uporabljali samo ZDavP, ZUP pa samo takrat, ko davčni predpis določenega vprašanja
ne bi urejal. To teorijo podpira že omenjeno pravilo lex specialis derogat legi generali,
saj si ni možno predstavljati, da bi s specialnim predpisom derogirali nekaj, česar davčni
uradnik sploh ne pozna – generalnega predpisa. Iz tega izhaja dogmatično edina
pravilna rešitev vzporedne uporabe specialnega in generalnega predpisa, saj se lahko
uporabnik predpisa zgolj na ta način seznani z vsebino derogiranega predpisa. V
nasprotnem primeru bi poznal samo vsebino specialnega predpisa, medtem ko bi
materijo generalnega poznal zgolj v tistem delu, ki bi se subsidiarno uporabil za rešitev
problema.
49 Ibidem, str. 146. 50 (1) Posamezna vprašanja upravnega postopka so lahko za določeno upravno področje v posebnem zakonu drugače
urejena, kot so urejena v tem zakonu, če je za postopanje na takem upravnem področju to potrebno.
(2) Na upravnih področjih, za katera je z zakonom predpisan poseben upravni postopek, se postopa po določbah
posebnega zakona. Po določbah tega zakona pa se postopa v vseh vprašanjih, ki niso urejena s posebnim zakonom. 51 Zakon o davčnem postopku – ZdavP (Uradni list RS, št. 117/2006 z dne 16.11.2006). 52 Tako Grafenauer B. in Breznik J., str. 114.
15
Seveda je praktično gledano veliko enostavneje voditi postopek po ustaljeni metodi, po
kateri se uporabi izključno specialni predpis, generalni pa samo takrat, ko pravnega
vprašanja ni možno rešiti po posebnih pravilih. Z zgoraj napisanim sem želel
le opozoriti na razliko med praktičnim in teoretičnim pristopom k reševanju tega
vprašanja. Prepričan sem, da noben uradnik ne bo vodil postopka na zgoraj opisan
način, kar tudi ni moj namen, saj sem z napisanim želel zgolj predstaviti moj pogled na
učinke in pomen pravila lex specialis derogat legi generali.
5.2 Analogija v zasebnem pravu
Kadar sta v pravnem razmerju oba udeleženca v prirejenem odnosu in sta ob tem
avtonomna ter pravno svobodna, govorimo o zasebnem pravu.
Značilne panoge zasebnega prava so:
- civilno pravo in
- izločene panoge.53
Delitev pravnih panog v javno in zasebno pravo se je skozi zgodovino spreminjala, kar
še bolj velja za sistematizacijo znotraj zasebnega prava. V sodobnem pravu so se
posamezne podpanoge civilnega prava izločile v samostojne pravne panoge, nekatere
celo tako močno, da jih zaradi prepletenosti z javnopravnimi elementi težko ohranjamo
v zasebnem pravu.54 To vprašanje presega okvir tega diplomskega dela, zato naj
zadošča, da splošni del civilnega prava, stvarno, obligacijsko in dedno pravo umestimo
v civilno pravo; gospodarsko, delovno in družinsko pravo pa obravnavamo kot izločene
panoge. Navedena razmejitev je pomembna zaradi tretjega člena Zakona o sodiščih
(ZS), ki dopušča analogijo v civilnopravnih, ne pa tudi v ostalih zasebnopravnih
zadevah. V tujih pravnih ureditvah dopustnost analogije ni omejena zgolj na
civilnopravne zadeve,55 saj se zakonodajalci izogibajo tako strogim ureditvam. Tako
dvanajsti člen italijanskega civilnega zakonika56 določa, da se v primeru, če spora ni
mogoče rešiti s posebno določbo, upoštevajo določbe, ki urejajo podobne zadeve, če pa
je zadeva še vedno dvomljiva, se odloči v skladu s splošnimi načeli pravnega sistema
53 Pavčnik M., Teorija prava, str. 587 in 588.
54 Glej tudi Štempihar J., str. 7 do 11. in Bratina B. ... [et al.], , str. 36 in 37. 55 Splošni del civilnega prava, obligacijsko pravo, stvarno pravo in dedno pravo. 56 Il Codice Civile Italiano, R.D. 16 marzo 1942, n. 262 Approvazione del testo del Codice Civile.
16
države. Iz člena ni razvidno, da bi dopustnost analogije bila omejena zgolj na
civilnopravne zadeve, saj je zakonodajalec uporabil splošna pojma controversia (spor)
in caso (zadeva), ki imata širši pomen kot slovenska »civilnopravna zadeva«. V
preostalem delu je določba primerljiva s slovensko ureditvijo, saj je sodnik tako po ZS
kot tudi po Codice Civile primarno zavezan k uporabi zakonske analogije, pravno
analogijo pa lahko uporabi samo, če s pomočjo prve ne uspe rešiti primera. Še širšo
opredelitev vsebuje prvi člen švicarskega civilnega zakonika:57 »Kadar iz zakona ni
možno razbrati predpisa, naj sodnik odloči po običajnem pravu in, če tudi tega ni, po
pravilu, ki bi ga on postavil kot zakonodajalec«. Kot je razvidno iz določbe, švicarski
Zivilgesetzbuch ne nakazuje na uporabo (zakonske) analogije, pa ne zato, ker bi jo s tem
prepovedal uporabljati, ampak iz preprostega razloga, ker je redaktor zakonika Huber
Eugen zakonsko analogijo vključeval že v pojem razlage. Zakonik nadaljnje določa, da
mora sodnik pri tem ravnati tudi po utrjeni doktrini in izročilu,58 v čemer se kaže
podobnost z našim ZS,59 medtem ko je prednost švicarske ureditve v tem, da določba ni
omejena zgolj na civilnopravne zadeve. Široko dopustnost analognega sklepanja določa
tudi sedmi paragraf Občnega državljanskega zakonika60 z besedno zvezo »praven
primer«. Če se ta ne da odločiti po jezikovni razlagi, niti po naravnem smislu zakona, je
pravno praznino dovoljeno zapolniti z zakonsko analogijo. Če pravni primer še dalje
ostane dvomljiv, je dopustna tudi pravna analogija (»…mora se odločiti glede na skrbno
zbrane in dobro preudarjene okolnosti po naravnih pravnih načelih«).
S primerjalno- in zgodovinskopravno metodo smo ugotovili, da je v navedenih
predpisih domet analogije širši kot v ZS. Kljub temu pa menim, da lahko z ustrezno
interpretacijo presežemo jezikovni okvir tretjega člena ZS. Prvi člen Zakona o
pravdnem postopku61 namreč določa, da sodišče po civilnem pravdnem postopku
obravnava in odloča v sporih iz osebnih in družinskih razmerij ter v sporih iz
premoženjskih in drugih civilnopravnih razmerij. Ude opozarja, da je namen civilnega
pravdnega postopka razrešiti civilni spor in kadar govorimo o civilnopravnem razmerju,
57 Schweizerisches Zivilgesetzbuch, vom 10. Dezember 1907. 58 Glej Pavčnik M., Argumentacija v pravu, str. 127. Po Huberovem stališču mora sodnik primarno uporabiti sredstva
razlage (kamor šteje tudi analogijo), če pa primera ne uspe rešiti niti na ta način, naj postopa po prvem členu
zakonika. 59 Tretji stavek člena 3/2 ZS: »Pri tem ravna v skladu s pravnim izročilom in z utrjenimi spoznanji pravne vede«. 60 Občni državljanski zakonik z dne 1. junija 1811 štev. 946 zb. p. z. 61 Zakon o pravdnem postopku – ZPP (Uradni list RS, št. 26/1999 z dne 15. 4. 1999 s spremembami in
dopolnitvami).
17
mislimo tudi na osebna in družinska razmerja.62 ZPP poleg splošnega pravdnega
postopka ureja tudi posebni postopek v gospodarskih sporih, s čimer se spori iz
gospodarskopravnih razmerij razrešujejo po zakonu, ki sicer ureja postopanje v civilnih
sporih. Ker ZPP in ZS ne sistemizirata pravnih panog in ne določata njihovih vsebin,
temveč določata organizacijsko strukturo sodišča, njegovo delovanje in postopek
odločanja, menim, da je pojem »civilnopravna razmerja« iz tretjega člena ZS širši od
pojma »civilno pravo« kot panoga zasebnega prava. Res je, da po pravoznanstveni
sistemizaciji družinsko in gospodarsko pravo uvrščamo v izločene panoge, a bi s
postopkovnega vidika tudi ti dve panogi lahko obravnavali kot »civilnopravne zadeve«.
Predvidevamo lahko, da zakonodajalec ni želel izključiti analogije v družinskem in
gospodarskem pravu, ampak je s ponesrečeno dikcijo »civilnopravna razmerja« mislil
na vsa razmerja, ki jih obravnavajo redna pravdna sodišča. To ugotovitev podpira tudi
dejstvo, da niti v tujih pravnih sistemih ni moč zaznati omejitve analogije zgolj na
področje civilnega prava.
Zaključimo lahko, da je tretji člen ZS normativna podlaga za dopustnost analogije v
civilnem, družinskem in gospodarskem pravu, ne pa tudi v delovnem pravu, saj so spori
iz teh razmerij v pristojnosti specializiranega delovnega sodišča, ki pa ne šteje za redno
pravdno (oz. civilno) sodišče.
6. ANALOGIJA V SODNI PRAKSI
6.1 Analogija v sodni praksi na področju javnega prava
Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-25/92 z dne 4. 3. 1993
Ustavno sodišče je z navedeno odločbo razveljavilo besedo »fizične« (v ustreznem
sklonu) v prvem odstavku 3. člena, v 4. in 5. členu in v drugem odstavku 10. člena ter
drugi odstavek 3. člena in drugi odstavek 13. člena Zakona o denacionalizaciji.63
Ustavno sodišče je navedene določbe zakona razveljavilo, da bi na ta način izenačilo kot
denacionalizacijske upravičence vse subjekte, tako fizične kot pravne osebe, saj njihovo
različno obravnavanje glede pravice do denacionalizacije podržavljenega premoženja
62 Glej Ude L., str. 59. 63 Zakon o denacionalizaciji – ZDen (Uradni list RS, št. 27/1991 z dne 29. 11. 1991).
18
pomeni kršitev ustavnega načela enakosti pred zakonom (14. člen Ustave).64 S to
odločitvijo pa je v zakonu nastala pravna praznina, saj ta ni urejal pravnega nasledstva
vseh pravnih oseb – kriterije za pridobitev statusa upravičencev je namreč določil le za
verske skupnosti, ne pa tudi za ostale pravne osebe. Zaradi tega je bilo s strani
Ustavnega sodišča izraženo stališče, da je kriterije iz 9. in 14. člena ZDen možno
analogno uporabiti tudi za druge pravne osebe.65 Z odločbo Ustavnega sodišča tako ni
nastala neustavna pravna praznina, saj je z uporabo splošnih pravil veljavnega pravnega
sistema in z analogno uporabo navedenih določb to praznino možno zapolniti. 14. člen66
ZDen, ki je pred razveljavitvijo določal edino izjemo od splošnega načela, da so
upravičenci le fizične osebe, je s tem dobil drugačno vsebino. Pomeni le to, da gre
pravica do vrnitve premoženja le tistim cerkvam (in drugim verskim skupnostim,
njihovim ustanovam in redom), ki so ob uveljavitvi tega zakona delovale na območju
Republike Slovenije. Ker navedeni kriterij velja tudi za druge pravne osebe, 14. člen
ZDen ni več v nasprotju z ustavnih načelom enakosti pred zakonom.
Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-225/96 z dne 15. 1. 1998
Navedena odločba se neposredno nanaša na odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-25/92,
na podlagi katere je v zakonu nastala pravna praznina. Po mnenju Vrhovnega sodišča
uporaba zakonske in pravne analogije v upravnem postopku ni dovoljena, tako da v tem
primeru pravne praznine ni mogoče zapolniti z ustrezno razlago zakona.67 Ob tem se
sklicuje na drugi odstavek 120. člena, ki določa, da opravljajo upravni organi svoje delo
samostojno v okviru in na podlagi Ustave in zakonov, in četrti odstavek 153. člena, ki
določa, da morajo posamični akti in dejanja državnih organov, organov lokalnih
skupnosti in nosilcev javnih pooblastil temeljiti na zakonu ali na zakonitem predpisu.
Ustavno sodišče pravilno ugotavlja, da navedeni določbi Ustave ne pomenita prepovedi
64 Kot razlog, da pravne osebe niso bili upravičenci po zakonu o denacionalizaciji, se v obrazložitvi osnutka zakona
navaja težavnost ugotavljanja pravnega nasledstva, kar pa ne more biti razlog za uvajanje diskriminacije. 65
To je kriterij, ali so imele te osebe v času, ko jim je bilo premoženje podržavljeno, status domače pravne osebe in
ali so same ali njihovi pravni nasledniki ob uveljavitvi tega zakona, to je dne 7. 12. 1991, delovale na območju
Republike Slovenije. 66
Po katerem je pravica do vrnitve podržavljenega premoženja šla cerkvam in drugim verskim skupnostim, njihovim
ustanovam oziroma redom, ki so ob uveljavitvi ZDen delovali na območju Republike Slovenije. 67
Ker zakonodajalec tega vprašanja v zakonu ni uredil, je v praksi dana možnost različne uporabe zakona, kar po
mnenju Vrhovnega sodišča pomeni kršitev ustavne določbe o enakosti pred zakonom (14. člen Ustave) in načela
pravne države (2. člen Ustave).
19
uporabe analogije. Upravni organ mora pri vsaki uporabi predpisa s pomočjo različnih
metod razlage ugotoviti njegov smisel in namen – klasični metodi za zapolnjevanje
pravnih praznin pa sta pravna in zakonska analogija.68 Ustavno sodišče pri tem
ugotavlja, da je Vrhovno sodišče analogijo pri odločanju v upravnih sporih že večkrat
uporabilo prav v zadevah denacionalizacije (npr. v sodbi št. U 1113/93 z dne 6. 9. 1995,
sodbi št. U 235/94 z dne 19. 9. 1996 in sodbi št. U 1478/94 z dne 26. 9. 1996). Ustavno
sodišče je prav tako pridobilo podatke o zadevah, v katerih so bile zahteve za
denacionalizacijo vložene na podlagi odločbe št. U-I-25/92. Iz posredovanih podatkov,
informacij in odločb pristojnih upravnih organov je razvidno, da so tudi v teh postopkih
denacionalizacije ugotavljali obstoj pravnega nasledstva in izpolnjevanje kriterijev za
pridobitev statusa upravičenca iz 9. in 14. člena ZDen, pri čemer v praksi ni možno
ugotoviti posebnih problemov, ki bi utemeljevali trditev Vrhovnega sodišča, da gre za
neustavno pravno praznino.
Z odločbo Ustavnega sodišča, s katero je izenačilo pravne osebe s fizičnimi osebami,
torej ni nastala neustavna pravna praznina, saj je z uporabo splošnih pravil veljavnega
pravnega sistema in z analogno uporabo določb 9. in 14. člena ZDen to praznino možno
zapolniti kljub temu, da zakonodajalec ni sprejel dopolnitev ZDen glede uveljavljanja
pravic teh upravičencev. Ob tem, ko je Ustavno sodišče z odložnim učinkom
razveljavitve zakonskih določb ZDen v odločbi št. U-I-25/92 dalo možnost za sprejem
morebitnih dopolnitev zakona, pa prav tako ni ugotovilo obstoja neustavne pravne
praznine.
Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-22/99 z dne 2. 12. 1999
Tudi ta odločba Ustavnega sodišča se navezuje na denacionalizacijo, in sicer na
vprašanje »odškodninskih« zahtevkov iz drugega odstavka 72. člena ZDen.69 Vrhovno
sodišče je zavzelo stališče, da ti zahtevki niso klasični civilnopravni zahtevki
(odškodninski, obogatitveni ali stvarnopravni), ampak gre za specifično obliko
nadomestil – povrnitev s strani denacionalizacijskega zavezanca pridobljene koristi. V
primeru, da bi imeli opravka z odškodninskimi (ali drugimi obstoječi) zahtevki, bi
68 Po mnenju Ustavnega sodišča je pri odločanju v upravnih postopkih uporaba analogije dovoljena kot metoda za
zapolnjevanje pravnih praznin in se nanjo sklicuje tudi v svoji odločbi št. U-I-25/92 z dne 4. 3. 1993. 69 Člen 72/2 ZDen: »Odškodninski zahtevki iz naslova nemožnosti uporabe oziroma upravljanja premoženja ter iz
naslova vzdrževanja nepremičnin v času od podržavljenja do dneva uveljavitve tega zakona, se ne priznavajo.«
20
določba zgolj izključevala njihovo uveljavljanje pred uveljavitvijo zakona, ker pa ne gre
za klasične civilnopravne zahtevke, je potrebna dodatna interpretacija. Z uporabo metod
razlage je možno ugotoviti, da ima izpodbijana določba dvojni pomen: izključuje
zahtevke iz naslova podržavljenega premoženja pred uveljavitvijo ZDen (gramatikalna
razlaga) in omogoča te zahtevke po uveljavitvi ZDen (argumentum a contrario).70
Vprašanje je, ali bi do istega stališča prišli tudi tedaj, če s pomočjo argumenta a
contrario ne bi uspeli utemeljiti pravne podlage za te posebne »odškodninske«
zahtevke71 in bi ugotovili, da pravo tega vprašanja sploh ne ureja. Morebitno pravno
praznino bi lahko zapolnili z analogno uporabo institutov klasičnega civilnega prava
(npr. institut dobre vere72), pri čemer bi primerjali položaj denacionalizacijskega
zavezanca po uveljavitvi ZDen s položajem dobrovernega posestnika, ki od trenutka, ko
mu je bila vročena tožba lastnika za izročitev stvari, postane nedobroveren. S tem pa se
ne strinjajo vsi, kajti položaja nista dovolj podobna. Posestnik uporablja in izkorišča
stvar, katere lastnik je nekdo drug, kar pomeni, da jo ima v posesti brez pravne podlage,
medtem ko denacionalizacijski zavezanec vse do trenutka pravnomočnosti
denacionalizacijske odločbe ne uporablja stvari brez pravne podlage. Denacionalizacija
namreč ne pomeni vzpostavitve stanja, kakršno je nastalo z nacionalizacijo, za nazaj,
ampak na novo ureja lastninska razmerja z učinkom za naprej. Zato se upravičencem
podržavljeno premoženje ne vrne, ampak pridobijo na njem lastninsko pravico šele s
pravnomočnostjo odločbe o denacionalizaciji. Iz tega sledi, da denacionalizacijski
upravičenci po splošnih pravilih civilnega prava ne morejo imeti nikakršnih
»odškodninskih« zahtevkov. Zato bi bilo prav, da bi zakonodajalec, če bi hotel za čas od
uveljavitve ZDen dalje denacionalizacijskim upravičencem priznati pravico do
»odškodninskih« zahtevkov, ki jih ti po splošnih pravilih civilnega prava ne bi imeli, to
izrecno povedal. Ker tega ni storil, bi bilo treba šteti, da zanje ni pravne podlage.73
70 Sklepanje po nasprotnem razlogovanju nam namreč pove, da če so ti zahtevki izključeni pred uveljavitvijo ZDen,
jih je a contrario možno uveljavljati po njegovi uveljavitvi, kar nas privede do ugotovitve, da je izpodbijana določba
neposredna pravna podlaga za posebne »odškodninske« zahtevke zaradi nemožnosti uporabe oziroma upravljanja
premoženja od uveljavitve ZDen dalje. 71 Tako dr. Wedam-Lukić v odklonilnem ločenem mnenju: »Vendar menim, da lahko zakon izključi samo tiste
zahtevke, ki bi sicer obstajali. Ne morem se strinjati s stališčem, da je zakonodajalec s tem, ko je za čas do uveljavitve
ZDen izključil 'odškodninske' zahtevke, ki jih upravičenci tudi sicer ne bi imeli, ustvaril pravno podlago za
uveljavljanje nekih povsem specifičnih zahtevkov – ki niso niti odškodninski, niti obogatitveni, niti stvarnopravni –
za čas od uveljavitve ZDen dalje.« 72 Denacionalizacijski zavezanci namreč od uveljavitve ZDen dalje niso mogli biti več prepričani, da bodo obdržali
premoženje, ki je bilo podržavljeno. Od vložitve zahteve za denacionalizacijo dalje pa so tudi "formalno" vedeli, da je
premoženje dejansko predmet denacionalizacije. 73 Tako dr. Wedam-Lukić v odklonilnem ločenem mnenju.
21
Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-78/99 z dne 29. 6. 2000
Obdavčevanje prometa z nepremičninami je bilo do začetka uporabe Zakona o davku na
dodano vrednost74 urejeno z Zakonom o davku na promet nepremičnin75 ter z Zakonom
o prometnem davku.76 Od 1. 7. 1999 dalje se je namesto razveljavljenega ZPD
uporabljal ZDDV, ki je določal, da se davek na dodano vrednost plačuje od izročitve
novozgrajenih objektov, medtem ko je ostali promet nepremičnin plačila davka na
dodano vrednost oproščen. Ob prehodu na sistem davka na dodano vrednost pa so
zaradi različne opredelitve časa nastanka davčne obveznosti77 po ZDDV in ZDPN
nastali zakonsko neurejeni položaji, ki za promet tiste nepremičnine, za katero je bila
pogodba o prodaji sklenjena še pred začetkom uporabe ZDDV, nepremičnina pa je bila
izročena po začetku uporabe ZDDV, pomenijo obveznost za plačilo davka tako po
ZDDV kot po ZDPN (dvojno obdavčenje). Tretji odstavek 71. člena ZDDV glede
nepremičnin sicer določa, da se davčna osnova zmanjša za predplačila, plačana do 30. 6.
1999, ki se nanašajo na izgradnjo nepremičnin, če je bil od predplačil obračunan in
plačan davek po ZPD, vendar enakega položaja v zvezi z nepremičninami, pri prometu
katerih je bil obračunan in plačan davek po ZDPN, ZDDV neposredno na splošni in
abstraktni ravni ne ureja (pravna praznina). Kljub temu pa se lahko za tiste primere, pri
katerih je bil pri prometu nepremičnine obračunan in plačan davek po ZDPN, uporabi
tretji odstavek 71. člena ZDDV, saj gre za primere, ki imajo skupni vrednosti temelj
(tertium comparationis). Odprava te zakonske pomanjkljivosti je torej možna z
zakonsko analogijo, zaradi česar v ZDDV ni pravne praznine, ki bi kršila načela pravne
države (2. člen Ustave). Z navedenim pa se ne strinja sodnica Modrijanova, ki je izrazila
odklonilno ločeno mnenje. Ob upoštevanju načela delitve zakonodajne in izvršilne
oblasti mora biti uprava v davčnem pravu močneje vezana na zakon in na njegov
jezikovni pomen, kar pomeni, da je v teh primerih zakonska oziroma pravna analogija
skrajno omejena oziroma da je sploh ni (ko zakon nalaga obveznosti). Zato morajo
davčni predpisi urediti vse bistvene elemente, iz katerih je razvidno in predvidljivo, kaj
se zahteva od davčnega zavezanca. Po njenem mnenju je zato zakonska analogija, ki jo
74 Zakon o davku na dodano vrednost – ZDDV (Uradni list RS, št. 89/1998 z dne 23. 12. 1998). 75 Zakon o davku na promet nepremičnin – ZDNP (Uradni list RS, št. 47/90). 76 Zakon o prometnem davku – ZPD (Uradni list RS, št. 4/1992 z dne 25. 1. 1992). 77 Po ZDPN, ki je veljal ob uveljavitvi ZDDV, je namreč davčna obveznost nastala takrat, ko je bila sklenjena
pogodba o prodaji oziroma o zamenjavi nepremičnine. Po ZDDV pa je kot čas nastanka davčne obveznosti
opredeljena izročitev novozgrajenega objekta, kar pomeni, da nastane davčna obveznost neodvisno od časa sklenitve
pravnega posla.
22
je Ustavno sodišče v tem primeru uporabilo, v nasprotju z načelom pravne države in
načelom delitve oblasti. Uporabe določb 71. člena ZDDV s pomočjo zakonske analogije
ni mogoče razširiti na prehodno nastali položaj pri prometu z nepremičninami.
Z mnenjem sodnice Modrijanove se ne strinjam in podpiram odločitev Ustavnega
sodišča, saj je splošno sprejeto, da je uporaba analogije dopustna vselej, ko je to v korist
davčnega zavezanca, kar smo že ugotovili v poglavju 5.1.78 Analogna rešitev je brez
dvoma v korist davčnega zavezanca (analogia in favorem), saj se z njo izogne dvojni
obdavčitvi.
Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-76/11 z dne 14. 6. 2012
Navedena odločba je pomembna za nadaljnjo sodno prakso, saj je del Ustavnega
sodišča zavzel nesporno stališče, da je analogija v davčnem pravu v korist davčnim
zavezancem dovoljena, kar je v odločbi tudi izrecno zapisano.79
6.2 Analogija v sodni praksi na področju zasebnega prava
Sklep Vrhovnega sodišča št. III Ips 14/2005 z dne 11. 10. 2005
Izrek navedenega sklepa Vrhovnega sodišča RS80 se glasi: »Sodne pristojnosti za
imenovanje poslovodje v družbi z omejeno odgovornostjo ni«. Iz določbe 456. člena
Zakona o gospodarskih družbah,81 kjer so določeni instituti, kjer je za d.o.o. dovoljena
zakonska analogija z d.d., je mogoče po metodi sklepanja po nasprotnem razlogovanju
(argumentum a contratrio) ugotoviti, da zakonodajalec ni nenačrtno opustil ureditve
imenovanja poslovodje d.o.o. prek sodišča, zato tu ni pravne praznine. Ker so torej
določbe ZGD o zakonski analogiji določb d.d. in d.o.o. jasne, bi bilo v nasprotju z
78 Tako tudi Tičar B., str. 61. 79
Glej odklonilno ločeno mnenje sodnice dr. Dunje Jadek Pensa, ki se mu pridružuje sodnica dr. Etelka Korpič-
Horvat. 80 Družbeniki družbe D d.o.o. se niso mogli sporazumeti o imenovanju novega poslovodje, zato je sodišče prve
stopnje na predlog predlagateljev izdalo sklep, s katerim je za direktorja družbe imenovalo A.A. Sodišče druge
stopnje je zavzelo stališče, da je uporaba analogije z 251. členom ZGD (ki dopušča sodno imenovanje članov uprave
d.d.) za družbo z omejeno odgovornostjo utemeljena, ker gre za enak položaj kot pri delniški družbi in za varstvo
enake dobrine. Vrhovno državno tožilstvo je zoper tako odločitev vložilo zahtevo za varstvo zakonitosti. 81 Zakon o gospodarskih družbah – ZGD (Uradni list RS, št. 30/1993 z dne 10. 6. 1993).
23
načelom pravne varnosti, če bi sodišče dovolilo sodno imenovanje poslovodje. Dodatni
argumenti poleg opisanega so v dejstvu tesnejše povezanosti med družbeniki d.o.o. v
primerjavi z delničarji v d.d. in večjega interesa za poslovodstvo ter drugih specifičnih
lastnosti d.o.o. v primerjavi z d.d. Način imenovanja poslovodje lahko namreč
družbeniki v družbeni pogodbi uredijo kot želijo, če pa take določbe ni, bodo o
imenovanju poslovodje družbeniki odločali na skupščini. Normativna podlaga daje
družbenikom torej vse možnosti, da razmerja imenovanja in odpoklica poslovodje
uredijo drugače (če ne, veljajo zakonske določbe). Ureditev se bistveno razlikuje od
ureditve poslovodstvenega organa v d.d., kjer veljajo kogentne določbe o imenovanju
uprave s strani nadzornega sveta oziroma sodišča (sodno imenovanje članov uprave), ko
uprava s strani nadzornega sveta ni imenovana. Določitve načina imenovanja uprave
d.d. zakonodajalec nikoli ne prepušča delničarjem, zato ti nimajo možnosti
neposrednega vplivanja na imenovanje uprave,82 medtem ko pri d.o.o. družbeniki
odločajo (če družbena pogodba ne določa drugače) tudi o postavitvi in odpoklicu
poslovodij.
V kolikor bi bila takšna analogija dovoljena, bi to pomenilo razširitev sodne pristojnosti
tudi na situacije, ko se družbeniki d.o.o. iz kateregakoli razloga ne bi mogli sporazumeti
o poslovodji oziroma ko le-ta iz kateregakoli razloga ne bi bil imenovan. Ker pa je
zakonodajalec določitev poslovodje očitno štel za zelo pomembno odločitev v d.o.o., je
to področje predal v izključno pristojnost družbenikom in glede tega vprašanja izključil
pristojnost sodišča.
Sodba Višjega sodišča v Ljubljani št. II Cp 5167/2007 z dne 16. 1. 2008
Pravica do sojenja brez nepotrebnega odlašanja je od 1. 1. 2007 urejena v Zakonu o
varstvu pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja,83 pritožbeno sodišče pa
ugotavlja, da navedena pravica tudi do uveljavitve ZVPSBNO ni bila pravno neurejena.
Priznana je bila tako na konvencijski (6. člen EKČP) kakor tudi na ustavni ravni (23.
člen URS), zastavlja se le vprašanje, ali je bila pravno urejena v zadostni meri. Ni
82 Zastopa se tudi nasprotno stališče, da v primeru enotirnega sistema upravo d.d. imenuje skupščina in jo tudi
razrešuje. Tako ne drži trditev, da delničarji d.d. nimajo možnosti neposrednega vplivanja na imenovanje uprave d.d.,
ker v primeru enotirnega sistema upravo imenuje skupščina. 83 Zakon o varstvu pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja – ZVPSBNO (Uradni list RS, št. 49/2006 z dne
12. 5. 2006).
24
nobenega dvoma, da je posameznik na podlagi 26. člena URS upravičen do povračila
premoženjske škode, težava pa nastopi pri škodi, ki ni premoženjske narave, saj pri njej
velja načelo, da je mogoče dobiti odškodnino le za pravno priznano škodo (npr. za
duševne bolečine zaradi kršitve osebnostnih pravic). Pravica do sojenja v razumnem
roku je sicer vezana na posameznega človeka, ki pa se vsebinsko ne nanaša na njegovo
osebnostno imaterialno sfero, temveč na njegov pravno zavarovan interes živeti v pravni
državi.84 Pravica do sojenja v razumnem roku tako ni osebnostna pravica in je ni možno
umestiti pod tipsko urejen primer nepremoženjske škode v okviru pravične denarne
odškodnine za duševne bolečine zaradi kršitve osebnostnih pravic (179. člen
Obligacijskega zakonika85), se pa ponuja njegova analogna uporaba. Ob tem se zastavlja
dilema, ali za pravico do denarne odškodnine zadošča sama kršitev pravice do sojenja v
razumnem roku ali pa je moral nosilec te pravice trpeti tudi duševne bolečine. Urejen
zakonski primer, ki se zaradi v bistvenem podobnih značilnosti ponuja za analogno
uporabo tudi za zakonsko neurejen primer, obstoj le-teh izrecno zahteva. Pritožbeno
sodišče ugotavlja, da tudi pri pravici do sojenja v razumnem roku mora obstajati, če naj
gre za analogno uporabo, povezava med kršitvijo pravice in subjektovim notranjim
doživljanjem tega dejstva. Če nosilec pravice občuti ustrezno mero notranjega nelagodja
spričo dejstva, da je bil njegov pravno zavarovan interes živeti v pravno urejeni
družbeni skupnosti okrnjen, potem bo prisoja denarnega zadoščenja vrednotno
utemeljena. Notranje neugodje nosilca kršene pravice do sojenja v razumnem roku je
tako pogoj za pravico do pravičnega denarnega zadoščenja.
Sklep Vrhovnega sodišča št. II Ips 75/2006 z dne 8. 5. 2005
Vrhovno sodišče se je v predmetni zadevi ukvarjalo z vprašanjem zastaranja terjatve, ki
je ugotovljena v neposredno izvršljivem notarskem zapisu.86 Vprašanje zastaralnega
roka takih terjatev eksplicitno ni zajeto z nobenim pravnim predpisom, se pa te terjatve
brez dvoma razlikujejo od terjatev, ki zastarajo v splošnem zastaralnem roku. Do
ugotovitve terjatve v notarskem zapisu je terjatev namreč lahko sporna, po ugotovitvi
84 Ta pravica izhaja iz racionalistične (filozofske) konstrukcije družbene pogodbe, s katero se je posameznik podvrgel
družbeni skupnosti ter zato odrekel določenemu segmentu svojih naravnih pravic (sam uveljaviti svoje) ter jih
prenesel na državo (v tem primeru na sodišče). Pravica do sojenja v razumnem roku je tako ena izmed tistih ustavnih
pravic, ki je še najdlje od bistva osebnostne pravice. 85 Obligacijski zakonik – OZ (Uradni list RS, št. 83/2001 z dne 25. 10. 2001). 86 Izvršljiv notarski zapis, kot eden izmed izvršilnih naslovov, je javna listina o pravnih poslih in izjavah volje, za
katero so predpisane stroge obličnostne zahteve in ima visoko stopnjo verodostojnosti.
25
njenega obstoja v izvršljivem notarskem zapisu pa o njenem obstoju ne more biti več
nobenega dvoma. Tudi na podlagi primerjave časa, ki je potreben za zastaranje
posameznih terjatev, lahko ugotovimo razlike: krajši zastaralni rok je predpisan npr. za
ponavljajoče terjatve, terjatve med gospodarskimi subjekti in terjatve, pri uveljavljanju
katerih utegnejo nastajati težave z dokazovanjem, na drugi strani pa so npr. gotovost
dolžnikovega položaja in neobstoj bojazni, da bi se dokazi uničili, okoliščine, ki
utemeljujejo daljši (desetletni) zastaralni rok. Določba zakona, ki določa splošni
zastaralni rok petih let, se zato na terjatve, ugotovljene z neposredno izvršljivim
notarskim zapisom, ne more nanašati, kar pomeni, da gre za prekrito pravno praznino v
okviru zastaranja, ki jo je treba z ustrezno metodo zapolniti. V konkretnem primeru je
takšna metoda zakonska analogija z določbo prvega odstavka 379. člena Zakona o
obligacijskih razmerij87 (prvi odstavek 356. člena OZ88), kar narekujejo pomembne
stične točke neposredno izvršljivega notarskega zapisa in poravnave. Notar sicer ni
»pristojni organ« v smislu prvega odstavka 379. člena ZOR, je pa tudi pri notarski
dejavnosti izpostavljen javnopravni element. Kot pri poravnavi tudi v primeru
neposredno izvršljivega notarskega zapisa ne more biti dvoma o obstoju terjatve, saj ta
dobi novo pravno naravo in vprašanje iztožljivosti, enako kot pri poravnavi, ne more
biti več aktualno. Terjatve, ugotovljene z neposrednim izvršljivim notarskim zapisom,
tako ne zastarajo v splošnem petletnem, ampak v specialnem desetletnem zastaralnem
roku.
Sklep Vrhovnega sodišča št. II Ips 552/2004 z dne 29. 9. 2005
Ugotovili smo, da je analogno sklepanje v zasebnem pravu mnogo bolj sprejemljivo kot
v javnem, a tudi to ni dopustno v vseh primerih. Tak primer izhaja iz navedenega sklepa
Vrhovnega sodišča v povezavi z institutom dedne nevrednost.89 Ta pravni institut je bil
znan že pri starih ljudstvih, kjer se je široko uporabljal, v modernem času pa se oži. Zato
je treba v zakonu določene okoliščine, ki opredeljujejo dedno nevrednost, tolmačiti
restriktivno in analogija ni dovoljena.
87 Zakona o obligacijskih razmerjih – ZOR (Uradni list SFRJ, št. 29/78). 88 »Vse terjatve, ki so bile ugotovljene s pravnomočno sodno odločbo ali z odločbo drugega pristojnega organa ali s
poravnavo pred sodiščem ali drugim pristojnim organom, zastarajo v desetih letih, tudi tiste, za katere zakon sicer
določa krajši zastaralni rok.«
89 Dedna nevrednost je pravni institut, ki dediču, ki je pravno sposoben in bi mu pripadala dedna pravica ali pravica
do volila, onemogoča pridobiti zapustnikovo premoženje.
26
Analogija je močno povezana z ekstenzivno razlago, s katero širimo domet in pomen
nekega pravila (ali instituta), medtem ko se restriktivna razlaga in sklepanje od
podobnega na podobno medsebojno izključujeta, kot je to razvidno tudi pri dedni
nevrednosti.
Sklep Višjega sodišča v Ljubljani št. II Cp 545/2012 z dne 5. 9. 2012
V navedeni zadevi se je prvostopenjsko sodišče po nepotrebnem sklicevalo na
analogijo, pritožbeno sodišče pa se do te napake sploh ni opredelilo. Dejansko stanje je
bilo sledeče: tožnik je po tem, ko je na zapuščinski obravnavi oporekal veljavnost
oporoke, bil napoten na pravdo, izročitve avtomobila pa ni zahteval, s čimer je tiho
pristal, da ima toženka avtomobil v posesti. Prvostopenjsko sodišče je štelo, da je s tem
bil avtomobil toženki dan v hrambo in je celotno razmerje po analogiji presojalo po
določbah shranjevalne pogodbe. S takšno pravno konstrukcijo je sodišče poskušalo
vzpostaviti dokaz o pravilnosti svojega stališča,90 na podlagi katere je lahko obrazložilo,
zakaj naj bi bilo ravnanje toženke nedopustno oziroma zakaj naj bi bila podana njena
odgovornost za nastalo škodo tožniku. Pritožbeno sodišče je pravilno ugotovilo, da
toženka s tožnikom za hrambo avtomobila ni bila dogovorjena (pogodba med njima ni
bila sklenjena) in posledično ni mogoče po analogiji uporabiti določb shranjevalne
pogodbe, na podlagi katerih je sodišče prve stopnje gradilo toženkino odgovornost.
Sklicevanje na analogijo je v tem primeru nepotrebno, saj je prvostopenjsko sodišče
ugotovilo, da se lahko celotno razmerje subsumira pod določbe shranjevalne pogodbe.
Ker razmerje ni pravno neurejeno in je vsa vprašanja možno rešiti po zakonskih
določbah o shranjevalni pogodbi, potreba po analogiji v celoti odpade. Analogijo bi
morali uporabili šele takrat, če določbe o shranjevalni pogodbi določenega vprašanja ne
bi urejale in bi to pravno praznino poskušali zapolniti z vsebino drugih predpisov, ki
urejajo podobno vprašanje. Pritožbeno sodišče je sicer ugotovilo, da razmerje ne ustreza
shranjevalni pogodbi, ni se pa izreklo o tem, da se je sodišče prve stopnje po
nepotrebnem sklicevalo na analogijo.
90 Avtomobil je bil toženki odvzet s strani tretje osebe in je prvostopenjsko sodišče želelo njeno odgovornost
obravnavati v okviru shranjevalne pogodbe.
27
7. SKLEPNI DEL
Menim, da so v uvodu diplomskega dela postavljeni cilji doseženi, teze dokazane, kar
pomeni, da naloga sistematično odgovarja na vsa vprašanja, ki so bila zadana ob
začetku raziskovanja.
Zaključimo lahko, da se pravnim prazninam ni mogoče izogniti, lahko pa jih ustrezno
zapolnjujemo s pomočjo analognega sklepanja. Zakonska in pravna analogija imata ob
tem dvojno funkcijo, saj ju v praksi uporabljamo kot sredstvi za zapolnjevanje pravnih
praznin, zakonodajalcu pa služita kot nomotehnični sredstvi, da se izogne pravnim
prazninam (primarna in sekundarna funkcija), medtem ko je analogija intra legem
vgrajena v sistem zgolj kot njegovo urejevalno načelo (sekundarna funkcija).
Analogija je v zasebnem pravu načeloma dopustna v vseh situacijah (izjemoma ni, kot
to izhaja iz sklepa Vrhovnega sodišča št. II Ips 552/2004), v javnem pravu pa so pogoji
za njeno dopustnost strožji. Kadar so izpolnjeni posebni pogoji (npr. analogija v korist
davčnega zavezanca, analogija intra legem,…), je analogija dovoljena tudi v upravnem
pravu, sicer pa naj velja restriktivnost pri njeni uporabi. Kot že navedeno, je dopustnost
analognega sklepanja na področju zasebnega prava splošno sprejeta, kar smo dokazovali
v poglavju 5.2. Domet tretjega člena ZS smo razširili tudi na gospodarsko in družinsko
pravo, ki sicer nista del civilnega prava, z vidika postopkovnega prava pa ju kljub temu
lahko obravnavamo pod pojmom »civilnopravne zadeve«. Dopustnost analogije v
gospodarskem pravu izhaja tudi iz sodne prakse (npr. sklep Vrhovnega sodišča št. III
Ips 14/2005), medtem ko je analognega sklepanja v družinskem pravu manj. Menim, da
je razlog za to v posebni naravi družinskega prava, katerega najvišji cilj je varstvo
otrokovih koristi. Sodnik bo tako v vsakem primeru presojal, ali je analogija pri
zapolnjevanju pravnih praznin v korist otroka in če ni, ta ne bo dopustna. Analogno
sklepanje v družinskem pravu je s tem sicer omejeno, je pa kljub temu na abstraktni
ravni na podlagi tretjega člena ZS omogočeno.
Ob pregledu sodne prakse na področju zasebnega in javnega prava smo ugotovili, da je
analogno sklepanje prisotno na obeh področjih, pri čemer je praksa (še posebej na
področju javnega prava) glede določenih vprašanj neenotna. Različna stališča zastopata
predvsem Ustavno sodišče in Vrhovno sodišče (npr. odločba Ustavnega sodišča št. U-I-
225/96), a kljub temu menim, da se bodo stališča okoli analogije v upravnem pravu v
naslednjih letih postopoma poenotila.
28
To delo naj torej služi dvema namenoma, in sicer kot izhodišče pri nadaljnjem
raziskovanju, pa tudi kot majhen prispevek k pravni znanosti s področja »analogije v
sodni praksi slovenskih sodišč«.
29
8. BIBLIOGRAFIJA
8.1 Literatura
BLUTMAN László, A jogdogmatika zátonyai: az analógia a magyar jogban, v:
Jogtudományi közlöny, A Magyar Tudományos Akadémia Állam- és Jogtudomanyi
Bizottságának folyóírata, Budimpešta, št. 6/2008, str. 276.
BRATINA Borut ...[et al.], Osnove gospodarskega pogodbenega in statusnega prava,
Založba De VESTA, Maribor 2010.
GRAFENAUER Božo in BREZNIK Janez, Upravno pravo – procesni del, Upravni
postopek in upravni spor, GV Založba, Ljubljana 2009.
GUCKELBERGER Annette, Die Verjährung im Öffentlichen Recht, Mohr Siebecken
Verlag, Tübingen 2004.
HALPÉRIN Jean-Louis, LAW IN BOOKS AND LAW IN ACTION: The problem of
legal change, v: Maine Law Review, št. 1/2011, str. 45.
KRANJC Janez, Rimsko pravo, GV Založba, Ljubljana 2008.
PAVČNIK Marijan, Argumentacija v pravu, 2. izdaja, Cankarjeva založba, Ljubljana
2004.
PAVČNIK Marijan, Pravo, Leksikon Cankarjeve založbe, 2. izdaja, Cankarjeva
založba, Ljubljana 2007.
PAVČNIK Marijan, Teorija prava, 3. izdaja, GV Založba, Ljubljana 2007.
PERENIČ Anton, Pravo, DZS, Ljubljana 1996.
POGAČNIK Aleš, Veliki splošni leksikon, Priročna izdaja v dvajsetih knjigah, DZS,
Ljubljana 2006.
30
ŠKOF Bojan …[et al.], Davčno pravo, Pravna fakulteta Univerze v Mariboru, Maribor
2007.
ŠTEMPIHAR Juri, Zasebno pravo: splošni del, Ponatis 1. izd. s spremno besedo,
Cankarjeva založba, Ljubljana 2003.
TIČAR Bojan, Uvod v korporacijsko davčno pravo, Pravna fakulteta v Ljubljani,
Ljubljana 2001.
UDE Lojze, Civilno procesno pravo, Založba Uradni list, Ljubljana 2002.
WANK Rolf, Die Auslegung von Gesetzen, Carl Heymanns Verlag KG, Köln-Berlin-
Bonn-München 1997.
8.2 Pravni viri
Ustava Republike Slovenije, Uradni list RS, št. 33/1991, Ljubljana 1991.
Zakon o sodiščih (ZS), Uradni list RS, št. 19/1994, Ljubljana 1994.
Kazenski zakonik (KZ-1), Uradni list RS, št. 55/2008, Ljubljana 2008.
Zakon o splošnem upravnem postopku (ZUP), Uradni list RS, št. 80/1999, Ljubljana
1999.
Zakon o davčnem postopku (ZdavP), Uradni list RS, št. 117/2006, Ljubljana 2006.
Zakon o pravdnem postopku (ZPP), Uradni list RS, št. 26/1999, Ljubljana 1999.
Zakon o denacionalizaciji (ZDen), Uradni list RS, št. 27/1991, Ljubljana 1991.
Zakon o prometnem davku (ZPD), Uradni list RS, št. 4/1992, Ljubljana 1992.
Zakon o davku na dodano vrednost (ZDDV), Uradni list RS, št. 89/1998, Ljubljana
1998.
Zakon o davku na promet nepremičnin (ZDNP), Uradni list RS, št. 47/90, Ljubljana
1990.
Zakon o gospodarskih družbah (ZGD), Uradni list RS, št. 30/1993, Ljubljana 1993.
Zakon o varstvu pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja (ZVPSBNO), Uradni
list RS, št. 49/2006, Ljubljana 2006.
Zakon o obligacijskih razmerjih (ZOR), Uradni list SFRJ, št. 29/78.
Obligacijski zakonik (OZ), Uradni list RS, št. 83/2001, Ljubljana 2001.
31
Il Codice Civile Italiano, R.D. 16 marzo 1942, n. 262.
Schweizerisches Zivilgesetzbuch, vom 10. Dezember 1907.
Občni državljanski zakonik, z dne 1. junija 1811 štev. 946 zb. p. z.
Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-25/92 z dne 4. 3. 1993
Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-225/96 z dne 15. 1. 1998
Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-22/99 z dne 2. 12. 1999
Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-78/99 z dne 29. 6. 2000
Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-76/11 z dne 14. 6. 2012
Sklep Vrhovnega sodišča št. III Ips 14/2005 z dne 11. 10. 2005
Sklep Vrhovnega sodišča št. II Ips 75/2006 z dne 8. 5. 2005
Sklep Vrhovnega sodišča št. II Ips 552/2004 z dne 29. 9. 2005
Sklep Višjega sodišča v Ljubljani št. II Cp 545/2012 z dne 5. 9. 2012
Sodba Višjega sodišča v Ljubljani št. II Cp 5167/2007 z dne 16. 1. 2008