1 “DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD A LA EVASIÓN DE JUSTICIA: UNA CRÍTICA A LA RENUNCIA DE LA PERSECUCIÓN PENAL EN COLOMBIA” TRABAJO DE GRADO PRESENTADO POR: CAMILO ANDRÉS GÓMEZ CASADIEGOS DIRIGIDO POR: DR. CARLOS JULIÁN MANTILLA COPETE FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD DE LOS ANDES BOGOTÁ D.C, 2021.
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DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD A LA EVASIÓN DE JUSTICIA: …
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“DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD A LA EVASIÓN DE JUSTICIA: UNA
CRÍTICA A LA RENUNCIA DE LA PERSECUCIÓN PENAL EN COLOMBIA”
TRABAJO DE GRADO
PRESENTADO POR: CAMILO ANDRÉS GÓMEZ CASADIEGOS
DIRIGIDO POR: DR. CARLOS JULIÁN MANTILLA COPETE
FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
BOGOTÁ D.C, 2021.
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TABLA DE CONTENIDO
1. Introducción.
2. Origen del principio de oportunidad.
3. El principio de oportunidad en Colombia.
3.1. Aspectos generales del principio de oportunidad en Colombia.
3.2. Aplicación del principio de oportunidad en Colombia.
4. Análisis de la aplicación práctica del principio de oportunidad en Colombia.
5. Análisis de la aplicación del principio de oportunidad en los casos de corrupción o
delitos de cuello blanco en Colombia.
6. Conclusiones.
7. Bibliografía.
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1. Introducción
Con la reforma al sistema procesal penal en Colombia, la entrada en vigor del nuevo Código
de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), la promulgación de la Ley 1312 de 2009 y la
resolución 2370 de 2016 de la Fiscalía General de la Nación, el principio de oportunidad ha
nacido en el ordenamiento jurídico colombiano, buscando agilizar los procesos judiciales por
medio de un método alternativo al de la persecución penal.
El principio de oportunidad explícito en el título IV artículo 323 inc. 2 del Código de
Procedimiento Penal, se entiende como (…) “la facultad constitucional que tiene la Fiscalía
General de la Nación, no obstante que existe un fundamento para adelantar la persecución
penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella, por razones de política criminal, según
las causales taxativamente definidas en la ley, con sujeción a la reglamentación expedida por
la Fiscalía General de la Nación y sometido a control de legalidad ante el juez de garantías”.
Sin embargo, doctrinantes como Roxin o Cafferata Nores han definido el principio de
oportunidad como “la opción que tiene el Fiscal de elegir entre accionar o archivar cuando
la investigación ha puesto de manifiesto que el acusado ha delinquido con una probabilidad
rayana en la certeza” (Roxin, 2000) o “ es la posibilidad que la ley otorga a los órganos
encargados de la persecución penal, por razones de política criminal o procesal, de no iniciar
la persecución o suspender provisionalmente la ya iniciada o de limitarla en su extensión
objetiva y subjetiva o de hacerla cesa definitivamente antes de la sentencia aun cuando
concurran las condiciones ordinarias para perseguir y castigar”. (Cafferata, 1997)
Está concepción teórica del principio de oportunidad, que faculta al ente acusador para obviar
o prescindir de la persecución penal, no es del todo absoluta; ya que, la estructura reglada
que el legislador le a dado al principio de oportunidad, supone una serie de restricciones o
limitantes al acusador, frente a la aplicación arbitraria y discrecional de la aludida figura
procesal.
Es por lo anterior, que la presente investigación buscará dar respuesta a la pregunta, ¿Es
discrecional la aplicación del principio de oportunidad en Colombia, en los casos de
corrupción?, bajo la presunción que, la aplicación discrecional del principio de oportunidad
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según el autor del delito genera que el mismo sea una forma de hacer quite a la justicia y
obviar la persecución penal a indiciados por delitos contra la administración pública.
El objetivo general de la presente investigación es determinar si el principio de oportunidad,
cómo figura procesal que busca priorizar la investigación penal a los bienes tutelados de
mayor relevancia, es el pretexto o excusa ideal al que apelan los corruptos para evitar
comparecer ante la justicia, o más aún, para barrenar la aplicación del principio de legalidad.
Además, en la presente investigación, se persiguen objetivos específicos que darán al lector
una comprensión amplia e integral de la aplicación del principio de oportunidad en Colombia,
siendo estos objetivos: (I) Identificar si el principio de oportunidad presenta falencias
respecto de su aplicación por parte de la Fiscalía General de la Nación, (II) conceptuar si la
aplicación del principio de oportunidad es discrecional respecto al responsable penal y (III)
identificar si la aplicación del principio de oportunidad es benéfica para el derecho penal y
alcanza el fin único de ejercer justicia derivada de la verdad.
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2. Origen del principio de oportunidad
A lo largo de la historia, el derecho penal ha sido descrito como un “conjunto de reglas
jurídicas establecidas por el Estado, las cuales, determinan las sanciones más gravosas que
puede imponer y de qué manera los individuos pueden llegar a ser castigados” (Terragni,
2012); esta percepción ontológica del derecho penal, conllevó a que, se entendiera el derecho
penal cómo la máxima expresión del poder punitivo del Estado, facultando a este último con
poderes extraordinarios para perseguir y castigar a todo aquel que cometiera un crimen o
infringiera la ley.
Esta definición primigenia del derecho penal estuvo secundada por la percepción de justicia
existente en las comunidades clásicas, las cuales, consideraban que el Estado tenía la
obligación absoluta de investigar las conductas “delictivas” o “criminales”, para así, poder
impartir un castigo sobre el “delincuente” o “criminal”.
Esta percepción clásica del derecho penal se hizo más fuerte con la entrada en vigor del
sistema penal inquisitivo, en el cual, la obligación penal del Estado era absoluta y, por lo
tanto, era función del Estado garantizar que todos los criminales o trasgresores comparecieran
ante la justicia y fuesen castigados por sus actos contrarios a la ley. (Lamadrid, 2015)
Este absolutismo inherente al sistema penal inquisitivo, y la errática percepción retributiva1
del derecho penal, conllevo a que, la aplicación de justicia, entendida cómo la imposición de
sanciones estrictas a todos aquellos que tuvieran una conducta contraria a la ley estuviese
inmersa en la subjetividad moral y ética con la que los actores judiciales impartían justicia.
Siendo entonces el castigo, un reflejo directo de los deseos y caprichos del juzgador, el cual,
de manera autoritaria determinaba la sanción que recaía sobre el infractor. (Torres, 2017)
El autoritarismo con que los actores judiciales impartían justicia, los abusos constantes del
juzgador para con el juzgado y la falta de capacidad estatal para perseguir todas las causas
1Son teorías absolutas o retribucionistas “aquellas que conciben la pena como fin en sí misma, mirando al pasado sin
justificar el por qué y el cuándo. Sólo justifican la pena internamente pero no externamente, por consiguiente, la pena no
es un medio sino un deber metajurídico que tienen en sí mismo su fundamento. No responden porque prohibir ya que la
prohibición y el castigo con fin en sí mismo”. Cubillos, F. H. (2008). El principio de proporcionalidad en derecho penal:
algunas consideraciones acerca de su concretización en la individualización de la pena.. Scielo.
criminales, generó que, el derecho penal inquisitivo perdiera efectividad y credibilidad,
convirtiéndose en un sistema penal obsoleto frente a las nuevas corrientes o escuelas jurídicas
nacientes (Torres, 2017); especialmente las corrientes penales italianas y alemanas que
consideraban el derecho como una disciplina científica basada en la racionalidad, el principio
de legalidad, la igualdad, la proporcionalidad y la publicidad. (Beccaria, 2004)
La consumación del principio de legalidad2 cómo principio3 fundamental del derecho penal
estimuló el establecimiento de reglas o directrices normativas, encaminadas a establecer
límites o márgenes a la aplicación estricta de la persecución penal por parte del ministerio
público. (Lamadrid, 2015) Un ejemplo de lo anterior, fueron las legislaciones francesas y
alemanas del siglo XIX, las cuales, buscaron establecer una aplicación discrecional del
principio de legalidad, tratando de morigerar la persecución penal por parte del Estado y
seleccionando las causas penales de trascendencia o interés público de mayor
relevancia.(Pradel, 2004)
Este anhelo por parte de los sistemas de justicia de instituir las acciones delincuenciales
dignas de persecución estatal, esbozó de manera indirecta el concepto de oportunidad en el
derecho penal; el cual, según Julius Glaser, era la respuesta inmediata a la expansión objetiva
del proceso penal, que estaba fundamentada en la diferenciación real de los delitos con
relevancia o interés público, puesto que, aun cuando las teorías absolutistas de la pena
seguían presentes en el imaginario común, dado el alto nivel de complacencia popular que
generaba el impartir castigos, el estado tenía la obligación de garantizar la aplicación de la
ley penal conforme a las particularidades fácticas de cada individuo. (Glaser, 1923) citado
por (Lamadrid, 2015)
2 Se entiende el principio de legalidad cómo “el fundamento jurídico en virtud del cual los ciudadanos y todos los poderes
públicos están sometidos a las leyes y al derecho. Es la base que resguarda a todos los ciudadanos para que se respeten sus
derechos y se impongan sanciones solo por las conductas que el legislador haya calificado como punibles y que al ser delito
conllevan una pena, ante el incumplimiento de las obligaciones que los rige”. Barreto, C. P. (junio de 2010). Criterio Jurídico
Garantista. Obtenido de https://www.corteidh.or.cr/tablas/r28403.pdf 3 De acuerdo con la definición estándar de la teoría de los principios, los principios son normas que ordenan que algo se
realice en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. Como consecuencia, los principios
son mandatos de optimización, que se caracterizan por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferentes grados y de que
la medida ordenada en que debe cumplirse no solo depende de las posibilidades fácticas, sino de las posibilidades jurídicas.
ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, Universidad Externado de
Colombia, Serie Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho No. 28, Bogotá, 2003, pág. 95
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Esta percepción humanizada del derecho penal protagonista a finales del siglo XIX y
comienzos del Siglo XX, fundada en la necesariedad de la aplicación discrecional del
principio de legalidad, se reflejó de manera imperiosa en el sistema de justicia anglosajón, el
cual, facultó al ministerio público para determinar sí las causas penales investigadas eran o
no de interés público, y de no serlo, por la falta de pábulos que permitieran continuar con la
investigación, se recomendaba no efectuar la acusación pública. (Glaser, 1923) citado por
(Lamadrid, 2015)
Esta posibilidad o facultad otorgada al ministerio público para desistir de la acusación
pública, se fue expandiendo durante el siglo XX por los sistemas de justicia occidentales, los
cuales, adoptaron el concepto de oportunidad descrito por Glaser, al considerar que, la
aplicación del principio de legalidad no debía ser absoluta y, por lo tanto, en aras de establecer
un derecho penal más garantista y de mínima intervención, se debía aplicar la oportunidad
cómo un principio que permitiera al estado centrar la persecución penal en delitos o
trasgresiones de relevancia e interés público. (Glaser, 1923) citado por (Lamadrid, 2015)
Se puede concluir entonces, que el principio de oportunidad es una figura procesal que tiene
su origen en el siglo XX; la cual, se deriva de la evolución de los diferentes sistemas penales
presentes en el mundo, especialmente del sistema anglosajón y el sistema alemán. Además,
se puede mencionar, que el principio de oportunidad es el reflejo de la transformación del
sistema penal inquisitivo, al sistema penal acusatorio. (Bazzani, 2008)
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3. El principio de oportunidad en Colombia
3.1 Aspectos generales del principio de oportunidad en Colombia
Con la entrada en vigor de la Constitución de 1991, el derecho penal colombiano comenzó
su transición de un sistema penal mixto4 a un sistema penal acusatorio. Dicha transición se
fundó en el establecimiento del principio de legalidad, entendido como la obligatoriedad del
estado de ejercer la acción penal, cómo principio rector del derecho penal colombiano.
(Rueda, 2008)
Dicha construcción de un sistema penal acusatorio, basado en el principio de legalidad, se
materializó con la creación de la Fiscalía General de la Nación en la Constitución Política de
1991. Dicha institución, según el artículo 250 de la Constitución Política, tiene cómo
funciones “de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los
presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes”. Es decir, la Constitución
Política de 1991, por medio de su artículo 250 y con base en el principio de legalidad, facultó
a la Fiscalía General de la Nación para aplicar el ejercicio de la acción penal. (Barreto, 2010)
Es necesario precisar, que sí bien la Constitución de 1991 facultó a la Fiscalía General de la
Nación, para ejercer la acción penal, esta facultad no fue absoluta; ya que, el desarrollo de
las funciones por parte del ente acusador estaba constreñido a los principios y derechos
procesales establecidos en la Carta Magna, como el derecho al debido proceso, la igualdad,
la presunción de inocencia, el acceso a la administración de justicia, entre otros. (Rodríguez,
2017)
La evolución del sistema penal colombiano a finales del siglo XX y comienzos del siglo XXI,
el cambio constante en las políticas criminales perseguidas por el estado y la falta de
capacidad del ente acusador para pretender e investigar la totalidad de las acciones
criminales, conllevó a que, el legislador colombiano, introdujera dentro del ordenamiento
penal colombiano (código penal y código de procedimiento penal), una serie de figuras
4 Se conoce cómo sistema penal mixto, al sistema de procedimiento penal que combina características propias del sistema
penal inquisitivo y el sistema penal acusatorio, dando especial relevancia a la incorporación de un ente acusador desligado
de la administración de justicia. También, el sistema penal mixto, de corte liberal, se caracteriza por otorgar al investigado
o acusado el derecho a la defensa. Armenta Deu, T. (2012). Sistemas procesales penales la justicia penal en Europa y
América ¿un camino de ida y vuelta? Marcial Pons. https://www.marcialpons.es/media/pdf/9788497689137.pdf
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procesales, encaminadas a morigerar la carga investigativa del ente acusador,
descongestionar la justicia, acelerar los procesos judiciales e identificar los intereses
concretos perseguidos por el derecho penal colombiano.
Dentro de las figuras procesales incorporadas por el legislador al sistema penal colombiano,
encontramos el principio de oportunidad, el cual, fue introducido al ordenamiento jurídico
colombiano por medio del Acto Legislativo 03 de 20025 y la Ley 906 de 20046. (Bedoya,
Gúzman, & Vanegas, 2010)
El legislador por medio del artículo 323 inc. 2 de la Ley 906 de 2004, estableció que el
principio de oportunidad “es la facultad constitucional que tiene la Fiscalía General de la Nación,
no obstante que existe un fundamento para adelantar la persecución penal, suspenderla, interrumpirla
o renunciar a ella, por razones de política criminal, según las causales taxativamente definidas en la
ley, con sujeción a la reglamentación expedida por la Fiscalía General de la Nación y sometido a
control de legalidad ante el juez de garantías”. Complementando lo anterior, la Corte
Constitucional en su sentencia C-387 de 2014, señaló que, el principio de oportunidad “es
una institución nuclear del sistema penal de tendencia acusatoria que consiste en la suspensión,
interrupción o renuncia de la persecución penal, atendiendo diversos factores inmersos en la política
criminal del Estado. Constituye una excepción a la regla general que recae sobre la fiscalía de
adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan
características de un delito, siempre que tercien suficientes motivaciones y circunstancias fácticas que
permitan advertir la existencia del mismo”.
Desde su entrada en vigor, el principio de oportunidad ha estado sujeto a tres importantes
períodos (oportunidad libre, oportunidad facultativa y oportunidad reglada), los cuales han
sido definidos por Alejandro Garzón y Cesar Londoño, en su libro “principio de
oportunidad”, de la siguiente manera:
- Oportunidad Libre: principio por antonomasia que rige la persecución penal en el
derecho Anglosajón. El Fiscal es la figura que tiene la autoridad de seguir o desistir
de la acción de persecución penal. Facultando en este sistema al Fiscal para negociar
5 Acto legislativo 02 de 2003, por medio del cual se reformó la Constitución Nacional. 6 Ley 906 de 2004, por medio de la cual se expidió el código de procedimiento penal.
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con el acusado o su representante sin sujetarse a ninguna regla preexistente. El juez
penal se sustrae al conocimiento de los hechos y su papel se limita a decidir sobre los
términos de la negociación.
- Oportunidad Facultativa: Este periodo se presenta cuando la ley de manera explícita
contiene lineamientos o condicionamientos para la aplicación del principio de
oportunidad; siendo estos parámetros de carácter general y no coercitivos respecto a
la deliberación y decisión de la autoridad encargada de aplicarlo. Resaltando que, en
ciertas ocasiones la norma permite un amplio margen de decisión respecto a la
decisión de optar o no por el ejercicio de la acción penal.
- Oportunidad Reglada: llamada también discrecionalidad técnica donde se fijan unas
pautas exhaustivas que no dejan margen a un vestigio de disponibilidad subjetiva de
parte del encargado de evocar la actividad persecutora del Estado. Para este periodo
la ley expone de manera clara e irrenunciable los supuestos bajo los cuales el Fiscal
debe sujetarse para apartarse de la persecución penal y decidirse por el archivo del
caso.
Señalan Garzón y Londoño, que la oportunidad reglada es la que actualmente opera en
Colombia, puesto que, es el artículo 324 de la ley 906 de 2004 el que regula las causales por
las cuales puede la Fiscalía General de la Nación invocar el principio de oportunidad y
someter a la suspensión, interrupción o renuncia la investigación o persecución penal.
Frente a las modalidades del principio de oportunidad, la Fiscalía General de la Nación, en
su artículo “Principio de oportunidad nociones y procedimiento”, ha expuesto cada una de
las características particulares para su aplicación, que son:
- Modalidad de interrupción: Esta modalidad se presenta cuando no se impone
condición alguna al procesado para la aplicación del principio de oportunidad.
- Modalidad de suspensión: Se presenta cuando se imponen determinadas condiciones
al procesado y, para permitir su cumplimiento, se suspende la acción penal por un
tiempo determinado. Una vez verificado el compromiso, la Fiscalía podrá renunciar
al ejercicio de la acción penal. La aplicación de esta modalidad será preferente
respecto de las causales 4, 5 y 7 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, modificado
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por la Ley 1312 de 2009. Cualquier modificación a las condiciones impuestas en el
transcurso de la suspensión deberá seguir los mismos requisitos exigidos para la
aplicación del principio de oportunidad y se someterá a la autorización por parte del
juez de control de garantías. El artículo 174 de la Ley 1098 de 2006, señala la
aplicación preferente del principio de oportunidad, se puede utilizar la modalidad de
suspensión del procedimiento a prueba, con observancia de las exigencias propias de
la justicia restaurativa prevista en el Libro VI de la Ley 906 de 2004.
- Modalidad de renuncia: Se presenta cuando la Fiscalía General de la Nación desiste
definitivamente de la acción penal de uno o varios hechos que configuran uno o más
delitos. Su aplicación tiene como consecuencia la extinción de la acción penal.
Sumado a lo anterior, y en aras de complementar el carácter reglado del principio de
oportunidad, la Corte Constitucional en sus sentencias C-673 de 2005, C-591 de 2005 y C-
095 de 2007, estableció las características del principio de oportunidad, siendo estas: (I) la
aplicación del principio de oportunidad es excepcional, (II) las causales de aplicación deben
estar expresas de manera clara, no puede haber margen para la confusión, (III) es menester
de la Fiscalía General de la Nación informar a la víctima sobre los acuerdos, pre acuerdos o
negociones que se adelanten con el investigado, (IV) el acuerdo, pre acuerdo o negociación
debe presentarse ante un juez de control de garantías, con el fin de determinar la legalidad
del mismo y (V) no es obligante, para la consumación del acuerdo, pre acuerdo o
negociación, que los interés del ente acusador y la victima coincidan.
Así pues, se puede abstraer de lo precedente, que el principio de oportunidad es una de las
novedades incorporadas por el sistema penal acusatorio a la ley penal colombiana. También,
es pertinente señalar que el principio de oportunidad cómo excepción al principio de
legalidad, es una figura procesal reglada que busca encaminar el ejercicio de la acción penal
a los casos que susciten interés público o mayor relevancia estatal. (Bedoya, Gúzman, &
Vanegas, 2010)
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3.2 Aplicación del principio de oportunidad en Colombia.
La aplicación del principio de oportunidad en Colombia es reglada; es decir, la Fiscalía
General de la Nación para emplear el principio de oportunidad, debe ceñirse a las directrices
o requisitos expuestos por el legislador en la norma, principalmente en la ley 906 de 2004.
(Bedoya, Gúzman, & Vanegas, 2010)
Dentro de las directrices establecidas por el legislador para aplicar el principio de
oportunidad, encontramos en el artículo 324 de la ley 906 de 2004, diecisiete (17) causales o
supuestos de hecho sobre los que se debe motivar la aplicación del principio de oportunidad7.
Frente a las causales que motivan la aplicación del principio de oportunidad, la Fiscalía
General de la Nación, en su resolución 4155 de 2016, expuso que:
“Son los supuestos de hecho con base en los cuales se aplica el principio de oportunidad establecidos
en el artículo 324 de la Ley 906 de 2004, modificada por las Leyes 1312 de 2009 y 1474 de 2011.
Las causales de aplicación del principio de oportunidad son taxativas, autónomas e independientes,
razón por la cual no es posible deducir la existencia de nuevas causales aduciendo la combinación
entre ellas o entre estas y los parágrafos del artículo 324 de la Ley 906 de 2004”. (Fiscalía General
de la Nación, 2017)
Sumado a lo anterior, y en aras de garantizar un fácil entendimiento y una acorde aplicación
de las causales que motivan el principio de oportunidad, la Fiscalía General de la Nación,
realizó una clasificación de las causales, a saber: (Fiscalía General de la Nación, 2017)
- Interés nacional: causales 2, 3 y 8.
- Colaboración con la justicia y desarticulación criminal: causales 4, 5 y 18.