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563LAS CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN Y LAS CLUSULAS
ABUSIVAS
LAS CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN YLAS CLUSULAS ABUSIVAS EN
LOS CONTRATOS
PREDISPUESTOS
Carlos Alberto Soto Coaguila *
RESUMEN
En el presente trabajo el autor analiza uno de los tpicos
msimportantes de la contratacin contempornea: los
contratospredispuestos, refirindose a las clusulas generales y
abusivas. Elautor estudia los aspectos relacionados con las
caractersticas, finalidady naturaleza jurdica de las clusulas
generales. Posteriormente abordael estudio de las clusulas
abusivas, y su control legislativo,administrativo y judicial.
Palabras clave: contratos, contratos predispuestos,
clusulasgenerales, clusulas abusivas.
* Abogado. Maestra en derecho con mencin en derecho civil por la
Pontificia Universidad Catlica del Per.Profesor de derecho civil
(Contratos) en la Universidad de Lima, profesor de derecho civil
(Fuentes de lasobligaciones y Derecho civil patrimonial) en la
Universidad Inca Garcilaso de la Vega, profesor de DerechoCivil
(Contratos, Derecho civil patrimonial y Derecho de daos) en la
Universidad Privada San Pedro. Profesordel posgrado de Derecho de
daos y Derecho de la empresa de las universidades de Buenos Aires y
delLitoral de Santa Fe, Argentina. Profesor invitado en la
Universidad de Buenos Aires, Universidad Catlicade Salta,
Universidad del Salvador, Universidad del Litoral de Santa Fe en
Argentina; en la UniversidadAquino de Bolivia; y en la Universidad
de Chile y Universidad de los Andes en Chile. Fue asesor de
lacomisin de reforma de cdigos del Congreso de la Repblica de Per.
Asesor y secretario de la comisinencargada de elaborar el
anteproyecto del Cdigo Civil (Ley 26394), as como la encargada de
elaborar elnuevo Cdigo de Comercio (Ley 26595). Secretario
ejecutivo del consejo para la unificacin del derechocivil
latinoamericano. Miembro del Instituto de Derecho Privado
Latinoamericano con sede en Buenos Aires Argentina. Abogado
asociado senior y jefe del rea de Investigacin legal del estudio
Muiz, Forsyth,Ramrez, Prez-Taiman & Luna-Victoria Abogados.
Expositor en congresos nacionales e internacionales.Autor de
diversos trabajos sobre derecho civil publicados en Per y el
extranjero. Coordinador de la coleccinjurdica Instituciones de
derecho privado.
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DR 2003, Pontificia Universidad Javeriana
www.juridicas.unam.mxEste libro forma parte del acervo de la
Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la UNAM
www.bibliojuridica.org
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564 VNIVERSITAS
ABSTRACT
In this paper the author refers to one of the most important
topics inthe contemporary law of contracts: the predisposed
contracts,referring to standard terms and abusive clauses. The
author studiesits characteristics, purpose and legal concept of
standard terms, theabusive clauses, and its control by legislative
power, administrativeauthorities and judges.
Key words: Contracts; Standard terms, general clauses,
abusiveclauses.
SUMARIO
1. INTRODUCCIN
2. FORMACIN HISTRICA DE LA TEORA GENERAL DEL CONTRATO.DEL
CONTRATO NEGOCIADO AL CONTRATO PREDISPUESTO
3. LA CONTRATACIN PREDISPUESTA
4. LAS CL`USULAS GENERALES DE CONTRATACIN
5. CARACTERSTICAS DE LAS CL`USULAS GENERALES DECONTRATACIN
a. La predisposicin o preformulacinb. La generalidadc. La
uniformidadd. La abstraccine. La inmutabilidad
6. FINALIDAD DE LAS CL`USULAS GENERALES DE CONTRATACIN
7. NATURALEZA JURDICA DE LAS CL`USULAS GENERALES
DECONTRATACIN
7.1. Tesis normativista o anticontractualista7.2. Tesis
contractualista3.3. La doctrina peruana: postura de MANUEL DE LA
PUENTE Y LAVALLE7.4. Tesis de JUAN CARLOS REZZONICO7.5. Tienen una
naturaleza jurdica las clusulas generales de contratacin?
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565LAS CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN Y LAS CLUSULAS
ABUSIVAS
8. INCORPORACIN DE CL`USULAS ABUSIVAS EN LACONTRATACIN
PREDISPUESTA
8.1. Clusula abusiva: concepto
9. CONTROL DE LAS CL`USULAS ABUSIVAS EN LA
CONTRATACINPREDISPUESTA
9.1. Proteccin autnoma9.2. Control administrativo9.3. Control
legislativo9.4. Control judicial
10. PROPUESTA DE REFORMAS AL CDIGO CIVIL PERUANO
11. LAS CL`USULAS ABUSIVAS EN EL DERECHO ARGENTINO. ELESTATUTO
DEL CONSUMIDOR Y EL PROYECTO DE LEY DEDEFENSA DEL CONSUMIDOR DE LOS
DOCTORES ATILIO A.ALTERINI, ROBERTO M. LPEZ CABANA Y GABRIEL
STIGLITZ
12. EL ROL DE LA JURISPRUDENCIA PERUANA
13. LOS PRINCIPIOS DE LA AUTONOMA PRIVADA Y LA BUENA FE ENLOS
CONTRATOS CELEBRADOS CON BASE A CL`USULASGENERALES DE
CONTRATACIN
14. COMENTARIOS FINALES
1. INTRODUCCIN
El principio de igualdad, concebida por la ideologa liberal de
la revolucin francesa,nunca estuvo referido a la igualdad social o
econmica de las personas, sino a unaigualdad jurdica. En efecto, se
declar que todos los hombres eran libres e igualesante la ley. Por
tanto, si todos los hombres son libres e iguales ante la ley,
tambinse encuentran jurdicamente en igualdad de condiciones para
negociar y celebrarsus contratos.
Con la revolucin francesa se desarrolla el paradigma de la
libertad de mercado.Todas las personas (libres por naturaleza) que
negocian y celebran un contrato, lohacen porque as lo desean,
porque su voluntad as lo manda. Bajo este punto devista, un
contrato libremente querido es un contrato justo.
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566 VNIVERSITAS
Sin embargo, se puede decir lo mismo de un contrato en el cual
las partescontratantes no negocian su contenido, sino que una parte
se adhiere al esquemacontractual predispuesto, ntegra o
parcialmente, por la otra parte? Acaso no puedenpresentarse como de
hecho ocurre abusos por una de ellas en la preformulacindel esquema
contractual? Cul debe ser la funcin del derecho?
Particularmente, creemos que el ordenamiento jurdico debe
garantizar la libertady la autonoma privada de las personas y, en
consecuencia, respetar los contratoscelebrados con base a ellas,
pero tambin es cierto que debe evitar las conductasarbitrarias por
medio de frmulas que desincentiven tales comportamientos,
comosancionando a los contratantes que abusen de su posicin jurdica
para perjudicara los contratantes ms dbiles, as como imponiendo el
deber de informacin departe de los predisponentes del esquema
contractual. En este sentido, esindispensable tutelar, cuando
exista, a la parte jurdicamente ms dbil de la
relacincontractual.
En consecuencia, los contratos celebrados entre sujetos con
igual poder denegociacin deben atenerse a la autonoma privada de
los contratantes, al pactasunt servanda, correspondiendo al Estado
garantizar plenamente la libertad decontratacin. Empero, en los
contratos que no exista una igualdad en la negociaciny celebracin,
producto de la asimetra de informacin, es necesaria la
intervencindel legislador a efecto de garantizar un equilibro en la
relacin contractual, sin queello signifique una revisin autoritaria
del contenido de todos los contratos, sinonicamente en los casos en
que se perjudique al contratante que no pudo ejercertotalmente su
autonoma privada al momento de celebrarlos.
Coincidimos pues, con los profesores ATILIO ANBAL ALTERINI y
ROBERTO M.LPEZ CABANA1, cuando expresan que los contratos entre
iguales debern sometersea los trminos pactados, reconociendo la
plenitud de la libertad de contratacin,pero en los contratos entre
desiguales, lo justo ser el mantenimiento del equilibriode la
relacin de cambio y su reafirmacin a favor del sindicado como dbil
jurdico.Por tanto, en los contratos entre desiguales, el legislador
debe proteger a la partems dbil de la relacin contractual, sin
distinguir si es un deudor o un acreedor, yprecisando que la
debilidad del contratante se refiere a una inferioridad en
sentidojurdico.
1 Sobre el pensamiento, en este tema, de ATILIO A. ALTERINI y
ROBERTO M. LPEZ CABANA, recomendamos: Laautonoma de la voluntad en
el contrato moderno, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, pgs.
80-81; y Ladebilidad jurdica en la contratacin contempornea en:
Derecho de daos, La Ley S.A., Buenos Aires,1992, pgs. 85-104.
Tambin pueden consultarse sus obras colectivas: Temas de
responsabilidad civil, EdicionesCiudad Argentina, Buenos Aires,
1995; y Responsabilidad civil, Biblioteca Jurdica Dik, Medelln,
1995.
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567LAS CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN Y LAS CLUSULAS
ABUSIVAS
Este trabajo tiene por finalidad describir la realidad negocial
actual, reseandola evolucin del contrato moderno, para luego
abordar la contratacin masiva opredispuesta. Analizar cmo en el
sistema de contratacin predispuesta en particularno existe una
igualdad jurdica, debido a la limitacin de la autonoma privada
deuno de los contratantes; por lo tanto, es necesario proteger al
contratantejurdicamente dbil de las clusulas abusivas que
habitualmente se incorporan enlos contratos celebrados con base a
clusulas generales de contratacin.
2. FORMACIN HISTRICA DE LA TEORA GENERAL DELCONTRATO. DEL
CONTRATO NEGOCIADO ALCONTRATO PREDISPUESTO2
El contrato como una declaracin conjunta de la voluntad comn de
dos partes,es decir, un acuerdo de voluntades destinado a crear,
regular, modificar oextinguir relaciones jurdicas obligacionales
con contenido patrimonial es unconcepto moderno, fruto de una
confusa y larga evolucin histrica delpensamiento jurdico3.
Los juristas romanos no fueron proclives a realizar
abstracciones conceptuales.En el Digesto de JUSTINIANO encontramos
un texto de JAVOLENO que no puedeexpresar de una mejor forma el
pensamiento de la poca:
En derecho civil toda definicin es peligrosa, pues es difcil que
no tenga que seralterada4.
Dentro de esta ptica, los jurisconsultos romanos no concibieron
una teorageneral del contrato y evidentemente no definieron al
contrato como hoy loconocemos. Lo que conoci el derecho romano fue
la existencia de convenciones,en las cuales una de las partes daba
alguna cosa o haca algo para luego recibir acambio algo que la otra
parte prometa a su vez dar o hacer (do ut des; do ut facias;
2 Para los interesados en una visin ms amplia y detallada del
surgimiento del contrato predispuesto, suscaractersticas y
modalidades, pueden consultar el trabajo del autor, intitulado La
transformacin del contrato:del contrato negociado al contrato
predispuesto, en: ALTERINI, ATILIO ANBAL; DE LOS MOZOS, JOS LUIS;
ySOTO, CARLOS ALBERTO, Instituciones de derecho privado Contratacin
contempornea, Editorial Temis yPalestra Editores, Bogot, 2000, vol.
1, pgs. 369-438.
3 Sobre el desarrollo histrico del concepto del contrato en las
distintas sociedades antiguas, as como unaaproximacin comparada del
contrato en los distintos sistemas jurdicos, recomendamos la obra
de JORGELPEZ SANTA MARA, Los contratos Parte general, 2 edicin
actualizada, Editorial Jurdica de Chile, Santiagode Chile, 1998, t.
I, pgs. 25-94.
4 Vase Digesto 50, 17, De regulis iuris, 202.
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568 VNIVERSITAS
facio ut des; facio ut facias). Al lado de las figuras
mencionadas, el derecho romanotambin conoci los llamados pactos
como acuerdos de voluntades, pero que nogeneraban obligacin alguna
y ciertamente no otorgaban accin para exigir sucumplimiento.
En el derecho romano haba contrato cuando se contraa una
obligacin pormedio de una determinada forma solemne (palabras
rituales), por la suscripcin deun documento o por realizar un
determinado comportamiento. En cambio, el simpleacuerdo de
voluntades era por s solo constitutivo de un nudo pacto desprovisto
deaccin.
Segn GUIDO ASTUTI, hasta el siglo XV el sistema de contratos
continusiendo un sistema de causas o de figuras tpicas reconocidas
como fuentes deobligaciones.
La teora del contrato que reposa en el acuerdo de voluntades fue
elaborada conposterioridad a esa poca, siendo necesaria la
confluencia de diversas corrientesde pensamiento. En primer lugar,
al desarrollo del derecho cannico, donde faltara una promesa es una
mentira, un engao y, por consiguiente, un pecado (mendaciumest si
quis non cumpleat quod promisit). La doctrina cannica confiri un
valorfundamental al consenso, imponiendo a las personas el deber de
fidelidad a lapalabra empeada y el deber de veracidad en todas sus
relaciones. La segundalnea de pensamiento que contribuy al
desarrollo del concepto moderno de contratofue el voluntarismo
jurdico. Para esta corriente jurdica, cualquier persona quedeseara
obligarse, lo haca por su sola voluntad. Hay que destacar que esta
escuelajurdica contribuy enormemente al desarrollo y auge del
trfico comercial de lapoca. La ltima corriente de pensamiento fue
la escuela del derecho natural,desarrollada en los siglos XVII y
XVIII, donde por primera vez se sancion elaforismo jurdico: solus
consensus obligat, siendo GROCIO y PUFENDORF los padresdirectos del
consensualismo contractual.
As llegamos al concepto moderno del contrato como acuerdo de
voluntades,por medio del cual las personas se obligan. Este
concepto de contrato, a su vez,tiene su fundamento en presupuestos
ideolgicos y sociolgicos imperantes en esapoca. Siguiendo a LUIS
DEZ-PICAZO, el primero de los presupuestos es eleconmico, que en
una economa liberal se funda en el lema Laissez faire,
laissezpasser, le monde va de lui mme y en la idea de que las leyes
del mercado y elegosmo individual, actuando en el inters de cada
persona, son los mejores motoresde la felicidad y de la prosperidad
de las naciones. El segundo presupuesto seencuentra en la idea
sustancial de la igualdad de las partes contratantes. En efecto,el
contrato es el mejor medio de arreglo de los intereses privados, ya
que es la obracomn de dos contratantes que se encuentran en igual
situacin de negociacin; es
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569LAS CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN Y LAS CLUSULAS
ABUSIVAS
un arreglo entre iguales. Finalmente, el tercer presupuesto se
encuentra en laexaltacin de la libertad individual de las
personas5.
Sobre la base de estos ideales y el pensamiento de los juristas
franceses DOMAT6
y POTHIER7, se edific el primer gran Cdigo Civil, el Code Civil
francs o CodeNapolen, cuya filosofa no tardara en extenderse a los
cdigos civilesdecimonnicos.
Para el gran POTHIER, un contrato es una especie de convencin y
sta, elconsentimiento de dos o ms personas, para formar entre ellas
algn compromiso,resolver uno existente o modificarlo8. Por su
parte, el Code francs expresa en elartculo 1.101 que el contrato es
una convencin por la cual una o varias personasse obligan, hacia
una o varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa; y, en
elartculo 1.134, establece que las convenciones legalmente formadas
tienen fuerzade ley entre las partes contratantes que las han
celebrado.
Como podemos observar, para esta poca, el contrato no slo es
consideradocomo un acuerdo de voluntades fruto de la autonoma
privada y del consentimientode los contratantes, sino que adems es
elevado a la categora de ley privada.
Como es sabido, el principio de la autonoma privada entendido
como elpoder o facultad para crear relaciones jurdicas y la
libertad para determinar elcontenido de lo que se quiere crear
constituy, y an sigue constituyendo, la
5 Cfr. DEZ-PICAZO, LUIS, Fundamentos del derecho civil
patrimonial. Introduccin Teora del contrato, 5edicin, Editorial
Civitas, S.A., Madrid, 1996, vol. I, pgs. 121-122.
6 Respecto al gran DOMAT (1625-1696), los MAZEAUD han escrito
que es el ms grande y el ms clsico de losjuristas franceses del
antiguo derecho y los redactores del Cdigo Civil le deben mucho a l
y a su obra,principalmente a: Les loix civiles dans leur ordre
naturel. (Cfr. MAZEAUD, HENRI y LEN; y MAZEAUD, JEAN.Lecciones de
derecho civil, traduccin directa de Lecons de Droit, Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica,Buenos Aires, 1976, parte primera, vol. 1,
pg. 75). El objetivo de DOMAT al escribir su obra, como dicen
losMAZEAUD, no fue solamente el de proponer una presentacin de las
reglas jurdicas ordenadas segn un planlgico, sino tambin el de
hacer penetrar la moral cristiana en el derecho romano de las
obligaciones. (Cfr.MAZEAUD, HENRI y LEN; y MAZEAUD, JEAN, Lecciones
de derecho civil, ob. cit., 1978, parte segunda, vol. 1,pg.
52).
7 Para POTHIER El contrato encierra el concurso de voluntades de
dos personas, de las cuales, una prometealguna cosa a la otra, y la
otra acepta la promesa que se le ha hecho, por lo tanto los
contratos son promesasobligatorias, donde uno o ambos se obligan
frente a la otra parte contratante. (Cfr. POTHIER, R.J., Tratado
delas obligaciones, versin directa del Trait des Obligations,
Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1978,pg. 13). MESSINEO,
comentando la evolucin del contrato moderno, seala que el contrato
es un pacto, unacuerdo de voluntades, capaz de dar vida a una
obligacin. Y agrega: Este resultado aparece ya clarsimo enel
jurista francs POTHIER; a travs de l pasa al Cdigo Civil francs y,
despus, al Cdigo italiano de 1865.(Cfr. MESSINEO, FRANCESCO,
Doctrina general del contrato, traduccin de la obra italiana
Dottrina Generaledel Contratto, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,
Buenos Aires, 1986, t. I, pg. 51).
8 Vase POTHIER, R.J., Tratado de las obligaciones, ob. cit., pg.
12.
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570 VNIVERSITAS
piedra angular del contrato. Pero este principio contractual no
ha sido inmune a lascrticas que se han formulado al pensamiento
liberal imperante a fines del sigloXVIII y todo el siglo XIX. Una
de las principales crticas estuvo referida al abusode unos
contratantes sobre otros, debido a la desigualdad econmica al
momentode negociar los contratos. Por esta razn, la doctrina
jurdica del siglo XX considernecesario imponer severas limitaciones
al principio de la autonoma privada conla finalidad de corregir el
abuso en la contratacin, generado por la evidentedesigualdad
econmica en algunos casos, social con el consiguientedesequilibro
en las negociaciones contractuales.
No le falta razn a GUILLERMO A. BORDA cuando seala que la
libertad y laigualdad de las partes, pilares fundamentales de la
teora liberal del contrato,subsisten hoy en el plano jurdico, pero
tienden a desaparecer en el econmico9.
En nuestro medio, MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE ha destacado
que, al existiruna desigualdad econmica, se gener un abuso de la
contratacin, por lo que elEstado ya no poda continuar concediendo a
los particulares tanta libertad pararegular entre ellos sus
relaciones, decidiendo intervenir ms de cerca en la
relacincontractual a fin de intentar equilibrar las posiciones de
los contratantes, estrechandoas el campo de la autonoma
privada10.
En consecuencia, la autonoma privada ya no impera soberanamente
comoantes11, porque el Estado interviene en las relaciones
contractuales, modificandolas clusulas del contrato mediante la
intervencin legislativa o judicial; forzandoa veces a celebrar
determinados contratos a pesar de la voluntad contraria delos
contratantes; o dispensando a los contratantes en algunos casos a
queejecuten sus prestaciones. A este fenmeno de intervencin y
dirigismo del Estadoen las relaciones contractuales, un sector de
la doctrina lo ha calificado como lacrisis o decadencia del
contrato12. Sobre el particular, JOS LUIS DE LOS MOZOSseala que no
se puede decir que
9 Cfr. BORDA, GUILLERMO A., Manual de contratos, decimasptima
edicin actualizada, Editorial Perrot, BuenosAires, 1995, pg.
15.
10 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, El contrato en general,
Fondo Editorial de la Pontificia UniversidadCatlica del Per, Lima,
1993, t. I, pg. 36.
11 Un anlisis crtico de la antonoma privada, as como una visin
particular de los cambios en el derechocontractual moderno puede
encontrarse en la obra de RICARDO LUIS LORENZETTI, Las normas
fundamentalesde derecho privado, Rubinzal Culzoni Editores, Santa
Fe, 1995, pgs. 461-481.
12 La conocida frase crisis del contrato debe entenderse como
una mutacin y evolucin del contrato, ensntesis, una transformacin
de la institucin contractual. (Cfr. SOTO COAGUILA, CARLOS ALBERTO,
Lacontratacin masiva y la crisis del contrato. A propsito del
proyecto del Cdigo Civil argentino de 1998,en: Revista Jurdica La
Ley, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1999, t. 1999-C; y La
contratacin masiva y lacrisis de la teora clsica del contrato, en:
Gaceta Jurdica Seccin de actualidad jurdica, Gaceta
JurdicaEditores, Lima, 1999, t. 70-B).
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571LAS CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN Y LAS CLUSULAS
ABUSIVAS
El contrato est en crisis, cuando se habla de una sociedad
contractual como modelode la sociedad posindustrial, ms all del
mbito estrictamente jurdico, o incluso deuna poltica
contractual13.
El mismo autor refiere que antes de pretender reconstruir el
contrato, so pretextode una supuesta crisis, es preferible
emprender con toda humildad una pacienterelectura del Cdigo
Civil14.
Es sabido que en el campo jurdico y aun en el econmico es
imposible prevertodas las formas de contratacin, ya que el progreso
de la sociedad, el avance de laciencia y la tecnologa, as como la
produccin estandarizada de los bienes yservicios, han generado que
la contratacin privada no sea nica y uniforme en eltiempo. Sin
lugar a dudas, desde hace varias dcadas somos partcipes de un
nuevosistema de contratacin: la contratacin masiva o predispuesta.
En este sistemade contratacin las partes contratantes ya no
elaboran conjuntamente el contenidodel contrato: ste es
predispuesto (total o parcialmente) en forma unilateral poruna de
ellas con anticipacin a la celebracin del contrato. Por tanto, el
contratotradicional15, que crea relaciones jurdicas obligacionales
producto de unconsentimiento libre entre dos o ms partes
perfectamente identificadas y dondeexiste la participacin de ambas
en la elaboracin del contenido contractual, esuna forma de
contratacin excepcional; la regla, hoy en da, es la contratacin
enmasa, donde los contratos estn predispuestos por una de las
partes contratantes.Y con el auge del comercio electrnico estaremos
ante la presencia, siguiendo aALVIN TOFFLER16, de una cuarta ola,
donde la contratacin electrnica o por medioselectrnicos constituir
un mecanismo importante para el intercambio de bienes
yservicios.
En sntesis, mayoritariamente el contrato ya no es producto de la
libertadcontractual de ambos contratantes; por lo general, es la
adhesin a la predisposicin
13 Cfr. DE LOS MOZOS, JOS LUIS, La autonoma privada: notas para
una relectura del ttulo de los contratos en elCdigo Civil espaol,
en: Instituciones de derecho privado Contratacin contempornea, ob.
cit., vol. 1,pg. 195.
14 Cfr. DE LOS MOZOS, JOS LUIS, La autonoma privada: notas para
una relectura del ttulo de los contratos en elCdigo Civil espaol,
ob. cit., vol. 1, pg. 192.
15 Este sistema contractual, denominado tambin paritario o
discrecional, es el llamado contrato por negociacin,producto de
tratativas, negociaciones y conversaciones preliminares. En forma
particular, el Cdigo Civil deQubec denomina a esta forma de
contratar, de gre a gre.
16 Con el surgimiento de la era informtica o digital resulta
indispensable revisar y replantear los paradigmas dela sociedad
actual, como su organizacin social, la libertad, la contratacin, y
porqu no decirlo, de la concepcindel derecho. Sobre el desarrollo y
la influencia de la informtica en el derecho de contratos
recomendamos laobra de RICARDO LUIS LORENZETTI, Tratado de los
contratos, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2000,t. III,
pgs. 814-868.
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572 VNIVERSITAS
contractual realizada por uno de ellos. Sin lugar a dudas, el
contrato por negociacinha sido ampliamente rebasado por la
contratacin masiva o predispuesta.
3. LA CONTRATACIN PREDISPUESTA
Anteriormente nos hemos preocupado por definir a la contratacin
masiva,predispuesta o estandarizada17, pero quiz la forma ms
apropiada para entendereste sistema de contratacin no sea
formulando un concepto en el que se le puedaencuadrar, sino
describir algunos de los mltiples casos mediante los que
semanifiesta en la realidad negocial.
Por ejemplo, el contrato de transporte que celebramos para
trasladarnos a nuestrotrabajo o centro de estudios, donde la nica
conducta del usuario del servicio es laadquisicin de su boleto, ya
que en ningn momento las partes se sientan a negociarel contenido
del contrato, como las rutas, el horario, el refrigerio, la msica
duranteel viaje, etc. La compra de productos que en forma habitual
realizamos en unsupermercado. En este caso, lo nico que hacemos es
tomar los productos que seencuentran en los estantes del
establecimiento comercial y luego pasar por cajapara abonar el
precio previamente fijado por el dueo. Tambin la compra diariadel
peridico a un precio establecido con anticipacin por la empresa
editora, laadquisicin de combustible para nuestros vehculos, de
papel para la impresora,de aspirinas. Y ni qu decir de la apertura
de cuentas bancarias, donde no discutimoslas tasas de inters o las
penalidades en caso de incumplimiento.
El universo de contratos masivos o estandarizados es muy
extenso, pero lo mscaracterstico es que su celebracin, muchas
veces, se realiza en forma inconscientepor las partes contratantes,
ya que al consumidor o usuario lo que le interesa esadquirir el
bien o utilizar el servicio a un menor precio y en forma rpida; y
alproveedor, comercializar el mayor nmero de bienes o
servicios.
Al individuo de la sociedad actual, al hombre-masa, en palabras
de ORTEGA YGASSET, lo nico que le preocupa es satisfacer sus
necesidades a un menor costo.
En consecuencia, la contratacin masiva no es un nuevo contrato
tpico o atpico;es un fenmeno jurdico18 que se ha constituido en un
nuevo sistema de contratacin
17 Vase SOTO COAGUILA, CARLOS ALBERTO, La contratacin masiva y
la crisis del contrato, en: Revista JurdicaLa Ley, ob. cit.; y La
contratacin masiva y la crisis de la teora clsica del contrato, en:
Gaceta Jurdica,Seccin de actualidad jurdica, ob. cit.
18 Segn ROXANA JIMNEZ, la contratacin masiva hoy en da ya no es
un fenmeno jurdico, fue un fenmenohace ms de cien aos y actualmente
es predominante en el campo contractual. Esta autora se pregunta
si
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573LAS CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN Y LAS CLUSULAS
ABUSIVAS
privada y que ha surgido ante la necesidad urgente de viabilizar
y agilizar elintercambio masivo de bienes y servicios a un menor
costo, para lo cual, la etapade la negociacin o tratativas previas
del iter contractual ha sido reducida o enmuchos casos eliminada19.
Tampoco son contratos con las masas humanas, sinocontratos de un
mismo tipo contractual celebrados en serie con cada una de
laspersonas que desean adquirir un bien o servicio. En este sistema
contractual seutiliza cuantitativamente, un contrato tpico o
atpico, como puede ser unacompraventa, un arrendamiento, un mutuo,
etc.
Por otro lado, debido a la enorme cantidad de contratos que se
celebran dentrode los parmetros de la contratacin predispuesta, los
sujetos de la relacincontractual generalmente son annimos. As, por
ejemplo, si Juan negocia conPedro la venta de su inmueble, ambos
sern las partes contratantes y ocuparn lascondiciones de vendedor
(Juan) y comprador (Pedro), estando claramenteidentificados en el
contrato. Esta identificacin de las partes contratantes quesiempre
se encuentra presente en un contrato negociado, no es aplicable a
lacontratacin predispuesta, ya que generalmente uno de los
contratantes, o a vecesambos, son annimos o es necesaria la
identificacin al momento de celebrar undeterminado contrato. Por
ejemplo, cuando uno compra un diario en un kiosco nosabe con quin
est contratando, y menos nos interesa conocer tal informacin, loque
nos preocupa es contar con el diario en el tiempo ms breve; de
igual forma alpropietario del kiosco poco o nada le interesa saber
quin es el cliente y si es capazo no, a este sujeto de la relacin
contractual le importa vender el mayor nmero dediarios. En
consecuencia, ya no podemos referirnos como en el contrato
negociadode Juan como vendedor y Pedro como comprador, y ms bien
podemos calificar alas partes contratantes de un contrato masivo o
predispuesto, como predisponentesy adherentes.
En definitiva, lo que se busca con este sistema de contratacin
es viabilizar yagilizar la celebracin de numerosos contratos de tal
forma que sin suprimir elconsentimiento (elemento esencial para la
existencia y validez de un contrato),pueda lograrse rpidamente el
acuerdo contractual. Para ello, es necesaria laestandarizacin del
esquema contractual a efecto de reducir o eliminar lanegociacin de
cada una de las condiciones del contrato.
acaso la contratacin en masa puede hoy en da despertar a alguien
admiracin y estupor?, impresionanuestra imaginacin la idea de un
supermercado, de una estacin de combustible?. Responde que en
modoalguno la contratacin masiva es ajena a la vida cotidiana de
todo individuo, inclusive desde que nace el serhumano es un
consumidor. (Cfr. JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, ROXANA, La oferta al
pblico en el Cdigo Civily en la Ley de proteccin al consumidor, en:
Instituciones de derecho privado Contratacin contempornea,ob. cit.,
vol. 1, pgs. 518-522).
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574 VNIVERSITAS
No se sabe con exactitud cundo surgi la contratacin masiva. Para
algunospensadores como ALVIN TOFFLER, las categoras de productores
y consumidoressurgieron con el nacimiento de la sociedad
industrial20. Jurdicamente, creemosque fue RAYMOND SALEILLES en su
obra publicada en Pars en 1902 y destinada alestudio de los
numerales 116 a 144 del Cdigo Civil alemn (BGB), quien acu eltrmino
contrats d adhsion21. Este jurista francs expres que:
Indudablemente hay contratos y contratos Existen unos
pretendidos contratos queno tienen de tales ms que el nombre, y
cuya construccin jurdica est an por hacer; se les podra llamar, a
falta de otra denominacin ms adecuada, contratos de adhesin,en los
cuales se da un predominio exclusivo de la voluntad de una de las
partescontratantes actuando como voluntad unilateral, la cual dicta
su ley no ya slo a unindividuo sino a una colectividad
indeterminada, y que se vincula por anticipado,unilateralmente,
salvo la adhesin de quienes deseen aceptar su lex contractus y
entrara formar parte de este acuerdo ya creado por s mismo22.
Ahora bien, conforme empez a cobrar auge la contratacin masiva,
el contratotradicional careca de rapidez para lograr un gran nmero
de transaccionescomerciales, por lo que se requera de una solucin
jurdica que otorgase validez yeficacia a las relaciones
particulares. Al respecto, DE LA PUENTE Y LAVALLE haescrito que
entre la gama contractual conocida a principios del siglo XX, la
primeraopcin fue el contrato por adhesin, mediante el cual una de
las partes aceptantegramente el contrato elaborado por el otro
contratante.
Sin embargo, pronto se advirti que la masa de personas estaba
compuesta porindividuos con necesidades similares, pero no iguales,
lo que requera una ciertadiferenciacin en los contratos. Para
satisfacer este requerimiento se idearon las clusulas
19 De igual parecer es MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE, quien ha
expresado que frente a los requerimientos deltrfico masivo la
contratacin en masa se presenta como [] un nuevo sistema de
contratacin que permitareducir al mnimo las tratativas [del
contrato] sin perder un margen indispensable de flexibilidad (Cfr.
DE LAPUENTE Y LAVALLE, MANUEL, El contrato en general, ob. cit., t.
III, pg. 71).
20 Cfr. TOFFLER, ALVIN, La tercera ola, ttulo original: The
third wave. New York, William Morrow and Company.Segn TOFFLER,
Durante la primera ola, la mayora de las personas consuman lo que
ellas mismas producan.No eran ni productores ni consumidores en
sentido habitual. Eran, en su lugar, lo que podra
denominarseprosumidores. Fue la revolucin industrial lo que, al
introducir una cua en la sociedad, separ estas dosfunciones y dio
con ello nacimiento a lo que ahora llamamos productores y
consumidores. Esta escisincondujo a la rpida extensin del mercado o
red de intercambio, ese ddalo de canales a cuyo travs lasmercancas
o servicios producidos por usted llegan hasta m, y viceversa (ob.
cit., pg. 262).
21 SALEILLES, RAYMOND, De la dclaration de volont, contribution
a l tude de l acxte juridique dans le CodeCivil allemand (art. 116
144), Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, Pars, 1929, n
89, citado porREZZONICO, JUAN CARLOS, Contratos con clusulas
predispuestas. Condiciones negociales generales, EditorialAstrea,
Buenos Aires, 1987, pg. 205.
22 SALEILLES, RAYMOND, La dclaration de volont, Pars, 1902, 299,
citado por GARCA-AMIGO, M., Condicionesgenerales de los contratos.
(Civiles y mercantiles), Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1969,pgs. 4-5.
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575LAS CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN Y LAS CLUSULAS
ABUSIVAS
generales de contratacin, que constituyen una feliz combinacin
de los contratos poradhesin y los contratos paritarios23.
Por su parte, LUIS DEZ-PICAZO sostiene que la idea tradicional
de contrato noconcuerda con la contratacin masiva, ya que no es
eficiente que la empresa modernanegocie con cada uno de sus
clientes-consumidores el contenido de los contratos24.Urge pues la
estandarizacin contractual y el derecho no puede ser esttico, por
elcontrario, tiene que ser el canal que permita el logro de las
metas que la sociedaddesea obtener, de ah que el derecho y la
sociedad deban alimentarse mutuamente,a fin de no convertirse, como
seala Roxana JIMNEZ, en dos categorasindependientes, autnomas y
ajenas25.
Principalmente, las modalidades contractuales que hoy permiten
el trfico masivode bienes y servicios son las clusulas generales de
contratacin y los contratospor adhesin. En el presente trabajo nos
ocuparemos nicamente de los contratoscelebrados sobre la base de
las clusulas generales de contratacin.
4. LAS CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN
La doctrina peruana anterior a la dacin del Cdigo Civil de 1984
no se ocup de latemtica de las clusulas generales de contratacin;
nicamente analizaron la figurade los contratos por adhesin26. No
obstante, MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE, en sutesis para optar el
grado acadmico de doctor en derecho en 1979, estudia estafigura
bajo el nombre de estipulaciones generales de contratacin y las
define como:
[] Las condiciones, clusulas o estipulaciones [] formuladas
preventivamente enforma unilateral por la empresa o conjunto de
empresas, en forma general y abstracta,que son publicadas o hechas
a conocer con miras a que, con base a ellas, se celebren unaserie
indefinida de contratos individuales, las cuales slo tendrn carcter
vinculatoriocuando se celebren los respectivos contratos27.
23 Vase DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, Las clusulas generales
de contratacin y la proteccin alconsumidor, en: Themis, revista de
derecho editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la
PontificiaUniversidad Catlica del Per, Lima, 1995, n 31, pg.
19.
24 Cfr. DEZ-PICAZO, LUIS, Fundamentos del derecho civil
patrimonial, ob. cit., vol. I, pg. 131.
25 Cfr. JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, ROXANA, La oferta al pblico en el
Cdigo Civil y en la Ley de proteccin alconsumidor, en:
Instituciones de derecho privado Contratacin contempornea, ob.
cit., vol. 1, pgs. 515y 517.
26 Cfr. CASTAEDA, JORGE Eugenio, El derecho de los contratos,
UNMSM, Lima, 1962, t. I, pgs. 40 y 41. Vasetambin: Derecho de
contratos, texto universitario de la Universidad Catlica de Lima,
1963, pg. 2.
27 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, Estudios del contrato
privado, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1983, t. I,pgs. 300-301. Este
trabajo fue presentado y sustentado por el autor en 1979 para optar
el grado de doctor en
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576 VNIVERSITAS
En 1991, DE LA PUENTE abandonara el trmino estipulacin para
referirse aesta modalidad contractual como clusulas generales de
contratacin, trminoadoptado en forma mayoritaria por la doctrina
jurdica.
Actualmente el Cdigo Civil, en el artculo 1392, dispone que:
Las clusulas generales de contratacin son aqullas redactadas
previa y unilateralmentepor una persona o entidad, en forma general
y abstracta, con el objeto de fijar el contenidonormativo de una
serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos
propiosde ellos.
A su vez, la correspondiente exposicin de motivos y comentarios
del CdigoCivil seala que:
[] Estas clusulas son formuladas de manera preventiva y
unilateral por una personao un grupo de personas, que fijan de un
modo abstracto el contenido normativo generalo accesorio de una
serie de contratos individuales, de manera que stos se ajustan
aaqullas. En suma, se trata de frmulas abstractas y generales, de
donde su nombre, quese incorporan a los contratos individuales y
existe en ellas, de consiguiente, un fenmenode intercalacin. Desde
luego estas clusulas slo son vinculantes en la medida que
secelebran los contratos individuales28.
En Argentina, ATILIO ANBAL ALTERINI, tomando en cuenta la Ley de
condicionesgenerales de Alemania y el Cdigo Civil peruano de 1984,
ha definido a las clusulasgenerales como:
las clusulas predispuestas por alguna de las partes, con alcance
general y para serutilizadas en futuros contratos particulares, sea
que estn incluidas en el instrumentodel contrato, o en otro
separado29.
la Pontificia Universidad Catlica del Per. El mismo estuvo
orientado como seala el autor a proponerlas modificaciones que
deban introducirse en materia contractual en la Reforma del Cdigo
civil de 1936.En este sentido, la definicin esbozada en su trabajo
fue muy til a los codificadores. Sin embargo, denominabaa esta
institucin como Estipulaciones generales de contratacin.
Posteriormente en su voluminoso trabajo,El contrato en general, ob.
cit., t. III, abandona esta denominacin por la de Clusulas
generales decontratacin.
28 Cfr. REVOREDO DE DEBAKEY, DELIA (comp.), Cdigo civil,
Exposicin de motivos y comentarios, Okura Editores,Lima,1985, vol.
VI, pg. 54. Siendo el doctor MAX ARIAS-SCHREIBER PEZET ponente del
libro sobre Contratosen general, recoge nuevamente su opinin, en su
obra: Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, 2 edicin,Gaceta
Jurdica S.A., Lima, 2000, t. I, pgs. 160 y sigs.
29 Cfr. ALTERINI, ATILIO ANBAL, Contratos. Civiles comerciales
de consumo. Teora general, Abeledo-Perrot,Buenos Aires, 1999, pg.
131. El proyecto de un nuevo Cdigo Civil para la hermana Repblica
de Argentinade 1998, en el artculo 899, sanciona que se denomina:
d) Condiciones generales, a las clusulas predispuestaspor alguna de
las partes, con alcance general y para ser utilizadas en futuros
contratos particulares, sea queestn incluidas en el instrumento del
contrato, o en otro separado (Cfr. Proyecto de Cdigo Civil de
la
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577LAS CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN Y LAS CLUSULAS
ABUSIVAS
En buena cuenta, las clusulas generales de contratacin son un
conjuntoinmutable de clusulas o condiciones redactadas en forma
previa y unilateral poruna persona natural o jurdica30, con la
finalidad de fijar las condiciones de unaserie indefinida de
futuros contratos particulares, cada uno de los cuales tendrsus
propios elementos.
Pero estas clusulas generales constituirn parte integrante del
contratonicamente cuando, cumpliendo con los requisitos previstos
por la ley, se celebreun contrato especfico entre una parte
predisponente y otra adherente. Por tanto,slo tendrn eficacia una
vez celebrado un contrato en particular.
Ahora, encontrndose unilateralmente predispuestas las clusulas
generales decontratacin, pueden estar fsicamente incluidas dentro
del texto escrito que contieneel contrato a celebrarse o en un
documento separado que se anexar luego a l.Tambin puede darse el
caso de que las clusulas generales de contratacin seencuentren
publicadas en una norma legal que las aprueba, tal es el caso de
lasclusulas generales de contratacin aplicables a los contratos de
prstamohipotecario, las mismas que han sido aprobadas por la
Superintendencia de Bancay Seguros mediante la Resolucin N
352-2001. O como ocurre con las clusulasgenerales de contratacin de
los servicios de telefona que se encuentran en lasrespectivas guas
telefnicas de los usuarios, pero que tambin fueron aprobadaspor el
legislador.
5. CARACTERSTICAS DE LAS CLUSULAS GENERALESDE CONTRATACIN
De acuerdo con la definicin contenida en el artculo 1392 del
Cdigo Civil y laposicin de la doctrina calificada, las
caractersticas de las clusulas generales decontratacin son las
siguientes:
a) la predisposicin o preformulacin,b) la generalidad,c) la
uniformidad,d) la abstraccin, ye) la inmutabilidad.
Repblica Argentina unificado con el Cdigo de Comercio, Asociacin
de Docentes de la Facultad de Derechoy Ciencias Sociales de la
Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1999, pgs. 376-377).
30 Las clusulas generales de contratacin como declaraciones
unilaterales de voluntad slo pueden ser redactadaspor personas
naturales o jurdicas, ya que todava no se puede hablar de parte
contratante, pues no se hacelebrado ningn contrato en
particular.
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578 VNIVERSITAS
a. La predisposicin o preformulacin
Es el acto por el cual una persona, natural o jurdica, concibe
intelectualmente yredacta en forma previa y unilateral las clusulas
generales.
b. La generalidad
Est referida al hecho de que las clusulas generales se formulan
sin tener relacincon un contratante especfico31, por lo tanto, estn
dirigidas al pblico en general,a la masa humana.
c. La uniformidad
Se presenta cuando las clusulas generales son comunes a una
serie indefinida decontratos particulares32.
d. La abstraccin
Significa que las clusulas generales son concebidas
independientemente de unaconcreta relacin jurdica33.
e. La inmutabilidad34
Es otro elemento esencial de las clusulas generales, pero que no
ha sido incorporadopor el codificador peruano en el Cdigo Civil, ya
que de acuerdo a establecido por
31 Cfr. C`RDENAS QUIRS, CARLOS, Las clusulas generales de
contratacin y el control de las clusulas abusivas,en: Ius et
veritas, revista de derecho editada por estudiantes de la
Pontificia Universidad Catlica del Per,Lima, ao VII, n 13, pg. 21;
REZZONICO, JUAN CARLOS, Contratos con clusulas predispuestas, ob.
cit., pgs.127 y 128; y VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, El contrato por
adhesin a condiciones generales, EditorialUniversidad, Buenos
Aires, 1984, pg. 288.
32 Cfr. C`RDENAS QUIRS, CARLOS, Las clusulas generales de
contratacin y el control de las clusulas abusivas,ob. cit., pg. 21;
REZZONICO, JUAN CARLOS, Contratos con clusulas predispuestas, ob.
cit., pgs. 130-131.
33 Vase REZZONICO, JUAN CARLOS, Contratos con clusulas
predispuestas, ob. cit., pgs. 128-129; y VALLESPINOS,CARLOS
GUSTAVO, ob. cit., pg. 286.
34 Esta caracterstica no figura en la definicin del artculo 1392
del Cdigo Civil peruano, pero debicontemplarse pues las clusulas
generales no pueden modificarse, ya que ello significara destruir
su verdaderafinalidad. MANUEL DE LA PUENTE puntualiza que, Desde
luego, este carcter inmodificable no es bice paraque las partes, de
comn acuerdo, celebren un contrato al cual incorporen
voluntariamente determinadasclusulas generales predispuestas por
una de ellas y prescindir de otras, pero este contrato ser un
contratoparitario y no uno concertado basndose en clusulas
generales, por lo cual no estara sujeto al rgimen legal
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579LAS CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN Y LAS CLUSULAS
ABUSIVAS
los artculos 1395 y 1400 del Cdigo vigente, se faculta a las
partes contratantes apactar que determinadas clusulas generales no
se apliquen a un contrato enparticular35. Sin embargo, las clusulas
generales preformuladas por el predisponentedeben ser un conjunto
nico e indiscutible y como tales, no pueden ser modificadas36.Al
respecto, DE LA PUENTE seala que permitir a las partes contratantes
lamodificacin de las clusulas generales de contratacin es atentar
contra sunaturaleza y destruir la verdadera finalidad de su
utilizacin, consistente en facilitarla contratacin masiva de bienes
y servicios. El mismo autor seala que las clusulasgenerales de
contratacin no son normas de orden pblico y menos
normasimperativas, por tanto, la inmutabilidad de estas clusulas es
necesaria dadas lasexigencias del trfico masivo. No obstante, si se
modifican las clusulas generalesestaramos ante un contrato
paritario y no ante uno celebrado sobre la base declusulas
generales de contratacin37.
Sin lugar a dudas, existe la posibilidad de que se puedan
modificar algunas oaun todas las clusulas generales, pero en este
caso, como se ha sealado, noestaremos ante un contrato celebrado
sobre la base de clusulas generales, sinofrente a uno paritario o
negociado, donde existen las tratativas previas o lanegociacin al
acuerdo final y por lo tanto, tal contrato no podr estar sujeto a
lasreglas de la contratacin masiva, debiendo en este caso aplicarse
las reglas delcontrato negociado y la teora general del
contrato.
6. FINALIDAD DE LAS CLUSULAS GENERALESDE CONTRATACIN
Este tema no ha sido tratado en forma especfica por la doctrina
peruana; sinembargo, los pocos estudios se han referido
tangencialmente a l y lo han orientadodesde distintas pticas.
Empezaremos citando la exposicin de motivos del CdigoCivil, en
donde se expresa que las clusulas generales de contratacin son
unmedio contractual contemporneo que se utiliza para el comercio a
gran escala debienes y servicios, pero su regulacin en el Cdigo en
palabras de los
de stas. (Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, El contrato en
general, ob. cit., t. III, pgs. 88-90). De igualparecer es CARLOS
C`RDENAS QUIRS, Las clusulas generales de contratacin y el control
de las clusulasabusivas, ob. cit., pg. 21.
35 Vase DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, El contrato en general,
ob. cit., t. III, pgs. 88-90; asimismo, C`RDENASQUIRS, CARLOS, Las
clusulas generales de contratacin y el control de las clusulas
abusivas, ob. cit., pg.21.
36 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, El contrato en general,
ob. cit., t. III, pg. 88.
37 Vase DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, El contrato en general,
ob. cit., t. III, pgs. 89, 90 y 162 a 164. Deigual parecer es JUAN
FARINA, (Cfr. FARINA, JUAN M., Contratos comerciales modernos,
Editorial Astrea,Buenos Aires, 1993, pg. 57).
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580 VNIVERSITAS
codificadores fue motivada por los riesgos que presenta esta
modalidadcontractual ya que,
... no existe paridad entre los contratantes y uno de ellos
ostenta todas las ventajas desu posicin y no pocas veces se prestan
a la comisin de abusos. De all la razn que seha tenido para
legislarlas con detenimiento38.
Al respecto, MAX ARIAS-SCHREIBER ha escrito que:
Cuando se prepar el anteproyecto de la parte general, llegamos a
la conclusin de queera ineludible legislar sobre esta materia.
Bsicamente nos preocupaba el hecho de quequien establece el esquema
impone sus reglas a la contraparte, la que de no adherirsesimple y
llanamente no celebra el contrato; todo lo cual agranda la brecha
existenteentre la parte fuerte y dbil de la relacin contractual.
Haba, en suma, que defender alconsumidor39.
ALFREDO BULLARD, con un mtodo de anlisis distinto40, sostiene
que lacontratacin masiva est orientada a reducir los costos de
transaccin en loscontratos. Tambin seala que la regulacin de los
contratos por adhesin y de lasclusulas generales de contratacin en
el Cdigo Civil estn destinadas a protegeral consumidor. Para este
autor, el fenmeno de la contratacin masiva se presentacomo un
problema de defensa y proteccin al consumidor, pero no desde
laperspectiva del control o revisin del contenido contractual, sino
del proceso detransmisin de informacin a los consumidores41. Segn
BULLARD, el
legislador civil tuvo [] una visin errada del problema. Se
preocup ms de unpoder econmico supuestamente abusivo, que de cuidar
la existencia de mecanismosadecuados de transmisin de informacin a
los consumidores42.
38 Cfr. REVOREDO DE DEBAKEY, DELIA (comp.), Cdigo civil.
Exposicin de motivos y comentarios, ob. cit., vol.VI, pgs. 54-55; y
ARIAS-SCHREIBER PEZET, MAX, Exgesis del Cdigo Civil peruano de
1984, ob. cit., t. I,pgs. 160-161.
39 Cfr. ARIAS-SCHREIBER PEZET, MAX, Exgesis del Cdigo Civil
peruano de 1984, ob. cit., t. I, pg. 157. Estetexto, tambin puede
encontrarse en REVOREDO DE DEBAKEY, DELIA (comp.), Cdigo Civil.
Exposicin demotivos y comentarios, ob. cit., vol. VI, pgs. 51-52,
aunque con la diferencia de que no se menciona la frase:Haba, en
suma, defender al consumidor.
40 El mtodo que BULLARD utiliza en sus trabajos es el Anlisis
econmico del derecho (AED). El AED puedeconsiderarse como una
metodologa de anlisis que, sin renunciar a otros mtodos, tiene la
virtud de tomarprestado de la economa algunos elementos que permite
entender el derecho desde otro ngulo, buscandoestablecer los costos
y los beneficios de determinadas conductas. Del autor, se
recomienda los siguientestextos: Estudios de anlisis econmico del
derecho, ARA Editores, Lima, 1996, pg. 22; y Qu es el
anlisiseconmico del derecho?, en Scribas, UNSA-INDEJ, Arequipa,
1997, ao II, n 3, pg. 101.
41 Vase BULLARD G., ALFREDO, Firme primero, lea despus! La
contratacin masiva y la defensa delconsumidor, en: El derecho civil
peruano. Perspectivas y problemas actuales, Fondo Editorial de la
PontificiaUniversidad Catlica del Per, Lima, 1993, pgs. 28, 39 y
40.
42 Cfr. BULLARD G., ALFREDO, Firme primero, lea despus! La
contratacin masiva y la defensa del consumidorob. cit., pgs. 40 a
41.
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581LAS CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN Y LAS CLUSULAS
ABUSIVAS
Otro importante sector de la doctrina sostiene que las clusulas
generales decontratacin son consecuencia necesaria de la
contratacin en masa y estndestinadas a facilitar esta
contratacin43. Para MANUEL DE LA PUENTE, la funcinde la contratacin
masiva, a travs de las clusulas generales de contratacin,
espermitir el trfico masivo de bienes y servicios y, para lograr su
fluidez, las clusulasgenerales de contratacin estn orientadas a
favorecer la produccin y el comercio,y no al productor o al
comerciante44.
Podemos apreciar que no se encuentra claramente delimitada la
finalidad de lacontratacin masiva. Resumiendo brevemente las
distintas posiciones de la doctrinaperuana, tenemos:
a. Por un lado, la postura del Cdigo Civil y de MAX
ARIAS-SCHREIBER que sealanque los contratos por adhesin y los
contratos celebrados sobre la base declusulas generales de
contratacin son modalidades de la contratacin masivay la ineludible
tarea de regularlas est orientada a defender al consumidor
y,consecuentemente, reducir la brecha existente entre la parte
fuerteempresarios y la parte dbil consumidores45. En consecuencia,
lafinalidad de regular las clusulas generales se debe a la defensa
de losconsumidores, es decir, proteger jurdicamente a la masa
consumidora.
b. Para MANUEL DE LA PUENTE la finalidad de las clusulas
generales de contratacines el trfico masivo de bienes y servicios y
slo secundariamente, la proteccinde la parte dbil en la negociacin
contractual.
c. Por ltimo, encontramos a ALFREDO BULLARD que relaciona el
tema de lasclusulas generales de contratacin con la proteccin al
consumidor, sosteniendoque el legislador debe orientar su
preocupacin para regular los mecanismos detransmisin de la
informacin a los consumidores, a fin de evitar la asimetrade la
informacin que existe en este sistema contractual.
Nuestra postura se encuentra orientada a respaldar la tesis de
que la finalidadjurdica de las clusulas generales de contratacin es
facilitar el trfico masivo debienes y servicios, reduciendo al
mximo los costos de negociacin a fin de permitirla fluidez de las
operaciones contractuales en una sociedad de masas como en laque
actualmente vivimos.
43 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, El contrato en general,
ob. cit., t. III, pg. 76.
44 Puede encontrarse la fundamentacin a su postura en: El
contrato en general, ob. cit., t. III, pgs. 71-77.
45 Cfr. ARIAS-SCHREIBER PEZET, MAX, Exgesis del Cdigo Civil
peruano de 1984, ob. cit., t. I, pgs. 156-162.Vase tambin: REVOREDO
DE DEBAKEY, DELIA (comp.), ob. cit., vol. VI, pgs. 51-55.
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582 VNIVERSITAS
En 1995, MANUEL DE LA PUENTE manifest que:
El codificador peruano de 1984 ha diseado las clusulas generales
de contratacincon la finalidad principal de facilitar el trfico
masivo de bienes y servicios y que slosecundariamente busca
proteger a la parte dbil en la negociacin contractual46.
Asimismo, seal que:
[] No se debe identificar la condicin de consumidor o usuario
con la de parte dbilen la negociacin contractual, pues la
calificacin de cada uno de ellos obedece a
distintoscriterios47.
Por lo tanto, DE LA PUENTE no participa de la intencin del
codificador peruanoque mediante los artculos 1398, 1399 y 1401,
busca proteger a la parte dbil enlos contratos celebrados sobre la
base de clusulas generales48.
Coincidimos con el profesor peruano cuando seala que las
clusulas generalesde contratacin fueron diseadas para favorecer el
trfico masivo de bienes yservicios. Respecto a la proteccin de la
parte dbil, de los posibles abusos de losproveedores o
predisponentes mediante la incorporacin de clusulas abusivas
ovejatorias en los contratos celebrados con base a clusulas
generales de contratacino contratos por adhesin, creemos que su
regulacin debe encontrarse tanto en lasnormas del Cdigo Civil
(contratantes adherentes al esquema contractual) comoen la
legislacin sobre proteccin al consumidor (consumidores o usuarios).
Portanto, debemos puntualizar que la proteccin de la parte dbil
(consumidores o no)no es una finalidad propia de las clusulas
generales de contratacin.
7. NATURALEZA JURDICA DE LAS CLUSULASGENERALES DE
CONTRATACIN
Sobre la naturaleza jurdica de las clusulas generales de
contratacin, es necesariopreguntarse si las clusulas generales de
contratacin son equiparables a normasjurdicas y por ende,
obligatorias para las partes, o constituyen una simple formade
contratacin.
46 Vase DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, Las clusulas generales
de contratacin y la proteccinal consumidor, ob. cit., n 31, pg.
20.
47 Vase DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, Las clusulas generales
de contratacin y la proteccin alconsumidor, ob. cit., n 31, pgs.
17-18.
48 Vase DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, Las clusulas generales
de contratacin y la proteccinal consumidor, ob. cit., n 31, pg.
20.
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583LAS CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN Y LAS CLUSULAS
ABUSIVAS
Para responder esta pregunta han surgido fundamentalmente dos
teoras: lanormativista y la contractualista.
7.1. Tesis normativista o anticontractualista
Para los representantes de esta tesis los alemanes
GROSSMANN-DOERTH (1933),KOHLER (1934)49 y HILDEBRANT (1937) , las
clusulas generales forman parte delordenamiento legal y deben ser
consideradas como normas vinculantes, por lotanto, son obligatorias
tanto para quien las predispone como para quienes se vinculancon
l50.
En 1962 JOAQUN GARRIGUES expres que las condiciones generales
merecen lacalificacin de usos mercantiles y, como tales,
constituyen fuente objetiva dederecho51. Igualmente, en 1981, MARA
CONSTANZA ha manifestado que ante lacarencia de normas dispositivas
que regulen las relaciones contractuales masivas,la difusin y uso
de las condiciones generales de contratacin van creando
contratosatpicos que posteriormente se convierten en normas
dispositivas52.
En sntesis, para la teora normativista las clusulas generales de
contratacinson equiparables a normas positivas y, por lo tanto, no
tienen una naturalezacontractual.
7.2. Tesis contractualista
Segn la tesis contractualista, las clusulas generales de
contratacin forman partedel contrato y constituyen una expresin de
la autonoma privada. Empero, lasclusulas generales slo adquieren
fuerza obligatoria, como estricto contenidocontractual53, cuando se
celebra un contrato en particular y ellas se incorporan al
49 Citados por GARCA-AMIGO, M., ob. cit., pgs. 105 a 107. En
nuestro pas, MANUEL DE LA PUENTE ha recogidocuidadosamente todos
los representantes de esta tesis en su trabajo sobre Estudios del
contrato privado, ob.cit., t. I, pg. 316 a 316. En el Derecho
argentino, pueden verse los trabajos de REZZONICO, VALLESPINOS y
losSTIGLITZ.
50 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, El contrato en general,
ob. cit., t. III, pgs. 101-102.
51 Cfr. GARRIGUES, JOAQUN, Curso de derecho mercantil,
reimpresin de la 7 edicin, Editorial Temis, Bogot,1987, t. I, pg.
128. DEZ-PICAZO, LUIS, Fundamentos del derecho civil patrimonial,
ob. cit., t. I, pgs. 250-251. GARCA-AMIGO, M., ob. cit., pgs. 1-2.
DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, Estudios del contrato privado,ob.
cit., t. I, pgs. 315-316.
52 Vase COSTANZA, MARA, Il contratto atpico, Dott. A. Giuffr,
Editore, Milano, 1981, pg. 274, y Naturanormativa delle condizioni
generali di contratto, en: Le condizioni generali di contratto, a
cargo de MASSIMOBIANCA, Dott. A. Giuffr, Editore, t. I, Milano, pg.
11.
53 Cfr. DEZ-PICAZO, LUIS, Fundamentos del derecho civil
patrimonial, ob. cit., t. I, pg. 251.
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mismo. Esta es la posicin mayoritaria de la doctrina,
encontrndose entre susrepresentantes los alemanes KOCH (1932), KOST
(1933), RAISER (1935), MANICGK(1939), BALLESRTEDT (1956), SANDROCK
(1959), y LAUFKE (1962)54, BRANDNER(1963); los italianos ASCARELLI
(1962)55 y BIANCA (1984)56; los espaoles URA(1956), SANTOS BRIZ
(1966), GARCA-AMIGO (1969), MARTN-BALLESTERO (1963),DE COSSIO
(1975)57, y DE CASTRO Y BRAVO (1975)58; y los latinoamericanos
ALTERINIy LPEZ CABANA (Argentina), LPEZ SANTA MARA (Chile) y DE LA
PUENTE Y ARIAS-SCHREIBER (Per).
7.3. La doctrina peruana: postura de MANUEL DE LA PUENTEY
LAVALLE
Para establecer la naturaleza jurdica de las clusulas generales
de contratacin,MANUEL DE LA PUENTE advierte que debe distinguirse
las clusulas generales en sy el contrato celebrado sobre la base de
ellas59.
Respecto a las clusulas generales de contratacin en s, las
define comodeclaraciones unilaterales de voluntad del
predisponente, careciendo entonces deuna naturaleza contractual,
por lo que no obligaran a su predisponente con nadieal momento de
redactarlas. En cambio, cuando las clusulas generales decontratacin
se incorporan a un contrato particular, por ejemplo un contrato
decompraventa celebrado con base a ellas, s poseen un carcter
contractual y porende son obligatorias tanto para el predisponente
como para el adherente.
Ahora bien, las clusulas generales de contratacin pueden formar
parte de uncontrato en particular mediante una oferta formulada por
el predisponente o unaoferta aceptada por l, pero en ambos casos la
relacin jurdica obligatoria nosurge de la redaccin de las clusulas
generales, sino del contrato particularcelebrado entre
predisponente y adherente, siendo las clusulas generales
parteintegrante de ese contrato particular.
Para este autor, las clusulas generales de contratacin tienen
una naturalezacontractual, ya que los contratos celebrados sobre la
base de clusulas generales
54 Citados por GARCA-AMIGO, M., ob. cit., pgs. 107-117.
55 Citado por DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, Estudios del
contrato privado, ob. cit., t. I, pg. 317.
56 Citado por DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, El contrato en
general, ob. cit., t. III, pg. 104.
57 Citado por DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, Estudios del
contrato privado, ob. cit., t. I, pg. 318.
58 Vanse DE CASTRO Y BRAVO, FEDERICO, Las condiciones generales
de los contratos y la eficacia de las leyes,Editorial Civitas,
S.A., Madrid, 1987, pgs. 53 y sigs.
59 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, El contrato en general,
ob. cit., t. III, pg. 107. El autor mantiene estaopinin desde 1979,
vase su obra Estudios del contrato privado, ob. cit., t. I, pgs.
321-329.
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585LAS CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN Y LAS CLUSULAS
ABUSIVAS
de contratacin son el producto de un acuerdo de voluntades, del
consentimientopleno entre predisponente y adherente y, por lo
tanto, se encuentran comprendidosdentro de los alcances del artculo
1351 del Cdigo Civil peruano60.
Entonces, no cabe la menor duda, para la doctrina calificada, de
que los artculos1392, 1393 y 1397 del texto civil tambin se
encuentran dentro de la corrientecontractual61.
7.4. Tesis de JUAN CARLOS REZZONICO
Para JUAN CARLOS REZZONICO, la esencia jurdica de las clusulas
generales decontratacin o condiciones negociales generales (CNG)
como l las denomina, noes el contrato, sino la de una realidad
independiente62. Este autor sostiene que
[] El problema de la esencia jurdica de las CNG slo se resuelve
por la admisin desus rasgos propios, que la perfilan como una
institucin autnoma surgida del modernotrfico de masa63.
Agrega, que:
[] Asignar carcter contractual a ese fenmeno social, sin ms,
equivale a ingresaren el terreno de las ficciones; en fin, que el
campo de despliegue residual es el delderecho contractual, en cuya
afirmacin no debe buscarse ninguna contradiccin, sinoel empleo de
un utillaje existente adaptado a la nueva realidad, [] con
conciencia delas limitaciones y posibilidades que ello comporta, y
dando paso siempre al anlisis dela realidad desde la perspectiva
propia del fenmeno social de las condiciones
negocialesgenerales64.
Para este autor, las clusulas generales de contratacin no tienen
una naturalezao esencia contractual65, tienen un carcter autnomo
que lo concibe como un
60 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, El contrato en general,
ob. cit., t. III, pg. 110.
61 C`RDENAS, CARLOS, tambin es partidario de la naturaleza
contractual cuando expresa que Dado que las CGCse incorporan a la
oferta, de modo que la aceptacin de sta comprende la de las CGC, su
naturaleza espuramente contractual []. (Cfr. C`RDENAS QUIRS,
CARLOS, Las clusulas generales de contratacin y elcontrol de las
clusulas abusivas, ob. cit., n 13, pg.21).
62 Cfr. REZZONICO, JUAN CARLOS, Contratos con clusulas
predispuestas, ob. cit., pg. 324.
63 Cfr. REZZONICO, JUAN CARLOS, Contratos con clusulas
predispuestas, ob. cit., pg. 318.
64 Cfr. REZZONICO, JUAN CARLOS, Contratos con clusulas
predispuestas, ob. cit., pg. 324.
65 Sin embargo, REZZONICO seala que [...] no todo lo contractual
es inadecuado para las CNG. Por el contrario,no es posible ni
conveniente desaprovechar aquello que, habiendo crecido
contractualmente, se adapte a lanueva realidad admitiendo su
verdadera idiosincrasia; pero no debe seguirse el camino inverso,
produciendouna subordinacin de los fines a los medios tcnicos en
anquilosada permanencia. [] Con la concientizacin
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586 VNIVERSITAS
fenmeno social. Citando a DEMOGUE66, seala que el derecho debe
interpretarseno segn las ideas antiguas, sino de acuerdo con las
necesidades actuales. Enconsecuencia, REZZONICO adopta una postura
distinta a las tesis contractualista ynormativista, sosteniendo una
posicin sui generis sobre la naturaleza jurdica delas clusulas
generales de contratacin.
7.5.Tienen una naturaleza jurdica las clusulas generalesde
contratacin?
ALFREDO BULLARD cuestiona la tarea de los juristas de
encontrarle naturalezajurdica a todas las cosas67. Particularmente,
creemos que toda institucin jurdicatiene una causa, una razn de
ser, siendo tarea de los estudiosos del derechodeterminarla para
una mejor comprensin de la misma.
No obstante, creemos que el problema a que se refiere BULLARD se
presentacuando con fanatismo dogmtico se pretende encasillar un
nuevo fenmenode relevancia jurdica dentro de las teoras existentes,
como si ellas hubiesen sidoconcebidas para responder a toda nueva
realidad, negando o reduciendo, en ciertamedida, la capacidad
intelectual y creativa de los seres humanos posteriores a
laelaboracin de dichas teoras. En este sentido, no es ocioso ni
intil intentardeterminar (por supuesto sin prejuicios ni fanatismos
dogmticos) la naturalezajurdica de las nuevas realidades con
contenido jurdico, ya que ello nos conducir,como manifestamos, a
una mejor comprensin de la razn de su existencia y lasfunciones que
cumplirn. En el caso de la figura jurdica de las clusulas
generalesde contratacin, resulta de suma importancia determinar su
naturaleza jurdica, aefecto de conocer sus reglas aplicables.
El derecho peruano ha optado por atribuirle, legislativa y
doctrinariamente,naturaleza jurdica contractual a los contratos
celebrados sobre la base de clusulasgenerales de contratacin y, por
ende, les son aplicables las normas de la teorageneral del
contrato.
de las limitaciones de los antiguos elementos [del contrato], se
podr, si conviene, adaptarlos o utilizarlos, yen definitiva
transformarlos, dotndolos de autonoma total cuando ello sea
oportuno, pero naturalmente, elcampo propio de la nueva realidad
ser el que dar la tnica diferencial y su justificacin. Vase
REZZONICO,JUAN CARLOS, Contratos con clusulas predispuestas, ob.
cit., pgs. 322-323.
66 DEMOGUE, REN, Trati des obligatins en general, Rousseau,
Pars, 1923. Citado por REZZONICO, JUAN CARLOS,Contratos con
clusulas predispuestas, ob. cit., pg. 324.
67 Vase BULLARD GONZ`LEZ, ALFREDO, Qu es el anlisis econmico del
derecho?, ob. cit., n 3, pg. 101 ysigs.
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587LAS CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN Y LAS CLUSULAS
ABUSIVAS
Por nuestra parte, suscribimos la posicin de la doctrina
calificada que distinguela situacin jurdica de las clusulas
generales de contratacin antes de integrarseal contrato y una vez
integradas al mismo. En efecto, las clusulas generales
decontratacin que an no se han integrado a un contrato en
particular son merasdeclaraciones de voluntad y nicamente tendrn el
carcter contractual cuando seincorporen a un contrato especfico.
As, cuando se celebra vlidamente un contratocon base a clusulas
generales, la relacin jurdica creada por el contratopredispuesto es
producto del consentimiento de ambos contrantes, en
consecuencia,tales contratos tiene un origen contractual.
8. INCORPORACIN DE CLUSULAS ABUSIVASEN LA CONTRATACIN
PREDISPUESTA
Debido a que en la contratacin masiva no existe la etapa de la
negociacin ni lacolaboracin de una parte contratante en el diseo
del contenido del contrato, sepueden presentar casos como en efecto
sucede en los que la parte contratanteque ha elaborado el contrato
por adhesin o las clusulas generales de contratacinabuse de su
posicin jurdica de predisponer, ntegra o parcialmente, el
esquemacontractual e incorpore condiciones que exclusivamente lo
beneficien o queperjudiquen nicamente al contratante que se
adhiere. Una forma usual, en nuestromedio, es la exoneracin o el
traslado de la responsabilidad de los productores oproveedores
hacia los consumidores o adherentes al contrato predispuesto, con
locual existe un claro desequilibrio en la relacin contractual.
El problema de las clusulas abusivas es una realidad que los
ordenamientosjurdicos y los legisladores no pueden dejar de lado;
por el contrario, deben plantearalternativas de solucin que eviten
el abuso de unos contratantes sobre otros,obviamente, sin
obstaculizar el trfico masivo de bienes y servicios.
Sobre la existencia de abusos en la contratacin, ATILIO ANBAL
ALTERINIenfticamente seala que:
Permitir al predisponente que pueda daar sin ser responsable, o
que pueda rescindirunilateralmente el contrato, o que pueda demorar
la entrega de la cosa cuyo precio ya lefue pagado [], o que no
preste garanta por eviccin o por redhibicin [], cambia lanormalidad
del ser del contrato,
y cambiar el ser de algo es mutar su naturaleza, es
desnaturalizarlo68.
68 Cfr. ALTERINI, ATILIO ANBAL, Las condiciones generales de la
contratacin y clusulas abusivas Argentina Paraguay, en: Las
condiciones generales de la contratacin y las clusulas abusivas,
AA.VV., Editorial Civitas,S.A. Fundacin BBV, Madrid, 1996, pg.
89.
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588 VNIVERSITAS
No debemos olvidar que el contrato crea una relacin jurdica
contractual entrelas partes contratantes, no obstante, para que ese
vnculo jurdico sea vlido serequiere el consentimiento libre y pleno
de ambos contratantes, es decir, ladeclaracin de la voluntad comn
de ambas partes. Por lo tanto, en la contratacinmasiva no pueden ni
deben ser vinculantes ni evidentemente exigibles lospactos o
acuerdos contenidos en clusulas que desnaturalicen dicho
consentimiento,expresado en un desequilibrio de la relacin
contractual.
8.1. Clusula abusiva: concepto
El trmino abusivo, en este contexto, no est relacionado con la
figura de abusodel derecho o el ejercicio abusivo de un derecho,
sino con un criterio de excesivo.En tal sentido, una clusula es
abusiva cuando en una relacin contractual especficareporta una
ventaja indiscriminada a favor de uno de los contratantes en
menoscabodel otro69. Tambin se denominan clusulas vejatorias porque
agravan la posicinde un contratante.
En este orden de ideas, una clusula ser abusiva cuando en la
relacincontractual exista:
a) Una desviacin del principio de la buena fe contractual.b) Una
desnaturalizacin o desequilibrio de la relacin contractual.c) Un
detrimento o perjuicio en contra del adherente al esquema
contractual.d) Una atribucin exorbitante en favor del predisponente
del esquema contractual.
Por consiguiente, se considerarn abusivas todas las clusulas o
condicionesde los contratos predispuestos que atribuyan al
predisponente derechos y facultadesexorbitantes o introduzcan
limitaciones o restricciones en los derechos y facultadesde los
adherentes. Igualmente, sern abusivas las clusulas que supriman
oreduzcan las obligaciones y responsabilidades del predisponente o
cuandoaumenten las obligaciones y cargas del adherente, trayendo
como consecuenciauna desnaturalizacin o desequilibro en la relacin
jurdica creada por el contrato.En tales supuestos, no habr, desde
luego, un respeto al principio general de labuena fe, entendido
ste, como un principio rector en la negociacin, celebraciny
ejecucin del contrato, as como fuente de integracin del
contrato.
Al respecto, mayoritariamente la doctrina sostiene que en los
contratos masivoscelebrados con base en clusulas generales de
contratacin o por adhesin sernnulas e ineficaces todas las clusulas
abusivas o vejatorias.
69 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, El contrato en general,
ob. cit., t. III, pg. 202.
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589LAS CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN Y LAS CLUSULAS
ABUSIVAS
Surge la interrogante de si el abuso del contratante que ha
redactado el esquemacontractual puede recaer sobre todo el contrato
o sobre alguna clusula en particular.Considerando que el uso de
clusulas abusivas puede presentarse en uno u otrocaso, somos del
parecer que la nulidad puede afectar tanto al contrato en su
totalidad,como a una clusula en particular. La determinacin
finalmente corresponder aljuez, pero a solicitud de la parte
contratante afectada con la clusula abusiva.
Tambin, debemos puntualizar que los supuestos de clusulas
abusivas serefieren nicamente al contenido contractual y no a las
prestaciones de la relacinjurdica, es decir, a los bienes o
servicios que hayan de ser proporcionados y lacontraprestacin que
haya de pagarse por ellos.
Ahora bien, las clusulas abusivas no deben calificarse como
tales en abstracto,sino en cada contrato especfico, ya que no
podemos solicitar la nulidad de unaclusula que por ejemplo exonere
o limite la responsabilidad del predisponentedel esquema
contractual, sin antes analizar esa clusula limitativa de
responsabilidaden una relacin contractual en particular. Puede
presentarse el caso en que elproveedor de un bien limite su
responsabilidad una vez transcurrido el tiempo dela garanta
ofrecida; en consecuencia, no cabra la denominacin de abusiva
deesta clusula por el nico hecho de limitar la responsabilidad del
predisponente:habr que analizar si tal limitacin de su
responsabilidad es equitativa en la relacincontractual vista como
un conjunto.
9. CONTROL DE LAS CLUSULAS ABUSIVASEN LA CONTRATACIN
PREDISPUESTA
Para controlar el uso de clusulas abusivas en los contratos
predispuestos, laspersonas pueden defenderse mediante el ejercicio
de su propia libertad decontratacin o autonoma privada, o
agrupndose en asociaciones de consumidores.El Estado, a su vez,
tambin puede controlar los abusos en este sistema decontratacin a
travs de mecanismos administrativos, legislativos y/o
judiciales.
9.1. Proteccin autnoma
El remedio contra las clusulas abusivas puede provenir del
ejercicio de laautonoma privada de los propios contratantes,
quienes son los que deciden sicontratan o no bajo determinadas
condiciones, ya que por regla general nadie estobligado a
contratar70.
70 Si bien nadie est obligado a contratar, en la realidad
algunas o muchas veces las personas se encuentranante la necesidad
urgente de contratar. Por ejemplo, en el contrato de transporte,
cuando una persona tiene
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590 VNIVERSITAS
Tambin pueden contrarrestarse las clusulas abusivas de los
contratospredispuestos cuando las personas actan de manera
colectiva, bajo la conformacinde asociaciones de consumidores y
usuarios71. Estas personas jurdicas tienen porfinalidad proteger a
los consumidores, obteniendo informacin sobre los bienes yservicios
que se ofrecen en el mercado, como precios, garantas,
intereses,responsabilidad, etc., informacin que difundirn entre sus
asociados, as comotodo el pblico consumidor, a efecto de que puedan
celebrar los contratos con losempresarios o predisponentes que les
ofrezcan mejores condiciones negociales,dejando de adquirir los
bienes o solicitar los servicios en los establecimientos oempresas
que incorporen clusulas leoninas que perjudiquen a los consumidores
ousuarios.
En esta medida, las estipulaciones abusivas incorporadas por
determinadasempresas pueden llevar a que los consumidores, una vez
que se encuentrenadecuadamente informados, decidan no adquirir los
productos o servicios ofrecidos,pues sabrn que tales condiciones
son perjudiciales a sus intereses.
Mediante este mecanismo son las personas quienes deciden si
contratan, puesnadie mejor que uno para elegir el bien o servicio
que le conviene, para lo cualtendr muy en cuenta el precio, la
calidad, garantas, etc.
9.2. Control administrativo
El control administrativo se realiza antes de la celebracin del
contrato. Es uncontrol ex ante. Mediante l se otorga a la
administracin pblica la facultad deredactar directamente las
clusulas generales de contratacin, actividad que puedelograrse
mediante un acto normativo general (dacin de un reglamento), o
medianteun acto normativo concreto (imponiendo las normas
particulares que regularn loscontratos celebrados por una
determinada empresa). Asimismo, la autoridadadministrativa puede
controlar las clusulas abusivas mediante la aprobacin de
que trasladarse urgentemente a otro lugar, debe someterse a las
reglas, a menudo abusivas, de las empresas detransporte. El caso de
las playas de estacionamiento es ms frecuente. Cuando no existen
lugares dndeestacionar, se debe recurrir a una playa de
estacionamiento que generalmente no se responsabiliza por
nada.Tambin en el suministro de agua, luz, telfono, etc.
71 El artculo 4 de la Ley de proteccin al consumidor (D. Leg.
716 publicado el 9 de noviembre de 1991)seala:
Las asociaciones de consumidores son organizaciones que se
constituyen de conformidad con las normasestablecidas para tal
efecto en el Cdigo Civil.
Su finalidad es la proteccin de los consumidores. Su
representacin se limita a sus asociados y a las personasque hayan
otorgado poder en su favor y puedan interponer a nombre de ellos
denuncias y reclamos ante lasautoridades competentes.
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591LAS CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN Y LAS CLUSULAS
ABUSIVAS
las clusulas generales de contratacin formuladas por una empresa
o personanatural que desea ofrecer sus bienes o servicios a la masa
consumidora mediante laconcertacin de contratos predispuestos.
El legislador peruano ha incorporado el control administrativo
en el artculo1394 del Cdigo Civil, estableciendo que el poder
ejecutivo sealar la provisinde bienes y servicios que deben ser
contratados con arreglo a clusulas generalesde contratacin, las
que, consecuentemente, debern ser aprobadas por la
autoridadadministrativa. Sin embargo, hasta la fecha el poder
ejecutivo no ha emitido decretoo reglamento alguno determinando qu
contratos deben celebrarse medianteclusulas generales aprobadas
administrativamente, ni qu bienes o serviciosrequieren para su
comercializacin de aprobacin por parte de la
autoridadadministrativa.
Sin perjuicio de la provisin de bienes y servicios que debi
realizar el poderejecutivo, existen algunas leyes que hacen
referencia a la aprobacin de las clusulasgenerales de contratacin
por la autoridad administrativa. Tal es el caso delReglamento
general de la Ley de telecomunicaciones72, que en su artculo
61establece que la prestacin del servicio telefnico est sujeto a un
contrato quesuscribirn el concesionario y el abonado, de acuerdo a
clusulas generales decontratacin aprobadas por el organismo
supervisor de inversin privada entelecomunicaciones OSIPTEL, las
cuales sern publicadas en la gua del abonado.En efecto, el consejo
directivo de OSIPTEL est facultado para aprobar las
clusulasgenerales de contratacin que regularn las relaciones
contractuales entre el usuariode los servicios pblicos de
telecomunicaciones y la empresa que los presta73.
Esta facultad del Estado de aprobar las clusulas generales de
contratacin enmateria de prestacin de servicio telefnico a travs de
la autoridad administrativase ha materializado mediante la
Resolucin N 007-97-CD/ OSIPTEL publicada en eldiario oficial El
Peruano el 15 de abril de 1997.
Con la aprobacin de la autoridad administrativa, las clusulas
generales decontratacin, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 1393 del Cdigo Civil,se incorporan automticamente a todas
las ofertas que se formulen para contratarcon arreglo a ellas. La
exposicin de motivos del Cdigo Civil, comentando elcitado artculo,
seala que el
72 Aprobado por Decreto supremo n 06-94-TC.
73 As lo establece el inciso g) del artculo 40 del Reglamento
del organismo supervisor de inversin privada entelecomunicaciones,
aprobado mediante Decreto supremo n 062-94-PCM.
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592 VNIVERSITAS
propsito que persigue este precepto es cautelatorio, pues cuando
menos en teora, laaprobacin por la autoridad administrativa
significa un filtro que evitar el abuso delcontratante poderoso
frente al dbil74.
Particularmente, nos preguntamos si la aprobacin de las clusulas
generalesde contratacin por la autoridad administrativa evita que
posteriormente puedanser cuestionadas algunas clusulas que sean
abusivas y en consecuencia solicitarsesu nulidad. Conforme lo
dispone el artculo 1398 del Cdigo Civil, no es posiblesolicitar la
nulidad de alguna clusula general abusiva que haya sido
aprobadaadministrativamente, ya que la invalidez o nulidad de
clusulas abusivas slo estreferida a las clusulas generales de
contratacin no aprobadas administrativamente.Por lo tanto, una
interpretacin contrario sensu, nos advierte que las
mencionadasclusulas sern vlidas siempre que exista la aprobacin de
la autoridadadministrativa competente.
9.3. Control legislativo
Esta clase de control tambin se efecta ex ante de la celebracin
del contrato.
Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia han enfrentado el
problema de lasclusulas abusivas desde dos pticas: mediante la
inclusin de una regla generalo de una lista negra, o de ambas, las
mismas que disponen en qu supuestossern nulas determinadas clusulas
por considerarse vejatorias.
El sistema de una regla general est referido a una norma de
contenido abstractoy de alcance general que comprende a todas las
clusulas del contrato quedesnaturalicen la relacin jurdica
obligatoria, es decir, que alteren el normalequilibrio contractual.
REZZONICO75 expresa que la clusula general o norma abiertaconfigura
un precepto amplio, una estructura de tipo que comprende, con
grangeneralidad, un determinado campo de hechos a los que alimenta;
de tal maneraque todas las clusulas que se encuentran comprendidas
dentro de esa estructurason abusivas o vejatorias.
El camino de una lista negra consiste en la enumeracin taxativa
de una relacin,cerrada o abierta, de supuestos en los que
determinadas clusulas o estipulacionescontractuales podran
declararse nulas. Esta lista es cerrada cuando los supuestos
74 Cfr. REVOREDO DE DEBAKEY, DELIA (comp.), Cdigo civil.
Exposicin de motivos y comentarios, ob. cit., vol.VI, pg. 56.
75 Cfr. REZZONICO, JUAN CARLOS, Contratos con clusulas
predispuestas, ob. cit., pg. 459.
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593LAS CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN Y LAS CLUSULAS
ABUSIVAS
enunciados son los nicos, es decir, estamos ante una lista de
numerus clausus. Encambio, es abierta cuando se permite, adems de
los supuestos establecidos, otrosno contemplados expresamente, lo
que doctrinariamente se denomina numerusapertus.
El Cdigo Civil de 1984, considerado como un texto moderno,
regula lacontratacin privada desde una ptica tradicional; sin
embargo, ha dedicado 12artculos, del 1390 al 1401, a la regulacin
de las figuras jurdicas del contrato poradhesin y las clusulas
generales de contratacin. Respecto a las clusulas abusivasen ambos
contratos predispuestos, expresa que no sern vlidas nicamente
aqullasenumeradas por la norma y que no hayan sido aprobadas
administrativamente,optando por el sistema de una lista negra
cerrada76.
El artculo 1398 no es claro al regular la sancin contra las
clusulas abusivas,pues dice no son vlidas, lo cual podra indicarnos
que el legislador estsancionando con invalidez, pero aun haciendo
esta precisin o interpretandoque se trata de invalidez, no precisa
si se refiere a la nulidad o a la anulabilidad, locual puede
generar serios problemas en torno a la aplicacin que los
operadoresdel derecho brindarn a esta norma. No obstante, la
doctrina es unnime en sancionarcon nulidad las clusulas abusivas en
los contratos predispuestos. Una razn paraque la reforma del Cdigo
Civil sea coherente y corrija estos defectos.
Sin perjuicio de los comentarios en el prrafo precedente, el
artculo 1398 debeinterpretarse en el sentido de que el ordenamiento
jurdico sanciona con invalidezy, por lo tanto, declara nulas las
estipulaciones no aprobadas por la autoridadadministrativa que
establezcan en favor de quien las ha redactado:
a) exoneraciones o limitaciones de responsabilidad;b) facultades
de suspender la ejecucin del contrato, de rescindirlo o de
resolverlo;c) facultades de prohibir a la otra parte el derecho de
oponer excepciones; yd) facultades de prorrogar o renovar
tcitamente el contrato.
Originalmente, el codificador tambin consider abusiva la clusula
desometimiento a arbitraje en los contratos predispuestos; sin
embargo, este supuestofue derogado con la dacin del nuevo Cdigo
Procesal Civil en 199277. Cul fuela razn de su derogatoria? No se
precis por los legisladores. Particularmente,
76 MANUEL DE LA PUENTE, al comentar este artculo, seala que dado
que el artculo 1398 del Cdigo Civilperuano sigue el mismo sistema
que el segundo prrafo del artculo 1341 del Cdigo italiano, o sea,
hace unaenumeracin de casos sin precederlos por una regla general,
es plausible entender que tal enumeracin eslimitativa (Cfr. DE LA
PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, El contrato en general, ob. cit., t. III,
pg. 210).
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594 VNIVERSITAS
creemos que la razn fue incentivar el uso de este mecanismo
alternativo de solucinde conflictos en toda la contratacin privada;
para ello, no se deba considerar quela incorporacin de esta clusula
en los contratos predispuestos constitua un abusoen la contratacin
por parte del predisponente. Por ende, no merecan el calificativode
clusulas abusivas o vejatorias. Nada ms falso. Imaginemos el caso
de uncontratante, por ejemplo un gran establecimiento o entidad
bancaria, que estableceen el contrato predispuesto que cualquier
controversia derivada del contrato serresuelta en la va arbitral,
ser factible para el consumidor o adherente acceder aeste sistema
de administracin de justicia? Sin lugar a dudas que no, porque
loselevados costos de este servicio privado de administracin de
justicia dificultarque los consumidores o usuarios puedan
solucionar sus conflictos en esta va,teniendo muchos que
internalizar los daos sufridos y, por lo tanto, asumir loscostos de
un libre mercado sin justicia.
Complementando el sistema de una lista negra, el legislador
peruano, en elartculo 1399, ha incorporado una norma que sanciona
con ineficacia lasestipulaciones contrarias a las normas
establecidas para cada contrato; es decir, lasclusulas que atenten
contra normas legales de carcter imperativo establecidaspara cada
contrato en particular. Este precepto podra entenderse como la
inclusinde una norma general, pero no lo es, ya que estamos ante la
trasgresin de lasnormas imperativas de cada contrato.
Como se puede apreciar, el Cdigo Civil peruano ha optado por una
enumeracinlimitativa de las clusulas abusivas o vejatorias,
sancionndolas con invalidez ytrayendo como consecuencia la
ineficacia de dichas clusulas; en este sentido,tales clusulas no se
incorporarn a la oferta y menos al contrato celebrado. Delmismo
modo, debemos reiterar que slo sern pasibles de ser consideradas
abusivasy, por ende, nulas, las clusulas generales de contratacin
que no hayan sidoaprobadas por la autoridad administrativa
competente. A ello debemos agregarque tambin sern ineficaces las
clusulas contrarias a las normas legales de carcterimperativo
incorporadas por el legislador en cada contrato tpico o nominado
comorefiere el Cdigo Civil.
9.4. Control judicial
La intervencin judicial en el control de las clusulas abusivas
incorporadas en loscontratos predispuestos es un control ex post.
Mediante este control los jueces
77 El Cdigo Procesal Civil fue promulgado el 29 de febrero de
1992 mediante el Decreto legislativo N 768. Elsupuesto de clusula
abusiva de sometimiento a arbitraje en los contratos predispuestos
fue derogado por laprimera disposicin modificatoria del texto nico
ordenado del Decreto legislativo N 768, aprobado por R.M.N
010-93-JUS de fecha 08 de enero de 1993.
DR 2003, Pontificia Universidad Javeriana
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595LAS CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN Y LAS CLUSULAS
ABUSIVAS
pueden declarar la nulidad e ineficacia de determinadas clusulas
abusivas, aun detodo el contrato, con posterioridad a la celebracin
del contrato.
En principio, todos los contratos, negociados y predispuestos,
se rigen por lasreglas de la teora general del contrato regulada en
la seccin primera Contratosen general del libro VII del Cdigo Civil
destinado a las Fuentes de lasobligaciones. En tal sentido, son
correctamente aplicables a los contratospredispuestos, las figuras
jurdicas de la lesin, la excesiva onerosidad de laprestacin, la
teora de la imprevisin, el abuso del derecho, los vicios ocultos,
etc.Como es sabido, estas instituciones tienen por finalidad
tutelar la justicia contractualy la seguridad jurdica entre los
particulares.
Respecto al control judicial de las clusulas abusivas en los
contratospredispuestos, en el derecho peruano no existe norma
expresa o regla generalque autorice la intervencin judicial en los
contratos predispuestos, a diferenciade lo establecido en Estados
Unidos de Norteamrica, Israel, Espaa o Argentina.
El Uniform Commercial Code de los Estados Unidos de Amrica,
publicado en1952 y que constituye una transaccin entre el sistema
del common law y el civillaw, ha reconocido en el prrafo 352 de la
seccin segunda, titulada Generalob