Debata Hart – Fuller.indd...WPROWADZENIE 11 WPROWADZENIE Fundamentem debaty Hart – Fuller są dwa artykuły, które ukazały się na łamach „Harvard Law Review” w 1958 roku:

Recenzenciprof. dr hab. Piotr Kardasdr hab. Kamil Zeidler, prof. UG

Redaktor WydawnictwaJoanna Kamień

Projekt okładki i stron tytułowychKarolina Zarychta

Na okładce Katedra Wniebowzięcia Najświętszej Maryi Panny w San Francisco, fot. William Bout (na prawach wolnego dostępu – domena publiczna)

Zdjęcie autora na skrzydełkuDamian Trawicki

Skład i łamanieMichał Janczewski

Publikacja sfi nansowana przez:Prorektora ds. Nauki i Współpracy z Zagranicą Uniwersytetu GdańskiegoDziekana Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Gdańskiego Okręgową Radę Adwokacką w Gdańsku

© Copyright by Uniwersytet GdańskiWydawnictwo Uniwersytetu Gdańskiego

ISBN 978-83-7865-598-5

Wydawnictwo Uniwersytetu Gdańskiego ul. Armii Krajowej 119/121, 81-824 Sopottel./fax 58 523 11 37, tel. 725 991 206e-mail: [email protected] www.wyd.ug.edu.pl

Księgarnia internetowa: www.kiw.ug.edu.pl

SPIS TREŚCI 7

SPIS TREŚCI

WPROWADZENIE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

ROZDZIAŁ 1. DEBATA W NAUCE PRAWA . . . . . . . . . . . . . . . . . 331.1. Rozważania wprowadzające . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331.2. Tekst pisany jako narzędzie dyskursu.

O roli metatekstu w polemice . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351.3. Debata jako proces we wspólnocie komunikacyjnej prawników . . . 371.4. Granice debat o prawie i rola uniwersytetu . . . . . . . . . . . . 411.5. Spór fi lozofi cznoprawny i jego uwarunkowania

wobec dogmatyki prawa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421.6. Znaczenie debaty w nauce prawa i dla prawa . . . . . . . . . . . 46

ROZDZIAŁ 2. DEBATA HART – FULLER . . . . . . . . . . . . . . . . . 492.1. Rozważania wprowadzające . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

2.1.1. Hart i Fuller wśród fi lozofów prawa XX wieku . . . . . . . . 492.1.2. Herbert Lionel Adolphus Hart . . . . . . . . . . . . . . . 502.1.3. Lon Luvois Fuller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 582.1.4. Podobieństwa i przeciwieństwa . . . . . . . . . . . . . . 662.1.5. Geneza i kontekst historyczny debaty Hart – Fuller . . . . . 68

2.2. Zakres znaczeniowy debaty Hart – Fuller oraz propozycja defi nicji . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

2.3. Debata 1957–1958 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 782.3.1. Hart – w obronie pozytywizmu prawniczego . . . . . . . . 792.3.2. Fuller – odpowiedź w służbie wierności prawu . . . . . . . 942.3.3. Podsumowanie polemiki

na łamach „Harvard Law Review” . . . . . . . . . . . . . 1142.4. Kontynuacja sporu: Pojęcie prawa wobec Moralności prawa . . . . 115

2.4.1. Pojęcie prawa Harta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1162.4.2. Moralność prawa Fullera . . . . . . . . . . . . . . . . . 1262.4.3. Podsumowanie drugiego etapu debaty Hart – Fuller . . . . . 144

SPIS TREŚCI8

2.5. Debata 1965–1969 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1462.5.1. Recenzja Moralności prawa w „Harvard Law Review” . . . . 1472.5.2. Odpowiedź krytykom

w drugim wydaniu Moralności prawa . . . . . . . . . . . . 1512.6. Debata Hart – Fuller: więcej niż spór

o relację między prawem a moralnością . . . . . . . . . . . . . 153

ROZDZIAŁ 3. RECEPCJA, INTERPRETACJE, ZNACZENIE . . . . . . . . . . 1573.1. Rozważania wprowadzające . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1573.2. Recepcja debaty Hart – Fuller w doktrynie . . . . . . . . . . . . 1613.3. Recepcja ukierunkowana retrospektywnie . . . . . . . . . . . . 162

3.3.1. Prawo a moralność: między pozytywizmem a prawem natury . . . . . . . . . . 164

3.3.2. Problem prawa nazistowskiego i ocena powojennych rozliczeń z przeszłością . . . . . . . . . . . 173

3.4. Pomiędzy ujęciem retrospektywnym a prospektywnym . . . . . . . 1813.5. Przebieg debaty i spór o jej zwycięzcę . . . . . . . . . . . . . . 1833.6. Recepcja ukierunkowana prospektywnie . . . . . . . . . . . . . 189

3.6.1. Sprawiedliwość transformacyjna . . . . . . . . . . . . . . 1913.6.2. Prawa człowieka, międzynarodowe prawo publiczne

oraz rządy prawa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2033.6.3. Pluralizm prawny i wielokulturowość . . . . . . . . . . . . 2113.6.4. Inne zagadnienia podejmowane w literaturze . . . . . . . . 217

3.7. Debata Hart – Fuller: pomiędzy fi lozofi ą prawa a naukami dogmatycznymi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221

3.8. Debata Hart – Fuller a prawo karne . . . . . . . . . . . . . . . 2233.8.1. Debata Hart – Fuller a zasady prawa karnego . . . . . . . . 2333.8.2. Debata Hart – Fuller wobec relacji

między prawem karnym materialnym a procesowym . . . . . 2443.8.3. Debata Hart – Fuller a międzynarodowe prawo karne . . . . 2473.8.4. Inne przejawy wpływu debaty Hart – Fuller

na dogmatykę prawa karnego . . . . . . . . . . . . . . . 2503.8.5. Znaczenie debaty Hart – Fuller dla prawa karnego:

próba podsumowania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2523.9. Własne propozycje recepcji debaty Hart – Fuller . . . . . . . . . 259

3.9.1. Wymogi wewnętrznej moralności prawa Fullera a konstytucyjne zasady ustrojowe i zasady poprawnej legislacji oraz ocena systemu prawnego . . . . . . . . . . 260

3.9.2. Wymogi wewnętrznej moralności prawa jako narzędzie oceny systemu prawnego . . . . . . . . . . 267

3.9.3. Propozycje wykorzystania debaty Hart – Fuller w retoryce prawniczej . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270

3.10. Nowy kierunek w badaniach nad debatą Hart – Fuller . . . . . . . 2823.11. Znaczenie debaty Hart – Fuller

dla metodologii i dydaktyki fi lozofi i prawa . . . . . . . . . . . . 283

ZAKOŃCZENIE. OCENA ZNACZENIA DEBATY HART – FULLER DLA FILOZOFII PRAWA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289

AKTY NORMATYWNE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297

ORZECZNICTWO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298

LITERATURA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299

SUMMARY. THE HART – FULLER DEBATE AND ITS SIGNIFICANCE FOR THE PHILOSOPHY OF LAW . . . . . . . . . 327

WPROWADZENIE 11

WPROWADZENIE

Fundamentem debaty Hart – Fuller są dwa artykuły, które ukazały się na łamach „Harvard Law Review” w 1958 roku: Positivism and the Separa-tion of Law and Morals Herberta Lionela Adolphusa Harta1 oraz Positiv-ism and Fidelity to Law – A Reply to Professor Hart Lona Luvoisa Fullera2. Antycypując bardziej szczegółowe rozważania, wypada w tym miejscu zaznaczyć, że jej najbardziej ważkim zagadnieniem było ustalenie wza-jemnych relacji pomiędzy normami prawnymi a normami moralnymi, zwłaszcza w kontekście obowiązywania prawa. Problem ten od zawsze jest obecny w fi lozofi i prawa, niezmiennie stanowi przyczynę inten-sywnych polemik3. Zygmunt Ziembiński podkreśla, że spory o to, czy wystarczającą podstawą obowiązywania prawa są określone wartości, stanowią klasyczny temat podejmowany przez fi lozofi ę prawa4. Z kolei

1 H.L.A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, „Harvard Law Re-view” 1958, vol. 71, no. 4, s. 593–629. 2 L.L. Fuller, Positivism and Fidelity to Law – A Reply to Professor Hart, „Harvard Law Review” 1958, vol. 71, no. 4, s. 630–672. 3 Jerzy Zajadło podkreśla, że polemika między Hartem a Fullerem dotyczyła w prze-ważającej mierze problemu konfl iktu pomiędzy bezpieczeństwem prawnym a spra-wiedliwością. Zob. J. Zajadło, Formuła Radbrucha. Filozofi a prawa na granicy po-zytywizmu prawniczego i prawa natury, Gdańsk 2001, s. 202–220. W mojej ocenie można przyjąć, że bezpieczeństwo prawne oznacza w tym przypadku synonim po-zytywizmu, natomiast sprawiedliwość będzie oznaczać doktryny prawnonaturalne, chociaż oczywiście jest to spojrzenie uproszczone. Na temat węzłowych zagadnień związanych z relacją między prawem a moralnością oraz możliwych ujęć relacji po-między nimi zob. np. D. Bunikowski, Podstawowe kontrowersje dotyczące ingerencji prawa w sferę moralności, Toruń 2010; W. Lang, Prawo i moralność…4 Z. Ziembiński, O stanowieniu i obowiązywaniu prawa. Zagadnienia podstawowe, Warszawa 1995.

WPROWADZENIE12

Jan Woleński określa relację pomiędzy prawem a wartościami jako jeden z najbardziej podstawowych problemów w fi lozofi i prawa5.

Hart w swoim wykładzie z 1957 roku, będącym właściwym początkiem debaty, a następnie w artykule na łamach „Harvard Law Review” z 1958 roku, broniąc pozytywizmu prawniczego, podkreślił, że pomiędzy prawem a moralnością nie istnieje niezbędny związek, zaś krytyka pozytywizmu prawniczego jest dalece nieuzasadniona i błędna, prowadząc do pomie-szania „tego, co jest” z „tym, co być powinno”. Tymczasem nawet prawo złe, niemoralne czy niesprawiedliwe pozostaje prawem. W tym kontek-ście Hart dopuszczał możliwość jego nieprzestrzegania z powodu dokony-wanych ocen moralnych, ale wykluczał możliwość kwestionowania na tej podstawie jego obowiązującego statusu. Należy, w ocenie Harta, wyraźnie odróżnić prawo od moralności i uporządkować terminologię, którą się po-sługujemy, przy czym odmienne stanowiska nie tylko są źródłem nieuza-sadnionej krytyki pozytywizmu prawniczego, ale tak naprawdę zagrażają rzeczywistej możliwości moralnej krytyki prawa.

Natychmiast do polemiki z poglądami Harta przystąpił Fuller, który w swojej replice wskazał, że o wiele istotniejsze od prób formułowania precyzyjnej defi nicji prawa są rozważania odpowiadające na pytanie, „czym jest dobre prawo”. Na tym polega idea wierności prawu, która nie pozwala m.in. na przyjęcie, że w systemie nazistowskim było prawo, nawet jeżeli było to nieludzkie, drakońskie i zbrodnicze prawo6. W tym kontekście warto zauważyć, że obydwa teksty, wśród innych kwestii, poruszały zagadnienie antynomii pomiędzy sprawiedliwością a bezpie-czeństwem prawnym7.

Obaj fi lozofowie kontynuowali rozpoczętą na łamach „Harvard Law Review” polemikę w późniejszych pracach8. Problematyka prowadzonej debaty zostanie szczegółowo przedstawiona w rozdziale drugim niniejszej pracy. Warto jednak wśród różnych koncepcji prezentowanych przez obu uczonych na przestrzeni lat przywołać w tym miejscu następujące poglądy.

5 J. Woleński, Neutralizacja wartości w prawie – analiza logiczno-semantyczna [w:] Aksjologiczny wymiar prawa, red. M. Dudek, M. Stępień, Kraków 2015, s. 51. 6 L.L. Fuller, Positivism and Fidelity…, s. 646. 7 J. Zajadło, Pogoda dla donosicieli [w:] Fascynujące ścieżki fi lozofi i prawa, red. J. Za-jadło, Warszawa 2008, s. 20.8 Zob. zwłaszcza: L.L. Fuller, Moralność prawa, tłum. S. Amsterdamski, Warszawa 1978; H.L.A. Hart, Pojęcie prawa, tłum. J. Woleński, Warszawa 1998.

WPROWADZENIE 13

Hart twierdził, że istnieją dwa zasadnicze pojęcia prawa – węższe (narrower concept of law) i szersze (wider concept of law)9. Jego zda-niem węższym pojęciem prawa posługują się doktryny prawa natury, zakładające esencjalizm etyczno-prawny, co powoduje uznawanie za prawo wyłącznie takich norm, które nie są niemoralne. Pozytywizm prawniczy z kolei odnosi się do szerszego pojęcia prawa, zgodnie z któ-rym prawem są reguły formalnie ustanowione i obowiązujące, niezależ-nie od swojej moralnej bądź nie treści. Tym samym nie ma koniecznego związku pomiędzy obowiązywaniem prawa a moralnością, co oczywiście nie wyklucza dokonywania oceny prawa z perspektywy aksjologicznej.

Fuller z kolei sformułował i rozwinął koncepcję wewnętrznej moral-ności prawa (the inner morality of law), stanowiącą szczególnego ro-dzaju doktrynę prawa natury10. Zaproponował katalog ośmiu wymogów związanych z tworzeniem i stosowaniem systemu norm, których spełnie-nie warunkuje uznanie ich za system prawny.

Już samo wyróżnienie tych dwóch stanowisk uzmysławia nam znacze-nie debaty Hart – Fuller dla współczesnych poglądów na relacje między prawem a moralnością, przejawiające się w znaczących odmiennościach Hartowskiego pozytywizmu i Fullerowskiego niepozytywizmu od poglą-dów ich poprzedników.

Tematem niniejszej rozprawy jest przedstawienie debaty (czy za-miennie polemiki, sporu11) pomiędzy dwoma wybitnymi fi lozofami prawa – Herbertem L.A. Hartem (1907–1922) a Lonem L. Fullerem (1902–1978) oraz dokonanie oceny jej znaczenia dla fi lozofi i prawa12. Już na samym

9 Por. H.L.A. Hart, Pojęcie prawa…, s. 279–285; zob. też: J. Zajadło, Pogoda dla donosicieli…, s. 23.10 Zob. R. Tokarczyk, Koncepcja proceduralnego prawa natury Lon L. Fullera, „An-nales Universitatis Mariae Curie-Skłodowska” 1978, vol. 25, no. 15, s. 224–225; idem, Główne założenia Lona Fullera koncepcji prawa natury, „Państwo i Prawo” 1978, z. 2, s. 68–79. 11 W niniejszej pracy pojęcia: debata, polemika, spór, dyskurs, dyskusja czy dysputa używane będą zamiennie. Zdając sobie sprawę z ich odmienności, na określenie po-lemiki prowadzonej pomiędzy H.L.A. Hartem a L.L. Fullerem najczęściej przyjmuję utrwalone w piśmiennictwie pojęcie „debata Hart – Fuller”. 12 Nie wdając się w spory o metodologiczny status fi lozofi i prawa jako nauki oraz jej stosunek do teorii prawa, przyjmuję na potrzeby niniejszej rozprawy szerokie rozumie-nie fi lozofi i prawa zaproponowane przez D. v. der Pfordtena, a w polskiej nauce przez J. Zajadło, zgodnie z którym „fi lozofi a prawa, jako ogólna, zewnętrzna i deskryptywno--normatywna refl eksja nad prawem, zawiera w sobie z jednej strony teorię prawa

WPROWADZENIE14

wstępie wypada zasygnalizować, że do tak określonego przedmiotu mo-jej pracy będzie należeć nie tylko ogół zagadnień i przebieg polemiki przeprowadzonej na łamach opublikowanych przez obu autorów artyku-łów, monografi i czy innego rodzaju tekstów, lecz także własna propozy-cja zakresu znaczeniowego pojęcia debaty Hart – Fuller, przedstawienie genezy i okoliczności tego sporu, jego historycznych, społecznych i fi lo-zofi cznych uwarunkowań, wreszcie omówienie recepcji poglądów przed-stawionych przez Harta i Fullera we współczesnej nauce prawa, w tym interpretacji i reinterpretacji dokonywanych przez jurysprudencję. Nad-to spróbuję przedstawić własne propozycje wykorzystania wybranych koncepcji obu fi lozofów prawa, jak również zaproponować nowe pomy-sły badawcze obejmujące debatę Hart – Fuller. Jednocześnie chciałbym ją ocenić w kontekście uniwersalnych założeń metodologicznych fi lozofi i prawa, tak by zbadać prowadzoną między Hartem a Fullerem debatę jako przykład metody dochodzenia do prawdy w procesie naukowego po-znania, z ukazaniem jej zasad oraz możliwości i ograniczeń wykorzysta-nia polemiki jako metody. Tym samym przedmiotem rozważań chciałbym także uczynić zagadnienia metodologiczne w naukach prawnych na przy-kładzie debaty Hart – Fuller oraz jej aspekt pedagogiczny i wynikające z niego dla dydaktyki prawniczej konsekwencje13.

(teoretyczny rozum analizujący, generalizujący i systematyzujący), z drugiej zaś etykę prawa (praktyczny rozum krytyczny)” – cyt. za: J. Zajadło, Po co prawnikom fi lozofi a prawa?, Warszawa 2011, s. 14. Zob. też: idem, Filozofi a prawa – pyta fi lozof, od-powiada prawnik, „Państwo i Prawo” 2015, z. 7 (833), s. 5–22; D. v. der Pfordten, Was ist und wozu Rechtsphilosophie?, „Juristenzeitung” 2004, Nr. 4, s. 157–166. Tym samym zgadzam się z poglądami przyjmującymi, że fi lozofi a prawa jest samodzielną dyscypliną naukową o bardzo szerokim przedmiocie badań, obejmującą zagadnienia przynależne do teorii prawa, jurysprudencji, etyki, fi lozofi i, a także socjologii prawa. Na temat przyjmowanych stanowisk w zakresie relacji między teorią a fi lozofi ą prawa zob. np. T. Stawecki, Filozofi a prawa a teoria prawa: spór niedostrzegalny czy pozor-ny?, „Studia Iuridica” 2006, t. 45, s. 211–232 i wskazana tam literatura; P. Dutkiewicz, Problem aksjologicznych podstaw prawa we współczesnej polskiej fi lozofi i i teorii pra-wa, Kraków 1996, s. 7–26. W związku z powyższym w niniejszej pracy termin „fi lozofi a prawa” będzie oznaczał zarówno teorię, jak i fi lozofi ę prawa. Niekiedy zamiennie będę się posługiwał terminem „teoria i fi lozofi a prawa” bądź odrębnie pojęciami „teoria prawa” i „fi lozofi a prawa”, gdy taka potrzeba wyniknie z ich większej adekwatności do omawianych zagadnień i jasności prowadzonego wywodu.13 Na temat roli fi lozofi i prawa w kształceniu prawników zob. M. Szyszkowska, Nie-zbędność fi lozofi i oraz fi lozofi i prawa w kształceniu prawników [w:] Humanizacja zawodów prawniczych a nauczanie akademickie, red. A. Turska, Warszawa 2002,

WPROWADZENIE 15

Moim założeniem jest nie tyle powrót do samej debaty i sprawozdaw-cze odtworzenie jej przebiegu czy też wyznaczenie granic tematyki pod-jętej przez Harta i Fullera w prowadzonym przez nich sporze, ile przede wszystkim zidentyfi kowanie występujących w niej problemów, które mogą być i są inspiracją dla współczesnej fi lozofi i prawa. Jednocześnie ważnym założeniem niniejszej pracy jest udowodnienie przyjętej tezy, że recepcja debaty Hart – Fuller ma miejsce nie tylko bezpośrednio w ramach ogólnej fi lozofi i prawa, lecz niejednokrotnie odbywa się w naukach dogmatycz-nych, wpływając w ten sposób na wzrost roli fi lozofi i prawa w naukach prawnych. Wreszcie, co równie istotne, oddźwięk debaty Hart – Fuller może pokazać, że „fi lozofi a prawa to nie tylko ozdobnik prawniczej eru-dycji (…), lecz potrzebny, a nawet wręcz konieczny element warsztatu prawnika”14. Tym samym jej znaczenie dla fi lozofi i prawa może być nawet większe, niż dotychczas się przyjmuje, gdyż dostrzeżemy jej bezpośred-nie związki nie tylko z nauką, ale i z praktyką prawa, która przecież także nie powinna stronić od fi lozofi cznoprawnej refl eksji15.

Debata Hart – Fuller jest jedną z niezliczonych polemik prowadzo-nych w fi lozofi i prawa, w szczególności tych poświęconych relacjom pomiędzy prawem a moralnością16. Mimo że dyskusja między oboma fi -lozofami zaczęła się 60 lat temu, do dzisiaj żywe jest zainteresowanie prowadzonym przez nich sporem, jak również dokonuje się recepcji ich poglądów. Dlatego konieczne wydaje się poszukiwanie odpowiedzi na pytania o przyczyny, dla których można ocenić jej znaczenie jako wyjąt-kowe. Zainteresowanie to ma bowiem swoje silne uzasadnienie meryto-ryczne i metodologiczne, nie będąc wynikiem tylko zmiennej mody na podejmowanie pewnych zagadnień badawczych.

Debata pomiędzy Herbertem L.A. Hartem a Lonem L. Fullerem jest zaliczana do najważniejszych dysput fi lozofi cznoprawnych XX wieku17.

s. 17–23; A. Kalisz, M. Stefaniuk, Filozofi a prawa w edukacji prawniczej w pierwszej dekadzie XXI wieku [w:] Filozofi a prawa a praktyka prawnicza, red. A. Orłowska, P. Polaczuk, L. Świto, Olsztyn 2010, s. 7–21. 14 J. Zajadło, Po co prawnikom…, s. 12. 15 Szerzej zob. ibidem, s. 7–17.16 W. Lang, Prawo i moralność, Warszawa 1989, s. 7, 289–290; T.G. Watkin, The Na-ture of Law, Amsterdam–New York–Oxford 1980, s. 165. 17 Warto w tym miejscu wspomnieć, że jest to jedna z trzech przeprowadzonych przez Harta debat mających duże znaczenie dla fi lozofi i prawa XX w., obok debaty z Ronaldem Dworkinem oraz Patrickiem Devlinem.

WPROWADZENIE16

Uważa się, że spośród wszystkich przeprowadzonych w XX wieku w języ-ku angielskim polemik, zawierających wymianę poglądów dotyczących podstawowych zagadnień prawoznawstwa, właśnie ta jest najbardziej interesująca i najwięcej wniosła, przyczyniając się do sformułowania nowych fundamentalnych założeń dla pozytywizmu i niepozytywizmu prawniczego18. Jest ona zarazem najsłynniejszym sporem prawników ubiegłego stulecia, a w krajach common law stanowi istotny punkt edu-kacji prawniczej. Co ciekawe, jako typowy dla rozważań o relacjach prawa i moralności przykład sporu jest omawiana zarówno w monogra-fi ach i opracowaniach akademickich19, jak i na popularnych interneto-wych forach edukacyjnych, a nawet w blogach prawniczych20. Wzmianka o niej pojawia się także w najbardziej podstawowych opracowaniach z prawoznawstwa21. Nic dziwnego, zważywszy, że objęła ona cały szereg problemów. W tym miejscu godzi się odnotować, że jej ustalenia mogą mieć znaczenie nie tylko dla takich klasycznych problemów fi lozofi i pra-wa, jak ontologia prawa (co to jest prawo?) i epistemologia prawa (jak poznać prawo?), lecz również dla aksjologii prawa (wartościowanie pra-wa) czy socjologii prawa (społeczne znaczenie prawa).

Edmund Krzymuski zakładał, że „tematem fi lozofji [pisownia orygi-nalna – T.S.] prawa muszą być najwyższe zagadnienia, które wysuwają się z prawa, a nie mogą znaleźć rozwiązania w żadnej ze szczególnych dyscyplin jurydycznych”22. Debata Hart – Fuller odnosi się do owych „naj-wyższych zagadnień”, by przywołać w tym miejscu kilka zasadniczych dla fi lozofi i prawa pytań, które musimy sobie zadać i przemyśleć, studiując

18 R. Summers, Lon L. Fuller. Jurists: Profi les in Legal Theory, Stanford–California 1984, s. 10; J. Zajadło, Pogoda dla donosicieli…, s. 20; R. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, Freiburg–München 1992; idem, W obronie niepozytywistycznej koncepcji prawa, „Państwo i Prawo” 1993, z. 11–12, s. 34–49. 19 Zob. np. T.G. Watkin, The Nature…, s. 165–190.20 Zob. np. Hart vs. Fuller Applied to „Sniffer” Dogs in Canada, Law and Society @Kwantlen, https://kpulawandsociety.wordpress.com/2013/09/28/hart-vs-fuller-ap-plied-to-sniffer-dogs-in-canada/ [dostęp: 28.12.2017]. 21 Zob. R. Wacks, Law. A Very Short Introduction, Oxford–New York 2008, s. 68–70. Na przykład debata Hart – Fuller stanowi samodzielny temat w ramach przedmiotu „podstawy prawa kanadyjskiego”; zob. Foundations of Canadian Law, www.lifeofala-wstudent.com/2007/01/31/foundations-of-canadian-law-6-the-hart-fuller-debate/ [dostęp: 9.01.2011].22 E. Krzymuski, Historja fi lozofji prawa, Kraków 1923, s. 1.

WPROWADZENIE 17

jej treść oraz recepcję. Co uzasadnia obowiązywanie prawa? Czy istnieje konieczny związek pomiędzy prawem i moralnością? Czy zbrodnicza i ra-żąco niesprawiedliwa treść prawa, niwecząca godność ludzką, uprawnia do uznania takiego prawa za nieobowiązujące, czy też może być tylko po-wodem i uzasadnieniem jego krytycznej oceny, lecz w żadnym wypadku nie może uzasadniać zakwestionowania jego istoty i obowiązywania? Czy prawo jest neutralne aksjologicznie, czy też w swoim rdzeniu jest dobre? Rozważamy te zagadnienia od wieków, a jednocześnie potrzeba „dowie-dzenia się, czem jest właściwie samo prawo, t. j. jakie są pierwiastki konstrukcyjnne samego jego pojęcia”23, nie słabnie.

Nie dziwi zatem, że tytułowa debata jest od wielu lat przedmiotem racjonalnego dyskursu prowadzonego w literaturze fi lozofi cznoprawnej. Klasyczne podejście do tej tematyki zakłada ocenę używanej argumen-tacji oraz interpretację stawianych przez obu fi lozofów tez24. Zestawie-nie poglądów Harta i Fullera stanowi niezwykle cenne źródło inspiracji badawczej, poszerzając pole argumentacyjne dla podjęcia określonych decyzji w zasadzie w każdym obszarze związanym z fenomenem istnie-nia prawa25, tj. z jego tworzeniem, obowiązywaniem, stosowaniem, wy-kładnią, przestrzeganiem.

Wielu autorów wprost używa argumentów zawartych w debacie po-między Hartem a Fullerem, jak również po prostu poglądów przedsta-wionych przez obydwu uczonych w trakcie lub przy okazji prowadzonej między nimi polemiki do tworzonych przez siebie klasyfi kacji możliwych postaw wobec niesprawiedliwych czy niemoralnych norm prawnych. Zwracają oni uwagę nie tyle na same poglądy obu autorów, ile na ich praktyczne wykorzystanie jako wskazówek postępowania dla organów stosujących prawo czy adresatów norm prawnych. Nawiązania do debaty

23 Cyt. za: ibidem, s. 2. 24 Zob. np. K.E. Himma, Functionalism and Legal Theory: The Hart/Fuller Debate revisited, „De Philosophia” 1998, vol. 14, no. 2, s. 211–232; B.C. Zipursky, Practical Positivism versus Practical Perfectionism: The Hart-Fuller Debate at Fifty, „New York University Law Review” 2008, vol. 83, no. 4, s. 1170–1212. 25 Zważywszy, że będę wielokrotnie odwoływał się w mojej pracy do pojęcia istnie-nia prawa, należy w tym miejscu wyraźnie wyodrębnić istnienie prawa od obowiązy-wania prawa, tak by nie mieszać analizy pojęcia obowiązywania prawa z zagadnie-niami ontologicznymi; zob. Z. Ziembiński, O stanowieniu i obowiązywaniu…, s. 9–10; G.H. Wright, Norm and Action, London 1963, s. 94 i nn.; M.P. Golding, The Philosophy of Law, Prentice Hall 1975, s. 11 i nn.

WPROWADZENIE18

Hart – Fuller pojawiają się także w pracach podejmujących problematy-kę karnoprawnego rozliczania przeszłości, dlatego szczególne znaczenie w niniejszej książce będą miały zagadnienia prawa karnego.

W ostatnich latach zainteresowanie debatą Hart – Fuller przeżywa renesans. W 2008 roku w związku z jej pięćdziesiątą rocznicą zorganizo-wano dwie międzynarodowe konferencje naukowe. Pierwsza odbyła się w lutym 2008 roku w New York University Law School26, druga w grudniu 2008 roku w Australian National University27. Obie konferencje zaowoco-wały publikacjami naukowymi, które zostaną omówione w trzecim roz-dziale obejmującym recepcję debaty Hart – Fuller.

Obecnie prowadzona w literaturze dyskusja wykroczyła daleko poza pierwotne ramy pojęciowe sporu między Hartem a Fullerem. Nie będzie chyba niewłaściwa konstatacja, że recepcja tej debaty jest bardzo po-dobna do recepcji tzw. formuły Radbrucha28. Iunctim polega w moim przekonaniu nie tylko na poruszaniu przez uczonych problemu relacji prawa do moralności, lecz przede wszystkim na tym, że oba terminy współczesnej fi lozofi i prawa (debata Hart – Fuller, formuła Radbru-cha) stały się niejako samodzielnym wyznacznikiem sposobu myślenia o prawie, a także szansach i zagrożeniach związanych z jego rozwojem, zwłaszcza w obszarach związanych z szeroko pojętą problematyką za-sady demokratycznych rządów prawa, w tym ochrony praw człowieka.

Debata Hart – Fuller jest niewątpliwie punktem wyjścia do podejmo-wania wielu tematów we współczesnej jurysprudencji29. Przede wszyst-kim odwołanie się do niej niejednokrotnie jest wykorzystywane jako na-rzędzie przedstawienia głównych stanowisk fi lozofi i prawa wobec relacji między prawem i moralnością, może służyć krytyce głównych nurtów współczesnego pozytywizmu i niepozytywizmu prawniczego, zwłaszcza jeśli poddaje się w wątpliwość ich samowystarczalność w opisie rzeczy-wistości prawnej współczesności. Pragnę w tym miejscu podzielić pogląd Adama Dyrdy, który neguje tezę o daremności debaty pomiędzy pozyty-

26 J. Zajadło, Pięćdziesiąta rocznica debaty Hart – Fuller, „Państwo i Prawo” 2008, z. 7, s. 10.27 P. Cane, Preface [w:] The Hart-Fuller Debate in the Twenty-First Century, ed. P. Cane, Oxford–Portland–Oregon 2010, s. V. 28 Na temat formuły Radbrucha i jej recepcji zob. J. Zajadło, Formuła Radbrucha…, s. 187–270. 29 Por. P. Cane, Preface…, s. V.

WPROWADZENIE 19

wizmem a niepozytywizmem prawniczym30. Jednocześnie trzeba odno-tować słuszne spostrzeżenie Jerzego Stelmacha oraz Bartosza Brożka, że współcześnie w niektórych ujęciach spór pomiędzy pozytywizmem prawniczym a niepozytywizmem „ma charakter sporu o słowa, a nie o rozwiązanie problemów”31.

Pomimo zgłaszanych niekiedy głosów sceptycznych, podważających sens prospektywnego wykorzystania debaty Hart – Fuller, wydaje się, że właśnie takie spojrzenie umożliwia jej najbardziej twórcze zrozumienie, świadcząc o jej doniosłości32. Nie deprecjonując aspektów historycznych, całościowe znaczenie debaty Hart – Fuller dostrzegamy dopiero przy uwzględnieniu jej uniwersalnego charakteru. Z jednej strony nieodzow-ne jest prawidłowe ustalenie kontekstu historycznego i znajomość treści samej debaty. Z drugiej strony ocena tego, „co się wydarzyło” i „co napisano”, jest jedynie punktem wyjścia, przyczynkiem do naukowych badań, w tym zwłaszcza do refl eksji fi lozofi cznoprawnej. Bez aspektów historycznych debata Hart – Fuller pozostanie dla nas niejasnym, nie-kiedy odległym hasłem czy propozycją z przeszłości. Jednakże poprze-stając tylko na tych aspektach czy chociażby najbardziej głębokiej eg-zegezie poglądów Harta i Fullera, zredukujemy fi lozofi ę prawa, w tym zagadnienie wspomnianej debaty, do odtwórczego przeglądu przeszło-ści. W niniejszej książce elementy retrospektywne zostały potraktowane jako punkt wyjścia do przedstawienia spojrzenia prospektywnego, co jest bezpośrednią konsekwencją przekonania, że dopiero taki kontekst ukazuje właściwe znaczenie debaty Hart – Fuller dla fi lozofi i prawa33. Wreszcie, dialog pomiędzy Hartem a Fullerem, mający niebagatelne znaczenie dla praktyki tworzenia i stosowania prawa, ma niewątpliwy

30 A. Dyrda, Konwencja u podstaw prawa. Kontrowersje pozytywizmu prawniczego, Warszawa 2013, s. 15. 31 J. Stelmach, B. Brożek, Metodologiczne dylematy pozytywizmu prawniczego [w:] Państwo prawa i prawo karne. Księga jubileuszowa Profesora Andrzeja Zolla, t. 1, red. P. Kardas, T. Sroka, W. Wróbel, Warszawa 2012, s. 660. 32 Por. P. Cane, Preface…, s. V–VI. 33 Powyższe założenie przyświeca wielu współczesnym opracowaniom fi lozofi czno-prawnym, których autorzy nie poprzestają na wyjaśnieniu poglądów określonych fi -lozofów i ich omówieniu, lecz starają się skierować swoje rozważania „bardziej ku przyszłości niż przeszłości”; zob. np. M.H. Kramer, C. Grant, Introduction [w:] The Legacy of H.L.A. Hart. Legal, Political and Moral Philosophy, eds. M.H. Kramer et al., Oxford 2008, s. XIII–XIV.

WPROWADZENIE20

wymiar pragmatyczny, przekonujący o praktycznej przydatności fi lozofi i prawa w ogóle. Omówienie wzajemnego oddziaływania poglądów obu fi lozofów w trakcie prowadzonej debaty może stać się źródłem cennych wskazówek metodologicznych, obejmujących prowadzenie debat w na-ukach prawnych.

W literaturze zagranicznej pojawiły się liczne publikacje poświęcone m.in. polemice pomiędzy Hartem a Fullerem, przywoływane w odpowied-nich miejscach książki. Należy w szczególności odnotować, że w 2013 roku ukazała się rozprawa doktorska Marka J. Bennetta pt. Legal Positivism and the Rule of Law: The Hartian Response to Fuller’s Challenge, w której znaczącą część rozważań poświęcono szczegółowemu omówieniu deba-ty Hart – Fuller34. Jednakowoż w pracy tej, niestety, nie podjęto próby wyjścia poza tradycyjne ujęcie, prezentując polemikę między Hartem a Fullerem jedynie w szerszym kontekście oceny adekwatności odpowie-dzi współczesnego pozytywizmu prawniczego na wyzwania wynikające z propozycji Fullera. Ponadto M.J. Bennett nie sformułował ani własnych propozycji, ani wniosków ogólnych dotyczących roli debaty Hart – Fuller w fi lozofi i prawa, które to zamierzenie jest celem niniejszej książki. Co jednak wartościowe, kanadyjski autor omówił stanowisko Harta oraz kon-tynuatorów jego myśli w opozycji do propozycji Fullera, co jest niewąt-pliwie krokiem w dobrym kierunku, bowiem dostrzeżenie dyskursywności poglądów obu uczonych jest najbardziej adekwatną metodą służącą ich zrozumieniu. W mojej ocenie omawiana praca stanowi kolejny przykład recepcji debaty Hart – Fuller, brak w niej natomiast wniosków ogólnych o znaczeniu tego sporu dla fi lozofi i prawa.

Chciałbym wyraźnie podkreślić, że w dotychczasowych publikacjach, w których autorzy podejmują tematykę debaty Hart – Fuller, często spotykanym podejściem jest przede wszystkim rekonstrukcja argumen-tów użytych podczas tej polemiki, opowiedzenie się po jednej ze stron, ewentualnie ocena używanej argumentacji35. Na przykład Kristen Rundle,

34 Rozprawa doktorska: M.J. Bennett, Legal Positivism and the Rule of Law: The Hart ian Response to Fuller’s Challenge, obroniona na Uniwersytecie w Toronto, do-stępna online: https://tspace.library.utoronto.ca/bitstream/1807/35776/1/Bennett_Mark_J_201306_SJD_thesis.pdf [dostęp: 28.12.2017].35 Zob. np. ibidem; D. Priel, Reconstructing Fuller’s Argument against Legal Posi-tivism, „Comparative Research in Law & Political Economy. Research Paper Series” 2013, Research Paper no. 16, s. 1–18; T. Pavone, A Critical Adjudication of the Fuller-

Tomasz Snarski – ur. 28.09.1985 r. w Gdańsku, doktor nauk prawnych, adwokat, adiunkt w Katedrze Prawa Karnego Materialnego i Kryminologii na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Gdańskiego, autor licznych artykułów naukowych z zakresu prawa karnego, filozofii prawa oraz praw człowieka.

W książce Autor omówił debatę uznawaną za najważniejszą w filozofii prawa XX wieku oraz prześledził jej współczesną recepcję w naukach prawnych. Pokazał m.in., w jaki sposób treści poruszone podczas debaty Hart – Fuller, tradycyjnie identyfikowanej ze sporem o relacje prawa i moralności, oddziałują na rozważania istotnych aktualnie zagadnień badawczych, takich jak np. sprawiedliwość transformacyjna, wielokulturowość, ochrona praw człowieka czy filozoficzne podstawy prawa karnego. Przedstawił też ocenę znaczenia dyskursu naukowego jako narzędzia badawczego uczonego – prawnika. Tym samym lektura pracy może stanowić zachętę nie tylko do refleksji nad rozumieniem prawa i jego aksjologicznych podstaw, lecz również nad warszta-tem badawczym prawnika, w którym warto znaleźć należyte miejsce dla filozofii prawa.