Faculteit Rechtsgeleerdheid Academiejaar 2011-12 De verschillende gezichten van het arm’s length principe Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door: Vandenbussche Davy (studentennr. 00704374) Promotor: prof. dr. S. Van Crombrugge Commissaris: prof. dr. P. Beghin
108
Embed
De verschillende gezichten van het arm’s length principe...De verschillende gezichten van het arm’s length principe Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend
This document is posted to help you gain knowledge. Please leave a comment to let me know what you think about it! Share it to your friends and learn new things together.
Transcript
Faculteit Rechtsgeleerdheid
Academiejaar 2011-12
De verschillende gezichten van het arm’s length
principe
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’
Ingediend door:
Vandenbussche Davy (studentennr. 00704374)
Promotor: prof. dr. S. Van Crombrugge Commissaris: prof. dr. P. Beghin
I
Woord vooraf
Deze masterproef kwam tot stand in het kader van de opleiding tot master in de rechten aan de
universiteit van Gent. Gedurende deze opleiding heb ik een verregaande interesse ontwikkeld
voor het fiscaal recht en het vennootschapsrecht. Deze masterproef is dan ook een emanatie
en combinatie van deze interesses. Dit werk was voor mij dan ook een uitdagende opdracht
waardoor mijn interesse voor de verrekenprijsproblematiek alleen maar is gegroeid.
Gedurende de laatste twee jaar, en dan vooral het laatste jaar, ben ik erin geslaagd om mij een
weg te banen door het doolhof, die de verrekenprijsproblematiek voor mij was.
Dit werk kon uiteraard niet tot stand komen zonder de medewerking van enkele personen. In
de eerste plaats wil ik professor Stefaan Van Crombrugge bedanken. Eerst en vooral ben ik
hem uitermate dankbaar voor het aanbieden van dit interessante en uitdagende onderwerp.
Daarnaast ben ik hem uiteraard veel dankbaarheid verschuldigd voor de steun gedurende de
laatste twee jaar. De gedrevenheid en uitvoerigheid waarop hij mijn vragen steeds heeft
beantwoord zijn lovenswaardig. Maar ook de precisie waarmee hij mijn teksten heeft
nagelezen zijn bewonderenswaardig.
Daarnaast is dit werk ook de juiste plaats om mijn ouders uitvoerig te bedanken. Zonder de
jarenlange financiële en mentale steun van hen was dit werk wellicht nooit tot stand gekomen.
Eender welke dankbetuiging schiet hier tekort. Ook gaat mijn specifieke dank uit naar mijn
vriendin, Ariane. Ook wil ik alle personen bedanken die dit werk met de nodige
nauwlettendheid hebben nagelezen. Tot slot gaat mijn dank ook uit naar familie en vrienden
die vele malen mijn bedenkingen met betrekking tot het arm’s length principe met de nodige
1. Sedert decennia is de moderne economie in opmars. Deze moderne economie laat zich
karakteriseren door een ruime internationale visie. Ondernemingen laten zich niet meer
beperken door landsgrenzen. Daarnaast gaat deze moderne economie vrijwel steeds gepaard
met multinationale vennootschapsgroepen. Deze groepen bestaan uit meerdere onderscheiden
vennootschappen die in verschillende landen zijn gevestigd. Deze vennootschappen zijn
fiscaal afzonderlijke en zelfstandige entiteiten, iedere entiteit bezit namelijk afzonderlijke
rechtspersoonlijkheid. De meeste rechtssystemen erkennen de multinationale
vennootschapsgroep namelijk niet als belastingplichtige. De groepsvennootschappen zullen
dan ook elk afzonderlijk worden belast op basis van het fiscale stelsel van hun vestigingsland.
Deze stelsels kunnen echter steeds van elkaar verschillen. De vennootschapsgroepen proberen
dan ook gebruik te maken van deze verschillen. Voor hen is namelijk enkel de groepswinst,
na belasting, van belang. Zij zullen dus de winst zoveel mogelijk laten vallen in landen met
een fiscaal gunstig regime. Dergelijk regime impliceert enerzijds, een laag belastingtarief en
anderzijds, de mogelijkheid om de winst op een fiscaal gunstige wijze over te dragen aan de
moedervennootschap.
2. Dit kan op twee manieren gebeuren. Enerzijds kan men op een volstrekt legale wijze de
activiteiten en structuur van de onderneming op een zodanige wijze organiseren dat men een
gunstig fiscaal resultaat bekomt. Anderzijds, zou men ook de prijzen die worden aangerekend
in transacties tussen de groepsvennootschappen (verrekenprijzen) kunnen manipuleren. Deze
laatste wijze is echter niet legaal. De problematiek betreffende de verrekenprijzen zal, aan de
hand van een voorbeeld, worden toegelicht in hoofdstuk I. De meeste landen zijn tegen deze
onwettige winstverschuivingen opgetreden met verweerwetgeving. Deze wetgeving wordt
doorgaans opgesteld op basis van het arm’s length principe, zoals we dit terugvinden in artikel
9 OESO modelverdrag. Dit principe houdt in dat de voorwaarden waartegen commerciële en
financiële transacties tussen verbonden ondernemingen plaatsvinden fiscaal maar
aanvaardbaar zijn, indien zij overeenstemmen met diegene die zouden zijn overeengekomen
tussen onafhankelijke ondernemingen.1 Verschillende nationale en internationale instanties
hebben zich over dit principe gebogen en hebben hier telkens hun eigen invulling aan
gegeven. Het is de bedoeling van dit werk om de verschillende wetgevende initiatieven nader
1 OESO, “richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingsdiensten” (1995-1999), Inleiding en nr. 1.1 tot 1.14, in Nederlands Versie opgenomen in C. VAN RAAD , teksten internationaal en EG belastingrecht 2005-2006, Deventer, Kluwer, 2005, 1538.
2
toe te lichten en de concrete invulling en visie van de verschillende instanties betreffende het
arm’s length principe te destilleren.
3. In hoofdstuk II zullen de initiatieven van de OESO/OECD2 worden besproken. In het
OESO modelverdrag met betrekking tot belastingen op inkomen en vermogen
(dubbelbelastingverdrag) is het arm’s length principe opgenomen onder artikel 9 OESO
modelverdrag. Belangrijk is wel te stellen dat het OESO modelverdrag geen rechtskracht
heeft. Het is namelijk geen multilateraal verdrag maar enkel een ‘model’ voor bilaterale
verdragen. België heeft op basis van dit model, vele bilaterale dubbelbelastingverdragen
gesloten. De meeste van deze dubbelbelastingverdragen bevatten een artikel 9 (al dan niet met
§2). De dubbelbelastingverdragen op zich scheppen echter geen heffingsrecht.3 De
heffingsbevoegdheid van een staat wordt ontleend aan de soevereiniteit van deze staat en niet
aan een verdrag. De tussenkomst van de interne wetgever is aldus noodzakelijk om een
heffingsrecht te creëren.4
4. Ook de nationale instanties komen in dit werk aan bod. Vele landen hebben hun eigen
verweerwetgeving opgesteld, al dan niet gebaseerd op art. 9 OESO-modelverdrag. In
hoofdstuk III van dit werk zullen de Belgische regelingen worden besproken. Zowel de
situatie vóór als na de wet van 21 juni 20045 zullen worden besproken. Deze wet heeft immers
het arm’s length principe (weliswaar op zeer gebrekkige wijze) in de Belgische wetgeving
ingevoerd. Bij wijze van vergelijking zal er in hoofdstuk V ook kort worden ingegaan op de
Nederlandse verweerwetgeving.
5. In hoofdstuk IV zullen de initiatieven op het Europese niveau aan bod komen. In dit
kader zal het Europees Arbitrageverdrag worden besproken. Daarnaast zal ook de rechtspraak
van het Hof van Justitie betreffende thin capitalization worden geanalyseerd. Deze
rechtspraak geeft aan hoe het Hof van Justitie het arm’s length principe concreet invult.
6. Naast de toelichting van de verschillende wetgevende initiatieven is het de bedoeling
om aan de hand van een analyse van de relevante bronnen op de verschillende regelgevende
niveaus (nationale en internationale rechtspraak, richtlijnen inzake verrekenprijzen, nationale
2 Organisatie voor economische samenwerking en ontwikkeling / Organisation for economic co-operation and development. 3 Circulaire van 28 juni 1999, nr. AFZ/98-003, Bull. Bel. nr. 796, 2487. 4 S. VAN CROMBRUGGE en S. HUYSMAN, “De moeilijke omzetting van het arm’s length principe in het intern Belgisch fiscaal recht”,TRV 2006, 562. 5 de wet van 24 december 2002 tot wijziging van de vennootschapsregeling inzake inkomstenbelastingen en tot instelling van een systeem van voorafgaande beslissingen in fiscale zaken, BS 31 december 2002, 58.816; Wet 21 Juni 2004 tot wijziging van het Wetboek van inkomstenbelastingen 1992, BS 9 juli 2004, 54.623.
3
circulaires, administratieve commentaren…) de invulling van het arm’s length principe door
de desbetreffende instantie weer te geven. Dit werk zal aantonen dat we een onderscheid
kunnen maken tussen de objectieve visie, die het arm’s length principe strikt toepast en de
intragroepstransacties, zonder meer, vergelijkt met transacties tussen onafhankelijke
ondernemingen, en de subjectieve visie (ook wel de pragmatische redelijkheidbenadering6
genoemd) waar men wel rekening zal houden met de kenmerken van de groep. Volgens deze
visie zal het arm’s length principe aldus op een minder restrictieve en meer groepsvriendelijke
wijze worden toegepast.
6 P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “financiële hulp in een multinationale groep – Wel ‘normaal’ maar niet arm’s length? Of toch…?”, TFR 2010, 588.
4
HOOFDSTUK I: DE VERREKENPRIJSPROBLEMATIEK
7. Multinationale ondernemingen of multinationale vennootschapsgroepen zijn een
opvallend kenmerk in de huidige globaliserende economie. Deze ondernemingen laten zich
kenmerken door een ruim internationaal netwerk van verbonden vennootschappen. Deze
evolutie heeft geleid tot een immense stijging van het aantal transacties tussen verbonden
ondernemingen. De prijs waaraan deze transacties worden getarifeerd noemt men ‘transfer
prices’ (of verrekenprijzen). Deze hebben een belangrijke invloed op de vennootschapswinst
en dus ook op de belastbare grondslag voor de vennootschapsbelasting. Dit wordt
geïllustreerd aan de hand van volgend voorbeeld.
Voorbeeld: 7
8. Stel dat een vennootschap (fabrikant), gevestigd in land A, al haar producten verkoopt
aan haar moedervennootschap (distributeur), gevestigd in land B. Deze distributeur koopt
geen producten van andere ondernemingen en de fabrikant verkoopt geen producten aan
externe ondernemingen.
9. In een eerste scenario betaalt de distributeur € 100 voor de goederen. De productie van
de goederen kost de fabrikant € 85 (€ 75 kosten van de grondstoffen en € 10 bedrijfskosten).
De belastbare winst van de fabrikant zal aldus € 15 bedragen. In land A geldt een
belastingtarief van 10%, dit impliceert dus een belasting in land A van € 1,5. De distributeur
zal de goederen aan € 100 aankopen en heeft nog een bijkomende bedrijfskost van € 5. De
distributeur verkoopt de goederen aan een prijs van € 120. Hij zal aldus een belastbare winst
verkrijgen van € 15. In land B geldt er echter een belastingtarief van 40%, dit impliceert dus
een belasting van € 6. Er zal een geconsolideerde belasting zijn van € 7,5. De groep heeft een
gezamenlijk belastbaar inkomen van € 30. Er geldt aldus een geconsolideerd belastingtarief
van 25%.
7 M. BRONSON, M. JOHNSON en K. SULLIVAN , “Overview/Best Practices” in M. HEIMERT, M. JOHNSON en CETERIS (eds.), Guide to international transfer pricing: Law, Tax planning and compliance strategies, Nederland, Kluwer Law International, 2010, 3-5.
10. In een tweede scenario zal de distributeur de goederen aankopen aan een prijs van €
110. Aangezien de fabrikant nog steeds dezelfde kosten heeft (€ 85) zal hij nu een belastbare
winst creëren van € 25. Met het lage belastingtarief van land A (10%) zal dit dus resulteren in
een belasting van € 2,5 in land A. Aangezien de verkoopprijs van de distributeur dezelfde
blijft (€ 120) zal er slechts een belastbare winst van € 5 zijn in land B. De belasting in land B
zal aldus maar € 2 bedragen (belastingtarief in land B van 40%). Er zal een geconsolideerde
belasting zijn van 4,5. Dit impliceert een geconsolideerd belastingtarief van 15%!
8 M. BRONSON, M. JOHNSON en K. SULLIVAN , “Overview/Best Practices” in M. HEIMERT, M. JOHNSON en CETERIS (eds.), Guide to international transfer pricing: Law, Tax planning and compliance strategies, Nederland, Kluwer Law International, 2010, 4.
11. Aan de hand van het vorige voorbeeld is het duidelijk dat de verrekenprijzen een grote
invloed kunnen hebben op de uiteindelijke geconsolideerde winst na belasting. Omwille van
het feit dat ondernemingen door het aanpassen van hun verrekenprijzen eenvoudig hun
winsten konden overhevelen naar andere staten en op die manier hun geconsolideerde
belasting konden minimaliseren en hun winst na belasting aldus konden maximaliseren, zijn
wereldwijd de belastingadministraties opgetreden tegen dit misbruik. Tot op heden zijn de
verrekenprijzen nog steeds een belangrijk element in de internationale fiscale planning van
multinationale ondernemingen.
12. De eerste regulering betreffende de verrekenprijzen kunnen we terugvinden in de VS. In
de War Revenue Act of 1917 was de mogelijkheid gegeven om op te treden tegen transacties
tussen verbonden ondernemingen die niet tegen de marktprijs waren verricht. Na enkele
problemen (o.a. met buitenlandse zustervennootschappen) werd deze wetgeving aangepast. In
1928 werd deze regelgeving opnieuw opgenomen in paragraaf 45 van de Revenue Act of
1928. De bepaling luidde als volgt:
9 M. BRONSON, M. JOHNSON en K. SULLIVAN , “Overview/Best Practices” in M. HEIMERT, M. JOHNSON en CETERIS (eds.), Guide to international transfer pricing: Law, Tax planning and compliance strategies, Nederland, Kluwer Law International, 2010, 4.
7
“ In any case of two or more trades or businesses (whether or not incorporated, whether or
not organized in the US, and whether or not affiliated) owned or controlled directly or
indirectly by the same interests, the Commissioner is authorized to distribute, apportion, or
allocate gross income or deductions between or among such trades or businesses, if he
determines that such distributions, apportionment, or allocation is necessary in order to
prevent evasion of taxes or clearly to reflect the income of such trades or businesses.”10
13. Deze wet maakte echter niet duidelijk op welke wijze de inkomsten konden worden
herverdeeld. In de latere versie van deze wet (Revenue Act of 1934) werd expliciet naar het
arm’s length principe verwezen. Dit was de eerste keer dat het arm’s length principe werd
geformuleerd in nationaal recht. Het werd echter wel reeds vroeger geformuleerd in de
internationale context, namelijk in bilaterale verdragen door de VS.11
14. Het mag duidelijk zijn dat het merendeel van de nationale en internationale
verweerwetgeving is gebaseerd op het arm’s length principe (al zijn er ook uitzondering,
bijvoorbeeld: Brazilië12). Een verrekenprijs is ‘at arm’s length’ indien dit de prijs is die een
verbonden vennootschap ook zou zijn overeengekomen indien zij dezelfde transactie met een
niet-verbonden vennootschap zou hebben verricht. Er zal aldus belasting worden geheven op
de normale prijs die met externe vennootschappen zou zijn overeengekomen.13 De keuze voor
het arm’s length principe kan verantwoord worden omwille van de neutraliteit en de
gelijkheid tussen verbonden en onafhankelijke ondernemingen. Dit is ook de mening en
verantwoording die de OESO in haar Transfer pricing guidelines of verrekenprijsrichtlijnen14
is toegedaan. Dit neemt echter niet weg dat er in bepaalde gevallen wel moeilijkheden kunnen
ontstaan om het arm’s length principe toe te passen. Dit principe is namelijk hoofdzakelijk
gebaseerd op een vergelijkende analyse. Soms is het zeer moeilijk om gelijkaardige
transacties te vinden tussen onafhankelijke ondernemingen. In sommige gevallen zijn interne
10 The revenue Act of 1921, §45. 11 M. BRONSON, M. JOHNSON en K. SULLIVAN , “Overview/Best Practices” in M. HEIMERT, M. JOHNSON en CETERIS (eds.), Guide to international transfer pricing: Law, Tax planning and compliance strategies, Nederland, Kluwer Law International, 2010, 5-7; J. WITTENDORF, Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law, Nederland, Kluwer International, 2010, 31-33. 12 M. BRONSON, M. JOHNSON en K. SULLIVAN , “Overview/Best Practices” in M. HEIMERT, M. JOHNSON en CETERIS (eds.), Guide to international transfer pricing: Law, Tax planning and compliance strategies, Nederland, Kluwer Law International, 2010, 7-8. 13 J. WITTENDORF, Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law, Nederland, Kluwer International, 2010, 7. 14 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, § 1.8.
8
transacties namelijk dermate gespecialiseerd dat deze niet voorkomen tussen onafhankelijke
partijen.15
15. Sommige auteurs16 hebben dan ook geoordeeld dat het arm’s length principe niet de
juiste manier is om de verrekenprijzen te beoordelen omwille van het feit dat dit principe in
strijd is met de economische werkelijkheid.17 Zij stellen dat het arm’s length principe ten
onrechte uitgaat van de verouderde neoklassieke ‘theory of the firm’, die stelt dat de vrije
markt de enige organisatievorm is waarop individuen en (zowel verbonden als
onafhankelijke) ondernemingen transacties kunnen verrichten. Deze theorie gaat ervan uit dat
een multinationale onderneming even efficiënt werkt als de som van de individuele
ondernemingen. Zij miskent bijgevolg de economische bestaansredenen van multinationale
ondernemingen. Volgens deze auteurs is het beter om uit te gaan van de theorie van de
institutionele economie (gebaseerd op de bevindingen van COASE18). Deze theorie stelt dat
multinationale ondernemingen, omwille van hun kenmerken en bijzondere structuur, soms
efficiëntere organisatievormen zijn dan de vrije markt. Hierdoor zijn verrekenprijzen niet te
vergelijken met de marktprijzen. Deze laatste vereisen namelijk hogere transactie-,
advertentie- en marktonderzoekskosten en kunnen geen gebruik maken van de
schaalvoordelen. Het is duidelijk dat deze laatste theorie meer uitgaat van de economische
realiteit.
16. Momenteel is het arm’s length principe de enige internationaal erkende maatstaf voor
verrekenprijzen. Het moet echter wel duidelijk worden gesteld dat het arm’s length principe
niet de enige mogelijke oplossing is om de verrekenprijsproblematiek op te lossen. Er werden
reeds meerdere alternatieven voorgesteld.19 Eén van deze alternatieven is de global formulary
apportoinment. Bij global formulary apportoinment wordt de totale geconsolideerde winst
verdeeld onder de verschillende groepsvennootschappen aan de hand van een vooraf
opgestelde formule (gebaseerd op verschillende boekhoudkundige cijfers).20 Deze methode
15 C. ADAMS en R. COOMBES, Global tranfer pricing: principles and practices, Londen, LexisNexis, 2003, 7-9.
16 P. CAUWENBERGH, international transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 285-305. 17 A. BIEGALSKI, “The arm’s length principle: fiscalism or economic realism? A few reflections”, Intertax 2010, 177-186. 18 R. COASE, “The nature of the firm”, Economica November 1937, 386-405. 19 P. CAUWENBERGH, international transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 323-352. 20 R. FRANZÉ, “Transfer pricing and distribution arrangements: from arm’s length to formulary apportionment of income”, Intertax 2005, 260-265.
9
heeft als voordeel dat ze kan worden toegepast in situaties waar het arm’s length principe te
kort schiet. Dit is bijvoorbeeld het geval in uiterst complexe of unieke transacties.21 De global
formulary apportoinment mag echter niet worden verward met de transactionele methodes22,
waar er een specifieke formule wordt opgesteld voor de verdeling van de winsten. De
formules die worden gehanteerd bij transactionele methodes worden opgesteld op basis van
vergelijkingspunten met gelijkaardige transacties tussen onafhankelijke ondernemingen. Bij
global formulary apportoinment wordt er geen enkele vergelijking gemaakt met gelijkaardige
transacties tussen onafhankelijke ondernemingen. Op lokaal niveau worden soms methodes
gebruikt die zijn afgeleid van de global formulary apportoinment. Sommige Amerikaans
staten (bv. Californië) gebruiken bijvoorbeeld winsttoewijzingsmethoden die steunen op een
vooraf vastgestelde formule die geen rekening houden met concrete feiten.23 De global
formulary apportoinment werd echter expliciet afgewezen door de OESO in de
verrekenprijsrichtlijnen. De OESO is van oordeel dat het onmogelijk is om dit systeem in te
voeren omdat deze methode een verregaande samenwerking en consensus behoeft tussen alle
landen betreffende de belastinggrondslag, het gebruik van gelijke boekhoudnormen en de te
gebruiken formule. Overeenstemming verkrijgen tussen alle landen betreffende al deze punten
zou praktisch onmogelijk zijn.24 Misschien zou een systeem van formulary apportoinment wel
haalbaar zijn binnen het Europese landschap. Op dit niveau zou een verregaande
samenwerking eventueel wel een haalbare kaart zijn.25
17. Het mag aldus duidelijk zijn dat de keuze voor het arm’s length principe in de
verrekenprijsproblematiek praktisch de meest haalbare kaart was, doch echter niet de meest
economisch realistische. De invulling van dit principe op de verschillende niveaus kan echter
op verschillende manieren gebeuren. Hierop wordt verder ingegaan in de volgende
hoofdstukken.
21 K. BEECKMANS en R. VANPETEGHEM, “Het arm’s length –principe: hoe lang nog?”, Fiscoloog (I) 1996, afl. 149, 5-6. 22 Infra nrs. 62-65. 23 K. BEECKMANS en R. VANPETEGHEM, “Het arm’s length –principe: hoe lang nog?”, Fiscoloog (I) 1996, afl. 149, 5-6. 24 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, § 1.22. 25 Voor verdere uitwerking, zie: P. CAUWENBERGH, “De invoering van een geconsolideerde heffingsgrondslag op Europees niveau als alternatief voor het at arm’s length principe” in Liber Amicorum Luc hinnekens, Brussel, Bruylant, 2002, 25-47; A. RUSSO, “Formulary apportoinment for Europe: an analysis and a proposal”, Intertax 2005, 2-31.
10
HOOFDSTUK II: DE OESO
§1. Algemeen
18. De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) is een
internationale organisatie die het sociaal en economisch beleid bestudeert, bespreekt en
coördineert. Deze organisatie is ontstaan in 1961 ter vervanging van de Organisation for
European Economic Co-operation (deze organisatie werd opgericht ter uitvoering van het
Marshall-plan). De OESO heeft haar zetel in Parijs en telt momenteel 3426 leden. De OESO
kan bindende beslissingen nemen voor alle lidstaten, aanbevelingen doen en verdragen sluiten
met leden, niet-leden en andere internationale organisaties. Het fiscale beleid wordt binnen de
OESO uitgestippeld door het comité voor Fiscale Zaken. Dit comité doet aanbevelingen aan
het besluitvormend orgaan van de OESO, de raad van ministers. Het comité voor fiscale
zaken is opgedeeld in verschillende werkgroepen (waaronder o.a. werkgroep 6
verantwoordelijk is voor taxation of multinational enterprises).27
19. Een belangrijke bezorgdheid van het comité voor fiscale zaken van de OESO is de
voorkoming van dubbele belasting. Omwille van deze bezorgdheid heeft de OESO het
‘modelverdrag met betrekking tot belastingen op inkomen en vermogen’ (hierna: OESO
modelverdrag) opgesteld. Dit verdrag heeft geen rechtskracht en is allerminst een
multilateraal verdrag. Het is slechts een model waar de lidstaten hun eigen bilaterale
verdragen op kunnen baseren. Dit model geeft echter wel een consensus weer van de lidstaten
betreffende deze bilaterale verdragen. Dit modelverdrag wordt ook vergezeld van een
uitgebreide commentaar.28 Deze commentaar is opgesteld door de OESO en geeft de
consensus weer over de toepassing en interpretatie van het OESO modelverdrag.
20. Het arm’s length principe werd opgenomen onder art 9 van het OESO-modelverdrag.
Aangezien dit modelverdrag de consensus verwoordt van alle lidstaten kunnen we
concluderen dat alle lidstaten, of toch het grootste deel, voorstander zijn van het arm’s length
principe als oplossing voor de verrekenprijsproblematiek. Omwille van de belangrijkheid en
E. A. V ISSER, Verrekenprijzen; een drieluik, Deventer, Kluwer, 2005, 21-22; J. WITTENDORF, Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law, Nederland, Kluwer International, 2010, 7. 28 C. VAN RAAD , Teksten internationaal & EG belastingrecht 2007-2008, Deventer, Kluwer, 2007, 943-1183.
11
uitgestrektheid van deze problematiek heeft de OESO besloten om de volledige uitwerking
van dit artikel niet in de commentaren op het OESO-modelverdrag te plaatsen maar in een
apart document waar door de commentaar wordt naar verwezen.29 In 1979 werd voor het eerst
een rapport betreffende verrekenprijzen opgesteld, getiteld: ‘Transfer Pricing and
Multinational Entreprises’. Dit raport werd geregeld geamendeerd. In 1995 werd er een meer
omvattend document opgesteld, getiteld: ‘Transfer Pricing Guidelines for Multinational
Enterprises and Tax Administrations’. Ook dit document werd geregeld geamendeerd.30 In
2010 werden er opnieuw aanzienlijke veranderingen aangebracht aan de richtlijnen. Hierop
wordt verder in dit werk ingegaan.31 Voor de verrekenprijzen zal men dus niet enkel rekening
moeten houden met de tekst van artikel 9 van het OESO modelverdrag en de commentaar op
dit artikel, maar men zal ook de verrekenprijsrichtlijnen in acht moeten nemen.
§2. Artikel 9 OESO modelverdrag
Afdeling 1. Algemeen
1. Paragraaf 1.
Artikel 9, §2 OESO modelverdrag:
“Indien
a. een onderneming van een overeenkomstsluitende staat onmiddellijk of middellijk
deelneemt aan de leiding van, aan het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een
onderneming van de andere overeenkomstsluitende staat,
b. of dezelfde personen onmiddellijk of middellijk deelnemen aan de leiding van, aan het
toezicht op, dan wel in het kapitaal van een onderneming van een
overeenkomstsluitende staat en van een onderneming van de andere
overeenkomstsluitende staat,
En, in het ene of het andere geval, tussen de twee ondernemingen in hun handelsbetrekkingen
of financiële betrekkingen, voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd die afwijken
van die welke zouden worden overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen, mag
winst die één van de ondernemingen zonder deze voorwaarden zou hebben behaald, maar ten
gevolge van die voorwaarden niet heeft behaald, worden begrepen in de winst van die
onderneming en dientengevolge worden belast.”
29 C. VAN RAAD , Teksten internationaal & EG belastingrecht 2007-2008, Deventer, Kluwer, 2007, 1029. 30
C. VAN RAAD , Teksten internationaal & EG belastingrecht 2007-2008, Deventer, Kluwer, 2007, 1674-1758. 31 Infra nrs. 39-43.
12
21. Het is duidelijk dat met dit artikel het arm’s length principe is ingevoerd in het OESO
modelverdrag. De interne transacties zullen, voor belastingdoeleinden, tegen dezelfde
voorwaarden moeten plaatsvinden als deze die men met onafhankelijke ondernemingen in
gelijkaardige situaties zou overeenkomen. Indien dit niet het geval is dan zal er, voor
belastingdoeleinden, een correctie van de winst kunnen plaatsvinden. Het begrip
‘voorwaarden’ mag zeer ruim worden ingevuld. Er zijn geen formele vereisten hiervoor, het
kan dus zowel gaan om schriftelijke als mondelinge voorwaarden. Desalniettemin zal geen
rekening worden gehouden met externe economische factoren, waarover door de partijen niet
kan worden beslist.32 Om te oordelen of de voorwaarden die werden overeengekomen tussen
de verbonden ondernemingen ook diegene zijn die ook tussen onafhankelijke ondernemingen
zouden worden overeengekomen zal er een grondige vergelijkbaarheidsanalyse33 worden
gedaan. De verrekenprijsrichtlijnen omschrijven nauwkeurig hoe deze analyse moet
gebeuren.34
22. Dit artikel verwijst naar transacties tussen ondernemingen. Het is aldus niet toepasselijk
bij transacties tussen partijen die geen onderneming zijn. Het begrip ‘onderneming’ wordt als
volgt gedefinieerd in artikel 3(1)(c) van het OESO modelverdrag: ‘carrying on a business’.
Ook het begrip ‘business’ wordt gedefinieerd in het OESO modelverdrag: ‘the performance of
professional services and of other activities of an independent character’ (art. 3(1)(h)). Dit is
geen exhaustieve definitie.35 Voor een meer gedetailleerde opvatting van het begrip
‘onderneming’ zal het moeten worden geïnterpreteerd aan de hand van het nationaal recht. Dit
houdt natuurlijk wel het risico in dat er dubbele belasting kan ontstaan omwille van
verschillende nationale interpretaties.36 Daarnaast is het ook belangrijk dat er wordt gesteld
dat het gaat om ‘een onderneming van een verdragssluitende staat’. Dit begrip wordt
eveneens gedefinieerd in art. 3(1)(d) van het OESO-modelverdrag. Het gaat om
ondernemingen ‘gedreven door’(‘carried on’) een inwoner van een overeenkomstsluitende
staat. Het begrip ‘inwoner’ wordt ook gedefinieerd in het modelverdrag. Het gaat om iedere
persoon die, ingevolge de wetgeving van een staat, aldaar aan belasting onderworpen is op
32 E. A. V ISSER, Verrekenprijzen; een drieluik, Deventer, Kluwer, 2005, 235-236; J. WITTENDORF, Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law, Nederland, Kluwer International, 2010, 7. 33 Infra nrs. 67-76. 34 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 107-130. 35 OECD, Model tax convention on income and capital (condensed version), www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-condensed-version-2010_mtc_cond-2010-en, 81. 36
E. A. V ISSER, Verrekenprijzen; een drieluik, Deventer, Kluwer, 2005, 203-205; J. WITTENDORF, Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law, Nederland, Kluwer International, 2010, 7.
13
grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke
omstandigheid. Het begrip ‘persoon’ wordt zeer ruim ingevuld door het OESO modelverdrag.
Het wordt namelijk gedefinieerd als: natuurlijke personen, vennootschappen en elke andere
vereniging van personen. Artikel 9 OESO modelverdrag is dus van toepassing op
ondernemingen die worden gedreven door natuurlijke personen, vennootschappen en elke
andere vereniging, die onbeperkt belastingplichtig zijn in één van de verdragsluitende staten.
23. In de tekst van het modelverdrag wordt gesteld dat er participatie in de leiding
(‘management’), toezicht (‘control’) of het kapitaal moet zijn. Terecht is dan ook de vraag
gesteld of een loutere participatie in het kapitaal, zonder enige vorm van controle, voldoende
is voor de toepassing van dit artikel. De commentaar op artikel 9 OESO modelverdragspreekt
over moeder- en dochtervennootschappen, waar er per definitie controle aanwezig is, en over
zustervennootschappen, die per definitie door de zelfde vennootschap worden gecontroleerd.
Hieruit kan men afleiden dat controle een fundamentele vereiste is voor de toepassing van
artikel 9 OESO modelverdrag. Een participatie in het kapitaal of leiding volstaat enkel indien
deze participatie wordt vergezeld van enige vorm van controle. Er bestaat eensgezindheid
over het feit dat het begrip controle autonoom moet worden geïnterpreteerd, en aldus niet op
basis van het nationaal recht. Maar over het begrip ‘controle’ zelf bestaat er geen
eensgezindheid. Volgens FRANZ WASSERMEYER37 is er controle indien er een meerderheid
bestaat in stemmen op de algemene vergadering. Anderen (zoals RICHARD ARVIDSSON38)
stellen dat controle veel ruimer is en dat er controle is indien de participatie resulteert in een
eigenlijke invloed op de beslissingen van de onderneming.39
24. Dit artikel is zowel van toepassing op horizontale als verticale relaties tussen
vennootschappen, en dit zowel op een directe als indirecte manier. Een verticale relatie
impliceert dat een vennootschap participeert in een andere vennootschap. Een horizontale
relatie impliceert het participeren van dezelfde vennootschappen in de twee verschillende
vennootschappen. De controlerende vennootschappen kunnen inwoner zijn van één van de
twee verdragsluitende staten of van een derde staat.
37 Voor verwijzing zie: E. A. V ISSER, Verrekenprijzen; een drieluik, Deventer, Kluwer, 2005, 216; J.
WITTENDORF, Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law, Nederland, Kluwer International, 2010, 7. 38 Voor verwijzing zie: E. A. V ISSER, Verrekenprijzen; een drieluik, Deventer, Kluwer, 2005, 216; J.
WITTENDORF, Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law, Nederland, Kluwer International, 2010, 7. 39
E. A. V ISSER, Verrekenprijzen; een drieluik, Deventer, Kluwer, 2005, 216; J. WITTENDORF, Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law, Nederland, Kluwer International, 2010, 7.
14
2. Paragraaf 2
Artikel 9, §2 OESO modelverdrag:
“Indien een overeenkomstsluitende Staat in de winst van een onderneming van die Staat winst
opneemt - en dienovereenkomstig belast - ter zake waarvan een onderneming van de andere
overeenkomstsluitende Staat in die andere Staat is belast, en de andere
overeenkomstsluitende Staat ermee akkoord gaat dat de aldus opgenomen winst, winst is die
de onderneming van de eerstbedoelde Staat zou hebben behaald indien tussen de twee
ondernemingen zodanige voorwaarden zouden zijn overeengekomen als tussen onafhankelijke
ondernemingen zouden zijn overeengekomen, herziet de andere Staat op passende wijze het
bedrag aan belasting dat aldaar over die winst is geheven. Bij deze herziening wordt rekening
gehouden met de overige bepalingen van deze Overeenkomst en, indien nodig, plegen de
bevoegde autoriteiten van de overeenkomstsluitende Staten overleg met elkaar.”
25. De aanpassing van de winst, zoals opgelegd door de eerste paragraaf van artikel 9, kan
aanleiding geven tot economische dubbele belasting (belasting van hetzelfde bedrag in hoofde
van verschillende personen). Indien de winst opwaarts wordt aangepast, overeenkomstig
paragraaf 1, in land A dan impliceert de opwaartse aanpassing eigenlijk een bedrag dat al
belast is in land B. Om dit te voorkomen is er in de tweede paragraaf van artikel 9 voorzien in
een corresponderende aanpassing in land B. Deze aanpassing gebeurt echter niet automatisch.
Land B zal slechts een aanpassing doen in zoverre het dat zelf nodig acht. Land B is ook
geenszins verbonden door de aanpassing die door land A is gemaakt. Deze paragraaf legt geen
specifieke methode op, de lidstaten kunnen zelf beslissen welke methode zij gebruiken. De
OESO heeft een vijftal methodes om de arm’s length-verrekenprijs vast te stellen
vooropgesteld in de verrekenprijsrichtlijnen.40 De lidstaten kunnen in hun bilaterale
overeenkomsten ook overeenkomen om deze corresponderende aanpassing op een bepaalde
manier te doen. Sommige staten voorzien in een systeem in de bilaterale overeenkomst waar
men de winst in staat B vermindert met het bedrag van de opwaartse aanpassing in staat A.
Andere staten voorzien in de toepassing van artikel 23 B van het OESO modelverdrag
(verrekenings- of creditmethode). De onderneming in staat B is dan gemachtigd om de
belasting die is geheven op de winstverhoging in staat A af te trekken van de belasting in staat
B.41
40 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 59-106. 41 C. VAN RAAD , Teksten internationaal & EG belastingrecht 2007-2008, Deventer, Kluwer, 2007, 1030-1031.
15
26. In geval van conflicten betreffende de corresponderende aanpassing kan men steeds
teruggrijpen naar artikel 25 van het OESO modelverdrag. In dit artikel werd een regeling voor
onderling overleg opgenomen. Zelfs indien artikel 9 van het bilateraal dubbelbelastingverdrag
geen paragraaf 2 bevat, kan men zich nog steeds beroepen op artikel 25 voor de
corresponderende aanpassing. De commentaar stelt dat uit het loutere feit dat artikel 9 is
opgenomen in het dubbelbelastingverdrag, mag worden besloten dat de landen de economisch
dubbele belasting onder dit verdrag hebben willen regelen. Aangezien het bestaan van
economisch dubbele belasting niet in overeenstemming is met de geest van het verdrag, kan
men besluiten dat dit kan worden opgelost met de procedure voor onderling overleg, zoals
voorzien in artikel 25 van het OESO modelverdrag.42
27. De tweede paragraaf van artikel 9 handelt enkel over corresponderende aanpassingen,
en niet over de secundaire aanpassingen. Secundaire aanpassingen zijn de aanpassingen die
het gevolg zijn van het heffen van belastingen op secundaire transacties.43 Deze secundaire
aanpassingen hebben tot doel de winstverdeling die door de primaire aanpassing is gecreëerd,
voor belastingdoeleinden zoveel als mogelijk in overeenstemming te brengen met de
werkelijke winstverdeling. Het winstgedeelte dat door de primaire en corresponderende
aanpassing werd behandeld bevindt zich namelijk nog steeds in de onderneming in land B. Er
wordt van uitgegaan dat ten belope van het abnormaal bevonden winstgedeelte een secundaire
transactie (dividenduitkering, lening,…) is geschied. Indien het inkomen, bijvoorbeeld, wordt
gekwalificeerd als een dividend dan kan de secundaire aanpassing resulteren in het heffen van
een roerende voorheffing. Deze aanpassingen worden echter geheel geregeld door het
nationaal recht en niet door de dubbelbelastingverdragen.44 Desalniettemin stellen de
verrekenprijsrichtlijnen dat deze regelgeving in overeenstemming moet zijn met de geest van
het dubbelbelastingverdrag en aldus de kans op dubbele belastingen zoveel als mogelijk moet
minimaliseren.45 46
42 OECD, Model tax convention on income and capital (condensed version), www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-condensed-version-2010_mtc_cond-2010-en, 356, par. 11. 43 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 29. 44 C. VAN RAAD , Teksten internationaal & EG belastingrecht 2007-2008, Deventer, Kluwer, 2007, 1030-1030. 45 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 153. 46 P. CAUWENBERGH, international transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 15-16; C. VAN RAAD , Teksten internationaal & EG belastingrecht 2007-2008, Deventer, Kluwer, 2007, 1030-1031; J. WITTENDORF, Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law, Nederland, Kluwer International, 2010, 244-245.
16
28. Tot slot kunnen we zien dat weinig landen deze tweede paragraaf in hun
dubbelbelastingverdragen opnamen. Ook België weigerde tot voor kort consequent om de
tweede paragraaf van artikel 9 OESO modelverdrag op te nemen in haar
dubbelbelastingverdragen.47
Afdeling 2. Doel van artikel 9 OESO modelverdrag48
29. Het OESO modelverdrag zelf of de commentaar bij artikel 9 OESO modelverdrag van
dit modelverdrag verwoordt op geen enkel moment het doel van dit artikel. Uit de
commentaar bij artikel 2549 OESO modelverdrag, daarentegen kan men afleiden dat men met
artikel 9 OESO modelverdrag, de economische dubbele belasting binnen het
toepassingsgebied van het OESO modelverdrag heeft willen brengen. Daarnaast kan uit de
plaatsing van artikel 9 OESO modelverdrag tussen de artikels zoals art. 7 en art. 8 OESO
modelverdrag, worden afgeleid dat het hoofddoel van artikel 9 OESO modelverdrag eruit
bestaat om dubbele belastingen te voorkomen. Het is dan ook de meerderheidsopvatting50 dat
het hoofddoel van artikel 9 OESO modelverdrag is, het voorkomen van internationale
economische dubbele belasting. Dit maakt artikel 9 OESO modelverdrag een bijzonder artikel
aangezien het hoofddoel van de overige artikelen van het modelverdrag, het voorkomen van
juridische dubbele belasting is.
30. Er wordt van economische dubbele belasting gesproken indien dezelfde inkomsten in
verschillende staten worden belast in hoofde van verschillende personen. Er wordt,
daarentegen, over juridische dubbele belasting gesproken indien dezelfde inkomsten in
verschillende staten worden belast in hoofde van dezelfde persoon. Economische dubbele
belasting kan een wettelijke of feitelijke oorzaak hebben. Men spreekt over wettelijk
veroorzaakte economische dubbele belasting indien deze dubbele belasting een gevolg is van
een verschil van de nationale regels betreffende de verdeling van de winst tussen de twee
verbonden ondernemingen. Het doel van artikel 9 is om een gelijke basis voor dergelijk regels
te creëren, namelijk het arm’s length principe. Men spreekt, daarentegen, over feitelijk
veroorzaakte economische dubbele belasting indien deze dubbele belasting het gevolg is van
47 P. CAUWENBERGH, “Nieuwe Belgische regels inzake verrekenprijzen gewikt en gewogen”, Fiscoloog (I) 2004, afl. 251, 2. 48 J. WITTENDORF, Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law, Nederland, Kluwer International, 2010, 145-150. 49 OECD, Model tax convention on income and capital (condensed version), www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-condensed-version-2010_mtc_cond-2010-en, 356, par. 11. 50 Voor verwijzingen zie: J. WITTENDORF, “The transactional ghost of article 9 of the OECD model”, Bulletin for international taxation, Maart, 109.
17
een verschillende kwalificatie van feiten in de verschillende staten. Om dit probleem zo veel
als mogelijk te voorkomen heeft de OESO duidelijke richtlijnen opgesteld in haar
verrekenprijsrichtlijnen.
31. Daarnaast wordt er door sommigen51 soms beweerd dat het voorkomen van
belastingontduiking ook een doel is van artikel 9 OESO modelverdrag. Anderen52 stellen
daarentegen dat dit geen doel is van artikel 9 aangezien een belastingverdrag enkel
belastingbevoegdheid kan beperken. Het voorkomen van belastingontduiking is, volgens deze
laatstgenoemde, dan ook een zaak voor de nationale overheid.
Afdeling 3. Interpretatie van artikel 9
32. Vele begrippen van artikel 9 OESO modelverdrag (controle, winst, financiële- en
handelsbetrekkingen,…) zijn niet gedefinieerd in het OESO modelverdrag. De termen die wel
zijn gedefinieerd in artikel 3 OESO modelverdrag zijn echter zeer ruim gedefinieerd. De
afwezigheid van een definitie of de aanwezigheid van een ruime definitie verkleint de kans op
uitholling van de begrippen, door nieuwe economische of maatschappelijke omstandigheden.
Desalniettemin heeft dit echter ook tot gevolg dat er grote moeilijkheden en onduidelijkheden
kunnen ontstaan betreffende de betekenis van het verdrag. Vandaar dat een degelijke
interpretatie van artikel 9 OESO modelverdrag een uiterst belangrijk gegeven is. Dit is
trouwens niet enkel het geval voor artikel 9 OESO modelverdrag maar voor het gehele
modelverdrag. In deze afdeling wordt verder ingegaan op de verschillende internationale
normen waarmee men moet rekening houden wanneer men tot interpretatie van het OESO
modelverdrag overgaat.
33. Ten eerste kan gewag worden gemaakt van het verdrag van Wenen betreffende het
verdragenrecht53 (hierna: Verdrag van Wenen). Dit verdrag is ook in België van kracht. Maar
ook vóór de invoering van dit verdrag in België waren deze regels (betreffende de
interpretatie van verdragen) reeds toepasselijk. Er werd namelijk aangenomen dat deze regels
deel uitmaakten van het geldende gewoonterecht.54 Dit verdrag regelt het internationaal
verdragenrecht. Dubbelbelastingverdragen zijn internationale overeenkomsten tussen staten
en vallen aldus onder het toepassingsgebied van dit verdrag (art. 1 en 2 Verdrag van Wenen).
De interpretatie van verdragen wordt uitvoerig besproken in de artikelen 31 tot 33 van het
51 L. POGORELOVA, “Transfer pricing and anti-abuse rules”, Intertax 2009, 683-693. 52 J. WITTENDORF, Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law, Nederland, Kluwer International, 2010, 145-150. 53 Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969, BS 25 december 1993, 28.706. 54 Cass. 27 januari 1977, Pass. 1977, I, 575.
18
Verdrag van Wenen. Artikel 31 stelt dat een verdrag te goeder trouw moet worden uitgelegd
overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het
licht van het voorwerp en het doel van het verdrag. Dit artikel gaat uit van de veronderstelling
dat de tekst van het verdrag de authentieke weergave is van de wil van de partijen.55 Een
verdragsartikel moet te goeder trouw worden geïnterpreteerd, dit impliceert dat er niet mag
worden geopteerd voor een betekenis die ingaat tegen het doel of het voorwerp van het
verdrag. Tevens wordt er gesteld dat men moet interpreteren aan de hand van de gewone
betekenis, tenzij de partijen het erover eens zijn dat een term moet worden begrepen in zijn
bijzondere betekenis (art. 31 §4 Verdrag van Wenen). Deze gewone betekenis wordt gezien in
het licht van de context, het voorwerp en het doel van het verdrag. Wat moet worden verstaan
onder het begrip ‘context’ wordt verder uitgewerkt in artikel 31 §2 van het Verdrag van
Wenen. Er bestaat onzekerheid over het feit of men een artikel moet interpreteren in het licht
van het doel van het verdrag of het doel van het specifieke artikel van het verdrag. Dit is
uiterst relevant in het kader van artikel 9 van het OESO modelverdrag. Dit artikel heeft
namelijk een ander doel (namelijk het voorkomen van economische dubbele belasting) dan
het OESO modelverdrag zelf (namelijk het voorkomen van juridische dubbele belasting).
Aangezien het doel van dit artikel verschilt van het doel van het verdrag lijkt het mij wellicht
raadzamer en correcter om dan ook te interpreteren aan de hand van het doel van het artikel
zelf.56 Naast de context moet ook rekening worden gehouden met latere overeenkomsten of
gebruiken tussen partijen met betrekking tot de uitlegging van het verdrag (artikel 31 §3
Verdrag van Wenen). Daarnaast stelt artikel 32 van het Verdrag van Wenen dat er, in
supplementaire orde, rekening kan worden gehouden met voorbereidende werkzaamheden
van het verdrag of omstandigheden waaronder het verdrag is gesloten. Men kan enkel beroep
doen op deze werken en omstandigheden indien artikel 31 van het Verdrag van Wenen de
betekenis onduidelijk of dubbelzinnig laat of indien artikel 31 leidt tot een resultaat dat
onduidelijk en ongerijmd is. Tot slot stelt artikel 33 van het Verdrag van Wenen dat, in geval
van meertalige verdragen, alle authentieke teksten dezelfde waarde hebben, tenzij partijen
anders overeen komen.57
34. Ten tweede kan ook gewag worden gemaakt van de commentaren bij het OESO
modelverdrag. Deze commentaren hebben ongetwijfeld een grote waarde voor het OESO
55 A. AMATUCCI, International tax law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2006, 157. 56 J. WITTENDORF, Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law, Nederland, Kluwer International, 2010, 116-118. 57 A. AMATUCCI, International tax law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2006, 156-158; J. WITTENDORF, Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law, Nederland, Kluwer International, 2010, 113-122; W. PIOT, “interpretative van belastingverdragen: een excursie”, AFT 1994, 243.
19
modelverdrag maar toch blijft het wettelijk statuut en de waarde als interpretatiemiddel van
deze commentaren, in het licht van het Verdrag van Wenen, onduidelijk. Enerzijds kan er
worden gesteld dat de commentaren aanvullende middelen van interpretatie uitmaken, zoals
omschreven in artikel 32 van het Verdrag van Wenen. Dit zou echter impliceren dat deze
commentaren enkel in supplementaire orde kunnen worden gebruikt, namelijk indien artikel
31 van het Verdrag van Wenen onvoldoende is. Dit lijkt mij echter een te beperkte waarde
voor de commentaren. Anderzijds kan men de commentaren ook zien als de context van het
verdrag, zoals omschreven in artikel 31 §2 van het Verdrag van Wenen.58 Mijns inziens is
deze visie meer overtuigend dan de eerst aangehaalde. Daarnaast stelt zich nog het probleem
of men de commentaren statisch of dynamisch moet interpreteren. Indien men voor de
statische interpretatie kiest dan kan men enkel de commentaren gebruiken die reeds bestonden
bij de inwerkingtreding van het verdrag. Indien men echter voor de dynamische interpretatie
opteert zullen ook aanpassingen van commentaren of nieuwe commentaren, die dateren van
na de inwerkingtreding van het bilateraal verdrag, kunnen worden gebruikt voor de
interpretatie van dubbelbelastingverdragen.59 Het Fiscaal Comité van de OESO heeft dit
probleem deels opgelost. Het stelt dat er een verschil moet worden gemaakt tussen
aanpassingen aan de commentaar die een direct gevolg zijn van aanpassingen aan artikelen
van het modelverdrag en andere aanpassingen (die bestaande artikelen louter verduidelijken).
De eerste aanpassingen zullen niet relevant zijn voor de interpretatie, de tweede zullen dit wel
zijn aangezien de commentaren de gemeenschappelijke mening van de OESO landen
voorstellen.60 Voor de interpretatie zal er dan ook enkel rekening worden gehouden met de
commentaren die geen rechtstreeks gevolg zijn van aanpassingen van artikelen van het OESO
modelverdrag. Er wordt dus slechts gedeeltelijk dynamisch geïnterpreteerd.
35. Ten derde is er nog een specifieke regel in het OESO modelverdrag zelf. Artikel 3 §2
van het OESO modelverdrag stelt dat ongedefinieerde termen in het verdrag de betekenis
hebben zoals zij dit hebben onder het nationaal recht, tenzij de context anders vereist. Dit kan
worden gezien als een lex specialis ten aanzien van het Verdrag van Wenen. In de gevallen
dat deze regel van toepassing is zal deze dan ook voorrang krijgen op het Verdrag van Wenen
58 A. AMATUCCI, International tax law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2006, 158-159. 59 J. WITTENDORF, Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law, Nederland, Kluwer International, 2010, 122-128. 60 OECD, Model tax convention on income and capital (condensed version), www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-condensed-version-2010_mtc_cond-2010-en, 15, par. 35.
20
(lex specialis derogat generali).61 Dit artikel stelt ook dat er enkel naar nationaal recht kan
worden verwezen indien de context niet anders vereist. De context moet worden bepaald door
de wil van de verdragsluitende staten bij het sluiten van het verdrag.62 Met de ruime invulling
van het begrip ‘context’ wil men de invloed van nationaal recht zoveel mogelijk beperken.
Een universele betekenis van begrippen is namelijk essentieel voor de toepassing van
dubbelbelastingverdragen. Het is echter niet altijd eenvoudig om de universele betekenis van
bepaalde begrippen te achterhalen, vandaar dat dit artikel nog steeds relevant is. Bij
verwijzing naar het nationaal recht mag worden aangenomen dat dit een verwijzing naar het
nationaal belastingrecht impliceert.63 De commentaar stelt ook dat er een dynamische
interpretatie moet worden gehanteerd. Dit impliceert dat men mag verwijzen naar het interne
recht zoals het bestond ten tijde van het interpretatieprobleem, en niet ten tijde van de
inwerkingtreding van het verdrag.64 Verder bestaat er nog onenigheid over de uitdrukking in
artikel 3 §2 OESO modelverdrag: “voor de toepassing van de overeenkomst”. De vraag die
moet worden gesteld is: “Welk land past de overeenkomst toe?”. Het is namelijk naar het
nationaal recht van dit land dat moet worden verwezen. In de commentaren op art 23 A en B
lijkt de OESO de mening te zijn toegedaan dat moet worden verwezen naar het recht van de
bronstaat.65
§3. De OESO Verrekenprijsrichtlijnen
Afdeling 1. Algemeen
36. De commentaar bij artikel 9 OESO modelverdrag blijft zeer beperkt en is nauwelijks
veranderd. Gezien de uitgestrektheid van de verrekenprijsproblematiek heeft de OESO
besloten om deze problematiek in een apart document te regelen. In de commentaar wordt er
dan ook integraal verwezen naar de verrekenprijsrichtlijnen (“The commitee has spent
considerable time and effort (and continues to do so) examining the conditions for the
application of this article, its consequences and the various methodologies which may be
61 J. WITTENDORF, Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law, Nederland, Kluwer International, 2010, 132. 62 OECD, Model tax convention on income and capital (condensed version), www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-condensed-version-2010_mtc_cond-2010-en, 81, par. 12. 63 W. PIOT, “interpretatie van belastingverdragen: een excursie”, AFT 1994, 243. 64 OECD, Model tax convention on income and capital (condensed version), www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-condensed-version-2010_mtc_cond-2010-en, 81, par. 11. 65 OECD, Model tax convention on income and capital (condensed version), www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-condensed-version-2010_mtc_cond-2010-en, 314, par. 32,3.
21
applied to adjust profits where transactions have been entered into on other than arm’s length
terms. Its conclusions are set out in the report entitled TRANSFER PRICING GUIDELINES FOR
MULTINATIONAL ENTERPRISES AND TAX ADMINISTRATIONS, which is periodically updated to reflect
the progress of the work of the committee in this area.”)66. Deze verrekenprijsrichtlijnen
maken aldus integraal deel uit van de commentaar op het OESO modelverdrag. Zij hebben,
als interpretatiemiddel, dezelfde rechtskracht als de commentaren bij het OESO
modelverdrag. Het doel van de verrekenprijsrichtlijnen is het creëren van een consensus
betreffende de toepassing van het arm’s length principe tussen de verschillende OESO
lidstaten.67 De richtlijnen behandelen 3 dimensies van het arm’s length principe: uitwerking
van het toewijzingscriterium, nl. het arm’s length principe; de handhaving en de
geschillenregeling.
37. In 1979 werd voor het eerst een rapport opgesteld betreffende de toepassing van het
arm’s lengt principe (Transfer pricing and multinational entreprises). Dit document werd
regelmatig geüpdatet. In 1995 werd een allesomvattend document opgesteld (Tranfer pricing
guidelines for multinational Enterprises and tax administrations). Ook dit document werd
regelmatig geüpdatet (’96, ’97, ’98, ’99, 2000,2009 en 2010)68. De meest recente aanpassing
wordt later in dit hoofdstuk besproken.
38. Het eerste hoofdstuk van de richtlijn handelt over het arm’s length principe. In dit
hoofdstuk wordt het arm’s length principe verder toegelicht en worden de technische
elementen die belangrijk zijn voor de toepassing ervan uit de doeken gedaan. Het tweede
hoofdstuk handelt over de verrekenprijsmethodes. Dit hoofdstuk handelt over de methodes die
worden gebruikt voor de beoordeling van verrekenprijzen. Vóór de aanpassing in 2010
werden deze methodes opgenomen in 2 aparte hoofdstukken, namelijk: traditionele
verrekenprijsmethodes en transactionele verrekenprijsmethodes. Sinds 2010 worden alle
methodes in één hoofdstuk opgenomen. In een derde hoofdstuk wordt (sinds 2010) de
vergelijkbaarheidsanalyse opgenomen. In dit nieuwe hoofdstuk worden de elementen
opgenomen waarmee moet worden rekening gehouden tijdens de vergelijkbaarheidsanalyse.
Verder in dit werk wordt de vergelijkbaarheidsanalyse grondig uitgewerkt.69 Het vierde
66 OECD, Model tax convention on income and capital (condensed version), www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-condensed-version-2010_mtc_cond-2010-en, 181, par. 1. 67 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 20. 68J. WITTENDORF, Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law, Nederland, Kluwer International, 2010, 247. 69 Infra nrs. 66-75.
22
hoofdstuk gaat in op de ‘administratieve stappen bij het vermijden en oplossen van geschillen
betreffende verrekenprijzen’. Het behandelt verschillende aanbevelingen betreffende het
beoordelen en opstellen van verrekenprijzen. Het vijfde hoofdstuk gaat in op de
documentatieverplichtingen. Dit hoofdstuk bevat aanbevelingen over wat een gepast niveau
van informatieverstrekking inhoudt. Het zesde hoofdstuk gaat in op immateriële activa. In dit
hoofdstuk worden aanbevelingen gedaan betreffende het gebruik door en de verkoop aan
groepsvennootschappen van intellectuele eigendom. Het zevende hoofdstuk gaat in op de
intragroepsdiensten. Het bevat ondermeer aanbevelingen betreffende de vergoedingen die
moeten worden aangerekend voor diensten die worden geleverd aan vennootschappen van
dezelfde groep. Het achtste en laatste hoofdstuk handelt over ‘cost contribution agreements’.
Dit hoofdstuk bevat richtlijnen betreffende het gebruiken van dezelfde immateriële activa
door meerdere groepsvennootschappen.70
Afdeling 2. Recente wijzigingen.
39. In 2010 werden de verrekenprijsrichtlijnen grondig gewijzigd. Deze wijziging was de
grootste wijziging sinds 1995. Deze recente wijziging is een aanpassing aan de huidige
economische context en handelt rond volgende hoofdpunten: het arm’s length principe blijft
de internationale standaard, alle verrekenprijsmethodes zijn opgenomen in één hoofdstuk
(namelijk hoofdstuk II), er is meer aandacht voor de transactionele methodes, er is een nieuw
hoofdstuk ingevoegd betreffende de vergelijkbaarheidsanalyse (hoofdstuk III) en er is een
nieuw hoofdstuk ingevoegd betreffende de gevolgen op het verrekenprijsbeleid van
herstructureringen. Deze veranderingen zijn er gekomen na een intens consultatieproces dat in
2005 startte op basis van enkele discussiedocumenten (“discussion draft on the transfer
pricing aspects of business restructurings” en “proposed revisions of chapter I-III”).71
40. De wijzigingen aan het eerste hoofdstuk blijven beperkt. De OESO stelt nog steeds het
arm’s length principe voorop als enige standaard en legt vooral de nadruk op de
vergelijkbaarheidsanalyse. Andere methodes, zoals formulary apportoinment, worden nog
steeds resoluut afgewezen.72
70 J. LUBICK en S. GELIN, “OECD Guidelines” in M. HEIMERT, M. JOHNSON en CETERIS (eds.), Guide to international transfer pricing: Law, Tax planning and compliance strategies, Nederland, Kluwer Law International, 2010, 5-6. 71 I. VERLINDEN en Y. MONDELAERS, “OESO moderniseert TP richtlijnen”, Intern. Fisc. Act. 2010, afl. 7, 1-5. 72 P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “Facelift voor de OESO richtlijnen inzake verrekenprijzen”, Fiscoloog (I) 2009, afl. 311, 1-4; P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “Herziene OESO richtlijnen verrekenprijzen: de definitieve versie”, Fiscoloog (I) 2010, afl. 323, 1-4; L. VAN DEN BRANDEN, “OESO opent discussie inzake
23
41. De tweede grote verandering betreft de samenvoeging van hoofdstuk II (traditionele
verrekenprijsmethodes) en hoofdstuk III (transactionele verrekenprijsmethodes). Vanaf nu
worden alle methodes aldus in één hoofdstuk behandeld en bestaat er geen hiërarchie meer
tussen de methodes. Voordien was er namelijk een voorkeur voor het gebruik van traditionele
methodes. De transactionele methodes waren slechts een laatste hulpmiddel. In de nieuwe
richtlijnen worden de transactionele methodes ook grondiger uitgewerkt. De
belastingplichtige moet nu ‘de meest geschikte methode’ (most appropriate method)
toepassen. Ook stellen de richtlijnen dat het is toegelaten om meer dan één methode te
gebruiken.73
42. De derde grote wijziging betreft het nieuwe hoofdstuk III betreffende de
vergelijkbaarheidsanalyse.74
43. De vierde grote wijziging betreft het nieuwe hoofdstuk IX over
bedrijfsherstructureringen. Dit hoofdstuk bevat vier grote delen. Het eerste deel handelt over
de toewijzing van de risico’s tussen de verschillende partijen. Een tweede deel handelt over de
arm’s length vergoeding voor de herstructurering zelf. Het loutere feit van herstructurering
brengt echter geen verplichting mee tot vergoeding. Een derde deel bespreekt de post-
herstructureringstransacties. De OESO stelt dat deze transacties aan dezelfde voorwaarden
plaatsvinden als normale intragroepstransacties en aldus buiten het bestek van dit hoofdstuk
betreffende herstructurering vallen. Een vierde en laatste deel bespreekt de erkenning van de
werkelijke transacties. De OESO benadrukt dat ondernemingen vrij zijn om hun activiteiten te
organiseren zoals zij willen en dat belastingadministraties verplicht zijn om deze werkelijke
transactie te erkennen. Het is slechts in uitzonderlijke omstandigheden, zoals in geval van
fraude, dat de belastingadministraties deze transactie mogen herkwalificeren.75
gebruik verrekenprijsmethodes”, Intern. Fisc. Act. 2009, afl. 10, 1-3; I. VERLINDEN en Y. MONDELAERS, “OESO moderniseert TP richtlijnen”, Intern. Fisc. Act. 2010, afl. 7, 1-5. 73 P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “Facelift voor de OESO richtlijnen inzake verrekenprijzen”, Fiscoloog (I) 2009, afl. 311, 1-4; P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “Herziene OESO richtlijnen verrekenprijzen: de definitieve versie”, Fiscoloog (I) 2010, afl. 323, 1-4; L. VAN DEN BRANDEN, “OESO opent discussie inzake gebruik verrekenprijsmethodes”, Intern. Fisc. Act. 2009, afl. 10, 1-3; I. VERLINDE en P. BOONE, “De OESO verrekenprijsmethodes”, Intern. Fisc. Act. 2008, afl. 4, 1-3; I. VERLINDEN en Y. MONDELAERS, “OESO moderniseert TP richtlijnen”, Intern. Fisc. Act. 2010, afl. 7, 1-5. 74 Infra nrs. 66-75. 75 P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “Herziene OESO richtlijnen verrekenprijzen: de definitieve versie”, Fiscoloog (I) 2010, afl. 323, 1-4; I. VERLINDEN en Y. MONDELAERS, “OESO moderniseert TP richtlijnen”, Intern. Fisc. Act. 2010, afl. 7, 1-5; P.
24
§4. De verrekenprijsmethodes
Afdeling 1. Algemeen
44. In de verrekenprijsrichtlijnen76 heeft de OESO vijf methodes opgenomen die aan
belastingadministraties en multinationale ondernemingen de mogelijkheid bieden om te
controleren of de verrekenprijzen wel voldoen aan het arm’s length criterium. Deze methodes
zijn opgedeeld in twee groepen. Enerzijds heeft men de traditionele verrekenprijsmethodes,
zoals de comparable uncontrolled price method (hierna: CUP), de resale price method en de
cost plus method. Anderzijds heeft mijn de transactionele verrekenprijsmethodes, zoals de
transactional net margin method (hierna: TNMM) en de profit split method. Vroeger (vóór de
wijziging in 2010) werden de transactionele en de traditionele methodes onder twee aparte
hoofdstukken opgenomen en gold er een sterke voorkeur voor de traditionele methodes. De
transactionele methodes werden slechts gebruikt indien men met de traditionele methodes niet
tot een gewenst resultaat kon komen (als laatste hulpmiddel of ‘last resort’). Deze regel was
echter niet in overeenstemming met de realiteit. In de praktijk werden namelijk vooral de
transactionele methodes gebruikt. Om tegemoet te komen aan de praktijk heeft de OESO in
haar nieuwe richtlijnen opgenomen dat multinationale ondernemingen mogen kiezen voor de
meest geschikte methode (‘most appropriate’). Er is dus geen hiërarchie meer tussen de
methodes. Deze verandering moet echter wel worden genuanceerd. In paragraaf 2.377 van de
huidige verrekenprijsrichtlijnen wordt namelijk gesteld dat, in gevallen waar zowel een
traditionele als transactionele methode kan worden gebruikt, er moet worden gekozen voor de
traditionele methode.78 De OESO is dus nog niet geheel afgestapt van haar voorkeur voor de
traditionele methodes.
45. Wanneer een belastingplichtige voor een bepaalde procedure opteert en deze omschrijft
als ‘meest geschikte methode’ dan zal hij deze keuze moeten staven met een motivatie. De
verrekenprijsrichtlijnen hebben een selectieprocedure vooropgesteld en bevatten eveneens de
criteria waarmee rekening moet worden gehouden bij de keuze van een bepaalde methode als
‘meest geschikte methode’. Deze criteria zijn: de sterktes en zwaktes van de desbetreffende
methode, de geschiktheid van de methode gezien in het licht van de aard van de
76 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 59-106. 77 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 59. 78 D. WEBER en S. VAN WEEGHEL (eds.), The 2010 OECD Updates, Model tax convention & transfer pricing guidelines, a critical review, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law international BV, 2011, 175-176.
25
gecontroleerde transactie, beschikbaarheid van de nodige informatie voor de toepassing van
desbetreffende methode en de vergelijkbaarheid van de transactie met een transactie tussen
onafhankelijke ondernemingen. Hieruit zou men kunnen afleiden dat men alle methodes
grondig zou moeten analyseren alvorens men tot de meest gepaste methode zou kunnen
komen. De richtlijnen79 stellen echter duidelijk dat het niet nodig is om alle methodes grondig
te analyseren en verwerpen, alvorens men kan stellen welke de meest geschikte methode is.80
Hierna wordt kort ingegaan op alle methodes.
Afdeling 2. Comparable uncontrolled price method
46. De CUP methode vergelijkt de prijs die wordt aangerekend voor goederen of diensten in
een groepsinterne transactie met de prijs voor goederen en diensten die wordt aangerekend in
een vergelijkbare transactie met (interne CUP) of tussen (externe CUP) onafhankelijke
ondernemingen. Indien er een opmerkelijk verschil is tussen deze twee prijzen dan kan dit
erop wijzen dat de verrekenprijzen niet arm’s length zijn.
47. Deze methode is de meest directe en meest betrouwbare van alle methodes. Maar ze is
slechts toepasbaar in een beperkt aantal gevallen. Om deze methode toe te passen moet men
zich echter bevinden in één van de volgende gevallen. Ofwel, mag er geen enkel verschil
tussen de groepsinterne transactie en de transactie tussen onafhankelijke ondernemingen
aanwezig zijn dat de prijs beïnvloedt of kan beïnvloeden. Ofwel, moet het mogelijk zijn om
met nauwkeurige aanpassingen deze verschillen te elimineren. Het zal echter zeer moeilijk
zijn, zo niet onmogelijk, om transacties te vinden die identiek zijn aan de groepsinterne
transactie. In de vrije markt kan zelf het kleinste verschil (gewicht, hoeveelheid, garantie,
vervoer,…) een reële impact hebben op de prijs. Het zal dan ook steeds noodzakelijk zijn om
nauwkeurige aanpassingen door te voeren, zodat men de verschillen kan elimineren. Het is
natuurlijk ook steeds mogelijk dat men over onvoldoende gegevens beschikt om deze
aanpassingen te maken. In dit geval zal de CUP methode geen waarheidsgetrouw beeld
weergeven en zal men moeten opteren voor een andere methode.81
79 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 61. 80 D. WEBER en S. VAN WEEGHEL (eds.), The 2010 OECD Updates, Model tax convention & transfer pricing guidelines, a critical review, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law international BV, 2011, 177-178. 81 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 63-64; C. ADAMS en R. COOMBES, Global tranfer pricing: principles and practices, Londen, LexisNexis, 2003, 16-17.
26
48. Voorbeeld82: Stel dat onderneming A ongebrande Colombiaanse koffiebonen verkoopt
aan een externe onderneming B. Dezelfde koffiebonen (zelfde kwaliteit, type, hoeveelheid,…)
worden door onderneming C ook verkocht aan haar zustervennootschap D in gelijkaardige
omstandigheden als de eerste transactie tussen A en B (zelfde periode, zelfde
contractvoorwaarden, zelfde moment in de distributieketen,…). Om de verrekenprijs tussen
onderneming C en D te bepalen zou men kunnen terugvallen op de prijs die werd aangerekend
door A. De situatie zou echter anders zijn indien de enige vergelijkbare transactie die men kan
vinden erin bestaat dat onderneming E ongebrande Braziliaanse koffiebonen verkoopt aan
onderneming F. In dit geval zou men eerst moeten nagaan of de afkomst van de koffiebonen
(Columbiaans – Braziliaans) een effect heeft op de prijs, wat hoogstwaarschijnlijk wel het
geval zal zijn. Indien dit het geval is dan zal er, indien mogelijk, eerst een nauwkeurige
aanpassing aan de prijs moeten worden gedaan. Slechts nadat deze aanpassing is gebeurd zal
men deze transactie kunnen gebruiken ter vergelijking van de prijs die tussen C en D is
aangerekend.
Afdeling 3. Resale price method
49. De resale price method is een methode om een verrekenprijs te bepalen op basis van de
prijs waartegen een product dat van een verbonden onderneming werd aangekocht, aan een
onafhankelijke onderneming wordt doorverkocht. De wederverkoopprijs (resale price) wordt
dan verminderd met de ‘resale price margin’. Wat overblijft na de aftrek van de ‘resale price
margin’ kan, na aanpassing voor andere kosten die verband houden met de aankoop van het
product (vb. douanerechten), worden beschouwd als een arm’s length prijs voor de
oorspronkelijke overdracht van goederen tussen verbonden ondernemingen. Deze methode is
een brutomargemethode. Dit impliceert dat de vergelijking gebeurt op basis van een
winstindicator die de relatie tussen de verkoop en de brutowinst van de transactie in acht
neemt.83
50. Om deze resale price margin te bekomen zal men verwijzen naar de resale price
margin die dezelfde onderneming heeft op goederen die werden aangekocht bij en
doorverkocht aan onafhankelijke ondernemingen (interne vergelijking). Het is echter ook
82 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 64. 83 DE BAETS, S., “Verrekenprijzen: OESO-richtlijnen en Belgisch perspectief”, Documentatieblad Federale Overheidsdienst Financiën België 2008, http://docufin.fgov.be/intersalgnl/thema/publicaties/documenta/2008/BdocB_2008_Q3n_DeBaets.pdf, 161.
27
mogelijk om te verwijzen naar de resale price margin die een onafhankelijke onderneming in
productiekosten (reparatiekosten,…) en algemene bedrijfskosten (algemene administratieve
kosten,…). De OESO heeft 2 mogelijke manieren omschreven om de cost plus method uit te
voeren. Enerzijds is er de bruto methode waar men enkel de directe en indirecte kosten in
rekening brengt. Anderzijds is er de netto methode waar men alle drie de kosten in rekening
88 DE BAETS, S., “Verrekenprijzen: OESO-richtlijnen en Belgisch perspectief”, Documentatieblad Federale Overheidsdienst Financiën België 2008, http://docufin.fgov.be/intersalgnl/thema/publicaties/documenta/2008/BdocB_2008_Q3n_DeBaets.pdf, 163. 89 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 71.
29
brengt. Belangrijk is dat men bij vergelijkingen dezelfde methode toepast.90 Ook in België
bestaat er onzekerheid welke van de twee methodes moet worden toegepast.91
57. Deze methode wordt vooral gebruikt waar halfafgewerkte producten worden verkocht
tussen verbonden ondernemingen, waar ondernemingen langdurige aankoop- of
leveringscontracten zijn overeengekomen of in het geval er vooral diensten worden
geleverd.92
58. Voorbeeld: Onderneming A maakt ritssluitingen. A verkoopt deze ritssluitingen door
aan haar zustervennootschap B. A rekent een cost plus opslag van 5%. X, Y en Z zijn ook
producenten van ritssluitingen. Zij verkopen deze met een cost plus-opslag van 3 tot 5%. Het
enige verschil is dat X, Y en Z bepaalde bedrijfskosten niet opnemen in hun kostenbasis. Om
een correcte vergelijking te maken zal er aldus eerst een aanpassing moeten gebeuren aan de
kostenbasis die dit verschil kan elimineren.
Afdeling 5. Transactional net margin method
59. De transactionele nettomargemethode is een transactionele winstmethode die erin
bestaat de verhouding te onderzoeken van de nettowinstmarge die door een belastingplichtige
wordt verwezenlijkt in een verbonden transactie (of groep van transactie, wanneer deze in
aanmerking komen om te worden samengevoegd) tot een geschikte basis (bv. kosten,
verkopen, activa,..)93. Deze methode werkt op een gelijkaardige manier als de cost plus
method en de resale price method. Ook hier zal er dus een vergelijking moeten gebeuren met
een transactie die door dezelfde onderneming is uitgevoerd maar met een onafhankelijke
onderneming als tegenpartij (interne vergelijking). Er kan ook een vergelijking gebeuren met
een gelijkaardige transactie die door twee onafhankelijke ondernemingen is uitgevoerd
(externe vergelijking). De functionele analyse zal ook hier van groot belang zijn. Eventueel
90 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 74; J. LUBICK en S. GELIN, “OECD Guidelines” in M. HEIMERT, M. JOHNSON en CETERIS (eds.), Guide to international transfer pricing: Law, Tax planning and compliance strategies, Nederland, Kluwer Law International, 2010, 11-12. 91 P. CAUWENBEGH, “De toepassing van de cost-plus-methode bij intra-groepsdiensten”, TFR 2000, 434-436. 92 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 71. 93 DE BAETS, S., “Verrekenprijzen: OESO-richtlijnen en Belgisch perspectief”, Documentatieblad Federale Overheidsdienst Financiën België 2008, http://docufin.fgov.be/intersalgnl/thema/publicaties/documenta/2008/BdocB_2008_Q3n_DeBaets.pdf, 164.
30
zullen er nauwkeurige aanpassingen moeten worden gedaan om de transacties vergelijkbaar te
maken.94
60. Hoewel deze methode vroeger werd aangeduid als laatste middel, was deze methode in
de praktijk de meest gebruikte (en zij is dit nog steeds). Desalniettemin blijft deze methode
moeilijk te hanteren in geval van unieke transacties. In dat geval zal men zich moeten
beroepen op de profit split method.95
61. Voorbeeld: Stel dat A een producent is van deurbelmechanismen. A verkoopt deze
mechanismen door aan haar zustervennootschap B. A behaalt een winst van 5%. X, Y en Z
zijn ook producenten van deurbelmechanismen. Zij verkopen die door op de vrije markt. Hier
wordt een winst behaald van 4%. Er is echter wel een verschil tussen de transacties. Bij A
werden de administratieve kosten niet verrekend in de kosten van de goederen. Bij X, Y en Z
werden deze kosten wel verrekend. Indien deze kosten eenvoudig te achterhalen en
verrekenen zijn dan kan men opteren voor de cost plus method, men kan echter een
nauwkeurige aanpassing doorvoeren aan de cost plus opslag. Indien deze kosten echter niet te
achterhalen zijn dan kan men opteren voor de transactional net margin method.
Afdeling 6. Profit split method
62. De profit split method is een transactionele winstmethode die bestaat uit het vaststellen
van de gezamenlijke winst uit een transactie tussen verbonden ondernemingen, die tussen de
verbonden ondernemingen moeten worden verdeeld. Vervolgens wordt de winst effectief
tussen de verbonden ondernemingen verdeeld op een economisch aanvaardbare basis die de
winstverdelingen benadert die wordt verwacht en weerspiegeld in een arm’s length
transactie.96 Deze methode blijft echter wel een transactionele methode. Een splitsing van de
algemene geconsolideerde winstcijfers is aldus niet de bedoeling van deze methode.
63. Deze methode verloopt in twee stappen. In een eerste fase wordt de gecombineerde
nettowinst vastgesteld. In een tweede stap zal men de winst moeten splitsen tussen de twee
verbonden ondernemingen. De winst zal worden verdeeld aan de hand van de bijdrage die
94 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 77-78. 95 BAETS, S., “Verrekenprijzen: OESO-richtlijnen en Belgisch perspectief”, Documentatieblad Federale Overheidsdienst Financiën België 2008, http://docufin.fgov.be/intersalgnl/thema/publicaties/documenta/2008/BdocB_2008_Q3n_DeBaets.pdf, 164. 96 BAETS, S., “Verrekenprijzen: OESO-richtlijnen en Belgisch perspectief”, Documentatieblad Federale Overheidsdienst Financiën België 2008, http://docufin.fgov.be/intersalgnl/thema/publicaties/documenta/2008/BdocB_2008_Q3n_DeBaets.pdf, 164.
31
elke onderneming heeft geleverd. Deze bijdragen worden achterhaald aan de hand van een
functionele analyse. De effectieve splitsing van de winst kan op 2 manieren. Een eerste
manier is de analyse van de overblijvende winst. Deze manier bestaat erin om slechts een deel
van de winst te onderwerpen aan de profit split method. Men gaat eerst de basisfuncties van
de verbonden ondernemingen (productie, distributie,…) achterhalen en hieraan een deel van
de winst toewijzen. Deze winst gaat men vervolgens met behulp van de andere methodes
toewijzen. Men zal, bijvoorbeeld, voor het deel van de winst dat werd toegewezen aan de
productiefunctie de cost plus methode gebruiken en voor het deel dat werd toegewezen aan de
distributiefunctie zal men de resale price methode gebruiken. De overblijvende winst zal men
vervolgens verdelen op basis van observatie en onderzoek. Een tweede manier is de
bijdrageanalyse. Hier zal men de volledige winst splitsen. Men zal de splitsing uitvoeren aan
de hand van een splitsingsratio. Deze ratio wordt achterhaald door observatie en onderzoek.97
64. Deze methode heeft het voordeel dat men ze ook kan uitvoeren indien men geen
vergelijkbare transactie kan vinden tussen onafhankelijke ondernemingen. De verrekenprijs
van unieke transacties, zoals deze vaak voorkomen tussen verbonden ondernemingen, kan aan
de hand van deze methode perfect worden achterhaald.98
65. Deze methode mag niet worden verward met global formulary apportoinment99. Dit is
een voorgesteld alternatief voor het arm’s length principe. Hier worden de winsten verdeeld
aan de hand van een vooraf bepaalde formule. Deze formule is in ieder geval dezelfde. Bij de
profit split methode wordt de splitsingsratio geval per geval bepaald. Men kan hier dus niet
spreken van een algemene vooraf bepaalde formule.100
§5. Vergelijkbaarheidsanalyse
66. De toepassing van het arm’s length principe is in grote mate gebaseerd op de
vergelijking van de transactie tussen verbonden ondernemingen met een gelijkaardige
transactie tussen onafhankelijke ondernemingen. Om tot een zo correct mogelijk resultaat te
komen is het belangrijk dat de kenmerken van deze transacties voldoende vergelijkbaar zijn.
97 C. ADAMS en R. COOMBES, Global tranfer pricing: principles and practices, Londen, LexisNexis, 2003, 20-22; BAETS, S., “Verrekenprijzen: OESO-richtlijnen en Belgisch perspectief”, Documentatieblad Federale Overheidsdienst Financiën België 2008, http://docufin.fgov.be/intersalgnl/thema/publicaties/documenta/2008/BdocB_2008_Q3n_DeBaets.pdf, 164-165. 98 C. ADAMS en R. COOMBES, Global tranfer pricing: principles and practices, Londen, LexisNexis, 2003, 20-22. 99 Supra nr. 16. 100 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 37.
32
De graad van vergelijkbaarheid is afhankelijk van de mate waarin de transacties van elkaar
verschillen en de mate waarin deze verschillen het onderzochte element (prijs, winstmarge,…)
beïnvloeden. Het doel van de vergelijkbaarheidsanalyse is de transactie te zoeken die de
hoogste graad van vergelijkbaarheid heeft en indien nodig aanpassingen aan te brengen om de
verschillen te elimineren. Indien deze aanpassingen echter niet kunnen worden gemaakt dan is
deze transactie onvoldoende vergelijkbaar. De vergelijkbaarheidsanalyse verloopt niet steeds
eenvoudig. In transacties waar er immateriële vaste activa zijn betrokken is het steeds
moeilijk om een vergelijkbare transactie te vinden. Ook de complexiteit van bepaalde
transacties tussen verbonden ondernemingen en de verschillende prioriteiten van
ondernemingen zorgt ervoor dat het vinden van vergelijkbare transacties niet steeds
eenvoudig is. Ook is de vergelijkbaarheidsanalyse sterk afhankelijk van de beschikbaarheid
van betrouwbare informatie.
67. Om de graad van vergelijkbaarheid vast te stellen en om eventuele aanpassingen aan te
brengen is het nuttig om verschillende factoren van de transacties te onderzoeken. De OESO
heeft volgende factoren voorop gesteld: de kenmerken van de goederen of diensten, de
functieanalyse, de contractuele bepalingen, de economische omstandigheden en de
bedrijfsstrategieën.
68. Ten eerste worden de kenmerken van de goederen of diensten geanalyseerd. Bij
transactie die roerende goederen omvatten zijn deze kenmerken onder meer: fysieke
kenmerken, kwaliteit, hoeveelheid van de afname,… Bij dienstverlening betreft het de aard en
omvang van de diensten. Indien de transactie immateriële activa omvat zal men de vorm van
de transactie (koop of licentieovereenkomst), het type intellectuele eigendom (octrooi, merk,
know-how,…) en de resterende duur van bescherming onderzoeken.101 De kenmerken van
goederen en diensten zullen echter niet steeds grondig worden geanalyseerd. Afhankelijk van
de gekozen methode zal er meer of minder belang worden gehecht aan deze factor. Bij de
CUP methode zullen de kenmerken van de goederen of diensten bijvoorbeeld wel grondig
worden geanalyseerd. Een verschil in de kenmerken van de goederen of diensten zal namelijk
steeds zijn weerslag hebben op de prijs. Bij de CUP methode is het dus van belang dat de
kenmerken van de goederen of diensten gelijk zijn of dat deze gelijkheid werd gecreëerd door
nauwkeurige aanpassingen te doen. Bij de resale price method, de cost plus method of de
transactionele methodes zal dit element echter minder belangrijk zijn. Bij methodes die de
101 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 44.
33
winstmarges vergelijken zal de functionele analyse veel belangrijker zijn dan de analyse van
de kenmerken van de goederen en diensten. Toch zullen de verschillende kenmerken en hun
invloed ook hier moeten worden geanalyseerd, weliswaar op een meer beperkte wijze.102
69. Ten tweede zal er een grondige functieanalyse nodig zijn. Een functieanalyse is een
analyse van de functies die worden uitgeoefend (met inachtneming van de gebruikte activa en
de gedragen risico’s) door verbonden ondernemingen in verbonden transacties en door
onafhankelijke ondernemingen in vergelijkbare transacties op de vrije markt.103 In transacties
tussen onafhankelijke ondernemingen zal de prijs namelijk steeds een weerspiegeling zijn van
de functies en risico’s die de beide ondernemingen op zich nemen. De functies die worden
onderzocht zijn onder meer: ontwerp, productie, onderzoek en ontwikkeling, distributie,
management, marketing,… Bij de functieanalyse zullen de verschillende functies aan de
verschillende groepsvennootschappen worden toegewezen. Daarnaast, en dit is het moeilijkste
deel van de functieanalyse, zal ook moeten worden vastgesteld welke invloed deze
verschillende functies hebben op de prijs of de winstmarge. Tot slot heeft de functieanalyse
ook nog andere doeleinden. Zij zal meestal ook worden gebruikt om te beslissen welke
verrekenprijsmethode tot de beste resultaten kan leiden en dus de meest geschikte methode
is.104
70. Ten derde zullen de contractuele voorwaarden worden onderzocht. De contractuele
voorwaarden geven meestal een goed beeld van de verdeling van de risico’s en functies tussen
de ondernemingen. Het onderzoek van de contractuele voorwaarden zal aldus een onderdeel
zijn van de functieanalyse. De contractuele voorwaarden worden door de OESO zeer ruim
omschreven en omvatten niet enkel de contracten. Zij omvatten onder meer ook andere dan
schriftelijke communicatie tussen ondernemingen en gewoontes die gangbaar zijn tussen de
ondernemingen of in de sector.105
71. Ten vierde zullen de economische omstandigheden van de transacties worden
onderzocht. Een arm’s length prijs kan verschillen van markt tot markt. Om een hoge graad
102 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 44-45. 103 BAETS, S., “Verrekenprijzen: OESO-richtlijnen en Belgisch perspectief”, Documentatieblad Federale Overheidsdienst Financiën België 2008, http://docufin.fgov.be/intersalgnl/thema/publicaties/documenta/2008/BdocB_2008_Q3n_DeBaets.pdf, 159. 104 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 45-47; BAETS, S., “Verrekenprijzen: OESO-richtlijnen en Belgisch perspectief”, Documentatieblad Federale Overheidsdienst Financiën België 2008, http://docufin.fgov.be/intersalgnl/thema/publicaties/documenta/2008/BdocB_2008_Q3n_DeBaets.pdf, 159-161. 105 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 47-48.
34
van vergelijkbaarheid te hebben zal het aldus nodig zijn om de economische omstandigheden
van de markt te onderzoeken. Om een grondige analyse van de economische omstandigheden
te maken zal men eerst de relevante markt moeten onderscheiden. Vervolgens zal men een
transactie moeten zoeken tussen onafhankelijke ondernemingen die is gesloten in dezelfde
economische omstandigheden. Volgende economische omstandigheden kunnen onder meer
relevant zijn: de concurrentiepositie van de onderneming, de aanwezigheid van gelijkaardige
producten op de markt, de grootte van de onderneming in vergelijking tot de markt, de
houding van de overheid op de markt, arbeidsregulering op de relevante markt,
transportkosten,… . 106
72. Ten vijfde en laatste zullen ook de bedrijfsstrategieën worden onderzocht. Deze
strategieën kunnen onder meer de innovatie en productontwikkeling regelen. Daarnaast
kunnen bedrijfsstrategieën ook de marktpenetratie omvatten. Bij de ingang op een bepaalde
markt is het gebruikelijk dat men een lagere prijs zal aanrekenen voor zijn producten en dat er
tijdelijk hogere marketingkosten worden gedaan. Deze hogere kosten worden gemaakt met
het oog op latere winsten. Indien men aldus geen rekening zou houden met deze
bedrijfsstrategieën dan zou men tot een verkeerde arm’s length range komen.107
73. Om de resultaten van de analyse realistischer te maken doet men er goed aan om
resultaten van meerdere jaren te analyseren. Resultaten van één jaar kunnen verstoord zijn
omwille van bepaalde tijdelijke economische omstandigheden (vb. crisissen). Indien men
resultaten van meerdere jaren analyseert dan zal men deze tijdelijke omstandigheden kunnen
elimineren en op deze manier verkrijgt men een meer globaal beeld.108 Dit heeft echter wel tot
gevolg dat deze vergelijkbaarheidsanalyse moeilijker bruikbaar wordt in periodes van
crisissen. Indien men in een periode van crisis rekening houdt met de resultaten van
verschillende jaren dan zou men in de periode van crisis een prijs moeten aanrekenen die gold
in een periode van vóór de crisis, wat onrealistisch is. Vandaar dat soms wel wordt gesteld dat
de OESO verrekenprijsrichtlijnen niet zijn aangepast aan snel wijzigende en extreme
economische omstandigheden.109
106 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 48-49. 107 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 49-50. 108 BAETS, S., “Verrekenprijzen: OESO-richtlijnen en Belgisch perspectief”, Documentatieblad Federale Overheidsdienst Financiën België 2008, http://docufin.fgov.be/intersalgnl/thema/publicaties/documenta/2008/BdocB_2008_Q3n_DeBaets.pdf, 158-160. 109 L. VAN DEN BRANDEN, “verrekenprijsmethodes in turbulente tijden”, Intern. Fisc. Act. 2009, afl. 7-8, 4-8.
35
74. Tot slot kan men stellen dat de vergelijkbaarheidsanalyse geen exacte wetenschap is.
Indien men de meest aangepaste methode (of methodes) toepast dan krijgt men meestal
meerdere resultaten. Al deze resultaten hebben een gelijke graad van betrouwbaarheid. Doch
zijn deze resultaten niet volledig correct. Er zullen steeds bepaalde afwijkingen aanwezig zijn.
Vandaar dat men er steeds voor opteert om een arm’s length interval (of arm’s length range),
en geen vast cijfer, vast te leggen.110
75. Sedert de wijziging van de verrekenprijsrichtlijnen in 2010 is er een nieuw hoofdstuk
betreffende de vergelijkbaarheidsanalyse ingevoerd. In dit hoofdstuk wordt grondig ingegaan
op de wijze waarop men deze analyse kan uitvoeren. De OESO heeft een standaardprocedure
(in 9 stappen) voor de vergelijkbaarheidsanalyse in haar richtlijnen opgenomen. Deze
procedure houdt geen verplichtingen in voor de ondernemingen. Het wordt louter beschouwd
als ‘good practice’ en het gebruik ervan wordt aldus sterk aangeraden.111
§6. Het standpunt van de OESO inzake groepsverhoudingen
76. Het is duidelijk dat de verrekenprijsproblematiek volgens de OESO moet worden
opgelost aan de hand van het arm’s length principe. Hierover bestaat een eensluidende
consensus. Andere methodes, zoals global formulary apportoinment, worden resoluut
afgewezen. Ook in de, sinds 2010, vernieuwde richtlijnen wordt het arm’s length principe
aanzien als enige oplossing voor de verrekenprijsproblematiek en wordt de afwijzing van de
global formulary apportoinment grondig gemotiveerd.112
77. Minder duidelijkheid en eensgezindheid bestaat er over de concrete invulling van het
arm’s length principe door de OESO. Twee visies kunnen worden onderscheiden. Enerzijds,
is er de objectieve visie op het arm’s length principe. Deze benadering gaat ervan uit dat een
vennootschapsgroep bestaat uit verschillende geheel afzonderlijke entiteiten. Om de
verrekenprijzen te achterhalen zal men dus enkel kunnen verwijzen naar de manier waarop
onafhankelijke ondernemingen een gelijkaardige transactie op de vrije markt zouden hebben
uitgevoerd. In geen enkel geval mag worden verwezen naar het groepsbelang of kenmerken
110 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 124-125. 111 P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “Herziene OESO richtlijnen verrekenprijzen: de definitieve versie”, Fiscoloog (I) 2010, afl. 323, 1-4; L. VAN DEN BRANDEN, “OESO opent discussie inzake gebruik verrekenprijsmethodes”, Intern. Fisc. Act. 2009, afl. 10, 1-3; D. WEBER en S. VAN WEEGHEL (eds.), The 2010 OECD Updates, Model tax convention & transfer pricing guidelines, a critical review, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law international BV, 2011, 150. 112 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 37-41.
36
van vennootschapsgroepen, zoals schaalvoordelen.113 Anderzijds, bestaat er ook een
subjectieve visie op het arm’s length principe, ook wel de pragmatische
redelijkheidbenadering genoemd114. Indien men het arm’s length principe op een eerder
subjectieve wijze gaat hanteren dan is er wel plaats om rekening te houden met het
groepsbelang en de kenmerken van de vennootschapsgroepen.115 Het wordt steeds moeilijker
om het arm’s length principe op een objectieve wijze toe te passen. De reden hiervoor is de
toenemende globalisering en de toenemende tendens van ondernemingen om zich in
groepsstructuren te organiseren. Het wordt quasi onmogelijk voor administraties om
vergelijkbare transacties te vinden tussen onafhankelijke ondernemingen. De prijs tussen
groepsvennootschappen is de standaard geworden. Indien de administraties geen rekening
zouden houden met de economische omstandigheden van de groep zou dit mijns inziens tot
onjuiste resultaten leiden.116
78. Om de visie van de OESO te achterhalen zal men moeten terugvallen op de
verrekenprijsrichtlijnen. Vóór de wijzigingen in 2010 hanteerde de OESO een voornamelijk
objectieve visie. Sedert de aanpassingen in 2010 laat de OESO steeds meer ruimte voor een
subjectieve visie. Mijns inziens is dit zeker geen slechte evolutie. Het laat de administraties en
multinationale ondernemingen toe om hun verrekenprijsbeleid op een meer moderne en
waarheidsgetrouwe wijze op te stellen. Hierna zal er worden melding gemaakt van elementen
die verwijzen naar de meer subjectieve invulling van het arm’s length principe door de OESO
in haar verrekenprijsrichtlijnen.
79. Eerst en vooral kan melding worden gemaakt van de meest opvallende wijziging. De
OESO stelt namelijk dat er niet langer een hiërarchie bestaat tussen de verrekenprijsmethodes
en aanvaardt nu dat de meest geschikte methode mag worden gehanteerd voor het berekenen
van het arm’s length interval. Door deze verandering wordt het mogelijk om een meer
waarheidsgetrouw beeld te schetsen van de situatie en aldus meer rekening te houden met de
omringende factoren. Het is nu ook mogelijk om de transactionele methodes te gebruiken
indien men deze het meest geschikt acht. Vroeger werden deze methodes echter enkel
113 P. CAUWENBERGH, international transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 135-36. 114 P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “financiële hulp in een multinationale groep – Wel ‘normaal’ maar niet arm’s length? Of toch…?”, TFR 2010, 588. 115 P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “financiële hulp in een multinationale groep – Wel ‘normaal’ maar niet arm’s length? Of toch…?”, TFR 2010, 587-599. 116 P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “financiële hulp in een multinationale groep – Wel ‘normaal’ maar niet arm’s length? Of toch…?”, TFR 2010 587-599.
37
gebruikt als het laatste redmiddel. In tegenstelling tot de traditionele methodes (zoals de CUP
methode) laten de transactionele methodes (zoals de profit split method) toe om meer
rekening te houden met kenmerken van de groep en met het groepsbelang.
80. Daarnaast kan ook melding worden gemaakt van enkele passages die door de wijziging
in 2010 in het eerste hoofdstuk van de verrekenprijsrichtlijnen zijn ingevoerd. In de nieuwe
paragraaf 1.11117 stelt de OESO dat bepaalde transacties die tussen groepsvennootschappen
voorkomen, niet voorkomen tussen onafhankelijke vennootschappen. Volgens de OESO mag
men er in dit geval niet automatisch van uit gaan dat het daarom direct om
belastingontwijking gaat. De OESO stelt dat multinationale ondernemingen namelijk andere
commerciële belangen hebben. Het loutere feit dat bepaalde transacties niet worden
teruggevonden tussen onafhankelijke ondernemingen impliceert niet dat ze tussen
groepsvennootschappen niet arm’s length kunnen zijn. In de nieuwe paragrafen118 betreffende
bedrijfsstrategieën stellen de verrekenprijsrichtlijnen dat rekening moet worden gehouden met
de strategieën van de onderneming, die ongetwijfeld gelieerd zijn aan de strategieën van de
groep. Onrechtstreeks zal dus ook rekening worden gehouden met de strategieën van de
groep. Uit deze nieuwe paragrafen blijkt dat de OESO toelaat dat rekening wordt gehouden
met het intragroepsgebeuren.119
81. Ook in het nieuwe hoofdstuk betreffende herstructureringen zien we dat de OESO
toelaat om rekening te houden met de werkelijke factoren van het groepsgebeuren. De OESO
stelt dat rekening moet worden gehouden met de onderliggende beweegredenen van een
beslissing.120 Deze beweegredenen zullen ongetwijfeld ook gerelateerd zijn aan het volledige
groepsgebeuren. Ook hier blijkt aldus dat rekening wordt gehouden met de kenmerken van de
groep.
82. Tot slot kan nog worden verwezen naar bepaalde kenmerken van het onderzoek naar de
verrekenprijs die erop wijzen dat het arm’s length principe niet in zijn meest restrictieve vorm
moet worden toegepast. Deze kenmerken zijn o.a. het bundelen van transacties, werken met
117 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 124-125. 118 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 124-125. 119 P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “financiële hulp in een multinationale groep – Wel ‘normaal’ maar niet arm’s length? Of toch…?”, TFR 2010, 587-599. 120 P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “financiële hulp in een multinationale groep – Wel ‘normaal’ maar niet arm’s length? Of toch…?”, TFR 2010, 587-599.
38
een arm’s length range (en niet met een vast cijfer)121, gebruik maken van meerdere jaren
voor de analyse,…122
83. Uit dit alles blijkt dat de verrekenprijsrichtlijnen toelaten dat wordt rekening gehouden
met bepaalde kenmerken die eigen zijn aan een groep. Belangrijk is wel te stellen dat de
OESO, ook na 2010, blijft vasthouden aan het arm’s length principe de voor de berekening en
controle van de verrekenprijzen.
121 R. BETTEN en C. ROTONDARO, “The concept of an arm’s length range”, ITPJ 1998, 177. 122 P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “financiële hulp in een multinationale groep – Wel ‘normaal’ maar niet arm’s length? Of toch…?”, TFR 2010, 587-599.
39
HOOFDSTUK III: BELGIË
§1. Algemeen
84. In het Belgisch fiscaal recht worden vennootschapsgroepen niet erkend als
belastingplichtigen. Art. 2 en art. 179 tot 181 van het Wetboek inkomstenbelastingen 1992
(hierna WIB92) verbinden de belastingplicht namelijk aan het bezit van rechtspersoonlijkheid
en vennootschapsgroepen bezitten geen rechtspersoonlijkheid123. Iedere groepsvennootschap
zal aldus op haar eigen vennootschapswinst worden belast. Vandaar dat men vaak zal
proberen om zijn winst over te hevelen naar andere groepsvennootschappen. Dit kan onder
meer gebeuren door het aanpassen van de onderlinge verrekenprijzen.
85. Om de problematiek betreffende de verrekenprijzen goed te vatten is een duidelijk
winstbegrip noodzakelijk. Dit begrip wordt echter niet omschreven in het Belgisch fiscaal
recht. De rechtsleer heeft rond dit begrip twee benaderingen ontwikkeld. Enerzijds, de
klassieke benadering die stelt dat het begrip winst de toename van het netto-actief gedurende
het belastbaar tijdperk omvat (weliswaar zonder de kapitaalinbrengen).124 Anderzijds, de meer
dynamische benadering die stelt dat de winst een geheel van winstbestanddelen is dat
voortvloeit uit de permanente wisselwerking van opbrengsten en kosten. De opbrengstenzijde
wordt gedefinieerd door het Hof van Cassatie.125 In verschillende arresten stelt het Hof dat,
gezien het essentieel winstgevend karakter van een vennootschap, alles wat zij buiten het voor
de exploitatie bijeengebrachte kapitaal verkrijgt, een opbrengst vormt van haar
bedrijfsactiviteit. De kostenzijde wordt belichaamd door art. 49 WIB92. Dit artikel laat toe
om de kosten die de belastingplichtige heeft gedaan om de inkomsten te verkrijgen of te
behouden, af te trekken. Indien men dan de kosten aftrekt van de samengevoegde
winstbestanddelen, bekomt men de aan vennootschapsbelasting onderworpen bedrijfswinst.126
86. Winstoverdrachten kunnen op twee manieren gebeuren. Enerzijds heeft men de
rechtstreekse winstoverdracht. Dit zal hoofdzakelijk gebeuren door het uitkeren van
dividenden. Deze manier van winstoverdracht is echter volledig legaal en heeft dan ook niks
123 S. VAN CROMBRUGGE, “het arm’s length-criterium bij multinationale groepen in het belgisch fiscaal recht”, TRV 1988, 76. 124 C. CHEVALIER, vademecum vennootschapsbelasting 2009, Gent, Larcier, 2009, 720. 125 Cass. 20 februari 1962, Pas. 1962, I, 706; Cass. 4 juni 1963, Pas. 1963, I, 1049; Cass. 17 maart 1964, Bull. Bel. 1965, 784; Cass. 7 juni 1966, Bull. Bel 1967, 1722; Cass. 13 juni 1967, Arr. Cass. 1967, 1257; Cass. 28 januari 1969, Arr. Cass. 1969, 515; Cass. 13 april 1978, Arr. Cass. 1978, 926. 126
C. CHEVALIER, vademecum vennootschapsbelasting 2009, Gent, Larcier, 2009, 719; S. VAN CROMBRUGGE, “het arm’s length-criterium bij multinationale groepen in het belgisch fiscaal recht”, TRV 1988, 77.
40
te maken met de verrekenprijsproblematiek.127 Anderzijds zijn er de onrechtstreekse
winstoverdrachten.128 Deze onrechtstreekse winstoverdrachten kunnen zich vertalen in het
kunstmatig opdrijven van kosten of het afzien van winsten. Indien men de aftrekbare kosten
opdrijft, zal men zelf een grotere aftrek kunnen genieten en zal de andere groepsvennootschap
een hogere winst verkrijgen. Men zou ook kunnen afzien van winsten (bv. het toestaan van
renteloze leningen). Op deze manier heeft men zelf een lagere winst en zal de andere
groepsvennootschap minder kosten hebben waardoor zij een hogere winst zal bekomen.129
87. Om de Belgische verrekenprijsproblematiek enigszins te vatten is het belangrijk dat we
een onderscheid maken tussen de situatie vóór en na de Wet van 21 juni 2004, die het arm’s
length principe expliciet in het Belgisch fiscaal recht heeft opgenomen. Over de draagwijdte
van de tekst bestaan echter verschillende opvattingen.
§2. De situatie vóór 2004
88. Vóór 21 juni 2004 waren er in België geen wetteksten die het arm’s length principe
expliciet in de interne wetgeving opnamen. Dit betekent natuurlijk niet dat België geen
verweerwetgeving (vb.: art. 26 WIB92, art 49 WIB92,…) had. Over de vraag of het arm’s
length principe (vóór de expliciete invoering ervan door de wet van 21 juni 2004) reeds in het
Belgisch fiscaal recht was gerecipieerd, bestaat er echter wel onenigheid.
89. Volgens sommigen zou het arm’s length principe reeds aanwezig zijn geweest in het
Belgisch fiscaal recht onder art. 26 WIB92. Dit artikel was bij de invoering ervan in 1938
vooral gericht tegen internationale winstverschuivingen bij multinationale groepen.130 Dit
artikel stelt dat wanneer een in België gevestigde vennootschap abnormale of goedgunstige
voordelen verleent, deze voordelen terug bij haar eigen winst worden gevoegd. Belangrijk
hierbij te stellen is dat de wet geen band van onderlinge verbondenheid van de
ondernemingen meer vereist. Vroeger was dit wel het geval maar deze voorwaarde is met de
wet van 22 december 1989131 afgeschaft132. Dit artikel houdt aldus slechts twee voorwaarden
127 P. CAUWENBERGH, international transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 10. 128 P. CAUWENBERGH, international transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 10; S. VAN CROMBRUGGE, De juridische en fiscale eenheidsbelasting van vennootschapsgroepen, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1984, 383-385. 129 S. VAN CROMBRUGGE, “het arm’s length-criterium bij multinationale groepen in het belgisch fiscaal recht”, TRV 1988, 77-78. 130 S. VAN CROMBRUGGE, Beginselen van de vennootschapsbelasting, Kalmthout, Biblo, 2010, 67. 131 Wet van 22 december 1989 houdende fiscale bepalingen, BS 29 december 1989, 21.141. 132 S. VAN CROMBRUGGE, Beginselen van de vennootschapsbelasting, Kalmthout, Biblo, 2010, 67.
41
in: het bestaan van een ‘voordeel’ en de aanwezigheid van een ‘abnormaal of ‘goedgunstig’
karakter. Deze voorwaarden moeten cumulatief vervuld zijn voor de toepassing van art. 26
WIB92. De bewijslast voor het bestaan van de voorwaarden en de cumulativiteit ligt bij de
belastingadministratie.133 Een duidelijke definitie van deze drie termen (‘abnormaal’,
‘goedgunstig’ en ‘voordeel’) is van essentieel belang voor een correcte toepassing van dit
artikel. De wetgever heeft het echter nagelaten deze termen in de wet te definiëren. De grote
meerderheid van de Belgische rechtspraak en rechtsleer134 omschrijft een ‘voordeel’ als een
objectieve realiteit, namelijk een verrijking in de vorm van een winstverschuiving ten
voordele van de verkrijger zonder gelijkwaardige tegenprestatie ten voordele van de
Belgische uitkerende vennootschap. Het begrip ‘voordeel’ wordt aldus objectief
geïnterpreteerd. Daarnaast lijkt ook de belastingadministratie in haar administratieve
commentaar op het WIB92 deze mening te zijn toegedaan135. Het ‘abnormaal voordeel’ is een
voordeel dat in strijd is met de gewone gang van zaken, met de gevestigde regels of gebruiken
of indruist tegen wat in soortgelijke gevallen gebruikelijk is. ‘Goedgunstige voordelen’ zijn
voordelen die worden verleend zonder dat zij de uitvoering zijn van een verbintenis of die
worden verleend zonder enige tegenprestatie. Aangezien ieder ‘goedgunstig voordeel’ ook
kan worden aangemerkt als een ‘abnormaal voordeel’ (en de ‘goedgunstige voordelen’ aldus
louter een subcategorie van de ‘abnormale voordelen’ zijn) is de toevoeging van
‘goedgunstige voordelen’ de facto nutteloos.136
90. Het abnormaal karakter van een transactie kan op verschillende manieren worden
beoordeeld en is dus de bron van grote onenigheid in de rechtspraak en rechtsleer.137
91. Men kan opteren voor een beoordeling in abstracto. Dit houdt in dat men het abnormaal
karakter van een transactie zal beoordelen aan de hand van een restrictieve interpretatie van
het arm’s length principe: transacties tussen ondernemingen houden een abnormaal voordeel
133 Com. IB 26/48. 134 Voor referenties zie: P. CAUWENBERGH, international transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 129. 135 Com. IB 26/16. 136 P. CAUWENBERGH, international transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 132. 137 S. BELLAERT, “Kwijtschelding van schuld: nieuws onder de zon?”, TFR 2009, 29; P. CAUWENBERGH, international transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 132; P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “financiële hulp in een multinationale groep – Wel ‘normaal’ maar niet arm’s length? Of toch…?”, TFR 2010, 591-592; I. VAN DE WOESTEYNE, “De problematiek van de kwijtschelding van een schuld onder de ontbindende voorwaarde van terugkeer naar een betere toestand”, TFR 2005, 904-905.
42
in van zodra zij niet tegen dezelfde voorwaarden zouden plaatsvinden tussen onafhankelijke
ondernemingen. Dit is een zeer strenge beoordeling. Desondanks is de administratie toch deze
mening toegedaan in haar circulaire van 28 juni 1999138. Deze circulaire handelt over
verrekenprijzen en maakt een onderscheid tussen het offensief (de mogelijkheid voor de
belastingautoriteiten om herzieningen uit te voeren waarbij de belastinggrondslag wordt
verhoogd) en het defensief aspect (de verplichting van een land om een correlatieve
ontheffing uit te voeren om de belastingverhoging in een ander land te compenseren) inzake
de verrekenprijsproblematiek. Deze circulaire behandelt echter alleen het offensief aspect. In
het kader van art. 26 WIB92 stelt zij: “Onder de dekmantel van de uitdrukking van
‘abnormale of goedgunstige voordelen’ verwijst art. 26 WIB92 rechtstreeks naar het ‘arm’s
length principe’ dat normaal gezien alle door Belgische ondernemingen verwezenlijkte
transacties moet regelen.”. Met deze bewoordingen stelt de administratie duidelijk dat zij van
oordeel is dat het arm’s length principe (in zijn meest restrictieve vorm) in art. 26 WIB92 ligt
vervat en dat het abnormaal karakter van een transactie aldus in abstracto moet worden
beoordeeld. In latere circulaires, zelfs na de expliciete invoering van het arm’s length principe
in het Belgisch rechtstelsel, heeft zij dit standpunt opnieuw bevestigd.139 Ook in
rechtspraak140 vinden we soms een beoordeling in abstracto terug van het begrip ‘abnormaal
voordeel’. Het Hof van Beroep van Bergen141 definieert abnormale voordelen namelijk als
diegene die volstrekt onafhankelijke ondernemingen elkaar in dezelfde omstandigheden niet
zouden verlenen. Het gebiedt mij echter wel te zeggen dat dit de minderheidsopvatting is. Het
is duidelijk dat deze minderheid ervan overtuigd is dat het arm’s length principe in zijn meest
restrictieve vorm, reeds vóór de wet van 21 juni 2004, in het Belgisch recht aanwezig was.
92. De meerderheid van de rechtspraak142 en rechtsleer opteert echter voor beoordeling in
concreto van het begrip ‘abnormaal’. In dit geval zal men rekening houden met de specifieke
economische omstandigheden waarin verbonden ondernemingen zich bevinden. De
beoordeling van het begrip ‘abnormaal’ is dan een feitenkwestie. Er zal aldus voldoende
ruimte bestaan om rekening te houden met de groepsbelangen. De rechtspraak van het Hof
138 Circulaire van 28 juni 1999, nr. AFZ/98-003, Bull. Bel. nr. 796, 2489. 139 Circulaire van 4 juli 2006, nr. Ci.RH.421/569.019 (AOIF 25/2006); Circulaire van 14 november 2006, nr. Ci.RH.421/580/456 (AOIF 40/2006). 140 Brussel 17 februari 1999, F.J.F 2000, nr. 2000/196; Antwerpen 13 mei 1991, FJF nr. 1991/149. 141 Bergen 1 maart 1978, JDF 1978, 227. 142 Voor referenties zie: P. CAUWENBERGH, international transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 132.
43
van Cassatie bevestigt deze zienswijze.143 Het Hof stelt dat abnormale voordelen diegene zijn
die, gelet op de economische omstandigheden van het ogenblik, in strijd zijn met de gewone
orde van zaken, de gevestigde regels of de commerciële gebruiken. Het hof stelt aldus dat het
’abnormaal karakter’ een feitelijke interpretatie vergt. In dit kader kan men ook wijzen op de
rechtsleer144 die van mening is dat op het vlak van excessieve beroepskosten, artikel 26
WIB92 een loutere bevestiging is van het in artikel 49 WIB92 neergelegde beginsel:
abnormale of goedgunstige voordelen die een belastingplichtige aan derden verleent,
beantwoorden niet aan de definitie van beroepskosten en kunnen dus onmogelijk krachtens
art. 49 WIB92 worden afgetrokken van de opbrengsten. Kosten waarvan vaststaat dat zij aan
de aftrekbaarheidvoorwaarden van artikel 49 WIB92 voldoen, kunnen onmogelijk nog door
de administratie worden verworpen onder voorwendsel dat zij een abnormaal of goedgunstig
karakter in de zin van artikel 26 WIB92 vertonen. Niemand heeft echter ooit beweerd dat
artikel 49 WIB92 een uitdrukking van het arm’s length principe zou zijn. Belangrijk is wel te
wijzen op de praktische verschillen die tussen artikel 26 WIB92 en artikel 49 WIB92 bestaan.
Ten eerste bevat artikel 26 WIB92 een ontsnappingsclausule die stelt dat de abnormale of
goedgunstige voordelen niet bij de eigen winst worden gevoegd indien die voordelen in
aanmerking komen voor het bepalen van de belastbare inkomsten van de verkrijger. Indien
men artikel 49 WIB92 hierop zou toepassen zou men een economische dubbele belasting
hebben. Ten tweede is er een verschil in bewijslastverdeling. Artikel 26 WIB92 legt de
bewijslast bij de belastingadministratie. Artikel 49 WIB92 legt de bewijslast bij de
belastingplichtige.145
93. Het is echter wel de vraag of men met deze beoordeling in concreto nog over het arm’s
length principe kan spreken. Sommigen vinden van niet146, anderen spreken over de
subjectieve invulling of pragmatische redelijkheidbenadering van het arm’s length principe.147
We kunnen aldus een zeer groepsvriendelijke rechtspraak waarnemen. Ook de meeste auteurs
143 Cass. 10 april 2000, TFR 2000, 877. 144 P. CAUWENBERGH, international transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 187; A. SPRUYT, Base companies: fiscaal juridische analyse, Brussel, Bruylant, 1986, 256; S. VAN
CROMBRUGGE en S. HUYSMAN, “De moeilijke omzetting van het arm’s length principe in het intern Belgisch fiscaal recht”,TRV 2006, 563. 145 P. CAUWENBERGH, international transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 186-187. 146 S. VAN CROMBRUGGE en S. HUYSMAN, “De moeilijke omzetting van het arm’s length principe in het intern Belgisch fiscaal recht”,TRV 2006, 563. 147 P. CAUWENBERGH, international transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 126.
44
volgen deze groepsvriendelijke opvatting. We zien deze beoordeling in concreto ook
terugkomen in de rechtspraak. Deze houdt namelijk op verschillende vlakken rekening met de
groepsstructuren. Men kan hierin drie terreinen herkennen: het in aanmerking nemen van het
globale evenwicht en compensaties op groepsniveau, het rekening houden met bijzondere
kenmerken van de groepsrelaties en de financiële bijstand van dochterondernemingen in
moeilijkheden.148
94. Ten eerste ziet men dat de rechtspraak149 rekening houdt met het globale evenwicht. In
vennootschapsgroepen komt het soms voor dat bepaalde groepsvennootschappen kosten
maken waarvan de compensatie pas later zal volgen. Ook komt het voor dat bepaalde
groepsvennootschappen afzien van winst om deze later te recupereren ten aanzien van andere
groepsvennootschappen. Indien men het arm’s length principe in zijn restrictieve vorm
toepast dan stelt men vast dat deze transacties niet arm’s length zijn. Deze voorwaarden
zouden namelijk niet door onafhankelijke ondernemingen zijn overeengekomen. Dankzij de
beoordeling in concreto van het begrip ‘abnormale voordelen’ in art. 26 WIB92 heeft onze
rechtspraak echter een ruime beoordelingsmarge. Het Hof van Cassatie150 stelt dat men
rekening kan houden met de “actuele economische omstandigheden” , zonder dat het Hof
verwijst naar de voorwaarden waaronder onafhankelijke ondernemingen zouden hebben
gecontracteerd.151
95. Ten tweede houdt de rechtspraak rekening met de bijzondere kenmerken van de
groepsrelatie, zoals: de specifieke structuur, organisatie en taak- en
verantwoordelijkheidsverdeling binnen een bepaalde groep. Ook de OESO lijkt hier rekening
mee te houden. In haar richtlijnen152 stelt zij namelijk dat er in het vergelijkend onderzoek een
functieanalyse153 moet worden gedaan. Hierdoor zal de OESO ook rekening houden met
risicofactoren die al dan niet aanwezig zijn, de verdeling van de verantwoordelijkheid,… De
148 S. VAN CROMBRUGGE en S. HUYSMAN, “De moeilijke omzetting van het arm’s length principe in het intern Belgisch fiscaal recht”,TRV 2006, 571. 149 Luik 21 mei 1997, FJF 1998, nr. 98/16. 150 Cass. 10 April 2000, TFR 2000, 877. 151 S. VAN CROMBRUGGE, “het arm’s length-criterium bij multinationale groepen in het belgisch fiscaal recht”, TRV 1988, 82; S. VAN CROMBRUGGE en S. HUYSMAN, “De moeilijke omzetting van het arm’s length principe in het intern Belgisch fiscaal recht”,TRV 2006, 571. 152 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 45-47 153 Supra nr. 69.
45
Belgische rechtspraak gaat echter verder dan deze functieanalyse. Zo houdt zij onder meer
ook rekening met schaalvoordelen, solidariteit, een bijzondere vertrouwensrelatie,… 154 155
96. Ten derde zien we een zeer soepele rechtspraak inzake financiële hulp aan
dochtervennootschappen in moeilijkheden. In de huidige economisch moeilijke tijden is het
niet verwonderlijk dat een onderneming te maken krijgt met financiële problemen. Het is dan
ook niet ondenkbaar dat een moedervennootschap financiële ondersteuning biedt om haar
dochtervennootschap in betere financiële papieren te brengen. Dit kan onder meer door het
verlenen van renteloze leningen, de kwijtschelding van schulden, verlenen van leningen tegen
bijzonder lage rente… Indien men zou uitgaan van de restrictieve interpretatie van het arm’s
length principe dan zou deze financiële hulp leiden tot correcties van de winst.
Onafhankelijke ondernemingen zouden elkaar namelijk nooit dezelfde ondersteuning bieden.
In de Belgische rechtspraak zien we echter een zeer groepsvriendelijke trend inzake de
beoordeling van deze financiële hulp. De Belgische rechtspraak oordeelt dat de steun aan
dochtervennootschap te verklaren is door het feit dat de moedervennootschap haar
participaties wil veilig stellen en op deze manier een vooruitzicht heeft op een winstgevende
dochtervennootschap en dus ook op dividenden. Zij is dan ook van oordeel dat deze financiële
steun wel degelijk een ‘voordeel’ in de zin van artikel 26 WIB92 betreft maar ontzegt dit
voordeel, gelet op economische en feitelijke omstandigheden waarin de vennootschappen zich
bevinden, elk ‘abnormaal’ of ‘goedgunstig’ karakter.156 Een meer eigenaardige situatie doet
zich voor wanneer de dochtervennootschap financiële hulp verleent aan de
moedervennootschap. Dit kan niet zijn ingegeven door het feit dat zij haar participatie wil
veilig stellen. Een dochteronderneming moet zich dan ook op argumenten beroepen zoals het
vermijden van een faillissement, het behouden van de commerciële en financiële reputatie,….
Deze argumenten vereisen een veel omstandiger economische rechtvaardiging dan het hebben
van een participatie. Hier zal de bewijsvoering des te belangrijker zijn. Deze uitzonderlijke
situatie komt echter zelden voor, vandaar de beperkte gepubliceerde rechtspraak hieromtrent.
154 Brussel 15 november 1962, Journ. prat. dr. fisc. fin. 1963, (44), 46-47; Brussel 29 mei 1964, Rev. Fisc. 1966, 198. 155 S. VAN CROMBRUGGE, “het arm’s length-criterium bij multinationale groepen in het belgisch fiscaal recht”, TRV 1988, 82; S. VAN CROMBRUGGE en S. HUYSMAN, “De moeilijke omzetting van het arm’s length principe in het intern Belgisch fiscaal recht”,TRV 2006, 571. 156 S. BELLAERT, “Kwijtschelding van schuld: nieuws onder de zon?”, TFR 2009, 27-31; P. CAUWENBERGH P. en A. GAUBLOMME , “financiële hulp in een multinationale groep – Wel ‘normaal’ maar niet arm’s length? Of toch…?”, TFR 2010, 591-594; S. VAN CROMBRUGGE en S. HUYSMAN, “De moeilijke omzetting van het arm’s length principe in het intern Belgisch fiscaal recht”,TRV 2006, 574; S. VAN CROMBRUGGE, “het arm’s length-criterium bij multinationale groepen in het belgisch fiscaal recht”, TRV 1988, 84; S. VAN CROMBRUGGE, “Financiële hulp aan dochtermaatschappijen in moeilijkheden”, Fiscoloog 2000, afl. 776, 3; S. VAN
CROMBRUGGE; “Financiële hulp in vennootschapsgroep weer aanvaard”, Fiscoloog 2004, afl. 929, 5.
46
In vergelijking met de rechtspraak over de steun door moedervennootschappen, waar een
algemene eensgezindheid bestaat, is de rechtspraak inzake steun door
dochtervennootschappen zeer verdeeld. In sommige zaken beslist de rechter dat deze
kwijtschelding geen157 abnormaal of goedgunstig voordeel uitmaakt. In andere zaken beslist
zij dat dit wel158 het geval is. Het mag duidelijk zijn dat deze zaken sterk afhankelijk zijn van
feitelijke elementen.159
97. Een laatste punt dat moet worden besproken in deze afdeling is de correlatieve
aanpassing (het defensief aspect) vóór de wet van 21 juni 2004. De fiscale correctie door
buitenlandse administraties van winstverschuivingen leidt tot economische dubbele belasting.
De door een buitenlandse vennootschap naar een Belgische vennootschap verschoven winst,
wordt door de buitenlandse administratie terug bij haar winst gevoegd. Ondertussen is deze
winst wel werkelijk verschoven naar België en hier aldus ook toegevoegd aan de belastbare
grondslag. Om deze economische dubbele belasting te voorkomen bevat het OESO
modelverdrag artikel 9 §2.160 Dit artikel schrijft een winstcorrectie voor in gevallen zoals
hierboven omschreven. Door de directe werking van de dubbelbelastingverdragen kunnen ook
particulieren zich op deze bepalingen van het verdrag beroepen voor de nationale rechter.
België nam echter in het verleden de tweede paragraaf van artikel 9 van het OESO
modelverdrag meestal niet op in zijn dubbelbelastingverdragen. Tegenwoordig neemt België
deze paragraaf wel op in zijn nieuwe en heronderhandelde verdragen. Indien deze paragraaf
niet was opgenomen in het dubbelbelastingverdrag dan kon men zich nog steeds beroepen op
art. 25 OESO modelverdrag. Dit artikel voorziet in een procedure van onderling overleg. De
Belgische administratie was tot voor kort echter van oordeel dat dit artikel niet kon worden
gebruikt in deze problematiek. Sinds de circulaire van 25 maar 2003161 is zij echter van
oordeel dat dit artikel wel mag worden gebruikt voor deze problematiek.162 Voor de lidstaten
van de Europese unie is er echter nog een bijkomende grond voor deze correlatieve
aanpassing, namelijk het Arbitrageverdrag163.
157 Rb. Leuven 13 september 2002, TFR 353, 27. 158 Antwerpen 13 mei 1991, FJF nr. 91/149. (de beslissing in dit geschil werd echter wel genomen aan de hand van een beoordeling in abstracto, wat de vraag naar het verdict op basis van een beoordeling in concreto doet rijzen). 159 S. BELLAERT, “Kwijtschelding van schuld: nieuws onder de zon?”, TFR 2009, 30-31. 160 S. VAN CROMBRUGGE, De juridische en fiscale eenheidsbelasting van vennootschapsgroepen, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1984, nr. 382. 161 Circulaire van 25 maart 2003, nr. IB/98-0170 (AFZ 6/2003). 162 B. VAN HONSTÉ en A. GAUBLOMME , “Transfer pricing: circulaire bevestigt gewijzigd standpunt fiscus”, Fiscoloog (I) 2003, afl. 235, 1. 163 Infra nrs. 128-136.
47
98. Concluderend kan men stellen dat, indien men al kan spreken van het arm’s length
principe vóór de wet van 21juni 2004, dit een zéér subjectieve invulling krijgt.
§2. De situatie na 2004
Afdeling 1. De wet 21 juni 2004
1. Algemeen
99. Met de Wet van 21 juni 2004164 heeft de wetgever de internationaal aanvaarde arm’s
length-standaard voor verrekenprijzen in het Belgisch fiscaal recht ingevoerd. De wetgever
heeft een wettelijke grondslag gecreëerd voor zowel de opwaartse correctie in geval van
gemanipuleerde verrekenprijzen, zoals we dit terugvinden in artikel 9 §1 OESO-
modelverdrag, als de neerwaartse correctie om buitenlandse correcties van de verrekenprijs te
compenseren zoals we dit terugvinden in artikel 9 §2 OESO-modelverdrag. De wetgever heeft
ervoor gekozen om deze regels onder artikel 185 §2 WIB92 in te voegen. De Raad van State
was in zijn advies op het wetsontwerp van oordeel dat deze regel beter thuishoorde onder
artikel 26 WIB92165. De wetgever is echter bij zijn initiële ontwerp gebleven en heeft de tekst
in artikel 185 §2 WIB92 ingevoegd. De tekst luidt als volgt:
Ҥ2. Onverminderd het tweede lid, voor twee vennootschappen die deel uitmaken van een
multinationale groep van verbonden ondernemingen en met betrekking tot hun
grensoverschrijdende onderlinge relaties:
a) indien tussen de twee vennootschappen in hun handelsbetrekkingen of financiële
betrekkingen, voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd die afwijken van die welke
zouden worden overeengekomen tussen onafhankelijke vennootschappen, mag winst die één
van de vennootschappen zonder deze voorwaarden zou hebben behaald, maar ten gevolge van
die voorwaarden niet heeft behaald worden begrepen in de winst van die vennootschap;
b) indien in de winst van een vennootschap winst is opgenomen die eveneens is opgenomen in
de winst van een andere vennootschap, en de aldus opgenomen winst bestaat uit de winst die
deze andere vennootschap zou hebben behaald indien tussen de twee vennootschappen
zodanige voorwaarden zouden zijn overeengekomen als tussen onafhankelijke
164 Wet 21 Juni 2004 tot wijziging van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 en de wet van 24december 2002 tot wijziging van de vennootschapsregeling inzake inkomstenbelastingen en tot instelling van een systeem van voorafgaande beslissingen, BS 9 Juli 2007, 54.623. 165 Parl. St. Kamer 2003-2004, DOC 51, nr. 1079/001, 18.
48
vennootschappen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van de eerstbedoelde
vennootschap op passende wijze herzien.
Het eerste lid vindt toepassing bij voorafgaande beslissing onverminderd de toepassing van
het Verdrag ter afschaffing van dubbele belasting in geval van winstcorrectie tussen
verbonden ondernemingen (90/436) van 23 juli 1990 en de internationale overeenkomsten ter
voorkoming van dubbele belasting.”
2. Het toepassingsgebied.
100. Het toepassingsgebied van deze wet wordt nader toegelicht in de circulaire van 4 juli
2006.166 Deze wet is uitsluitend van toepassing op grensoverschrijdende handels- en
financiële transacties tussen:
-een binnenlandse vennootschap en een buitenlandse vennootschap die deel uitmaken van
dezelfde multinationale groep van verbonden vennootschappen;
-een in België gevestigde inrichting en een buitenlandse inrichting van een andere
vennootschap van dezelfde multinationale groep van verbonden vennootschappen;
-een binnenlandse vennootschap en een buitenlandse inrichting van een andere binnenlandse
vennootschap die deel uitmaken van dezelfde multinationale groep van verbonden
vennootschappen;
-een Belgische inrichting en haar buitenlandse maatschappelijke zetel;
-een Belgische inrichting en een buitenlandse inrichting van dezelfde vennootschap, die in
een ander land dan de maatschappelijke zetel is gevestigd.167
101. Deze wet is aldus niet van toepassing op binnenlandse intragroepstransacties, transacties
tussen een onderneming en een natuurlijk persoon (in zijn hoedanigheid als onderneming),
transacties tussen twee natuurlijke personen (elk in hun hoedanigheid als onderneming) of
transacties tussen onafhankelijke ondernemingen.168 Deze transacties zullen verder worden
geregeld door artikel 26 WIB92. Dit kan tot onzekerheid leiden. Ten eerste omdat artikel 26
WIB92 een subjectieve invulling van het arm’s length principe toelaat. Terwijl de letterlijke
lezing van artikel 185 §2 WIB92 deze ruime interpretatie echter niet lijkt toe te laten. Ten
166 Circulaire van 4 juli 2006, nr. Ci. RH.421/569.019 (AOIF 25/2006). 167 Circulaire van 4 juli 2006, nr. Ci. RH.421/569.019 (AOIF 25/2006). 168 P. CAUWENBERGH, “Nieuwe Belgische regels inzake verrekenprijzen gewikt en gewogen”, Fiscoloog (I) 2004, afl. 251, 1.
49
tweede zullen de ondernemingen die transacties verrichten die buiten artikel 185 §2 WIB92
vallen, zich kunnen beroepen op de ontsnappingsclausule van artikel 26 WIB92.
102. Een andere struikelblok in dit artikel is de afwezigheid van een definitie van het begrip
“multinationale groep van verbonden ondernemingen”. Voor de invulling van dit begrip kan
men terugvallen op de parlementaire voorbereiding169 en de circulaire van 4 juli 2006170. Hier
wordt, bij afwezigheid van specifieke bepalingen in het Belgisch fiscaal recht, verwezen naar
het gemeen recht. Men zal aldus gebruik maken van artikel 11 van het Wetboek van
vennootschappen. Dit artikel stelt dat men onder ‘met een vennootschap verbonden
onderneming’ verstaat:
-de vennootschappen waarover zij een controle uitoefenen;
-de vennootschappen die een controlebevoegdheid over haar uitoefenen;
-de vennootschappen waarmee zij een consortium vormt;
-de andere vennootschappen, die bij weten van haar bestuursorgaan, onder de controle staan
van de vennootschappen bedoeld in a), b) en c).
103. Met de verwijzing naar dit artikel heeft de wet de transacties tussen de ‘feitelijk’
verbonden ondernemingen van dit toepassingsgebied uitgesloten. Het gaat onder meer om
situaties waarbij een onderneming direct of indirect tussenkomt in de beslissingen van een
andere onderneming, zodanig dat de prijsbepaling van een intragroepstransactie het resultaat
is van de feitelijke beslissingsmacht van de controlerende onderneming.171 Ook deze
transacties zullen verder worden afgehandeld met artikel 26 WIB92, met de bovenstaande
gevolgen.
3. de invoering van de arm’s length-standaard
104. In artikel 185 §2 al. 1, a WIB92 heeft de wetgever het arm’s length principe ingevoerd.
De tekst is nogal ingewikkeld geformuleerd maar komt neer op het volgende: indien tussen
vennootschappen die deel uitmaken van een multinationale groep in transacties die onder het
toepassingsgebied vallen, voorwaarden worden afgesproken die tussen onafhankelijke
vennootschappen niet zouden worden afgesproken dan mag de winst die één van deze
vennootschappen zonder deze afwijkende voorwaarden zou hebben behaald, bij haar winst
worden gevoegd.
169 Parl. St. Kamer 2003-2004, DOC 51, nr. 1079/001, 12. 170 Circulaire van 4 juli 2006, nr. Ci. RH.421/569.019 (AOIF 25/2006). 171 P. CAUWENBERGH, “Nieuwe Belgische regels inzake verrekenprijzen gewikt en gewogen”, Fiscoloog (I) 2004, afl. 251, 1.
50
105. Det wetgever heeft laten blijken dat hij de vennootschappen wil onttrekken aan het
subjectieve artikel 26 WIB92 en wil onderwerpen aan de strikte en objectieve arm’s length
standaard. De slaagkansen van deze poging wordt later uitgewerkt.
106. Men kan wel stellen dat de wetgever het arm’s length principe hier op een zeer
gebrekkige wijze heeft geformuleerd. De wetgever stelt dat de niet behaalde winst ‘mag
worden begrepen in de winst van die vennootschap’. Hij heeft namelijk het artikel 9 §1 van
het OESO modelverdrag letterlijk overgenomen. Dit is hier echter niet op zijn plaats. Het
modelverdag zelf is geen bron van belastingen. Het is duidelijk dat deze tekst meer suggestief
is. Een imperatieve tekst zou meer op zijn plaats zijn in het nationaal fiscaal recht. De
wetgever zou deze tekst dus beter formuleren als ‘wordt begrepen in de winst van die
vennootschap’. Ook de Raad van State was in zijn advies op deze wet van oordeel dat een
imperatieve formulering hier meer op zijn plaats zou zijn.172 De wetgever heeft dit advies
verworpen omdat hij van oordeel is dat de huidige tekst duidelijker en transparanter is en dat
hij beter aansluit bij de internationale regels.173 174
4. De correlatieve winstaanpassing
107. In artikel 185 §2 b) WIB92 heeft de wetgever de correlatieve aanpassing expliciet in de
wetgeving opgenomen. Deze correctie is noodzakelijk om buitenlandse aanpassingen van
winstverschuivingen te compenseren: indien er een winstverschuiving naar België plaatsvindt
en de buitenlandse fiscus voegt deze winst terug bij de belastbare winst van de buitenlandse
onderneming, dan ontstaat er een economische dubbele belasting, want de winst is uiteindelijk
wel verschoven naar België en komt hier dan ook voor in de belastbare winst. Vandaar dat de
correlatieve aanpassing is ingevoerd. Het is echter wel eigenaardig dat België dit in zijn
nationaal fiscaal recht opneemt. Deze correlatieve aanpassing gebeurde meestal op basis van
het Arbitrageverdrag175, artikel 9 §2 van het relevante dubbelbelastingverdrag (indien deze
paragraaf is opgenomen) of artikel 25 van het relevante dubbelbelastingverdrag (indien §2
niet was opgenomen in het artikel 9 van het toepasselijke dubbelbelastingverdrag). De meeste
landen nemen namelijk de tekst van artikel 9 §2 OESO-modelverdag niet op in hun nationaal
172 Parl. St. Kamer 2003-2004, DOC 51, nr. 1079/001, 18-19. 173 Parl. St. Kamer 2003-2004, DOC 51, nr. 1079/001, 9. 174 P. CAUWENBERGH, “Nieuwe Belgische regels inzake verrekenprijzen gewikt en gewogen”, Fiscoloog 2004, afl. 251, 2; S. VAN CROMBRUGGE en S. HUYSMAN, “De moeilijke omzetting van het arm’s length principe in het intern Belgisch fiscaal recht”,TRV 2006, 564. 175 Infra nrs. 128-136.
51
recht.176 Door deze correlatieve aanpassing op te nemen in het Belgisch fiscaal recht, kan men
deze regeling ook toepassen voor transacties met vennootschappen die gevestigd zijn in
landen die geen lid zijn van de EU of waarmee geen dubbelbelastingverdrag werd gesloten.
De parlementaire voorbereiding177 is zich hiervan bewust en we mogen aldus concluderen dat
dit een bewuste keuze is. Deze keuze is echter, in de huidige economisch moeilijke tijden,
betreurenswaardig.
108. De wet spreekt over ‘op passende wijze herzien’. De correlatieve aanpassing moet
worden vastgesteld conform het arm’s length principe.178 De voorbereidende werken179 en de
Circulaire van 4 juli 2006180 stellen echter wel expliciet dat deze aanpassing geval per geval
moet worden bekeken. Er kunnen hiervoor dan ook geen criteria worden opgenomen.
Belangrijk is dat de administratie niet is gebonden door het bedrag van de belastingverhoging
van de buitenlandse fiscus. De Belgische fiscus zal de winst verlagen met het bedrag waarmee
de buitenlandse winst zou verhoogd zijn indien de transactie at arm’s length zou zijn geweest.
De Belgische fiscus oordeelt dus zelf over het bedrag van de verlaging en is niet gebonden
door de buitenlandse administratieve beslissing.
109. In dit kader wens ik te wijzen op een eigenaardige beslissing181 van de dienst voor
voorafgaande beslissingen. De dienst is namelijk in een bepaalde zaak overgegaan tot een
neerwaartse winstaanpassing zonder dat er een buitenlandse opwaartse winstcorrectie aan
vooraf was gegaan. Deze zaak betrof een multinationale groep die haar ‘central entrepreneur’
in een Belgische vennootschap wou onderbrengen. Omdat deze central entrepreneur op een
goede manier zou kunnen werken had de groep allerlei ‘intangibles’ (immateriële activa)
zoals knowhow,… gratis aan deze vennootschap ter beschikking gesteld. De groep was van
oordeel dat haar totale winstgevendheid hoger lag dan deze van de concurrentie. Dit op vlak
van prijszetting en omzet, omdat zij een hogere prijs kan vragen door haar mondiale
productiecapaciteit, aanbodzekerheid, en omwille van haar technologiesupport (zij is namelijk
zelf uitvinder en eigenaar van de technologie). Daarnaast zijn de kosten van deze
vennootschap lager omdat ze gezien het belang van de distributie ideaal is gelegen in België,
ook de maakloonwerker van de groep was hier namelijk gelegen. Ook stelt zij dat een deel
176 P. CAUWENBERGH, “Nieuwe Belgische regels inzake verrekenprijzen gewikt en gewogen”, Fiscoloog (I) 2004, afl. 251, 2. 177 Parl. St. Kamer 2003-2004, DOC 51, nr. 1079/001, 12. 178 C. CHEVALIER, vademecum vennootschapsbelasting 2009, Gent, Larcier, 2009, 1689. 179 Parl. St. Kamer 2003-2004, DOC 51, nr. 1079/001, 11. 180 Circulaire van 4 juli 2006, nr. Ci. RH.421/569.019 (AOIF 25/2006). 181 Voorafgaande beslissing van 30 januari 2007, nr. 600.490.
52
van de winst louter te wijten is aan het feit dat zij gebruik kan maken van bepaalde ‘intangible
assets’. Op basis daarvan is de vennootschap van oordeel dat een deel van haar winst de arm’s
length prijs overtreft en aldus moet worden aangepast. De dienst voor voorafgaande
beslissingen volgde de vennootschap hierin. Het is zeer opvallend dat de dienst neerwaartse
winstaanpassingen toelaat zonder een voorafgaande opwaartse winstcorrectie. De minister
van financiën wijst hiervoor naar de moeilijkheid om informatie uit te wisselen met externe
belastingadministraties.182
5. De voorafgaande beslissing
110. Dit volledige systeem (zowel de opwaartse toepassing van het arm’s length principe als
de neerwaartse correlatieve aanpassing) vindt enkel toepassing wanneer er een internationale
procedure aanhangig is, op basis van het Arbitrageverdrag183 of een dubbelbelastingverdrag,
of wanneer er een aanvraag is tot voorafgaande beslissing, zoals bepaald in artikel 185 §2 2e
alinea WIB92. Het systeem van voorafgaande beslissingen wordt geregeld door de Federale
Overheidsdienst Financiën. Deze federale overheidsdienst spreekt zich bij voorafgaande
beslissing uit over alle aanvragen betreffende de toepassing van de belastingwetten die onder
zijn bevoegdheid vallen of waarvan hij de inning en de invordering verzekert. Onder
voorafgaande beslissing wordt verstaan de juridische handeling waarbij de Federale
Overheidsdienst Financiën overeenkomstig de van kracht zijnde bepalingen vaststelt hoe de
wet wordt toegepast op een bijzondere situatie of verrichting die op fiscaal vlak nog geen
uitwerking heeft gehad (artikel 20 al. 1 en 2 Wet 24 december 2002184).
111. Het feit dat de correlatieve neerwaartse winstaanpassing wordt geregeld bij
voorafgaande beslissing is perfect te rechtvaardigen omdat de wetgever de Dienst
Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken beter geplaatst vindt om hierover te oordelen.185
112. Maar de beslissing van de wetgever om de opwaartse winstaanpassing afhankelijk te
maken van een aanvraag bij de Dienst Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken, is op zijn
minst eigenaardig te noemen. Een letterlijke lezing van deze wettekst impliceert dat de
belastingplichtige het heft in eigen handen heeft en zelf beslist of hij, al dan niet, onder artikel
182 M. DE MUNTER, “Neerwaartse winstaanpassing zonder voorafgaande opwaartse winstcorrectie”, Fiscoloog 2007, afl. 1077, 5. 183 Infra nrs. 128-136. 184 Wet van 24 december 2002 tot wijziging van de vennootschapsregeling inzake inkomstenbelastingen en tot instelling van een systeem van voorafgaande beslissingen in fiscale zaken, BS 31 december 2002 (ed. 2), 58.817. 185 S. VAN CROMBRUGGE en S. HUYSMAN, “De moeilijke omzetting van het arm’s length principe in het intern Belgisch fiscaal recht”,TRV 2006, 569.
53
185 §2 WIB 92 valt. Ook de Raad van State wees hierop in het advies op deze wet. De Raad
van State stelt dat het ondenkbaar is dat de vaststelling van het belastbaar inkomen
afhankelijk wordt gemaakt van een voorafgaande beslissing.186 Deze beslissing van de
wetgever komt ook mij zeer eigenaardig over. De facto zou dit ertoe leiden dat er in geen
enkel geval een opwaartse beslissing zou zijn op basis van artikel 185 §2 WIB92. Er is daar
namelijk geen enkele incentive toe, want de toepassing van het arm’s length principe, zoals
opgenomen in artikel 185 §2, eerste alinea, a WIB92, zou kunnen leiden tot een minder
groepsvriendelijk resultaat. Sommige auteurs187 menen dan ook dat de wetgever zich in casu
heeft vergist. Zij menen dat de wetgever in de tweede alinea artikel 185 §2 WIB92, enkel
littera b (de neerwaartse winstcorrectie) heeft bedoeld om bij voorafgaande beslissing te laten
plaatsvinden. Deze systematische, begrijpende en redelijke interpretatie zou ertoe leiden dat
de wetgever bewust de multinationale ondernemingen volledig heeft onttrokken aan het
subjectieve en groepsvriendelijke artikel 26 WIB92 en wil onderwerpen aan het objectieve
arm’s length principe. De vraag is echter of de interpretatie van een fiscale wet zo ver kan
gaan. Deze vraag stelt zich des te meer in het licht van het beginsel van de strikte interpretatie
van de fiscale wet188.
113. Andere auteurs189 menen dat de wetgever deze regels wel degelijk bewust op deze
manier heeft opgesteld. Zij stellen dat zowel de opwaartse als de neerwaartse winstcorrectie
afhankelijk zijn van een aanvraag bij de Dienst Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken.
Dit impliceert dat indien de belastingplichtige geen aanvraag indient, de
belastingadministratie zich niet kan beroepen op artikel 185 §2 WIB92 en de zaak moet
afhandelen op basis van artikel 26 WIB92. Indien we werkelijk zouden overgaan tot deze
letterlijke interpretatie van de wettekst dan impliceert dit enkele opvallende gevolgen. Indien
er geen internationale procedure zou aanhangig zijn of geen aanvraag zou worden gedaan bij
de Dienst Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken door de belastingplichtige zou de
administratie moeten terugvallen op artikel 26 WIB92. Dit zou impliceren dat de
belastingplichtige zelf zou kunnen kiezen om geen aanvraag te doen bij de Dienst
Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken en aldus zou kunnen opteren voor een
groepsvriendelijke en subjectieve behandeling van de verrekenprijzen. Een ander belangrijk
186 Parl. St. Kamer 2003-2004, DOC 51, nr. 1079/001, 19. 187 D. DESCHRIJVER EN L. MEEUS, “fiscaal recht voor vennootschappen 2004”, TRV 2005, 82; S. VAN
CROMBRUGGE en S. HUYSMAN, “De moeilijke omzetting van het arm’s length principe in het intern Belgisch fiscaal recht”,TRV 2006, 569. 188 S. VAN CROMBRUGGE, De grondregels van het Belgisch fiscaal recht, Kalmthout, Biblo, 2009, 20. 189 P. CAUWENBERGH, “Nieuwe Belgische regels inzake verrekenprijzen gewikt en gewogen”, Fiscoloog (I) 2004, afl. 251, 2-3.
54
gevolg is dat intragroepstransacties die geen betrekking hebben op EU-lidstaten of staten
waarmee België een dubbelbelastingverdrag heeft, zich wel kunnen beroepen op dit
(unilateraal) initiatief van België en aldus een voorafgaande beslissing tot correlatieve
belastingverlaging kunnen aanvragen en verkrijgen. België is dan ook één van de weinige
landen die een correlatieve winstaanpassing, zoals opgenomen in artikel 9 §2 OESO-
modelverdrag, opneemt in zijn nationale wetgeving. In tijden van crisis zou België
maatregelen zoals deze beter achterwege laten en enkel zijn internationale verplichtingen
nakomen waarvoor een internationaalrechtelijke rechtsgrond (bijvoorbeeld: een verdrag) is.
114. Deze situatie leidt tot grote onzekerheid. M.i. is deze laatste visie de juiste en moet men,
tot er duidelijkheid wordt geschept door de wetgever, de tekst van artikel 185 §2 WIB92
letterlijke interpreteren en is aldus zowel de opwaartse als neerwaartse winstcorrectie
afhankelijke van een aanvraag bij de Dienst Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken.
115. Verder kan nog worden gewezen op de soepele invulling van het begrip
‘voorafgaandelijk’. De memorie van toelichting190 stelt dat het van geen belang is of de
beslissing voor of na de situatie of verrichting wordt genomen. Het is voornamelijk de
bedoeling om rechtszekerheid te creëren.
Afdeling 2. Vergelijking van artikel 185 §2 WIB92 en artikel 26 WIB92.
116. Omwille van verschillende redenen is het belangrijk om deze vergelijkende oefening te
maken. Ten eerste is er grote onzekerheid over de situaties waar artikel 185 §2 a) WIB92 al
dan niet zou worden toegepast. Ten tweede stelt de memorie van toelichting zelf uitdrukkelijk
dat artikel 26 WIB92 eveneens een wettelijke basis blijft voor winstcorrecties in gevallen
waar dit artikel toepassing vindt en dat de nieuwe wet geen afbreuk doet aan de
ontsnappingsclausule van artikel 26 WIB92.191
117. Het toepassingsgebied van artikel 26 WIB92 verschilt wezenlijk van dat van artikel 185
§2 WIB92. Artikel 26 WIB92 kan niet worden toegepast op transacties tussen een vaste
inrichting en haar hoofdhuis of transacties tussen twee vaste inrichtingen van dezelfde
onderneming. Beide betreffen transacties binnen dezelfde juridische entiteit. Voor deze
transactie kan men echter nu wel beroep doen op artikel 185 §2WIB92.192 Maar artikel 185 §2
190 Parl. St. Kamer 2003-2004, DOC 51, nr. 1079/001, 10. 191 Parl. St. Kamer 2003-2004, DOC 51, nr. 1079/001, 9. 192 P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “Nieuwe transfer pricing-bepaling: ook tussen hoofdhuis/V.I.?”, Fiscoloog (I) 2006, afl. 267, 1.
55
WIB92 is dan weer niet toepasselijk op transacties waarbij een natuurlijk persoon (in de
hoedanigheid van onderneming) is betrokken.
118. Er is echter wel ook een opmerkelijk verschil tussen de subjectieve aanpak van artikel
26 WIB 92, die ruimte laat om rekening te houden met de kenmerken van een groepsstructuur
(schaalvoordelen, globale structuur, globaal evenwicht,…) en de objectieve formulering van
art. 185 §2 WIB92, die geen ruimte laat om met deze elementen rekening te houden. De vraag
blijft althans nog steeds welk artikel men moet toepassen. Daarnaast bestaat er door de
slordigheid van de wetgever en de onenigheid in de rechtsleer, onzekerheid over het feit of
men artikel 185 §2 a) WIB92 enkel moet toepassen bij voorafgaande beslissing of dat men dit
artikel ook in andere gevallen mag gebruiken.
Afdeling 3. relevante rechtspraak en beslissingen van de Dienst Voorafgaande beslissingen in
fiscale zaken.
119. Bij de invoering van artikel 185 §2 WIB92 ontstond er een vrees in de
ondernemingswereld betreffende het standpunt van de rechtspraak inzake deze problematiek.
Bepaalde auteurs193 waren van oordeel dat de invoering van dit artikel het einde betekende
van de groepsvriendelijke houding die tot nu doe was ontwikkeld door de rechtspraak. Er was
een vrees dat de rechtspraak geen rekening meer ging houden met de groepsverhoudingen,
schaalvoordelen, het groepsevenwicht,… Deze auteurs waren van oordeel dat de rechtspraak
geen rekening meer kon houden met deze elementen omdat de nieuwe tekst van het artikel
185 §2 WIB92 hier geen ruimte voor liet. Zij waren tevens van oordeel dat de rechtspraak zou
moeten teruggrijpen naar de objectieve invulling van het arm’s length criterium en aldus zou
moeten afscheid nemen van de pragmatische redelijkheidsbenadering. Anderen stellen dat het
niet de bedoeling kan zijn geweest om de multinationale ondernemingen zonder meer te
onderwerpen aan andere en strengere regels. Zij zijn van oordeel dat de wetgever de
aanwezigheid van het internationaal erkende arm’s length principe in de Belgische wetgeving
met deze wet louter heeft willen bevestigen. De administratie was namelijk van oordeel dat
dit principe al impliciet lag vervat in de wet.194
120. Tot op vandaag is er spijtig genoeg geen rechtspraak bekend die zich uitspreekt over de
toepassing van artikel 185 §2 WIB92.
193 P. CAUWENBERGH, “Nieuwe Belgische regels inzake verrekenprijzen gewikt en gewogen”, Fiscoloog (I) 2004, afl. 251, 1-3; S. VAN CROMBRUGGE, “financiële hulp in multinationale groep en verliesverrekening”, Fiscoloog 2005, afl. 975, 1-4; J. VAN DIJCK, “verrekenprijzen: het einde van de groepsvriendelijke benadering”, Fiscoloog 2006, afl. 1048, 1-3. 194 Circulaire van 28 juni 1999, nr. AFZ/98-003, Bull. Bel. nr. 796, 2489.
56
121. De Dienst Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken heeft zich echter wel al
uitgesproken over de toepassing van het arm’s length principe na de inwerkingtreding van de
wet van 21 juli 2004. In deze voorafgaande beslissingen195 blijft de pragmatische
redelijkheidbenadering naar voor komen. Het is echter wel opmerkelijk dat al deze
beslissingen (zelfs als de transactie binnen het toepassingsgebied van artikel 185 §2 WIB 92
valt) werden genomen op basis van artikel 26 WIB92. Dit is te verklaren vanuit een vrees van
de belastingplichtige. De belastingplichtige heeft schrik dat indien hij artikel 185 §2 WIB92
aanhaalt, de Dienst Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken zal oordelen op basis van een
minder groepsvriendelijke manier. Deze vrees lijkt ongegrond want ook wanneer de Dienst
Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken196 uitspraak doet op grond van artikel 185 §2
WIB92 lijkt hij de pragmatische redelijkheidbenadering aan te houden.
§3. Het standpunt van België inzake groepsverhoudingen
122. Vóór 2004 kunnen we een zeer groepsvriendelijke benadering terugvinden in de
Belgische rechtspraktijk. Dit valt grotendeels te verklaren door het feit dat artikel 26 WIB92
toeliet dat werd rekening gehouden met de elementen die eigen zijn aan de
vennootschapsgroepen. De Belgische rechtspraak stelde zich dan ook zeer groepsvriendelijk
op en stond open voor het in aanmerking nemen van de kenmerken die eigen zijn aan
vennootschapsgroepen. Deze groepsvriendelijke trend gaat dermate ver dat, indien men al kan
spreken over het arm’s length principe, dit principe een verregaande subjectieve invulling
verkrijgt.
123. Van de kentering die werd voorspeld door de expliciete invoering van het arm’s length
principe in 2004 is er tot nu weinig te merken. De Dienst Voorafgaande beslissingen in fiscale
zaken blijft haar groepsvriendelijke benadering aanhouden. Dit valt grotendeels te verklaren
door het feit dat de beslissingen van deze Dienst haar beslissingen nog steeds baseert op
artikel 26 WIB92. Het zou dan ook zeker geen kwaad kunnen dat de Belgische wetgever
duidelijk zou stellen in welke situaties artikel 185 §2 WIB92 een voorafgaande beslissing
vereist. Volgens de letterlijke lezing van het huidige artikel heeft de wetgever namelijk de
keuze tussen de toepassing van artikel 26 WIB92 of de toepassing van artikel 185 §2 WIB92
op zijn verrekenprijzen. Indien de belastingplichtige kiest voor het artikel 26 WIB92 dan is hij
195 Voorafgaande beslissing nr. 900.467 van 22 oktober 2009, Voorafgaande beslissing nr. 900.232 van 13 oktober 2009 en Voorafgaande beslissing nr. 900.316 van 12 oktober 2009. 196 Voorafgaande beslissing nr. 600.387 van 27 februari 2007 en voorafgaande beslissing nr. 600.497 van 19 december 2006.
57
quasi zeker van een groepsvriendelijke benadering. Momenteel lijkt het er aldus op dat België
het arm’s length principe nog steeds op een subjectieve wijze invult.
58
HOOFDSTUK IV: DE EUROPESE UNIE
§1. Algemeen
124. Ook de Europese Unie heeft zich over de problematiek betreffende verrekenprijzen en
het arm’s length principe gebogen. Sinds 2002 heeft de Europese Unie zelfs het ‘joint transfer
pricing forum’ opgericht (de officiële erkenning dateert van 2006197). Dit is een groep van
experts die zich in het kader van de Europese Unie bezig houdt met transfer pricing binnen
Europa. Deze groep bestaat uit vertegenwoordigers van de verschillende lidstaten en
specialisten uit de private sector. Hun opdracht bestaat in het zoeken naar pragmatische, niet-
wettelijke oplossingen voor de praktische problemen die de verrekenprijsproblematiek binnen
de EU stelt. Het doel is om tot een soort van gemeenschappelijke code voor transfer pricing
binnen Europa te komen.198 Verschillende initiatieven van het joint transfer pricing forum zijn
reeds succesvol gebleken. Zo kan onder meer worden verwezen naar de gedragscodes
betreffende de toepassing van het Arbitrageverdrag en de gedragscode betreffende de
documentatieverplichting binnen de verrekenprijsproblematiek.199 Deze gedragscodes blijken
in de praktijk van groot belang te zijn.
125. Binnen het Europese kader kan verder nog melding worden gemaakt van een recent (16
maart 2011) voorstel van richtlijn van de commissie voor een gemeenschappelijke
geconsolideerde heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting in de Europese Unie
(common consolidated corporate tax base of CCCTB). Het voorstel stelt voor om groepen die
actief zijn binnen de Europese Unie de mogelijkheid te bieden om de belastbare basis van de
groep op een geconsolideerde basis vast te stellen. Op basis van een verdeelsleutel zou men
dan deze belastbare basis verdelen tussen de verschillende landen die dan hun eigen
belastingtarief mogen toepassen. Dit voorstel heeft als voordeel dat een onderneming kan
kiezen om slechts één nationale regeling te volgen voor de samenstelling van de belastbare
grondslag. Het grootste voordeel is echter gelegen in de verrekenprijzen. Omdat men een
geconsolideerde belastbare basis gaat hanteren zullen de prijzen voor intragroepstransacties
197 Besch. Comm. nr. 2007/75, 26 december 2006 houdende het opzetten van een expertgroep inzake verrekenprijzen, Pb. L. 22 december 2007, afl. 32, 189. 198 P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “Efficiënte toepassing EU-arbitrageverdrag: herziene gedragscode”, fiscoloog (I) 2010, afl. 315, 1-4. 199 P. CAUWENBERGH, “Gedragscode voor transfer pricing documentatie”, Fiscoloog (I 2006, afl. 266, 6-8; K. VAN DER VOORDE, “EU ministerraad keurt Code of Conduct betreffende Transfer pricing documentatie voor verbonden ondernemingen goed”, Intern. Fisc. Act. 2006, afl. 7, 1-8.
59
geen invloed meer hebben op de belastbare basis. Dit betreft echter wel nog een voorstel. Het
is nog onduidelijk of dit voorstel effectief zal worden ingevoerd.200
126. Verder in dit hoofdstuk zal worden ingegaan op het ‘Verdrag ter afschaffing van
dubbele belasting in geval van winstcorrecties tussen verbonden ondernemingen’201 (hierna:
Arbitrageverdrag). Dit verdrag regelt de corresponderende aanpassing en vormt aldus een
alternatief voor de niet bindende procedures in artikel 9, paragraaf 2 en artikel 25 van het
OESO modelverdrag. De EU heeft met dit verdrag een bindend alternatief willen bieden.
127. Tot slot wordt ook nog ingegaan op het Hof van Justitie. De bevoegdheid van het Hof in
fiscale zaken zal worden besproken. Ook wordt er ingegaan op bepaalde rechtspraak
betreffende vennootschapsgroepen. Het is de bedoeling om uit deze rechtspraak een visie van
het hof betreffende het arm’s length principe te destilleren. Hoewel het Hof van Justitie in
deze arresten geen uitgesproken mening inneemt betreffende het arm’s length principe, kan de
visie van het Hof toch grotendeels worden gedestilleerd uit deze rechtspraak.
§2. Het Arbitrageverdrag
Afdeling 1. Algemeen
128. Het verrekenprijsbeleid blijft een zware last voor multinationale ondernemingen. Niet
alleen is de kost die gepaard gaat met het opstellen van een degelijk verrekenprijsbeleid niet te
onderschatten. Ook de onzekerheid over de effectieve toepassing van het relevante
dubbelbelastingverdrag is groot. Indien er door een winstaanpassing in staat A een dubbele
belasting ontstaat in staat B dan heeft de desbetreffende vennootschapsgroep geen enkele
zekerheid dat deze situatie zal worden opgelost. Indien men deze dubbele belasting namelijk
wil oplossen aan de hand van onderling overleg tussen de staten, op basis van artikel 25 van
het relevante dubbelbelastingverdrag, dan is er namelijk geen zekerheid dat deze oplossing er
effectief zal komen. Artikel 25 van het OESO modelverdrag houdt namelijk een loutere
inspanningsverbintenis in, en geen resultaatsverbintenis. Staten zijn ertoe gehouden om hun
uiterste best te doen om de situatie van dubbele belasting op te lossen, er geldt geen enkele
verplichting. Daarnaast is er ook nog het probleem dat er geen tijdslimiet is waarbinnen dit
onderling overleg moet gebeuren. De gemiddelde duur van een overlegprocedure bedraagt 4
200 G. COPS, “Binnenkort consolidatie binnen EU mogelijk?”, Intern. Fisc. Act. 2011, alf. 6, 1-4. 201 Verdrag 90/436/EEG, 23 juli 1990 ter afschaffing van dubbele belasting in geval van winstcorrecties tussen verbonden ondernemingen, Pb. L. 20 augustus 1990, afl. 225, 11.
60
tot 5 jaar.202 Het is dus mogelijk dat multinationale ondernemingen jaren moeten wachten tot
het onderling overleg is afgerond. Om dan eventueel tot de vaststelling te komen dat de
situatie onopgelost blijft omdat de administraties van de verschillende landen niet tot een
oplossing kunnen komen. Het dubbelbelastingverdrag tussen Duitsland en Oostenrijk heeft
echter voorzien in een oplossing voor dit probleem. Indien de staten niet tot een vergelijk
komen dan zal dit probleem worden voorgelegd aan het Hof van Justitie. Ondanks het feit dat
dit een zeer goede oplossing is, is dit echter een alleenstaand geval.203
129. Om de voorgaande problemen op te lossen binnen de Europese Unie heeft men deze
problematiek in 1990 in een verdrag geregeld. Het verdrag neemt de principes van artikel 9
van het OESO modelverdrag over, zodat ook hier het arm’s length principe is opgenomen in
het verdrag. Dit verdrag heeft tot doel om onderling overleg te starten tussen de betrokken
lidstaten om in geval van dubbele belasting deze problematiek op te lossen. Deze procedure is
in grote mate geënt op de procedure die we terugvinden in artikel 25 van het OESO
modelverdrag. Niettegenstaande zijn er wel grote en belangrijke verschillen. Ten eerste betreft
het hier een resultaatsverbintenis (en geen inspanningsverbintenis). Ten tweede zijn er in deze
regeling wel tijdslimieten opgenomen. En ten derde worden onopgeloste problemen op basis
van arbitrage geregeld, waardoor er steeds een oplossing volgt binnen een redelijke termijn.204
130. Dit was echter geen nieuw idee. In 1976 diende de commissie een voorstel in voor een
richtlijn betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op
het gebied van directe belastingen, de zogenaamde richtlijn wederzijdse bijstand.205 In
samenhang daarmee diende de commissie een voorstel in voor richtlijn inzake de voorkoming
van dubbele belasting in geval van winstcorrectie.206 Deze laatste richtlijn zou de eerste
moeten helpen. Door de grotere overdracht van informatie vreesde men namelijk een groter
aantal gevallen van dubbele belasting. Deze laatste arbitragerichtlijn zou deze problemen van
dubbele belasting moeten oplossen door het invoeren van een systeem van arbitrage. De
meeste lidstaten volgden deze zienswijze niet en deze richtlijn werd dan ook niet
202 F. MORTIER, “International tax arbitration: towards better taxpayer protection”, Tax Notes International 2002, afl. 10, 55. 203 T. JANSEN en P. DE VOS, Handboek Internationaal en Europees belastingrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 593-595; B. J. M. TERRA en P. J. WATTEL, European tax law: fifth edition, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2008, 563-565. 204 T. JANSEN en P. DE VOS, Handboek Internationaal en Europees belastingrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 596-397. 205 Voorstel voor richtl. Comm., C94/2, 5 april 1976 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten op het gebied van de directe belastingen, Pb. C. 27 april 1976, afl. 94, 2. 206 Voorstel voor richtl. Comm., C301, 29 november 1976 betreffende de voorkoming van dubbele belasting in geval van winstcorrectie, Pb. C. 21 december 1976, afl. 301, 2.
61
aangenomen.207 In 1990208 werd het idee om problemen van dubbele belasting op te lossen
aan de hand van arbitrage dan toch aangenomen. Alle (12) landen van de Europese Unie
ondertekenden het Arbitrageverdrag. Voor de inwerkingtreding was het echter wachten tot 1
januari 1995209. Het laatste land (Portugal) ratificeerde dit verdrag namelijk pas op 28 oktober
1994. Dit was echter niet het enige probleem met het verdrag. Een volgend probleem was
artikel 20 van het Arbitrageverdrag. Dit artikel bepaalde namelijk dat de looptijd van dit
verdrag beperkt was tot 5 jaar tenzij dit verdrag zes maanden voor het aflopen van de termijn
door de lidstaten werd verlengd. Dit verdrag werd echter niet tijdig verlengd. Op 25 mei 1999
werd er wel een protocol aangenomen die het artikel 20 wijzigde. Dit protocol stelde dat de
looptijd van het verdrag telkens automatisch met vijf jaar wordt verlengd, tenzij dat bepaalde
landen zich hiertegen verzetten. Het was echter wachten tot de ratificatie van dit protocol door
de laatste staat (Portugal) in juni 2004, waarna het verdrag in november 2004 terug in werking
trad.210 Het arbitrageverdrag had aldus geen gelding tussen 1 januari 2000 en november 2004.
Door de terugwerkende kracht die werd opgenomen in het protocol konden situaties die zich
voordeden tijdens deze periode achteraf wel met de procedure van het verdrag worden
geregeld.211
131. Voor de toepassing van het verdrag in verhouding met nieuwe lidstaten moet niet
worden gewacht tot alle 27 lidstaten het artikel met betrekking tot het toepassingsgebied
hebben geratificeerd. Van zodra deze nieuwe landen het Arbitrageverdrag hebben
geratificeerd, kan het verdrag worden toegepast door en met deze nieuwe lidstaten. De
nieuwste gedragscode maant de nieuwe landen aan om zo snel mogelijk het Arbitrageverdrag
te ratificeren en dit uiterlijk twee jaar na de toetreding. De gedragscode bepaalt nu ook dat het
Arbitrageverdrag kan worden toegepast in verhouding met deze nieuwe lidstaten als de
correctie betrekking heeft op boekjaren van voor de toetreding tot dit verdrag. Dit is echter
enkel het geval als na de datum van de inwerkingtreding van de toetreding een verzoek werd
207 W. A. VERMEEND en H. A. KOGELS, Compendium Europees belastingrecht, Deventer, Kluwer, 1994, 252. 208 Verdrag 90/436/EEG, 23 juli 1990 ter afschaffing van dubbele belasting in geval van winstcorrecties tussen verbonden ondernemingen, Pb. L. 20 augustus 1990, afl. 225, 11. 209 R. NIETVELD, “Winstcorrecties: Europees arbitrageverdrag in werking”, Fiscoloog 1995, afl. 523, 1-2. X., “inwerkingtreding Europees arbitrageverdrag op 1 januari ‘95”, Fiscoloog (I) 1994, afl. 131, 7. 210 B. VAN HONSTÉ en K. BOSTYN, “Verlengingsprotocol treedt in werking vanaf 1 november 2004”, Fiscoloog (I) 2004, afl. 250, 8. 211 B. J. M. TERRA en P. J. WATTEL, European tax law: fifth edition, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2008, 565-567.
62
ingediend tot toepassing van het Arbitrageverdrag en dit binnen de termijn die is
voorgeschreven door het verdrag.212
132. Het Arbitrageverdrag is gebaseerd op artikel 293 van het verdrag tot oprichting van de
Europese Gemeenschap (hierna: EG-verdrag). Dit artikel stelt:
“De lidstaten treden, voor zover nodig, met elkaar in onderhandeling ter verzekering van:
-…
-de afschaffing van dubbele belasting binnen de Gemeenschap
-…”
In 1976 (bij het voorstel van richtlijn) was men echter van plan om artikel 94 van het EG-
verdrag als basis voor deze regeling te hanteren. Men was van oordeel dat internationale
dubbele belasting rechtstreeks de werking van de gemeenschappelijke markt aantastte en
aldus moest worden geregeld via een richtlijn op basis van artikel 94 van het EG-verdrag. In
1990 was de Raad echter van oordeel dat artikel 293 van het EG-verdrag de juiste basis was
om de problematiek betreffende de dubbele belasting op te lossen. Deze keuze heeft echter
enkele belangrijke gevolgen voor de rechtskracht van dit verdrag. Ten eerste, aangezien dit
een multinationaal verdrag is zal het Hof van Justitie geen rechtskracht hebben om dit verdrag
te interpreteren of af te dwingen (artikel 234 EG-verdrag). Ook zal de commissie geen
procedures aanhangig kunnen maken tegen lidstaten, onder artikel 226 van het EG-verdrag,
wegens schending van het verdrag. De nationale rechters zijn dus de enige die dit verdrag
kunnen afdwingen en interpreteren. Dit kan leiden tot 27 verschillende interpretaties.213 Ten
tweede heeft een multinationaal verdrag, in tegenstelling tot een richtlijn, geen directe
werking in de lidstaten. De lidstaten beslissen zelf of een verdrag voorrang heeft op het
nationaal recht.214 Ten derde is het mogelijk dat een lidstaat eenzijdig beslist om het verdrag
niet meer toe te passen, dit is niet mogelijk in het geval van een richtlijn (tenzij het land zijn
lidmaatschap van de EU opzegt).215 Om al deze redenen is een verdrag een zwak middel van
integratie en geeft het maar weinig zekerheid voor belastingplichtigen. Om de integratie en
212 JANSEN en P. DE VOS, Handboek Internationaal en Europees belastingrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 601; P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “Efficiënte toepassing EU-arbitrageverdrag: herziene gedragscode”, fiscoloog (I)2010, afl. 315, 1-4. 213 A. LAHODNY-KARNER, Transferpricing, mutual agreement procedure and EU arbitration procedure, in W. GASSNER, M. LANG en E. LECHNER (eds.), Tax treaties and EC law, Londen, Kluwer Law International, 1996, 188; B. J. M. TERRA en P. J. WATTEL, European tax law: fifth edition, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2008, 567-568. 214 B. J. M. TERRA en P. J. WATTEL, European tax law: fifth edition, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2008, 567-568. 215 B. J. M. TERRA en P. J. WATTEL, European tax law: fifth edition, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2008, 567-568.
63
gemeenschappelijke interpretatie te verbeteren heeft het joint transfer pricing forum twee
gedragscodes ontwikkeld. Deze gedragscodes gaan onder meer in op een gelijk beginpunt
voor de driejarige periode waarbinnen de onderneming de toepassing van het verdrag mag
vragen, een gelijk beginpunt van de tweejarige periode waarbinnen de twee lidstaten tot een
vergelijk moeten komen, praktische regels voor de arbitrage,… 216
Afdeling 2. Toepassingsgebied
133. Het toepassingsgebied van het Arbitrageverdrag wordt in artikel 1 en 2 van dit verdrag
besproken. Artikel 1 stelt dat het Arbitrageverdrag van toepassing is indien winst die is
opgenomen in de winst van een onderneming van een verdragsluitende staat om fiscale
redenen, ook wordt of vermoedelijk zal worden opgenomen in de winst van een onderneming
van een andere verdragsluitende staat op grond van het feit dat de beginselen die in artikel 4
(het arm’s length principe), hetzij rechtstreeks, hetzij in de overeenkomstige bepaling van de
wetgeving van de betrokken staat, worden toegepast, niet in acht zijn genomen. Het
Arbitrageverdrag is dus van toepassing indien dubbele belasting ontstaat doordat bij de
verrekenprijzen tussen verbonden ondernemingen het arm’s length principe niet in acht werd
genomen. Indien de dubbele belasting een andere oorzaak heeft dan zal het Arbitrageverdrag
niet van toepassing zijn. Belangrijk is dat dit verdrag enkel van toepassing is indien het om
ondernemingen gaat die binnen de Europese Unie zijn gevestigd. Het tweede lid van artikel 1
bepaald dat voor de toepassing van het verdrag vaste inrichtingen van een onderneming in een
lidstaat die gelegen zijn in een andere lidstaat geacht worden ondernemingen te zijn van die
andere lidstaat (zelfstandigheidsfictie). Het derde lid bepaalt dat het verdrag ook van
toepassing is indien één van de ondernemingen verlies lijdt. Dit kan belangrijk zijn voor de
mogelijkheid tot verliescompensatie. Een verlies kan immers gevolgen hebben op de belasting
van eerdere en volgende jaren. Er kan aldus ook dubbele belasting optreden. Indien beide
ondernemingen daarentegen verlies lijden dan kan er geen dubbele belasting optreden.217 Uit
een letterlijke lezing van artikel 4 van het Arbitrageverdrag zou men kunnen opmaken dat dit
verdrag enkel van toepassing is tussen twee ondernemingen. Om het verdrag een zo ruim
mogelijk toepassingsgebied te geven heeft het joint transfer pricing forum in haar
gedragscode bepaalt dat dit verdrag ook van toepassing is in geval van driehoekssituaties. Dit
is: “een situatie waarin de bevoegde autoriteiten van twee EU-lidstaten dubbele
belastingheffing in een verrekenprijskwestie niet volledig kunnen wegnemen met toepassing
216 B. J. M. TERRA en P. J. WATTEL, European tax law: fifth edition, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2008, 572-573. 217 W. A. VERMEEND en H. A. KOGELS, Compendium Europees belastingrecht, Deventer, Kluwer, 1994, 254.
64
van het zakelijkheidsbeginsel, omdat een verbonden onderneming die in een andere lidstaat is
gelegen een aanzienlijke rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van een niet-zakelijk
resultaat”.218 Verder bepaalt het verdrag in artikel 2 dat het verdrag van toepassing is op
belastingen naar het inkomen. Er wordt per verdragssluitende staat bepaalt op welke belasting
dit slaat. In artikel 3 van het verdrag wordt per verdragssluitende staat wie de bevoegde
autoriteit is. Ook bepaalt dit verdrag in het tweede lid van artikel 3 dat iedere uitdrukking,
voor de toepassing van dit verdrag, de betekenis heeft die zij heeft in het kader van relevante
dubbelbelastingverdrag. De term onderneming wordt in het Arbitrageverdrag niet
gedefinieerd, men zal aldus moeten teruggrijpen naar het relevante dubbelbelastingverdrag.
Afdeling 3. De procedure
134. Indien een verdragssluitende staat van plan is om een winstaanpassing te doen dan zal
zij de onderneming op haar grondgebied in kennis stellen van haar intenties. In België zal dit
gebeuren aan de hand van een bericht van wijziging of een aanslag van ambtswege. Deze
onderneming zal op haar beurt de verbonden onderneming die gelegen is in een andere
lidstaat verwittigen. Deze onderneming zal op haar beurt de bevoegde autoriteit in het
desbetreffende land in kennis stellen. Indien beide staten en de ondernemingen akkoord gaat
met de winstaanpassing dan zal de bevoegde staat de winstaanpassing uitvoeren en zal er geen
verdere procedure nodig zijn. Het verdrag stelt ook dat de lidstaat op geen enkele manier mag
worden verhinderd om de beoogde correcties uit te voeren. Desondanks vraagt de
gedragscode toch om tijdens de procedure de inning van de belasting te schorsen onder
dezelfde voorwaarden als diegene die worden aangewend voor ondernemingen die nationale
rechtsmiddelen aanwenden.219
135. Indien de onderneming echter niet akkoord is met de winstcorrectie omdat deze in strijd
is met het arm’s length principe dan kan zij, onverminderd de rechtsmiddelen die haar zijn
geboden in haar nationale wetgeving, een procedure inleiden bij de bevoegde autoriteit, zoals
gedefinieerd in artikel 3 van het Arbitrageverdrag. Deze procedure van onderling overleg
moet ingeleid worden binnen de drie jaar (artikel 5 Arbitrageverdrag). De gedragscode stelt
dat deze termijn begint te lopen vanaf de datum van de eerste aanslag of soortgelijke
maatregel waarvan dubbele belasting het gevolg is of kan zijn. Volgens de bijlage bij de
218 P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “Efficiënte toepassing EU-arbitrageverdrag: herziene gedragscode”, fiscoloog (I) 2010, afl. 315, 1-4. 219 Art. 5 Arbitrageverdrag; . JANSEN en P. DE VOS, Handboek Internationaal en Europees belastingrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 597-598; B. J. M. TERRA en P. J. WATTEL, European tax law: fifth edition, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2008, 575.
65
gedragscode is dit in België de verzendingsdatum van het aanslagbiljet dat de aanslag of
aanvullende aanslag omvat. Indien een verzoekschrift ongegrond is, mag dit worden
geweigerd door de bevoegde overheid. Dit is onder meer het geval indien er ondernemingen
zijn betrokken die buiten de Europese Unie zijn gevestigd. Daarnaast voorziet het verdrag in
een schorsing of beëindiging van de procedure als de handelingen die aanleiding geven tot de
winstcorrectie ernstig strafbaar zijn. Momenteel worden de zaken die als ernstig strafbaar
worden gekwalificeerd eenzijdig opgesomd door de lidstaten. Het joint transfer pricing forum
pleit echter om een algemene interpretatie toe te passen en ‘ernstige strafbaarheid’ slechts te
hanteren in extreme situaties, zoals fraude.220 Indien de procedure van onderling overleg van
start is gegaan, dan hebben de betrokken bevoegde autoriteiten ‘vanaf de voorlegging van de
zaak’ twee jaar de tijd om de dubbele belasting af te schaffen. Volgens de gedragscode vangt
deze tweejarige termijn aan op de laatste datum van: (1) de datum van aanslag (dit wil zeggen
“een definitieve beslissing van de belastingdienst over de aanvullende inkomsten of een
soortgelijke maatregel”) of (2) de datum waarop het verzoek of een bepaalde
minimuminformatie aan de bevoegde autoriteit is voorgelegd. Deze minimuminformatie
betreft vooral informatie die nodig is om de gegrondheid te bepalen. De gedragscode voorziet
nog een termijn van twee maanden om extra informatie op te vragen. De tweejarige termijn
neemt zijn aanvang na de ontvangst van de extra informatie. De aangezochte staat zal eerst de
gegrondheid van het verzoek onderzoeken. Dan zal deze staat eerst proberen om zelf de
situatie van dubbele belasting op te lossen. Slechts indien dit onmogelijk is zal er een
onderling overleg ontstaan tussen de twee staten. Het Arbitrageverdrag voorziet geen
praktische richtlijnen voor dit onderling overleg. De gedragscode heeft echter wel voorzien in
een duidelijk tijdschema voor het onderling overleg. Het onderling overleg zal pas geslaagd
zijn indien de dubbele belasting niet meer bestaat.221
136. Wanneer de bevoegde autoriteiten binnen deze twee jaar geen oplossing vinden dan
wordt de eigenlijke arbitrageprocedure opgestart. Dit gebeurt door het oprichten van een
raadgevende commissie. De nieuwste gedragscode verduidelijkt welke partij het initiatief
moet nemen voor de oprichting van de commissie. Ook werd er gesteld dat de commissie
uiterlijk binnen de zes maand na het verstrijken van de tweejarige termijn moet worden
220 P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “Efficiënte toepassing EU-arbitrageverdrag: herziene gedragscode”, fiscoloog (I) 2010, afl. 315, 1-4. 221 Art. 6 Arbitrageverdrag; P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “Efficiënte toepassing EU-arbitrageverdrag: herziene gedragscode”, fiscoloog (I) 2010, afl. 315, 1-4; JANSEN en P. DE VOS, Handboek Internationaal en Europees belastingrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 598-599; B. J. M. TERRA en P. J. WATTEL, European tax law: fifth edition, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2008, 576; B. VAN HONSTÉ, “kortsluiting tussen rechtspraak en arbitrageverdrag”, Fiscoloog (I) 2000, afl. 204, 3-6.
66
opgericht.222 Deze commissie moet binnen de zes maand haar advies geven over de manier
waarop zij de situatie van dubbele belasting zou oplossen. Hierna moet de bevoegde autoriteit,
binnen de zes maand, de dubbele belasting effectief elimineren. Indien de bevoegde autoriteit
niet binnen deze termijn handelt, zal het advies van de raadgevende commissie bindende
kracht verkrijgen. Door het werk van het joint transfer pricing forum in de nieuwe
gedragscodes staat het nu vast dat de procedure maximum 3 jaar en zes maand kan duren (2
jaar onderling overleg, 6 maand voor de oprichting van de commissie, 6 maand voor het
opstellen van het advies door de commissie en 6 maand voor het elimineren van de dubbele
belasting door de bevoegde autoriteit).223
§3. Het Hof van Justitie
Afdeling 1. Bevoegdheid in fiscale zaken
137. Preliminair moet er in de fiscale zaken van het Hof van Justitie steeds worden
onderzocht of het Hof überhaupt wel bevoegd is om uitspraak te doen in zaken betreffende
directe belastingen. De directe belastingen behoren namelijk tot de bevoegdheid van de
lidstaten en niet tot de bevoegdheid van de Europese Unie. Doch, het is vaste rechtspraak van
het Hof van Justitie dat de lidstaten verplicht zijn deze bevoegdheid uit te oefenen in
overeenstemming met het gemeenschapsrecht. De lidstaten worden dus beperkt in hun
bevoegdheid door de beginselen van de Europese Unie, namelijk: het non-
verdrag), vrij verkeer van personen (artikel 39-42 EG-verdrag), recht van vestiging (artikel
43-48 EG-verdrag), vrij verkeer van diensten (artikel 49-55 EG-verdrag) en vrij verkeer van
kapitaal (artikel 56-60 EG-verdrag). De lidstaten zullen zich in hun bevoegdheid inzake
directe belastingen aldus moeten onthouden van elke openlijke of verkapte discriminatie op
grond van nationaliteit.224
222 P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “Efficiënte toepassing EU-arbitrageverdrag: herziene gedragscode”, fiscoloog (I)2000, afl. 315, 1-4. 223 Art. 7 en 12 Arbitrageverdrag; T. JANSEN en P. DE VOS, Handboek Internationaal en Europees belastingrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 598-599; B. J. M. TERRA en P. J. WATTEL, European tax law: fifth edition, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2008, 576; P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “Efficiënte toepassing EU-arbitrageverdrag: herziene gedragscode”, fiscoloog (I) 2010, afl. 315, 1-4; B. VAN
HONSTÉ, “kortsluiting tussen rechtspraak en arbitrageverdrag”, Fiscoloog (I) 2000, afl. 204, 3-6. 224 Hvj C-279/93, Schumacker, Jur. 1995, I, 225, punt 21 en 26; HvJ C-80/94, Wielockx, Jur. 1995, I, 2493, punt 16; HvJ C107/94, Asscher, Jur. 1996, I, 3089, punt 36; HvJ C-311/97, Royal Bank of Scotland, Jur. 1999, I, 2651, punt 19; HvJ C-251/98, Baars, Jur. 2000, I, 2787, punt 17; HvJ C-397/98, Metallgesellschaft, Jur. 2001, I, 1727; HvJ C-324/00, Lankhorst-Hohorst GmbH, Jur. 2002, I, 11779, punt 26; HvJ C-524/04, Test claimants in
67
Afdeling 2. Thin capitalization en de verweermaatregelen
138. Om de hierna volgende bespreking van enkele arresten van het Hof van Justitie goed te
begrijpen is het van essentieel belang dat kort wordt ingegaan op het begrip ‘thin
capitalization’ of onderkapitalisatie. In deze arresten worden namelijk de verweermaatregelen
van de lidstaten om deze praktijk te voorkomen aangevochten.
139. Naast het wettelijk bepaald minimumkapitaal moet een onderneming in de meeste
gevallen nog bijkomende financiering voorzien. Bij de financieringskeuze heeft de
onderneming twee opties. Enerzijds kan zij ervoor opteren om de onderneming te financieren
met eigen vermogen. Daarvoor zal worden overgegaan tot een kapitaalsverhoging. Later
worden de kapitaalverschaffers dan eventueel vergoed door middel van een dividenduitkering.
Anderzijds kan de onderneming er ook voor opteren om zichzelf te financieren met vreemd
vermogen (leningen,…). In dit geval zullen de geldschieters worden vergoed door de betaling
van interesten. De verschillende fiscale behandeling van interesten en dividenden zorgt ervoor
dat de financieringskeuze allerminst fiscaal neutraal verloopt. De financieringskeuze zal aldus
in grote mate gebaseerd zijn op fiscale overwegingen. Dividenden zijn niet aftrekbaar in
hoofde van de uitkerende vennootschap maar vormen enkel een uitkering van reeds belaste
winst. Interesten, daarentegen, vormen een kost in hoofde van de uitkerende vennootschap en
zullen, in tegenstelling tot de uitgekeerde dividenden, wel fiscaal aftrekbaar zijn voor de
vennootschap. Omdat voor vennootschapsgroepen enkel de geconsolideerde winst van belang
is zal de groep dan ook steeds opteren voor de, op groepsniveau, fiscaal meest voordelige
manier. Door het verschil tussen beide financieringsvormen zal een schuldfinanciering van
ondernemingen fiscaal veel voordeliger zijn. Des te meer zal dit het geval zijn indien deze
ondernemingen gelegen zijn in een land met een hoog belastingtarief. Men zal namelijk in het
land met het hoog belastingtarief een extra kost kunnen aftrekken van de belastbare basis.
Omwille van deze reden ontstaat de praktijk van onderkapitalisatie.225 Ondernemingen gaan
hun dochterondernemingen namelijk overmatig financieren met vreemd vermogen. Dit leidt
tot een onevenredig hoog vreemd vermogen. In België mogen we deze trend niet overdrijven
vermits vele ondernemingen opteren voor een financiering met eigen vermogen omwille van
de notionele interestaftrek.
the thin cap Group litigation, Jur. 2007, I, 2107, punt 25; HvJ C-105/07, Lammers en Van Cleeff NV, Jur. 2007, I, 173, punt 12. 225 D. DE GROOT, “Het Belgisch artikel 18, 4° na twee recente arresten van het Europees Hof van Justitie”, TFR 2008, 439-444.
68
140. Vele landen zijn opgetreden tegen de praktijk van onderkapitalisatie door het opstellen
van onderkapitalisatiemaatregelen. Deze maatregelen zullen de uitgekeerde interesten geheel
of gedeeltelijk kwalificeren in verkapte winstuitkeringen indien bepaalde grenzen zijn
overschreden. Deze grens bestaat meestal uit één van de volgende bepalingen of een
combinatie van beide. Enerzijds kunnen de maatregelen zich baseren op de verhouding tussen
vreemd vermogen en eigen vermogen (debt-to-equity-ratio). Anderzijds kunnen de
maatregelen zich ook baseren op het arm’s length principe. In dit geval zullen de interesten
geheel of gedeeltelijk worden geherkwalificeerd indien de voorwaarden van de lening niet
overeenstemmen met de voorwaarden die tussen onafhankelijke partijen zouden zijn
overeengekomen. Meestal zal slechts het gedeelte van de interest of lening dat boven deze
grenzen valt worden geherkwalificeerd. Meestal worden ook enkel de multinationale
transacties geviseerd. In een louter nationale situatie vormt onderkapitalisatie namelijk geen
probleem. De interest wordt bij dan namelijk bij de kredietverlener belast. Aangezien deze is
gevestigd in dezelfde lidstaat als de kredietnemer zal de lidstaat geen belastinginkomsten
mislopen. Ondanks dit onderscheid zijn deze maatregelen niet steeds in strijd met de
verdragsvrijheden van het EG-verdrag.226 In de volgende afdeling wordt rechtspraak van het
Hof van Justitie betreffende deze problematiek grondig geanalyseerd.
Afdeling 3. Rechtspraak van het Hof van Justitie
1. Arrest: Lankhorst-Hohorst227
Duitse regelgeving228:
141. Dit arrest gaat na of de Duitse onderkapitalisatiemaatregelen in strijd zijn met het vrije
vestigingsrecht (artikel 43 EG-verdrag). De bepaling die wordt aangevochten is § 8a
Körperschaftsteuergesetz (wet inzake vennootschapsbelasting). Deze bepaling stelt dat
interesten, ter vergoedingen van vreemd vermogen, die door een onbeperkt belastingplichtige
kapitaalvennootschap zijn betaald aan een niet voor aftrek van vennootschapsbelasting in
aanmerking komende aandeelhouder, die op enige tijd een aanmerkelijke deelneming in het
kapitaal heeft gehad, gelden als verkapte winstuitkeringen. Deze bepaling zal slechts gelden
indien de debt-to-equite-ratio van de kredietnemer hoger is dan 3:1. Deze bepaling zal ook
226 L. DE BROE, “Moet België zijn antimisbruikbepalingen herzien”, Fiscoloog (I) 2008, afl. 291, 5-11. 227 HvJ C-324/00, Lankhorst-Hohorst GmbH, Jur. 2002, I, 11779. 228 I. BEHAEGE, “Het Hof van Justitie beoordeelt de verenigbaarheid van een nationale ‘thin capitalization’-maatregel met de door artikel 43 EG-verdrag gewaarborgde vrijheid van vestiging”, TFR 2003, 395-399; D. DE
GROOT, “Het Belgisch artikel 18, 4° na twee recente arresten van het Europees Hof van Justitie”, TFR 2008, 439-444; P. SMET, “Thin capitalisation-regelingen op de helling?”, Fiscoloog (I) 2002, afl. 229, 1-5.
69
niet van toepassing zijn indien men dit vreemd vermogen onder dezelfde omstandigheden ook
bij een derde had kunnen verkrijgen. Onder het begrip ‘een niet voor aftrek van
vennootschapbelasting in aanmerking komende aandeelhouder’ verstaat men hoofdzakelijk
buitenlandse aandeelhouders. Daarnaast vallen ook enkele publiekrechtelijke rechtspersonen
onder deze categorie maar deze groep is te verwaarlozen. Deze herkwalificatieregeling geldt
daarnaast ook voor kredietgevers die zelf geen aandeelhouders zijn. Dit zal namelijk het geval
zijn indien de kredietgever gecontroleerd wordt door een aandeelhouder.
Feiten:
142. Lankhorst-Hohorst is een onderneming in moeilijkheden. Zij gaat een lening aan van
3.000.000 EUR bij haar grootmoedermaatschappij Lankhorst-Taselaar, gelegen in Nederland.
Deze grootmoedermaatschappij controleert de moedermaatschappij van Lankhorst hohorst,
die eveneens gelegen is in Nederland. Lankhorst-Hohorst gaat deze lening aan om een bij de
bank aangegane lening af te lossen. Doordat de eerstgenoemde lening een lagere rente heeft
dan de laatstgenoemde zal de rentelast aanzienlijk verlagen voor Lankhorst-Hohorst.
Daarnaast bevat deze laatsgenoemde lening ook een patronaatsverklaring. Door deze
patronaatsverklaring verkrijgt deze lening de kenmerken van een achtergestelde lening.
143. De belastingadministratie (Finanzamt Steinfurt) stelt de aan Lankhorst-Taselaar
betaalde interesten gelijk aan verkapte winstuitkeringen, op basis van §8a
Körperschaftsteuergesetz, en belast deze als zodanig in hoofde van Lankhorst-Hohorst aan
een tarief van 30%. De administratie was van oordeel dat de lening in casu niet onder de
uitzondering viel aangezien een derde niet onder vergelijkbare omstandigheden een lening
zou verleend hebben aan Lankhorst-Hohorst. Zij verwijst hiervoor o.a. naar de moeilijkheden
waarin Lankhorst-Hohorst zich bevindt.
144. Lankhorst-Hohorst is niet akkoord met deze kwalificatie en tekent beroep aan. Zij stelt
dat deze lening kadert in een reddingspoging en dat het doel van §8a Körperschaftsteuergesetz
is fraude te vermijden. Zij is van oordeel dat hier geen fraude aanwezig is en dat §8a
Körperschaftsteuergesetz hier aldus geen toepassing kan vinden. De administratie is echter
van oordeel dat uit de bewoordingen van het artikel niet kan worden geconcludeerd dat deze
bepaling enkel van toepassing is in geval van fraude. Verder stelt Lankhorst-Hohorst dat deze
bepaling in strijd is met het vrij vestigingsrecht (artikel 43 EG-verdrag). De administratie
verwerpt dit en stelt dat deze bepaling ook van toepassing is op binnenlandse
vennootschappen (welbepaalde publiekrechtelijke vennootschappen) en er aldus geen
discriminatie aanwezig is. De nationale rechter merkt echter op dat buitenlandse
70
moedervennootschappen systematisch worden onderworpen aan deze bepaling terwijl er
slechts een zeer beperkte categorie van binnenlandse moedervennootschappen worden
onderworpen aan deze bepaling. Omwille van de onzekerheid beslist de nationale rechter
volgende vraag te stellen:
“Moet de vrijheid van vestiging van onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een
andere lidstaat ingevolge artikel 43 van het Verdrag van 10 november 1997 tot oprichting
van de Europese Gemeenschap aldus worden uitgelegd, dat deze in de weg staat aan de
nationale regeling van §8a van het Körperschaftsteuergesetz?”229
Schending van vrijheid van vestiging230:
145. Het Hof stelt vast dat Duitse dochterondernemingen, wat de interest betreft die zij aan
hun moedervennootschap uitkeren, anders worden behandeld naargelang hun
moedervennootschap in Duitsland dan wel in het buitenland is gelegen. Duitse
moedervennootschappen komen namelijk in de meeste gevallen, behoudens enkele
publiekrechtelijke vennootschappen, in aanmerking voor belastingaftrek. Terwijl
buitenlandse moedervennootschappen automatisch niet in aanmerking komen voor
belastingaftrek.
146. De Duitse regering merkt op dat rente die een Duitse dochteronderneming aan haar
eveneens in Duitsland gevestigde moedermaatschappij betaalt ter vergoeding van door deze
laatste ter beschikking gesteld vreemd vermogen, fiscaal eveneens als verkapte dividenden
zou worden behandeld wanneer de moedermaatschappij een patronaatsverklaring heeft
afgegeven. Het Hof stelt echter dat dit niks afdoet aan de discriminatie die §8a
Körperschaftsteuergesetz teweeg brengt. Het Hof is dan ook van oordeel dat deze bepaling
een verschillende behandeling teweegbrengt die een verboden belemmering van het vrij
vestigingsrecht inhoudt. Deze regeling maakt de uitoefening van de vrijheid van vestiging
door in andere landen gevestigde vennootschappen minder aantrekkelijk, zodat zij zouden
kunnen afzien van de verkrijging, oprichting of het behoud van dochtervennootschappen in
Duitsland.
229 HvJ C-324/00, Lankhorst-Hohorst GmbH, Jur. 2002, I, 11779, punt 25. 230 L. DE BROE en N. BAMMENS, “Belgische thin-cap-regel schendt vrij vestigingsrecht”, Fiscoloog (I) 2008, afl. 290, 1-6; P. SMET, “Thin capitalisation-regelingen op de helling?”, Fiscoloog (I) 2002, afl. 229, 1-5.
71
Rechtvaardigingsgronden:
147. In overeenstemming met de ‘rule of reason’-leer van het Hof van Justitie231 kan een
nationale regeling die het recht op vrije vestiging hindert of minder aantrekkelijk maakt
alsnog verenigbaar worden verklaard met het EG-verdrag indien deze regeling een rechtmatig
doel nastreeft dat met het verdrag verenigbaar is en gerechtvaardigd is uit hoofde van
dwingende redenen van algemeen belang. Bovendien moet deze regeling geschikt zijn om dit
doel te verwezenlijken en mag zij niet verder gaan dan nodig. In deze zaak worden drie
rechtvaardigingsgronden aangehaald.
148. Ten eerst wordt erop gewezen dat deze maatregel de bestrijding van belastingontwijking
tot doel heeft. In sommige gevallen kan dit een rechtvaardigingsgrond uitmaken maar in casu
verwerpt het Hof van Justitie deze rechtvaardigingsgrond. Eerst wijst het Hof op de vaste
rechtspraak dat een loutere vermindering van belastinginkomsten geen dwingende reden van
algemeen belang is.232 Daarna stelt het Hof dat §8a Körperschaftsteuergesetz niet specifiek tot
doel heeft om enkel volstrekt kunstmatige constructies, die bedoeld zijn om de Duitse
belastingwetgeving te omzeilen, van een belastingvoordeel uit te sluiten. Ondanks de
uitzondering die transacties die conform de marktvoorwaarden (at arm’s length) zijn gesloten
van deze bepaling uitsluit, gaat deze bepaling nog steeds te ver. Om haar stelling te bewijzen
stelt zij dat de lening in het hoofdgeding geen volstrekt kunstmatige transactie is maar toch
wordt aangevallen door §8a.233
149. Ten tweede stelt de Duitse regering dat deze maatregel tot doel heeft de samenhang van
het toepasselijke belastingstelsel te waarborgen. In de arresten Bachmann234 en
Commissie/België235 heeft het Hof gesteld dat dit een rechtvaardigingsgrond kan zijn. Het Hof
stelt echter dat deze rechtvaardigingsgrond hier niet aan de orde is, aangezien het hier niet
gaat om dezelfde belastingplichtige en er aldus geen rechtstreeks verband bestaat tussen
aftrekbaarheid en belastingheffing.
150. Ten derde stelt de regering van het Verenigd Koninkrijk dat deze maatregel
gerechtvaardigd wordt omwille van het feit dat hij tot doel heeft de doeltreffendheid van de
231 HvJ C-106/91, Ramrath, Jur. 1992, I, 3351, punten 29-31; HvJ C-55/94, Gebhard, Jur. 1995, I, 4165, punt 37. 232 HvJ C-307/97, Saint Gobain ZN, Jur. 1999, I, 6161, punt 51; HvJ C-35/98, Verkooijen, Jur. 2000, I, 4071, punt 59; HvJ C-397/98, Metallgesellschaft, Jur. 2001, I, 1727, punt 59. 233 D. WEBER, European direct taxation, case law and regulations, Nederland, Kluwer Law International BV, 2009, 996-997. 234 HvJ C-204/90, Bachmann, Jurr. 1992, I, 204. 235 HvJ C-300/90, Commissie/België, Jurr. 1992, I, 305.
72
belastingcontroles te waarborgen. Deze rechtvaardigingsgrond wordt echter niet verder
uitgewerkt en eveneens verworpen door het Hof.
Conclusie:
151. Het Hof is van oordeel dat §8a Körperschaftsteuergesetz het vrij vestigingsrecht (artikel
43 EG-verdrag) schendt. Deze maatregel kan niet worden gerechtvaardigd omwille van
dwingende redenen van algemeen belang. Het lijkt erop dat het Hof van oordeel is dat deze
maatregel, ondanks de verwijzing naar het arm’s length principe, verder gaat dan nodig is. Er
worden namelijk meer transacties geviseerd dan enkel de louter kunstmatige transacties. Men
zou kunnen concluderen dat het Hof transacties die niet conform marktvoorwaarden (at arm’s
length) zijn gesloten niet automatisch gelijkstelt met volstrekt kunstmatige handelingen, en
aldus niet automatisch verbiedt. Ook de advocaat generaal stelde dat regels die conform
artikel 9 van het OESO modelverdrag zijn opgesteld, daarom nog niet automatisch conform
artikel 43 EG-verdrag zijn.236
2. Arrest: Test claimants in the thin cap Group litigation237
Engelse regelgeving:
152. Dit arrest betreft de onderkapitalisatiemaatregelen van het Verenigd Koninkrijk tussen
1988 en 2004. Gedurende deze termijn zijn deze maatregelen verschillende keren gewijzigd.
Tussen 1988 en 1995 bepaalde sectie 209(2) Income and Corporation Taxes Act (hierna:
ICTA) dat de rente die een in het Verenigd Koninkrijk ingezeten vennootschap betaalt ter
vergoeding van een lening die werd verleend door haar binnenlandse moedervennootschap,
wordt gekwalificeerd als dividenduitkering van deze vennootschap voor zover deze rente
meer bedraagt dan een redelijke commerciële opbrengst. Voorts bepaalt de ICTA dat voor het
geval de lening werd verleend door een niet in het Verenigd Koninkrijk gelegen
vennootschap, de volledige rente wordt gekwalificeerd als dividenduitkering, tenzij een
dubbelbelastingverdrag hiervan afweek.238 In 1995 werd deze regelgeving gewijzigd en werd
in sectie 209(2) ICTA bepaald dat de rente die tussen groepsvennootschappen werd betaald
slechts aanzien wordt als dividenduitkering indien deze meer bedraagt dan de interest die
tussen onafhankelijke vennootschappen zou worden bepaald. Verder werd bepaald dat deze
regel niet gold indien zowel de betaler als de ontvanger van de rente in het Verenigd
236 M. ISENBAERT, EC law and the sovereignty of the member states in direct taxation, Amsterdam, IBFD Publications BV, 2010, 657-658. 237 HvJ C-524/04, Test claimants in the thin cap Group litigation, Jur. 2007, I, 2107. 238 Section 788(3) ICTA.
73
Koninkrijk zijn gevestigd. In 1998 werden er in schedule 28AA ICTA transferpricing regels,
waaronder ook het arm’s length principe, opgenomen. Deze regels waren ook van toepassing
op rentebetalingen. Deze regels golden echter opnieuw niet in het geval beide partijen in het
Verenigd Koninkrijk waren gelegen. In 2004 kwam hier verandering in en bepaalde de ICTA
dat deze regels ook van toepassing waren in volstrekt binnenlandse situaties.
Feiten:
153. Deze zaak is een geding van het soort “group litigation” betreffende onderkapitalisatie
(Thin cap group litigation). Het betreft meerdere vennootschappen die allen voor meer dan
75% in handen waren van buitenlandse vennootschappen. Deze eerstgenoemde
vennootschappen hadden allemaal een lening gekregen van hun buitenlandse
moedervennootschap. De rentes die zij op deze lening betaalden werden dan ook allemaal
gekwalificeerd en belast als dividenden. Daarbij kwam nog eens dat meerdere van deze
vennootschappen al maatregelen hadden genomen om een gedeelte van de interesten om te
zetten in aandelen om herkwalificatie te vermijden. Naar aanleiding van het arrest Lankhorst-
Hohorst239 zijn al deze vennootschappen echter een geding gestart tegen de Commissioners of
Inland Revenue bij de High Court of Justice of England and Wales, chancery division. Dit
geding betrof vorderingen tot terugbetalingen van de ten onrechte ingevorderde belasting. De
nationale rechtbank heeft alle vorderingen ingedeeld in verschillende groepen en per groep
een voorbeeldvordering onderzocht. Daarna heeft de High Court of Justice of England and
Wales, chancery division de zaak geschorst en enkele prejudiciële vragen gesteld aan het Hof
van Justitie. In haar vraag wou zij achterhalen of de Engelse onderkapitalisatiemaatregelen
niet in strijd waren met de artikelen 43, 49 of 56 van het EG-verdrag. Daarnaast worden ook
nog enkele andere vragen gesteld die het bestek van dit werk te buiten gaan.
Schending van de verdragsvrijheden:
154. Het Hof wijst eerst op de vaste rechtspraak240 die stelt dat deze problematiek uitsluitend
in het licht van de vrijheid van vestiging moet worden behandeld. De reden hiervoor is dat de
onderkapitalisatiemaatregelen enkel van toepassing is in het geval van schuldfinanciering
binnen een groep. Indien deze maatregelen ook het vrij verkeer van kapitaal of de vrije
239 HvJ C-324/00, Lankhorst-Hohorst GmbH, Jur. 2002, I, 11779. 240 HvJ C-196/04, Cadbury Schweppes plc en Cadbury Schweppes Overseas Ltd tegen Commissioners of Inland Revenue, Jur. 2006, I, 7995; HvJ C-446/04, Test claimants in the FII group litigation, Jur. 2006, I, 11753.
74
dienstverlening aantasten dan moet dit worden gezien als een ‘onvermijdelijk gevolg’ van de
eventuele schending van het vrij vestigingsrecht.241
155. Voor het Hof is het duidelijk dat de onderkapitalisatiemaatregelen die van kracht waren
tussen 1988 en 2004, het vrij vestigingsrecht schenden. Het Hof stelt dat, op basis van het vrij
vestigingsrecht, gemeenschapsonderdanen uit een andere lidstaat het recht moeten hebben om
hun bedrijfsactiviteit te organiseren met behulp van een dochtervennootschap en dit onder
dezelfde voorwaarden als deze die conform het recht van die vestigingsstaat gelden voor de
eigen onderdanen. Daarna stelt het Hof dat de Engelse onderkapitalisatiemaatregelen, die
rentes kwalificeren als dividenden, de belastingdruk kunnen verzwaren. Omwille van het feit
dat deze maatregelen een onderscheid maken tussen in het Verenigd Koninkrijk gevestigde en
niet in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschappen, is deze regelgeving een inbreuk
op het vrij vestigingsrecht.
156. De Duitse en Engelse regering stellen echter dat deze maatregel een loutere verdeling
van belastingheffing inhoud. Deze lidstaten wijzen naar de bevoegdheid om de winst van tot
eenzelfde groep behorende vennootschappen te verdelen op basis van een internationaal
erkende regel, namelijk het arm’s length principe. De lidstaten zijn namelijk bevoegd om, bij
gebreke aan communautaire unificatie- of harmonisatiemaatregelen, hun heffingsbevoegdheid
vast te stellen, door het sluiten van overeenkomsten of door unilateraal op te treden teneinde
onder meer dubbele belasting af te schaffen. Daarenboven stellen deze lidstaten dat tegen elke
winstaanpassing een corresponderende aanpassing staat in de andere lidstaat. Het Hof volgt
deze lidstaten niet in hun redenering. Het stelt dat deze maatregelen geenszins een loutere
verdeling, maar wel een keuze van het Verenigd Koninkrijk inhouden. Daarnaast stelt het Hof
dat de lidstaten bij de uitvoering van belastingverdragen het gemeenschapsrecht in geen enkel
geval mogen naast zich neerleggen. Zij verwijst hiervoor naar haar vaste rechtspraak.242 Tot
slot wijst het Hof erop dat een corresponderende aanpassing niet steeds de verhoging van
belastingdruk zal neutraliseren.
157. Daarnaast stelt de regering van het Verenigd Koninkrijk ook dat de situaties van een
ingezeten en een niet ingezeten moedervennootschap niet vergelijkbaar zijn. Bij een lening
die werd verschaft door een niet ingezeten moedervennootschap wordt de belastbare materie
namelijk definitief uit de greep van de lokale fiscus gehaald. Het Hof wijst ook dit argument
241 N. LENAERTS, “Over de Test Claimants-zaak en haar moeilijke in te schatten draagwijdte”, Fiscoloog (I) 2007, afl. 282, 9-12. 242 HvJ C-307/97, Saint-Gobain ZN, Jur. 1999, I, 6161, punten 58 en 59; HvJ C-385/00, De Groot, Jur. 2002, I, 11819, punt 94.
75
af en stelt dat deze regels nog steeds een beperking van het vrij vestigingsrecht kunnen
vormen, ook al is de situatie van de grensoverschrijdende groep niet vergelijkbaar met de
situatie van de nationale groep.243
158. Hieruit volgt dat de onderkapitalisatiemaatregelen strijdig zijn met het vrij
vestigingsrecht aangezien deze maatrelen de uitoefening van de vrijheid van vestiging door in
andere lidstaten gevestigde vennootschappen minder aantrekkelijk maakt zodat zij zouden
kunnen afzien van de verkrijging, de oprichting of het behoud van dochterondernemingen in
het Verenigd Koninkrijk.244
Rechtvaardigingsgronden:
159. Ook in deze zaak was men van oordeel dat de schending van het vrij vestigingsrecht
kon worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang.245 De regering
van het Verenigd Koninkrijk was van oordeel dat deze nationale bepalingen waren
gerechtvaardigd door enerzijds, de noodzaak om de samenhang van het nationale
belastingstelsel te garanderen en anderzijds, de bestrijding van belastingontduiking.
160. Zoals hierboven246 reeds aangetoond is het mogelijk dat de noodzaak om de samenhang
van een belastingstelsel te garanderen een rechtvaardigingsgrond kan uitmaken voor een
schending van de verdragsvrijheden. In casu is het Hof echter van oordeel dat er niet is
voldaan aan de voorwaarden. Om deze rechtvaardigingsgrond in te roepen moet worden
aangetoond dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het betrokken fiscale voordeel en de
compensatie van dit voordeel door een bepaalde heffing. Er is niet voldaan aan de voorwaarde
omdat niet is aangetoond dat iedere kwalificatie van rentes in dividenden wordt
geneutraliseerd door een corresponderende aanpassing in de staat van de kredietgever. Deze
rechtvaardigingsgrond wordt aldus van de kaart geveegd door het Hof.
161. Daarnaast stelt de regering van het Verenigd Koninkrijk dat deze nationale maatregelen
de bestrijding van misbruik tot doel hebben en daarom gerechtvaardigd zijn. Het Verenigd
Koninkrijk stelt ook dat deze maatregel niet verder gaat dan nodig is aangezien hij is
gebaseerd op het arm’s length principe. In haar antwoord op deze rechtvaardigingsgronden
243 N. LENAERTS, “Over de Test Claimants-zaak en haar moeilijke in te schatten draagwijdte”, Fiscoloog (I) 2007, afl. 282, 9-12. 244 HvJ C-524/04, Test claimants in the thin cap Group litigation, Jur. 2007, I, 2107, punt 61. 245 Supra nr. 147. 246 Supra nr. 147.
76
verwijst het Hof eerst en vooral naar de vaste rechtspraak247 die stelt dat een nationale
maatregel die de vrijheid van vestiging beperkt, kan gerechtvaardigd zijn wanneer hij
specifiek gericht is op volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om de wetgeving
van de betrokken lidstaat te ontwijken. Door de rente te herkwalificeren kan de
onderkapitalisatiemaatregel inderdaad praktijken tegengaan die geen ander doel hebben dan
het ontduiken van belastingen. Belangrijk is wel dat deze maatregel niet verder mag gaan dan
nodig is (de zogenaamde proportionaliteitstoets). De specificiteit van de maatregel is in deze
zeer belangrijk. Indien de maatregel niet ‘specifiek’ tot doel heeft om volstrekt kunstmatige
constructies te vermijden dan is niet voldaan aan de proportionaliteitstoets. Om te achterhalen
of de maatregel niet verder gaat dan nodig moet de maatregel zich, volgens het Hof, baseren
op een onderzoek dat wordt verricht op basis van objectieve en verifieerbare elementen. Het
arm’s length principe is een objectief en voor derden voldoende verifieerbaar element. Indien
de transactie echter niet conform het arm’s length principe zou zijn, dan moet steeds de
mogelijkheid worden geboden aan de onderneming om, zonder buitensporige administratieve
kosten, aan te tonen dat de transactie wel degelijk is gebaseerd op commerciële redenen. Deze
commerciële redenen mogen zelfs prevaleren op het arm’s length principe. Indien de
onderneming erin slaagt dit te bewijzen dan zal er geen misbruik zijn en zal de rente aldus niet
worden gekwalificeerd als een verkapt dividend. Tot slot stelt het Hof dat indien we te maken
hebben met een volstrekt kunstmatige transactie er slechts mag worden overgegaan tot een
gedeeltelijke herkwalificatie. Enkel het deel dat boven de arm’s length-rente ligt mag worden
gekwalificeerd. Dit komt mij, in het licht van het beginsel fraus omnia corrumpit, enigszins
bizar over. We hebben namelijk te maken met een volstrekt kunstmatige handeling (bedrog)
en toch wordt deze transactie slechts gedeeltelijk vernietigd. Er zal nog een deel van de rente,
namelijk de arm’s length rente, voor aftrek van de vennootschapbelasting in aanmerking
komen.248
Conclusie:
162. Het Hof stelt aldus dat het vrij vestigingsrecht zich niet verzet tegen de
onderkapitalisatiemaatregelen van het Verenigd Koninkrijk voor zover deze maatregelen zijn
247 HvJ C-324/00, Lankhorst-Hohorst GmbH, Jur. 2002, I, 11802, punt 37; HvJ C-446/03, Marks & Spencer, Jur. 2005, I, 10837; HvJ C-196/04, Cadbury Schweppes plc en Cadbury Schweppes Overseas Ltd tegen Commissioners of Inland Revenue, Jur. 2006, I, 7995, punt 51. 248 D. DE GROOT, “Het Belgisch artikel 18, 4° na twee recente arresten van het Europees Hof van Justitie”, TFR 2008, 439-444; N. LENAERTS, “Over de Test Claimants-zaak en haar moeilijke in te schatten draagwijdte”, Fiscoloog (I) 2007, afl. 282, 9-12.
77
gebaseerd op het arm’s length principe en het steeds mogelijk is om, zonder overdreven
administratieve kosten, aan te tonen dat de transactie is gebaseerd op commerciële redenen.
163. Op deze manier lijkt het Hof te stellen dat lidstaten zich niet mogen blindstaren op het
arm’s length principe en dat groepstransacties ook nog ook nog andere commerciële redenen
kunnen hebben. Daarnaast lijkt het Hof toe te laten dat wordt rekening gehouden met
kenmerken die eigen zijn aan de groep.
3. Arrest: Lammers en Van Cleef249
Belgische regelgeving:
164. Deze zaak betreft de (nog steeds geldende) Belgische onderkapitalisatiemaatregelen.
Deze liggen vervat in artikel 18, 1ste lid, 4° WIB92:
“Dividenden omvatten:
(…)
4° interest van voorschotten wanneer één van volgende grenzen werd overschreden en in de
mate van die overschrijding:
- ofwel de in artikel 55 gestelde grens;
- ofwel wanneer het totaal bedrag van de rentegevende voorschotten hoger is dan het
gestort kapitaal verhoogd met de belaste reserves bij het begin van het belastbare
tijdperk.
Als voorschot wordt beschouwd, elke al dan niet door effecten vertegenwoordigde vordering
van een bestuurder van een kapitaalvennootschap op die vennootschap [...], met uitzondering
van : [...]
3° vorderingen in het bezit van bestuurders en vennoten die in artikel 179 vermelde
vennootschappen zijn."
165. Dit artikel heeft tot gevolg dat interesten (ter vergoeding van een lening) die zijn
verstrekt aan bestuurders of sommige aandeelhouders (natuurlijke personen) van een
vennootschap worden gekwalificeerd als dividenden indien zij, ofwel hoger zijn dan de arm’s
length interest, ofwel wanneer het totaal bedrag van alle leningen hoger is dan de som van het
kapitaal bij het einde van het belastbare tijdperk en de belastbare reserves bij het begin van
249 HvJ C-105/07, Lammers en Van Cleeff NV, Jur. 2007, I, 173.
78
het belastbare tijdperk (debt-to-equity-ratio 1:1)250. Deze regeling is echter niet van toepassing
op leningen die zijn verstrekt door binnenlandse bestuurdersvennootschappen. Dit heeft tot
gevolg dat interesten die zijn verstrekt aan binnenlandse vennootschappen in aanmerking
komen voor aftrek van de vennootschapbelasting ongeacht zij enige grens overschrijden.
Interesten die, daarentegen, zijn verstrekt aan buitenlandse vennootschappen en één van de
twee grenzen overschrijden zullen in de mate van de overschrijding worden gekwalificeerd in
dividenden. Dit impliceert dat zij deel zullen uitmaken van de belastbare basis en aldus zullen
worden belast.
Feiten:
166. Een Belgische dochtervennootschap heeft drie bestuurders, namelijk de drie
aandeelhouders. Één daarvan is gevestigd in Nederland, de andere twee zijn gevestigd in
België. De Nederlandse moedervennootschap ontvangt interesten van de Belgische
dochtervennootschap. De fiscus is van oordeel dat artikel 18, eerste alinea, 3°, tweede streepje
WIB92 is overschreden en kwalificeert deze betaling als dividenden. De Belgische
dochtervennootschap is hier echter niet mee akkoord en tekent bezwaar aan tegen deze
belasting bij de Belgische rechter. Deze nationale rechtbank merkt echter op dat deze rentes
niet als dividenden zouden worden gekwalificeerd indien zij toegekend zouden zijn geweest
aan de Belgische bestuurders. Zij stelt daarom een vraag aan het Hof van Justitie:
167. “Staan de artikelen 12, 43, 46, 48, 56 en 58 EG-verdrag in de weg aan de Belgische
nationale wettelijke regeling, zoals voorzien in de toenmalige artikelen 18, eerste alinea, 3°,
en 18, tweede alinea, 3 WIB92, waarbij de interesten niet werden geherkwalificeerd in
dividenden en aldus niet belastbaar waren indien deze interesten werden toegekend aan een
bestuurder die een Belgische vennootschap was, terwijl in dezelfde omstandigheden deze
interesten wel werden geherkwalificeerd in dividenden en aldus belastbaar waren indien deze
interesten werden toegekend aan een bestuurder die een buitenlandse vennootschap was?”
Schending van de verdragsvrijheden:
168. Het Hof stelt in de eerste plaats dat er geen toetsing aan het non-discriminatiebeginsel
(artikel 12 EG-verdrag) nodig is aangezien deze regel enkel van toepassing is in situaties
waarvoor het EG-verdrag geen specifieke regels omvat. In casu gelden er wel specifieke
regels en zal er dus geen toetsing aan artikel 12 EG-verdrag nodig zijn. Wel wordt er getoetst
250 In het huidige regeringsonderhandelingen is een debt-to-equite-ratio voorgesteld van 5:1. Deze wijziging is
echter nog niet doorgevoerd.
79
aan het vrij vestigingsrecht (artikel 43 EG-verdrag). Het Hof is van oordeel dat de Belgische
regelgeving wel degelijk een schending van artikel 43 EG-verdrag inhoudt. Interesten die één
van de twee grenzen overschrijden, worden namelijk niet geherkwalificeerd in dividenden
indien zij zijn betaald aan een bestuurder die in België is gevestigd. Indien zij zijn betaald aan
een bestuurder die is gevestigd in het buitenland worden zij echter wel geherkwalificeerd.
Deze bepalingen maken de uitoefening van het vrij vestigingsrecht in België door een
buitenlandse vennootschap minder aantrekkelijk.251 Zij schenden aldus het vrij vestigingsrecht
(artikel 43 EG-verdrag).
Rechtvaardigingsgronden:
169. Zoals eerder252 reeds werd gesteld is het mogelijk om een belemmerende maatregel
alsnog te behouden omdat hij een rechtmatig doel nastreeft dat is gerechtvaardigd door
dwingende redenen van algemeen belang. Ook hier wordt de strijd tegen misbruik als
rechtvaardigingsgrond gehanteerd. Hiervoor moet men aantonen dat deze maatregel specifiek
tot doel heeft volstrekt kunstmatige transactie te verhinderen. In casu werd geoordeeld dat
deze maatregel verder gaat dan nodig. Het Hof stelt dat de tweede grens (debt/equity ratio van
1:1) niet enkel volstrekt kunstmatige transacties viseert en daarom verder gaat dan nodig is.
Het Hof doet dan ook geen verdere uitspraak over de eerste grens, die ligt vervat in artikel 55
WIB92 (het arm’s length principe). Dit zou echter wel verhelderend zijn geweest.
Desalniettemin denk ik dat de eerste grens de Europese toets, zoals die werd opgesteld in de
zaak ‘Test claimants in the thin cap Group litigation’, zou hebben doorstaan.
Conclusie:
170. Het is duidelijk dat de Belgische onderkapitalisatiemaatregelen verder gaan dan
noodzakelijk is. De debt/equity ratio is dermate laag dat deze er niet specifiek is op gericht om
volstrekt kunstmatige constructies te viseren. Tot mijn grote spijt gaat het Hof niet verder in
op artikel 55 WIB92. In het licht van de vorige rechtspraak denk ik toch dat deze grens
aanvaardbaar zou zijn geweest voor het Hof.
251 L. DE BROE en N. BAMMENS, “Belgische thin cap-regel schendt vrij vestigingsrecht”, Fiscoloog (I) 2008, afl. 290, 1-6; D. DE GROOT, “Het Belgisch artikel 18, 4° na twee recente arresten van het Europees Hof van Justitie”, TFR 2008, 439-444. 252 Supra nr. 147.
80
4. Arrest: SGI253
Belgische regelgeving:
171. Dit arrest stelt de verenigbaarheid van artikel 26 WIB92 met de verdragsvrijheden in
vraag. Artikel 26 WIB92 bepaalde namelijk (ten tijde van het geding) dat abnormale of
goedgunstige voordelen die werden verleend door een in België gevestigde vennootschap
terug bij haar eigen winst werden gevoegd. Deze voordelen werden echter niet bij de eigen
winst gevoegd indien de verkrijger in België was gevestigd en die voordelen bij de verkrijger
in aanmerking kwamen voor het bepalen van de belastbare winst. Indien de voordelen echter
worden toegekend aan een buitenlandse vennootschap waarmee de in België gevestigde
vennootschap zich rechtstreeks of onrechtstreeks in enigerlei band van wederzijdse
afhankelijkheid bevindt geldt deze regel onverkort en zullen deze voordelen automatisch bij
de eigen winst van de Belgische verlener worden gevoegd, ongeacht of zij in aanmerking
komen voor het bepalen van de belastbare winst bij de verkrijger. De invulling van de
begrippen ‘abnormaal’ en ‘goedgunstig’ werd hiervoor reeds besproken.254 De invulling van
deze begrippen is in casu echter niet relevant, aangezien er zonder enige economisch reden
winst werd verschoven naar een buitenlandse vennootschap van dezelfde groep en het aldus
duidelijk is dat het hier om abnormale of goedgunstige voordelen gaat. Indien deze transactie
zou gebeuren in een volledige binnenlandse context dan zou de correctie slechts moeten
gebeuren indien de winsten niet worden teruggevonden in de belastbare inkomsten van de
verkrijger. In casu betreft het een buitenlandse context en wordt de correctie aldus
automatisch toegepast.255
Feiten:
172. SGI is een holdingvennootschap naar Belgisch recht. Zij bezit een participatie van 65%
in het kapitaal van RECYDEM (vennootschap naar Frans recht). SGI is tevens bestuurder van
RECYDEM. Tot de aandeelhouders van SGI behoort COBELPIN, een vennootschap naar
Luxemburgs recht. Zij bezit 34% van het kapitaal van SGI. COBELPIN is tevens één van de
bestuurders van SGI.
253 HvJ C-311/08, Société de Gestion Industrielle SA, Jur. 2010, I, 487. 254 Supra nr. 89. 255 N. Lenaerts, “Het SGI-arrest: geen Europees vrijgeleide voor verrekenprijszondaars”, Fiscoloog (I) 2010, afl. 314, 1-4.
81
173. SGI heeft een renteloze lening verstrekt aan RECYDEM. De belastingadministratie was
van oordeel dat deze lening abnormale of goedgunstige voordelen uitmaakten en heeft een
bedrag dat gelijk is aan 5% van de lening aan de eigen winst van SGI toegevoegd. Daarnaast
heeft SGI ook bestuurdersvergoedingen toegekend aan COBELPIN. De belastingadministratie
was echter van oordeel dat deze vergoeding niet voldeed aan de voorwaarden die werden
vooropgesteld in artikel 49 WIB92. Volgens haar stonden deze vergoedingen kennelijk niet in
verhouding met het economisch nut van de geleverde prestaties. De belastingadministratie
heeft deze vergoedingen dan ook terug bij de eigen winst van SGI gevoegd. SGI was echter
niet akkoord met deze correctie en heeft dan ook beroep ingesteld bij de nationale rechtbank.
Deze rechtbank was van oordeel dat de Belgische wetgeving correct werd toegepast door de
belastingadministratie. De rechtbank had echter wel haar twijfels over de verenigbaarheid van
artikel 26 WIB92 met het beginsel van vrijheid van vestiging (artikel 43 EG-verdrag) en het
beginsel van vrij verkeer van kapitaal (artikel 56 EG-verdrag). Deze rechtbank stelt dan ook
volgende vragen:
“1) Verzet artikel 43 EG junctis de artikelen 48 EG en, in voorkomende geval, 12 EG, zich
tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke, zoals in casu, een abnormaal of
goedgunstig voordeel wordt belast bij de Belgische ingezeten vennootschap die dit voordeel
heeft toegekend aan een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap waarmee de
Belgische vennootschap zich rechtstreeks of indirect in enigerlei band van wederzijdse
afhankelijkheid bevindt, terwijl de Belgische ingezeten vennootschap in gelijke
omstandigheden niet kan worden belast over een abnormaal of goedgunstig voordeel zo dat
voordeel is toegekend aan een andere in België gevestigde vennootschap waarmee de
Belgische vennootschap zich rechtstreeks of indirect in enigerlei band van wederzijdse
afhankelijkheid bevindt?
2) Verzet artikel 56 EG junctis de artikelen 48 EG en, in voorkomende geval, 12 EG, zich
tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke, zoals in casu, een abnormaal of
goedgunstig voordeel wordt belast bij de Belgische ingezeten vennootschap die dit voordeel
heeft toegekend aan een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap waarmee de
Belgische vennootschap zich rechtstreeks of indirect in enigerlei band van wederzijdse
afhankelijkheid bevindt, terwijl de Belgische ingezeten vennootschap in gelijke
omstandigheden niet kan worden belast over een abnormaal of goedgunstig voordeel zo dat
voordeel is toegekend aan een andere in België gevestigde vennootschap waarmee de
Belgische vennootschap zich rechtstreeks of indirect in enigerlei band van wederzijdse
afhankelijkheid bevindt?”
82
Schending van de verdragsvrijheden
174. De nationale rechtbank stelt in casu nagenoeg twee dezelfde vragen. Zij wil te weten
komen of artikel 43 en/of 56 EG-verdrag zich verzetten tegen een regeling zoals opgenomen
in artikel 26 WIB92. Het Hof is van oordeel dat deze prejudiciële vraag enkel moet worden
beoordeeld in het licht van het vrij vestigingsrecht (artikel 43 EG-verdrag). Artikel 26 WIB92
is namelijk van toepassing op ondernemingen die een beslissende invloed op elkaar
uitoefenen. Het betreft hier dus maatregelen die van toepassing zijn op
vennootschapsgroepen.
175. Het Hof is wel degelijk van oordeel dat deze regeling een schending van het vrij
vestigingsrecht inhoudt. Abnormale of goedgunstige voordelen worden namelijk automatisch
aan de belastbare basis toegevoegd in de gevallen waar zij aan een buitenlandse vennootschap
zijn toegekend, terwijl dit niet het geval is indien zij worden toegekend aan een binnenlandse
vennootschap. In dat geval worden zij slechts toegevoegd aan de belastbare basis van de
verlener indien zij niet worden teruggevonden in de belastbare basis van de verkrijger. Deze
regeling kan ertoe leiden dat Belgische ondernemingen afzien van de verkrijging van
participaties in buitenlandse ondernemingen. Ook kan deze regeling ertoe leiden dat
buitenlandse ondernemingen afzien van de verkrijging van participaties in Belgische
ondernemingen. Een loutere theoretische dreiging is voldoende om te besluiten dat er een
schending is. Alle argumenten van de Belgische en Duitse regering die het tegendeel
bewezen, werden door het Hof van tafel geveegd.
Rechtvaardigingsgronden:
176. Rechtvaardiging van vrijheidsbeperkende maatregelen is steeds mogelijk. Zoals
hiervoor256 aangetoond moeten deze maatregelen een wettig doel nastreven dat
gerechtvaardigd is door dwingende redenen van algemeen belang. Ook moeten de
maatregelen geschikt zijn om het wettig doel te bereiken, zonder dat zij verder gaan dan nodig
is.
177. In casu werden 3 rechtvaardigingsgronden aangehaald: de noodzaak van een
evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid te waarborgen tussen de lidstaten, de
vrees voor belastingontwijking en de bestrijding van misbruiken.
178. In eerste instantie wijst het Hof erop dat de evenwichtige verdeling van de
heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten kan worden aanvaard als rechtvaardigingsgrond
256 Supra nr. 147.
83
wanneer de betrokken maatregel tot doel heeft gedragingen te voorkomen die afbreuk kunnen
doen aan het recht van de lidstaten om activiteiten te belasten op hun grondgebied.257 In casu
is het wel degelijk het geval dat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid kan
worden aangetast indien ondernemingen de toelating zouden hebben om hun winsten over te
dragen naar een in een andere lidstaat gevestigde verbonden vennootschap. Ondernemingen
zouden op deze manier een deel van de belastbare basis kunnen overbrengen naar een andere
lidstaat waar het belastingtarief lager ligt. Een maatregel, zoals opgenomen in artikel 26
WIB92, kan dergelijke praktijken voorkomen.
179. Daarnaast stelt het Hof dat ook het voorkomen van belastingontwijking een
rechtvaardigingsgrond kan zijn. Dit is het geval indien de vrijheidsbeperkende maatregel er
specifiek op gericht is volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om de wetgeving
van de betrokken lidstaat te ontwijken. Ook stelt het Hof dat een maatregel, ook al heeft zij
niet specifiek tot doel volstrekt kunstmatige constructies te voorkomen, toch gerechtvaardigd
kan zijn wegens de doelstelling van voorkoming van belastingontwijking en dit omwille van
de samenhang met de vorige rechtvaardigingsgrond, de garantie van een evenwichtige
verdeling tussen de lidstaten. Het Hof wijst erop dat indien men zou toelaten dat
vennootschappen abnormale of goedgunstige voordelen toekennen aan verbonden
ondernemingen die zijn gelegen in een andere lidstaat, dit zou kunnen leiden tot volstrekt
kunstmatige constructies die enkel tot doel hebben de fiscale wetgeving te ontwijken. Het Hof
aanvaardt de rechtvaardigingsgronden en heeft aangetoond dat deze maatregelen geschikt zijn
om hun doelstellingen te bewijzen. Belangrijk is wel dat deze maatregelen niet verder mogen
gaan dan nodig is. Een maatregel gaat niet verder dan nodig indien deze maatregel is
gebaseerd op een onderzoek op basis van objectieve en verifieerbare elementen. In casu zal er
een vermoeden gelden dat transacties die afwijken van de gewone gang van zaken, abnormale
voordelen zijn en aldus volstrekt kunstmatig zijn. Belangrijk is ook dat de belastingplichtige
steeds de mogelijkheid wordt gelaten om, zonder buitensporige administratieve inspanningen,
de commerciële redenen aan te tonen waarom de transactie heeft plaatsgevonden. Deze
commerciële redenen kunnen ook worden ingeroepen indien de transactie afwijkt van de
gewone gang van zaken. In casu is deze mogelijkheid voorzien. De belastingplichtige
beschikt namelijk meestal over een (verlengbare) termijn van een maand om aan te tonen dat
de betaling geen abnormaal of goedgunstig voordeel betreft. Indien de belastingadministratie
dan nog bij haar standpunt blijft dan kan de belastingplichtige steeds opkomen tegen deze
belasting bij de nationale rechterlijke instanties. Het Hof laat de beslissing over de
257 HvJ C-231/05, Oy AA, Jur. 2007, I, 6373.
84
proportionaliteit over aan de nationale rechtbank. Het Hof doet hierover geen uitspraak maar
assisteert de nationale rechtbank wel bij deze beslissing door bovenstaande gedachtegang te
ontwikkelen.258
180. Ook is het belangrijk dat de correctiemaatregel zich beperkt tot het gedeelte dat hoger is
dan hetgeen tussen onafhankelijke vennootschappen zou zijn overeengekomen. Ook aan deze
voorwaarde is in België voldaan. Slecht het gedeelte dat abnormaal of goedgunstig is wordt
terug bij de eigen winst gevoegd, en aldus niet de volledige betaling.
Conclusie:
181. Volgens het Hof schendt de regeling, zoals opgenomen in artikel 26 WIB92, het vrij
vestigingsrecht maar is deze schending aldus gerechtvaardigd om reden van een evenwichtige
verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten in samenhang met de bestrijding
van misbruiken en vrees voor belastingontwijking.
182. Ook in dit arrest zien we de steeds terugkomende formule die stelt dat een maatregel
slechts specifiek tot doel heeft volstrekt kunstmatige transacties te voorkomen indien deze
maatregel is gebaseerd op objectieve en voor derden verifieerbare elementen. Meestal wordt
het arm’s length principe of een gelijkaardig principe gebruikt als objectief en voor derden
verifieerbaar element. Daarnaast is het belangrijk dat, indien de transactie niet arm’s length is,
men steeds de commerciële redenen mag aantonen waaronder de transactie is gesloten. Men
kan hieruit dus besluiten dat het Hof van oordeel is dat een transactie die niet arm’s length is,
niet per se volstrekt kunstmatig is.
Afdeling 4. Standpunt inzake vennootschapsgroepen
183. Uit de voorafgaande analyse van verschillende arresten van het Hof van Justitie kan
men een bepaalde visie op groepsvennootschappen destilleren. Men kan namelijk achterhalen
welke houding het Hof aanneemt ten opzichte van intragroepstransacties en de toepassing van
het arm’s length principe. Om de visie te achterhalen moet men zich vooral toespitsen op de
rechtvaardigingsgronden. Meer specifiek kan men de visie van het Hof terugvinden in de
evolutie en omschrijving van de rechtvaardigingsgrond ‘de bestrijding van
belastingontwijking’.
258 G. T. K. MEUSSEN, “The SGI Case: ECJ approves Belgian system of selective profit corrections in relation to foreign group companies”, ET 2010, 245-249.
85
184. Een eerste stap werd gezet in het Lankhorst-Hohorst-arrest259. Hier stelde het Hof dat de
vrijheidsbeperkende maatregel enkel kon worden gerechtvaardigd omwille van de bestrijding
van belastingontwijking indien de maatregel specifiek tot doel had volstrekt kunstmatige
transacties uit te sluiten. Het Duitse vermoeden van belastingontwijking kon worden weerlegd
door aan te tonen dat de transactie onder dezelfde voorwaarden was verlopen als derden
zouden zijn overeengekomen. Door deze uitsluiting vielen enkel nog de transacties die niet
arm’s length waren binnen het toepassingsgebied van de herkwalificatieregel. Toch besliste
het Hof nog dat de maatregel verder ging dan noodzakelijk. Hieruit kon men achterhalen dat
transacties die niet arm’s length zijn volgens het Hof niet steeds volstrekt kunstmatig zijn. Het
Hof stelt hier dus dat bij intragroepstransacties andere belangen kunnen meespelen waardoor
de prijs niet steeds dezelfde zal zijn als deze die zou zijn overeengekomen tussen
onafhankelijke ondernemingen.260
185. In een latere fase wordt deze theorie verder uitgewerkt. Deze uitwerking is vooral terug
te vinden in het thin cap Group litigation-arrest261 en het SGI-arrest262. Ook hier werd ter
rechtvaardiging van de vrijheidsbeperkende maatregelen als rechtvaardigingsgrond ‘de strijd
tegen belastingontduiking’ ingeroepen. Het Hof stelt echter dat de vrijheidsbeperkende
maatregel enkel beantwoordt aan de proportionaliteitsvereiste, en aldus niet verder gaat dan
nodig, indien deze zich specifiek richt tot volstrekt kunstmatige constructies. Om na te gaan
of deze maatregel specifiek is gericht tegen volstrekt kunstmatige constructies moet volgens
het hof een onderzoek worden gevoerd dat zich baseert op objectieve en voor derden
verifieerbare elementen. Deze elementen moeten kunnen leiden tot de vaststelling dat er
sprake is van een volstrekt kunstmatige transactie. Het arm’s length principe is volgens het
Hof een objectief en voor derden verifieerbaar element. Het Hof gaat echter nog verder. Het
stelt dat het naast dit onderzoek steeds mogelijk moet zijn om, zonder buitensporige
administratieve moeite, aan te tonen dat de transactie is verricht om andere commerciële
redenen. Deze redenen moeten echter geenszins samenvallen met het arm’s length principe en
mogen zelfs prevaleren op het arm’s length principe. Het komt aldus aan de rechter toe om te
beoordelen welke commerciële redenen de transactie kunnen verantwoorden indien deze
259 HvJ C-324/00, Lankhorst-Hohorst GmbH, Jur. 2002, I, 11802 260 L. DE BROE en N. BAMMENS, “Belgische thin cap-regel schendt vrij vestigingsrecht”, Fiscoloog (I) 2008, afl. 290, 1-6; D. DE GROOT, “Het Belgisch artikel 18, 4° na twee recente arresten van het Europees Hof van Justitie”, TFR 2008, 439-444. 261 HvJ C-524/04, Test claimants in the thin cap Group litigation, Jur. 2007, I, 2157. 262 HvJ C-311/08, Société de gestion industrielle SA, Jur. 2010, I, 487.
86
transactie niet arm’s length is. Het Hof stelt aldus dat er ook andere redenen, zoals
groepsspecifieke kenmerken, aan de basis kunnen liggen van intragroepstransacties.263
186. Uit deze rechtspraak valt aldus te achterhalen dat deze een eerder subjectieve visie heeft
ten opzichte van intragroepstransacties en het arm’s length principe. Het Hof laat namelijk
steeds de mogelijkheid om commerciële redenen aan te geven die de transactie
verantwoorden. Deze redenen kunnen bestaan naast of prevaleren op het arm’s length
principe. Deze commerciële redenen kunnen worden teruggevonden in elementen die eigen
zijn aan vennootschapsgroepen. Het Hof erkent op deze manier dat intragroepstransacties
andere bestaansredenen en motieven kunnen hebben dan transacties tussen onafhankelijke
ondernemingen. Om deze redenen lijkt het erop dat het Hof eerder een pragmatische
redelijkheidbenadering aanhoudt ten opzichte van het arm’s length principe.
187. Omwille van de relatieve recentheid van deze rechtspraak zijn deze gevolgtrekkingen
nog precair en blijft het uitkijken naar de bevestiging ervan. Sommigen stellen namelijk dat
over de proportionaliteit van de desbetreffende rechtvaardigingsgrond nog niet alles is
gezegd. Zij stellen dat de proportionaliteitstest, waarop de visie betreffende het arm’s length
principe van het Hof grotendeels is gebaseerd, nog volop in opbouw is.264 Toch vind ik dat de
huidige visie van het Hof de juiste richting uitgaat. Gezien de huidige trend van globalisering
zijn vennootschapsgroepen een belangrijk element in de economie. Het kan dan ook alleen
worden toegejuicht dat het Hof de intragroepstransacties op een eerder subjectieve wijze
benadert.
263 L. DE BROE en N. BAMMENS, “Belgische thin cap-regel schendt vrij vestigingsrecht”, Fiscoloog (I) 2008, afl. 290, 1-6; D. DE GROOT, “Het Belgisch artikel 18, 4° na twee recente arresten van het Europees Hof van Justitie”, TFR 2008, 439-444; N. LENAERTS, “Over de Test Claimants-zaak en haar moeilijke in te schatten draagwijdte”, Fiscoloog (I) 2007, afl. 282, 9-12; N. Lenaerts, “Het SGI-arrest: geen Europees vrijgeleide voor verrekenprijszondaars”, Fiscoloog (I) 2010, afl. 314, 1-4. 264 A. ZALASINSKI, “proportionality of anti-avoidance and anti-abuse measures in the ECJ’s direct tax case law’, Intertax 2007, 310-321.
87
HOOFDSTUK V: HET ARM’S LENGTH PRINCIPE IN
NEDERLAND
188. Vóór 1 januari 2002 was er in Nederland geen expliciete verrekenprijswetgeving en
werd het arm’s length principe niet expliciet opgenomen in de Nederlandse wetgeving. Dit
principe werd in de Nederlandse praktijk echter wel toegepast op basis van de fiscale regels
voor winstbepaling en jurisprudentie. Op basis van het totaalwinstbegrip werd namelijk de
belastbare winst bepaald. Belangrijk is wel, zo blijkt uit de jurisprudentie, dat enkel de
‘zakelijke’ transacties in aanmerking kwamen voor de winstbepaling voor
belastingdoeleinden. Onder ‘zakelijke’ transacties worden transacties begrepen die onder
arm’s length voorwaarden zijn gesloten. Indien een moedermaatschappij goederen zou
leveren aan haar dochtervennootschap tegen een onzakelijk lage prijs dan leidt de toepassing
van het totaalwinstbegrip tot een correctie. Deze correctie zal ertoe leiden dat de onzakelijk
lage prijs zal worden verhoogd tot de zakelijke prijs. Dit is de prijs die tussen onafhankelijke
ondernemingen in gelijk omstandigheden voor een gelijkaardige transactie zou gelden. Dit
totaalwinstbegrip zal zowel correcties doorvoeren in louter nationale transacties als in
internationale transacties. De implicaties op internationale vlak zijn uiteraard veel complexer
dan diegene op nationaal vlak. In de nationale context leidt een verhoging van de winst bij
onderneming X namelijk tot een verlaging van de winst bij onderneming Y. Deze
aanpassingen zijn dan ook doorgaans fiscaal neutraal. Het totaalwinstbegrip is voor
verrekenprijsdoeleinden aldus een correctiemechanisme.265
189. In het kader van het Nederlandse ‘belastingplan 2002’ heeft Nederland het nodig geacht
om het arm’s length principe expliciet in te voegen in de Nederlandse wetgeving. Deze
expliciete invoering is omwille van de volgende redenen. Ten eerste stelt Nederland dat deze
invoering er vooral is gekomen om internationale duidelijkheid te scheppen. Andere landen
vertrouwden waren namelijk niet vertrouwd met de Nederlandse rechtspraktijk en waren er
dan ook niet van overtuigd dat het arm’s length principe vervat lag in het Nederlands recht.
Ten tweede heeft Nederland heeft Nederland het arm’s length principe en de bijhorende
documentatieverplichtingen ingevoerd als beschermende maatregelen. Ten laatste verwijst
Nederland ook naar de duidelijkheid met betrekking tot de toepassing van de
265 E.J.W HEITHUIS en R.P. VAN DEN DOOL, Compendium vennootschapsbelasting, Deventer, Kluwer, 2010, 82-85.
88
verrekenprijsrichtlijnen.266 In de expliciete verwijzing naar het arm’s length principe ligt
impliciet ook een verwijzing naar de verrekenprijsrichtlijnen vervat.267 Dit principe is
ingevoegd in artikel 8b van de Wet op de vennootschapsbelasting.268 Dit artikel is geldig
vanaf 1 januari 2002 en luidt als volgt:
“1. Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het
toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake
van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd
(verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door
onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen
bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.
2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing indien een zelfde persoon, onmiddellijk of
middellijk, deelneemt aan de leiding van of aan het toezicht op, dan wel in het kapitaal van
het ene en het andere lichaam.
3. De in het eerste en tweede lid bedoelde lichamen nemen in hun administratie gegevens op
waaruit blijkt op welke wijze de in dat lid bedoelde verrekenprijzen tot stand zijn gekomen en
waaruit kan worden opgemaakt of er met bettrekking tot de tot stand gekomen verrekenprijzen
sprake is van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen
zouden zijn overeengekomen”
190. Deze wet is enkel van toepassing op gelieerde ondernemingen. De wettekst viseert
zowel horizontale (artikel 8b, 1 Wet op de vennootschapsbelasting) als verticale (artikel 8b, 2
Wet op de vennootschapsbelasting) gelieerde ondernemingen. Deze regelgeving is van
toepassing op zowel nationale als internationale situaties.269
191. Het mag duidelijk zijn dat deze wettekst geen echte vernieuwing heeft gebracht op het
vlak van het arm’s length principe. Het arm’s length principe was namelijk al grotendeels
ingeburgerd in de Nederlandse rechtspraktijk. Toch kan er een verschil worden waargenomen
inzake de ‘bewustheid’. Vroeger moest worden bewezen dat de onderneming zich bewust was
266 J. CALDERÓN, “The OECD transfer pricing guidelines as a source of tax law: is globalization reaching the tax law?”, Intertax 2007, 4-29. 267 C. HOSSON, “Codification of the arm’s length principle in the Netherlands Corporate Income Taks Act”, Intertax 2002, 189-197. 268 Artikel IV van de wet van 14 december 2001 tot wijziging van belastingwetten c.a. (Belastingplan 2002 II – Economische infrastructuur), Stb 2001, 641. 269 L. NIJS, “Transfer pricing-regels opgenomen in de Wet vennootschapsbelasting”, Fiscoloog (I) 2002, afl. 220, 7-8.
89
van het feit dat zij een voordeel had verstrekt aan een gelieerde onderneming. In de nieuwe
regeling wordt er echter steeds van uitgegaan dat aan deze voorwaarde is voldaan.270
192. Naast de expliciete invoering van het arm’s length principe ook voorzien in een
documentatieplicht voor ondernemingen (artikel 8b, 3 Wet op de vennootschapsbelasting).
Deze informatieplicht houdt in dat gelieerde ondernemingen in hun administratie gegevens
moeten opnemen waaruit blijkt dat hun verrekenprijzen voldoen aan artikel 8b, 1 Wet op de
vennootschapsbelasting, namelijk het arm’s length principe. In de voorbereidende werken
worden enkele voorbeelden gegeven van welke informatie wordt bedoeld. Dit is onder meer:
een functionele analyse, het voorwerp van de transacties, de contractuele voorwaarden, de
economische omstandigheden en de eventuele bedrijfsstrategieën. Het is duidelijk dat de
wetgever zich voor de opstelling van deze informatieverplichting heeft gebaseerd op de
OESO verrekenprijsrichtlijnen.271 De sanctie voor het niet uitvoeren van de
documentatieplicht is volgens de voorbereidende werken de omkering van bewijslast. De
onderneming zal bij een geschil moeten bewijzen dat de prijzen marktconform zijn. Het is
echter wel opvallend dat deze documentatieplicht ook een verplichting is voor transacties
tussen ondernemingen die zich in een fiscale eenheid bevinden en aldus slechts één
geconsolideerde aangifte indienen.272
193. Tot slot kan er nog worden gewezen op enkele besluiten die van groot belang zijn voor
de verrekenprijspraktijk. Deze besluiten zijn door de staatssecretaris van financiën op 30
maart 2001 uitgevaardigd. Later, op 21 augustus 2004, zijn deze besluiten deels gewijzigd.
Het betreft, ten eerste, een besluit betreffende advanced pricing agreements (APA’s). Een
APA is een voorafgaande afspraak over de te gebruiken verrekenprijsmethode in
groepstransacties. Een APA kan unilateraal, bilateraal of multilateraal zijn. De Nederlandse
regeling van de APA is grotendeels gebaseerd op de OESO richtlijnen273.274 Ten tweede is er
ook een besluit genomen betreffende advance tax ruling (ATR). Een ATR is een
270 L. NIJS, “Transfer pricing-regels opgenomen in de Wet vennootschapsbelasting”, Fiscoloog (I) 2002, afl. 220, 7-8. 271 Supra nrs. 36-38. 272 L. NIJS, “Transfer pricing-regels opgenomen in de Wet vennootschapsbelasting”, Fiscoloog (I) 2002, afl. 220, 7-8. 273 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 164-180. 274 L. NIJS, “Financieringsvennootschap zonder “substance”: geen ruling meer”, Fiscoloog (I) 2001, afl. 214, 1-4.
90
voorafgaande afspraak omtrent de fiscale kwalificatie van internationale structuren. Tot slot
werd er ook een algemeen besluit betreffende verrekenprijzen uitgevaardigd.275
194. Het is opvallend dat de expliciete tekst van het arm’s length principe zowel in België als
in Nederland ongeveer (respectievelijk 2004 en 2002) op hetzelfde ogenblik is ingevoegd in
de nationale wetgeving. In Nederland was de invoering van het arm’s length principe wel
slechts een loutere bevestiging van de rechtspraktijk, terwijl in België twijfel was of het arm’s
length principe reeds lag vervat in de Belgische rechtspraktijk.
275 A. HOSMAN, D. OOSTERHOFF, I. DE VRIES en E. SCHREUDER, Transferpricing: naar een bedrijfseconomisch en fiscaal relevant transfer pricingsysteem, Deventer, Kluwer, 2008, 50-55; L. NIJS, “Financieringsvennootschap zonder “substance”: geen ruling meer”, Fiscoloog (I) 2001, afl. 214, 1-4.
91
HOOFDSTUK VI: CONCLUSIE
195. Er wordt algemeen van uitgegaan dat men twee visies kan onderscheiden met
betrekking tot het arm’s length principe. Enerzijds is er de objectieve visie. Deze visie gaat uit
van een restrictieve invulling van het arm’s length principe. De verrekenprijzen voor
intragroepstransacties worden vergeleken met gelijkaardige transacties tussen onafhankelijke
vennootschappen zonder op enige manier rekening te houden met eigenschappen die eigen
zijn aan groepsvennootschappen. Het mag duidelijk zijn dat deze visie in zijn meest
restrictieve vorm niet strookt met de werkelijkheid. Anderzijds kan men ook een subjectieve
visie onderscheiden. Deze visie wordt ook de pragmatische redelijkheidbenadering genoemd.
Indien men deze visie hanteert dan is er wel ruimte om rekening te houden met elementen die
eigen zijn aan de groep. Men zal de intragroepstransacties vergelijken met transacties tussen
onafhankelijke ondernemingen maar men zal in deze vergelijking ook rekening houden met
de kenmerken die eigen zijn aan de groep. In de huidige globaliserende wereld is het mijns
inziens beter om ook rekening te houden met de werkelijkheid en aldus eerder te opteren voor
een subjectieve invulling
196. Op internationaal vlak zien we de jongste tijd de neiging om eerder te opteren voor de
pragmatische redelijkheidsbenadering. Zo zien we bij de OESO een opmerkelijke wijziging
van koers. Het scharnierpunt van deze wijziging vinden we terug in de wijzigingen aan de
verrekenprijsrichtlijnen in 2010. Deze wijzigingen waren overigens één van de meest
ingrijpende sinds 1995. Vóór deze wijzigingen vonden we bij de OESO een relatief strikte
objectieve visie terug. De OESO liet weinig ruimte om rekening te houden met de kenmerken
die eigen zijn aan vennootschapsgroepen. Hierdoor was het verrekenprijsbeleid van de OESO
niet in overeenstemming met de economische realiteit. Het is namelijk niet steeds mogelijk of
wenselijk om intragroepstransacties, zonder meer, te vergelijken met transacties tussen
onafhankelijke vennootschappen. Deze intragroepstransacties verschillen in de meeste
gevallen namelijk wezenlijk van transacties tussen onafhankelijke vennootschappen. Bepaalde
kosten zullen namelijk in het ene of andere geval hoger of lager zijn. Zo kan onder meer
worden verwezen naar productie-, distributie-, transactie-, onderhandelingskosten,… Ook
zien we sommige schaalvoordelen terugkomen in intragroepstransacties. Dit alles lijdt ertoe
dat de objectieve visie van de OESO niet in overeenstemming was met de economische
realiteit. In de nieuwe richtlijnen kunnen we dan ook enkele elementen terugvinden waaruit
blijkt dat de OESO in haar nieuwe verrekenprijsrichtlijnen nu ook rekening lijkt te houden
met de elementen die eigen zijn aan vennootschapsgroepen. Zo kan onder meer worden
92
verwezen naar de gelijkheid van verrekenprijsmethodes. Vroeger was er namelijk een
hiërarchie tussen deze methodes. In de huidige richtlijnen laat de OESO de ondernemingen de
keuze om te kiezen voor de best aangepaste methode. Op deze methode kan de onderneming
kiezen voor de verrekenprijsmethode die het best aansluit bij de economische
omstandigheden. Ook laat het nieuwe hoofdstuk betreffende herstructureringen de
ondernemingen toe om het verrekenprijsbeleid met betrekking tot de herstructureringen op
een meer waarheidsgetrouwe basis te doen. Daarnaast zijn er nog enkele kleinere elementen
die erop wijzen dat de OESO het verrekenprijsbeleid meer wil baseren op de economische
realiteit. Belangrijk is wel dat de OESO nog steeds blijft vasthouden aan het arm’s length
principe en alternatieven resoluut afwijst. Uit dit alles kan men afleiden dat de OESO meer en
meer opteert voor de subjectieve invulling van het arm’s length. Deze evolutie kan door
multinationale ondernemingen enkel worden toegejuicht. Het geeft deze ondernemingen meer
ruimte om rekening te houden met de economische realiteit.
197. Ook de Europese Unie heeft zicht reeds gebogen over de verrekenprijsproblematiek. In
dit kader werd zelfs het joint transfer pricing forum opgericht. Deze groep van experts houdt
zich bezig met de verrekenprijsproblematiek binnen Europa. Daarnaast kan men in het kader
van de Europese Unie ook verwijzen naar het Arbitrageverdrag. Dit verdrag regelt de
corrigerende aanpassing indien er winstcorrecties zijn gedaan omwille van geschillen met
betrekking tot verrekenprijzen. Dit verdrag heeft het grote voordeel dat er een zekerheid
bestaat dat het geschil wordt opgelost. Op Europees vlak moet in het kader van dit werk
uiteraard ook worden verwezen naar de rechtspraak van het Hof van Justitie. In de relatief
recente rechtspraak van het Hof van Justitie lijkt het Hof haar mening weer te geven met
betrekking tot de invulling van het arm’s length principe. Deze mening wordt teruggevonden
in de rechtspraak met betrekking tot de thin capitalization-maatregelen. In deze rechtspraak
stelt het Hof van dat thin capitalization-maatregelen die het beginsel van vrijheid van
vestiging beperken kunnen worden gerechtvaardigd omwille van de strijd tegen
belastingontduiking. Deze maatregelen mogen echter niet verder gaan dan nodig is om dit
doel te bereiken. Het Hof stelt dat deze maatregelen niet verder gaan dan nodig indien zij
specifiek tot doel hebben volstrekt kunstmatige handelingen van ieder belastingvoordeel uit te
sluiten. Om te achterhalen of deze maatregelen dit doel hebben, moet een onderzoek worden
gedaan op basis van objectieve en voor derden verifieerbare elementen. In alle gevallen werd
het arm’s length principe aanzien als een objectief en voor derden verifieerbaar element. Maar
het Hof gaat nog verder. Het Hof stelt dat er voor de belastingplichtige steeds de mogelijkheid
moet zijn om de commerciële redenen aan te tonen die ten grondslag van de transactie liggen.
93
Volgens het Hof mogen deze commerciële redenen zelfs prevaleren. Op deze manier lijkt het
Hof ervan overtuigd te zijn dat er ook andere commerciële redenen ten grondslag kunnen
liggen van intratransacties en dat om die redenen deze transacties niet steeds zullen voldoen
aan het strenge arm’s length criterium. Dit wijst er aldus op dat het Hof het arm’s length
principe aldus op een eerder subjectieve wijze invult.
198. Ook op nationaal vlak vinden we het arm’s length principe terug. Zowel in België als in
Nederland werd het arm’s length principe ongeveer rond dezelfde periode (respectievelijk
2004 en 2002) expliciet in het nationaal recht opgenomen. In Nederland is men het erover
eens dat dit principe reeds lag vervat in de rechtspraktijk voor de expliciete invoering ervan.
In België bestaat hierover discussie. Sommigen stelden dat dit principe lag vervat in artikel 26
WIB92. Anderen stelden dat dit niet het geval was. Het is alvast duidelijk dat, indien men
aanneemt dat het arm’s length principe reeds lag vervat in het Belgisch fiscaal recht vóór
2004, dit principe op een uiterst subjectieve manier werd ingevuld. In de Belgische
ondernemingswereld was er vooral schrik dat de expliciete invoering van dit principe een
einde zou stellen aan de groepsvriendelijke rechtspraak en de groepsvriendelijke beslissingen
door de Dienst Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken. Tot nu toe lijkt deze schrik
ongegrond. De Dienst Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken blijft haar beslissingen
baseren op artikel 26 WIB92 en blijft aldus de verrekenprijzen op een groepsvriendelijke
wijze benaderen. Ook in België vinden we aldus een subjectieve invulling van het arm’s
length principe terug.
199. We zouden aldus kunnen stellen dat op internationaal vlak een subjectivering van het
arm’s length principe aan de gang is. Dit is m.i. een goede evolutie. Deze evolutie laat
ondernemingen steeds toe om op de economisch meest voordelige en meest verantwoorde
manier haar transacties uit te voeren. Een onderneming kan er enerzijds voor opteren om haar
transactie op de vrije markt uit te voeren en aldus te contracteren met onafhankelijke
ondernemingen. Een onderneming kan er anderzijds ook voor opteren om transacties intern af
te handelen en aldus te contracteren met groepsvennootschappen. Op nationaal vlak zien we
dat steeds meer landen het arm’s length principe expliciet opnemen in hun nationale
wetgeving. Dit leidt echter niet steeds tot een objectieve invulling van dit principe.
200. De vraag blijft echter wel hoe ver deze subjectivering zal gaan. Hiermee samenhangend
kan men zich ook de vraag stellen of het arm’s length principe nog steeds de juiste manier is
om de verrekenprijsproblematiek op te lossen. Deze vraag stelt zich des te meer in het licht
van de huidige globaliserende economie waar het merendeel van de transacties binnen de
94
vennootschapsgroep wordt afgehandeld. Was de subjectivering door de OESO in haar
verrekenprijsrichtlijnen slechts een eerste stap in een complete verandering van de transfer
pricing-standaard of zal de OESO halsstarrig blijven vasthouden aan het arm’s length
principe? Dit zal mettertijd wellicht duidelijk worden.
95
Bibliografie
Wetgeving:
Belgische regelgeving en voorbereidende werken:
- Wetboek van inkomstenbelasting 1992.
- Wet van 24 december 2002 tot wijziging van de vennootschapsregeling inzake
inkomstenbelastingen en tot instelling van een systeem van voorafgaande beslissingen in
fiscale zaken, BS 31 december 2002, 58.817.
-Wet 21 Juni 2004 tot wijziging van het Wetboek van inkomstenbelastingen 1992 en de wet
van 24 december 2002 tot wijziging van de vennootschapsregeling inzake
inkomstenbelastingen en tot instelling van een systeem van voorafgaande beslissingen in
fiscale zaken, BS 9 Juli 2004, 54.623.
- Parl. St. Kamer 2003-2004, DOC 51, nr. 1079/001.
- Parl. St. Kamer 2003-2004, DOC 51, nr. 1079/002.
- Parl. St. Kamer 2003-2004, DOC 51, nr. 1079/003.
- Parl. St. Senaat 2007-2008, nr. 4-629/1.
Europese regelgeving:
- Besch. Comm. nr. 2007/75, 26 december 2006 houdende het opzetten van een expertgroep
inzake verrekenprijzen, Pb. L. 22 december 2007, afl. 32, 189-191.
- Voorstel voor richtl. Comm., C94/2, 5 april 1976 betreffende de wederzijdse bijstand van de
bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten op het gebied van de directe belastingen, Pb. C. 27
april 1976, afl. 94, 2.
- Voorstel voor richtl. Comm., C301, 29 november 1976 betreffende de voorkoming van
dubbele belasting in geval van winstcorrectie, Pb. C. 21 december 1976, afl. 301, 2.
Nederlandse regelgeving:
- Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969, BS 25 december 1993,
28.706.
96
- Artikel IV van de wet van 14 december 2001 tot wijziging van belastingwetten c.a.
(Belastingplan 2002 II – Economische infrastructuur), Stb 2001, 641.
Internationale regelgeving:
- Verdrag 90/436/EEG, 23 juli 1990 ter afschaffing van dubbele belasting in geval van
winstcorrecties tussen verbonden ondernemingen, Pb. L. 20 augustus 1990, afl. 225, 11.
- OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax