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Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, n 12, 2009, pp.
99-134 D.L. M-32727-1998 ISSN 1575-7382
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DE LO QUE LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA PUEDE HACER POR LA
PRCTICA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA *
por Omar Vzquez Snchez **
RESUMEN
El Derecho puede concebirse como argumentacin, ya que desde
cualquier perspectiva la actividad de todo jurista cuando aplica el
Derecho consiste fundamentalmente en argumentar. La habilidad para
presentar buenos argumentos define a un buen jurista de aquel que
no lo es. Contemporneamente la disciplina que se encarga de
estudiar estas cuestiones es la teora de la argumentacin jurdica.
La teora de la argumentacin jurdica es una lnea jurisprudencial que
se erige hacia la segunda mitad del siglo XX y tiene uno de sus
momentos ms lcidos hacia el ltimo tercio de ese siglo. En este
trabajo pretendemos mostrar de manera panormica qu es la teora de
la argumentacin jurdica y de qu forma sta puede ayudar a la prctica
de la argumentacin jurdica. La teora de la argumentacin jurdica no
pretende cambiar radicalmente la prctica que los juristas han hecho
toda la vida, pues acaso no es cierto que los juristas han hecho su
trabajo siempre independientemente de los conocimientos sobre teora
de la argumentacin jurdica, el fin bsico de la teora de la
argumentacin jurdica no es la de mostrarles cosas nuevas a los
juristas, sino recordarles a los juristas lo que ya saben pero
orientndoles siempre a la mejora continua de su actuar, siempre en
beneficio de la sociedad.
PALABRAS CLAVE
Argumentacin jurdica, Estado constitucional, motivacin,
justificacin.
ABSTRACT The Law can be conceived as argumentation, since from
any perspective the activity of every jurist when it applies the
Law consists of arguing fundamentally. The skill to present good
arguments defines a good jurist of that one that it is not.
Contemporary the discipline that takes charge studying these
questions is the Theory of Legal Argumentation. The Theory of Legal
Argumentation is a juriprudential line that is raised towards the
second half of the 20th century and has one of his more lucid
moments towards the last third of this century. In this work we try
to show in a panoramic way what is the Theory of Legal
Argumentation and of what it forms this one can help to the
practice of the juridical argumentation. The Theory of Legal
Argumentation does not try to change radically the practice that
the jurists have done the whole life, since perhaps it is not true
that the jurists have done his work always independently of the
knowledge on Theory of Legal Argumentation, The basic purpose of
the Theory of Legal Argumentation is not it of showing new things
to the jurists, but they to remind to the jurists what already they
know but orientating them always to the constant improvement of his
to act, always in benefit of the society.
KEY WORDS
Theory of Legal Argumentation, Constitutional State, Motivation,
Justification.
Manuel Atienza recientemente ha afirmado que el Derecho
puede
concebirse como argumentacin,1 ya que desde cualquier
perspectiva la actividad de todo jurista cuando aplica el Derecho
consiste fundamentalmente en argumentar. Y es quizs esta habilidad
la que defina a un buen jurista de aquel que no lo es.2
* Fecha de recepcin: 7 de marzo de 2009. Fecha de
aceptacin/publicacin: 29 de mayo de 2009. ** Profesor de la
Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Tlaxcala (Mxico)..
1 Es importante mencionar que el destacado filosofo espaol Manuel
Atienza, quien es quizs el terico de la argumentacin ms importante
de habla hispana, ha titulado a su ms reciente obra as: El Derecho
como argumentacin, Barcelona, Ariel, 2006. 2 Vid. ATIENZA, Manuel,
Las razones del derecho. Teoras de la Argumentacin Jurdica, Madrid,
CEC, 1997, p. 1.
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Sin ninguna irresponsable licencia de la imaginacin, podramos
elaborar una generosa lista con temas que todos conocemos y en los
que intervienen procesos argumentativos. As, se argumenta cuando se
produce una norma jurdica, cuando se dicta una decisin, cuando se
trata de explicar un fenmeno jurdico, cuando se informa en los
medios de comunicacin sobre un hecho jurdico, etc. No cabe duda que
mediante una correcta o buena argumentacin tanto un abogado puede
ganar un juicio, como un juez podra conseguir una mayor legitimacin
y adhesin de su decisin, en condiciones semejantes se encuentra el
doctrinario quien traza su discurso con buenas razones para
justificar la tesis que l sostiene, tambin acontece lo mismo en el
mbito de la creacin de normas jurdicas, ya que los buenos
argumentos esgrimidos en este contexto justifican tanto la
produccin, como la posible aplicacin de una norma jurdica. En
cualquier caso, contemporneamente la disciplina que se encarga de
estas cuestiones es la Teora de la Argumentacin Jurdica (TAJ).
La TAJ es una lnea jurisprudencial que se erige hacia la segunda
mitad del siglo XX y tiene uno de sus momentos ms lcidos hacia el
ltimo tercio de ese siglo.3 Esta teora ha supuesto una renovada
ptica del quehacer jurdico: este nuevo enfoque jurdico, por cierto,
difcil de retroceder en los modernos estados constitucionales, nos
viene a recordar la importancia de la argumentacin en los procesos
de creacin, interpretacin, aplicacin, decisin, etc., del Derecho.
Es decir, el Derecho en el constitucionalismo es argumentacin.4
Efectivamente, la visin argumentativa del Derecho tiene sentido
en un cierto estado de Derecho. Esto es, la concepcin del Derecho
como argumentacin no tendra sentido en cualquier sistema jurdico,
slo en aquel sistema que exige fundamentalmente que las decisiones
de los rganos pblicos sean argumentadas, es decir, que el poder se
someta a la razn y no la razn al poder,5 constituye el lugar ideal
para la visin argumentativa del Derecho.
El inters por la argumentacin en el Derecho es fcil de
demostrar, basta con examinar las numerosas publicaciones,
congresos, mesas redondas, etc., vinculadas todas ellas a la
vertiente argumentativa del Derecho. En este orden de ideas, Manuel
Atienza nos ha explicado que el inters por la argumentacin jurdica
se basa en cinco factores.
3 Vid. GARCA AMADO, Juan Antonio, Del mtodo jurdico a las teoras
de la argumentacin, Madrid, Anuario de Filosofa del Derecho, 1986,
pp. 154 y ss. 4 Vid. ATIENZA, Manuel, Constitucin y argumentacin,
en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Zaldvar Lelo De Larrea, Arturo,
coordinadores, La ciencia del Derecho Procesal Constitucional.
Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como
investigador del Derecho. Tomo VI Interpretacin constitucional y
jurisdiccin electoral, Mxico, UNAM/IMDPC/Marcial Pons, 2008, pp. 21
y ss. 5 Vid. ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, Barcelona,
Ariel, 2 reimp., 2004, p. 256.
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El primero es de tipo terico ya que las concepciones ms
importantes del Derecho en el siglo XX6 han tendido a descuidar la
importancia de la argumentacin jurdica. Estas concepciones han
centrado su inters en otros temas: las fuentes del Derecho, la
produccin normativa en el Derecho, el papel de la voluntad de los
operadores jurdicos, etc. Ante esta omisin Atienza justifica el
inters por parte de algunos tericos del Derecho de construir teoras
jurdicas ms completas y que llenen esa laguna.7
Por otro lado, si tomamos en cuenta que en la imagen ms popular
del Derecho se destaca el papel argumentativo del mismo, debemos
entender que la prctica del Derecho es argumentacin. Este enfoque
prctico del Derecho pone el acento en la capacidad argumentativa
tanto del abogado como del juez, as como del legislador o del
doctrinario. Por tanto, para Atienza el segundo factor que explica
el auge de la TAJ es, precisamente, que el Derecho es una prctica
de la argumentacin jurdica, de ah el surgimiento de una teora
jurdica que pretenda explicar este fenmeno.
El tercer factor se refiere al cambio del Estado legislativo al
llamado Estado constitucional de Derecho. Recientemente don Manuel
Atienza nos ha dicho que el Estado constitucional, en cuanto
fenmeno histrico, est innegablemente vinculado al desarrollo
creciente de la prctica argumentativa en los ordenamientos jurdicos
contemporneos, el constitucionalismo, en cuanto teora constituye el
ncleo de una concepcin del Derecho que, (), no cabe ya en los
moldes del positivismo jurdico, y una concepcin que lleva a poner
un particular nfasis en el Derecho como prctica argumentativa ().
Quienes no aceptan esta nueva concepcin () no dejan por ello de
reconocer la importancia de la argumentacin en el Estado
constitucional.8
El cuarto factor es de orden pedaggico. Si entendemos que la
vida prctica de todo estudiante de Derecho una vez egresado de la
facultad se encuentra vinculada a la prctica argumentativa,
debemos, por tanto, entender que la enseanza del Derecho deba estar
vinculada
6 Manuel Atienza considera que una concepcin del Derecho debe
dar respuesta a una serie, ms o menos articulada, de cuestiones
bsicas en relacin al Derecho, a saber: 1) cules son sus componentes
bsicos; 2) qu se entiende por Derecho vlido y cmo se trazan los
lmites entre el Derecho y el no Derecho; 3) qu relacin guarda el
Derecho con la moral y con el poder; 4) qu funciones cumple el
Derecho, qu objetivos y valores deben o pueden- alcanzarse con l;
5) cmo puede conocerse el Derecho, de qu manera puede construirse
el conocimiento jurdico; 6) cmo se entienden las operaciones de
produccin, interpretacin y aplicacin del Derecho; y algunas otras
ms. Como concepciones, o repuestas a estos cuestionamientos,
Atienza afirma que en el mundo jurdico occidental han existido tres
concepciones centrales y tres perifricas. Las primeras habran sido
el normativismo positivista, el realismo y el iusnaturalismo. Las
segundas seran el formalismo jurdico y las corrientes escpticas del
Derecho marxismo, teoras crticas, etc. Vid. ATIENZA, Manuel, El
Derecho como argumentacin, cit., pp. 15 y ss. 7 Idem. 8 Vid.
ATIENZA, Manuel, Constitucin y argumentacin, cit., p. 30.
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a la praxis argumentativa del mismo.9 Y esta enseanza se vale de
los esfuerzos realizados por los argumentistas.
Al caso, resulta interesante lo expresado por Manuel Atienza:
cabra decir que de lo que se trata no es de que el jurista el
estudiante de derecho- llegue a conocer la informacin que se
contiene en la base de datos del sistema, sino de que sepa cmo
acceder a esa informacin, a los materiales jurdicos (es lo que los
norteamericanos llaman legal resarch), y cul es y cmo funciona- el
motor de inferencia del sistema, o sea, el conocimiento
instrumental para manejar ese material (el legal method o el legal
reasonin: cmo hace el jurista experto como piensa- para, con ese
material, resolver un problema jurdico). Al final, pues, lo que
habra que propugnar no es exactamente una enseanza ms prctica
(menos terica) del derecho, sino una ms metodolgica y
argumentativa. Si se quiere, al lado del lema la enseanza del
derecho ha de ser ms prctica!, habra que poner este otro: no hay
nada ms prctico que la buena teora y el ncleo de esa buena teora es
argumentacin!.10
El ltimo factor es de tipo poltico, ya que las sociedades
occidentales han perdido la legitimacin basada en la autoridad y la
tradicin (en Mxico, por ejemplo, el presidencialismo), en su lugar
aparece el consentimiento de los afectados, la democracia. El
ascenso de la democracia supone un incremento de la argumentacin.
Esto es, si se concibe a la democracia como un sistema de gobierno
-un procedimiento de toma de decisiones- en el que se consideren
las preferencias de todos, es obvio que existe un espacio mayor
para la argumentacin.11
Efectivamente, el posicionamiento de la TAJ como tema central en
el Derecho se debe a un buen nmero de factores, empero, es
importante destacar que la cultura jurdica mexicana debe advertir
que tanto la concepcin del Derecho como la prctica del mismo no se
conciben como en el pasado, ahora el Derecho no es slo un conjunto
de normas jurdicas, tampoco ahora es suficiente el silogismo
judicial como mtodo que permita la aplicacin de las normas jurdicas
a casos concretos, el Derecho en nuestros das es sobre todo
argumentacin; el 9 Es importante mencionar que el xito de esta
disciplina ha motivado que en la mayora de las facultades de
Derecho de las universidades mexicanas, y gracias al esfuerzo de
notables juristas, esta disciplina alcanza ya un lugar en las
ctedras que se imparten en las licenciaturas y posgrados en
Derecho. Paradigmtico resulta el esfuerzo realizado por el posgrado
jurdico de la Universidad Autnoma de Tlaxcala, ya que desde el ao
de 1993 la TAJ forma parte del plan de estudios tanto de maestra
como de doctorado de esta institucin educativa (Vid. ORTIZ ORTIZ,
Serafn, Epistemologa y argumentacin jurdica en el
neoconstitucionalismo, en Revista Summa Justicia Constitucional,
No. 5, noviembre de 2004, Tlaxcala, Departamento de Derecho y
Ciencias Polticas de la Universidad Autnoma de Tlaxcala, p. 168).
Para el caso de la Licenciatura en Derecho, tras la grata
experiencia obtenida en el Posgrado, se ha decidido incluir tambin
como asignatura en el plan de estudios de 2006. 10 Vid. ATIENZA,
Manuel, El Derecho como argumentacin, cit., p. 8. 11 Ibidem, p.
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no advertir este fenmeno que sita al Derecho como argumentacin
no slo impactara la concepcin del mismo, incluso impacta la
concepcin que la opinin pblica tiene de los operadores
jurdicos.12
En la introduccin a un estudio sociojurdico sobre la eficacia de
los tribunales en Mxico se afirma que la administracin de justicia
est en crisis.13 En el foro de la opinin pblica en Mxico, por
ejemplo, en 1996 ms de un tercio de los habitantes del Distrito
Federal opinaba que los jueces eran corruptos o muy corruptos. Una
encuesta distinta de carcter nacional levantada a principios de
2003 revela que para el 53.8% de los encuestados, los jueces son
poco o nada independientes. En esa encuesta, los tribunales
obtuvieron una calificacin de 5.98 en una escala de confianza de 1
a 10. El 51.2% opin que es mejor que las personas se arreglen entre
ellas, frente al 36.8% que pensaba que era mejor acudir a un
tribunal.14 Estos datos si bien deben ser matizados, ya que resulta
razonablemente claro que la administracin de justicia presenta
especiales dificultades como tema de las encuestas de opinin y como
indicador de tendencias reales en este campo.15 Sin embargo, la
opinin pblica representa un instrumento capaz de captar el sentir
de la sociedad frente a uno de los pilares bsicos de la misma: la
administracin de justicia.
Es evidente que en el llamado siglo de los jueces16 la
legitimacin de los operadores jurdicos depende de su compromiso
frente a la sociedad. El escenario del Derecho en Mxico se est
transformando y los decisores jurdicos debern advertir estos
cambios. En este sentido, se ha dicho, no sin razn, que las
decisiones judiciales son el resultado ms importante en un sistema
de justicia, y que es a travs de ellas que se conoce no slo al
sistema de justicia, sino, en particular, a los jueces que las
dictan, de modo que en ellas se encuentra lo que es de verdad la
justicia, no segn sus textos legales, 12 Santiago Nieto identifica
que durante un largo perodo, los juristas mexicanos asimilaron al
derecho con los parmetros del positivismo formalista, para estos
juristas, el derecho se compona slo por reglas, las cuales con base
en postulados kelsenianos, deban ajustarse a la estructura de: si A
es debe ser B, si no C. No obstante, reconoce que en los ltimos 25
aos ha ocurrido una trasformacin del Derecho en Mxico, de modo que
esta evolucin debe plantear la necesidad de considerar a la
argumentacin jurdica como la actividad central del Derecho, y como
herramienta para legitimar las decisiones judiciales. Vid. NIETO,
Santiago, Interpretacin y argumentacin jurdica en materia
electoral. Una propuesta garantista, Mxico, UNAM/IIJ, 2005, p. 18 y
ss. 13 Vid. FIX-FIERRO, Hctor, Tribunales, justicia y eficiencia.
Estudios sociojurdicos sobre la racionalidad econmica en la funcin
judicial, Mxico, UNAM/IIJ, 2006, pp. 1 y ss. 14 Ibidem, p. 5. 15
Idem. 16 Vid. ORDEZ SOLS, David, Jueces, Derecho y Poltica. Los
Poderes del Juez en una Sociedad Democrtica, Pamplona, Aranzadi,
2004, pp. 85 y ss. Algunos ms llaman a este tiempo el gobierno de
los jueces, Vid. AGUILA, Rafael del, La senda del mal, poltica y
razn de Estado, Madrid, Taurus, 2000, pp. 293 y ss; citado en
CRDENAS GRACIA, Jaime, La argumentacin como Derecho, Mxico,
UNAM/IIJ, 2005, p. 156.
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sino como vigencia efectiva para los ciudadanos.17 Esta
afirmacin, sin embargo, hasta ltimas fechas no haba sido extensiva
en la reflexin y anlisis de los estudiosos del Derecho, ya que
sobre las decisiones judiciales pesaba una concepcin tradicional
que las reduca a lgica formal. As, tradicionalmente se ha entendido
que las decisiones judiciales son el resultado del silogismo
judicial: ste se encuentra formado por dos premisas y la conclusin,
la primera premisa sera la normativa, la segunda la situacin fctica
y, tras una inferencia deductiva, como conclusin una norma
particularizada.
No obstante lo anterior, el inters por la justificacin de las
decisiones judiciales ha sufrido contemporneamente un desarrollo
doctrinal importante, y este desarrollo, que no pretende reducir
slo a lgica formal una decisin judicial, sin duda, est motivado por
los tericos de la argumentacin jurdica.18 Pero qu puede hacer la
TAJ por la prctica de la argumentacin jurdica?, en otras palabras,
qu beneficio puede obtener la prctica jurdica de la TAJ?
Kant comenzaba en su estudio titulado En torno al tpico: Tal vez
eso sea correcto en teora, pero no sirve para la prctica con las
siguientes palabras:
Se denomina teora incluso a un conjunto de reglas prcticas,
siempre que tales reglas sean pensadas como principios, con cierta
universalidad, y, por tanto, siempre que hayan sido abstradas de la
multitud de condiciones que concurren necesariamente en su
aplicacin. Por el contrario, no se llama prctica cualquier
manipulacin, sino slo a aquella realizacin de un fin que sea
pensada como el cumplimiento de ciertos principios representados
con universalidad. Por muy completa que sea la teora salta a la
vista que entre la teora y la prctica se requiere an un trmino
medio como enlace para el trnsito de la una hacia la otra, pues al
concepto del entendimiento, concepto que contiene la regla, se
tiene que aadir un acto de la facultad de juzgar por medio del cual
el prctico distingue si algo cae bajo la regla o no. Y como, por
otra parte, para la facultad de juzgar no siempre se pueden dar
reglas conforme a las cuales tenga que regirse en la subsuncin
(porque se dara un regressus in infinitum), puede haber tericos que
nunca en su vida sern capaces de convertirse en prcticos, porque
carecen de la facultad de juzgar; tal es el caso, por ejemplo, de
mdicos o juristas que han hecho bien sus estudios pero no saben cmo
han de conducirse a la hora de dar un consejo () Esa mxima ocasiona
el mayor dao cuando afecta al mbito moral (al deber de la virtud o
del derecho), pues se trata ah del canon de la razn (en lo
prctico), donde el valor de la prctica depende por completo de su
conformidad con la teora subyacente, y donde todo est perdido
17 Vid. PASARA, Lus, Cmo sentencian los jueces del Distrito
Federal en materia penal, Mxico, UNAM/IIJ, 2006, p. 1. 18 As, en
una de las obras ms representativas de la TAJ, Robert Alexy nos
comenta lo siguiente: Ya nadie puede afirmar en serio que la
aplicacin de las normas jurdicas no es sino una subsuncin lgica
bajo premisas mayores formadas abstractamente. Esta constatacin [.]
seala uno de los pocos puntos en los que existe acuerdo en la
discusin metodolgico-jurdica contempornea. ALEXY, Robert, Teora de
la Argumentacin Jurdica. La teora del discurso racional como teora
de la fundamentacin jurdica, Madrid, CEC, 1989, trad. de Manuel
Atienza e Isabel Espejo, p. 23.
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cuando las condiciones empricas por ende, contingentes- de la
ejecucin de la ley se convierten en condiciones de la ley
misma.19
No obstante el tiempo transcurrido desde que Kant nos presentara
este ensayo en el que se denuncia la diferencia entre teora y
prctica, esta es una cuestin nada pacifica. En el mundo jurdico se
puede advertir que en la conciencia de un buen nmero de juristas
est presente cierta concepcin del Derecho que lo sita como un saber
eminentemente terico, de tal suerte que el actuar prctico del
jurista queda relegado por la simplista aplicacin estricta de la
norma jurdica a travs del conocido mtodo de la subsuncin.
Ciertamente, durante la mayor parte del siglo XIX y hasta
mediados del siglo XX, el paradigma jurdico dominante sobre la
aplicacin del Derecho en el universo mental de los juristas ha sido
el de que las resoluciones judiciales se obtienen a travs de una
operacin lgica, la llamada teora de la subsuncin. Como afirma Luis
Prieto Sanchs, tras hacer un balance de lo que origin el
racionalismo codificador de inicios del siglo XIX, seguramente es
en estas primeras dcadas de la pasada centuria y bajo la euforia
codificadora cuando la concepcin del sistema jurdico se ha visto ms
sometida a los dominios de la razn y de la lgica formal el juez ha
dejado de ser un rgano poltico para convertirse en un lgico.20
En este sentido, Alejandro Nieto afirma que desde el paradigma
jurdico tradicional, 21 es decir, desde un formalismo jurdico o
positivismo legalista, se ha dicho que el juez est obligado a
resolver los casos que se le presenten conforme a la letra de la
Ley, de ah que la justificacin en una sentencia judicial sea
expresada en operaciones deductivas o mecnicas, basndose, para tal
fin, en el silogismo judicial: en ste, la premisa mayor es la norma
jurdica (todo el que realice actos de la clase Z debe ser condenado
a la pena Y), la premisa menor los hechos concretos (X ha realizado
actos de la clase Z) y la conclusin es el fallo (por lo tanto X
debe ser condenado a la pena Y). As, segn este modelo, la
justificacin de un caso por parte de los decisores es un modus
ponens.
Este mtodo judicial fue producto del pensamiento ilustrado del
siglo XVIII,22 que luego desarrollara con la ayuda de la Escuela de
la exgesis, la Escuela histrica, la Jurisprudencia de conceptos o
dogmtica jurdica, etc.- el positivismo legalista del siglo XIX. En
torno a estas ideas, se ha dicho que el mtodo silogstico es la otra
cara de la moneda del movimiento de las luces y el codificador, ya
que el uso de 19 Vid. KANT, Emmanuel, Teora y prctica, Madrid,
Tecnos, trad. de J. Miguel Palacios, M. Francisco Pres y Roberto
Rodrguez, 1986, pp. 3 y ss. 20 Vid. PRIETO SANCHS, Luis, Ideologa e
Interpretacin Jurdica, Madrid, Tecnos, 1987, p. 26. (Cursiva
nuestra). 21 Vid. NIETO, Alejandro, El arbitrio judicial,
Barcelona, Ariel, 2000, pp. 19 y ss. 22 Vid. PRIETO SANCHS, Luis,
La filosofa penal de la Ilustracin, Mxico, INACIPE, 2003, pp. 11 y
ss.
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este mtodo necesitaba imprescindiblemente de aquella filosofa de
las leyes uniformes, sencillas, abstractas y generales para
construir la premisa mayor de ese silogismo. 23 En efecto, no se
poda mantener la idea lgica de aplicacin del Derecho sin la
existencia de esta filosofa decimonnica de la Ley. As, estas ideas
buscaban que el juez se limitara a subsumir el supuesto de hecho
real en una de las normas existentes, sin capacidad para pensar por
s mismo si caba otra solucin que resolviera de mejor modo el
conflicto jurdico.
Lo anterior supondra llevar a un extremo la escisin entre teora
y prctica jurdicas, de modo que la primera superara a la segunda,
cuestin que traera como resultado una clara separacin entre
aplicacin del Derecho y sociedad. Es decir, conduce hacia la neta
distincin entre la produccin de las normas jurdicas y su aplicacin
dentro de un determinado contexto social, cuyo corolario podra
consistir en un claro anquilosamiento normativo.24 Sin embargo, es
preciso evitar que la prctica del Derecho tenga una proyeccin
desfasada de la realidad.
De ah que en nuestras sociedades resulta inimaginable que los
actos de toda autoridad no vayan precedidos de una justificacin.
Una sociedad democrtica y pluralista no slo se encuentra dispuesta
a legitimar las decisiones del Estado por mera remisin a su
autoridad o por meras justificaciones formales y mecnicas, sino que
pretende que los poderes del Estado cuenten con razones buenas
razones- cuando adoptan una decisin, para que, a la postre, cuando
las den a conocer para someterlas a la crtica ciudadana cuente con
un mayor grado de convencimiento de que la decisin adoptada no slo
es legal, sino tambin justa.25
Por eso, Aulis Aarnio, refirindose al Poder Judicial, afirma que
en los Estados modernos () los jueces, o los tribunales en general,
ejercen su responsabilidad justificando las decisiones de una forma
bien conocida. Esta y slo sta les garantiza la autoridad necesaria
en su funcin. La simple referencia a los textos jurdicos o a otros
materiales estrictamente autoritativos no es suficiente. La gente
pide ms, y plantea una cuestin adicional: por qu? La nica respuesta
a aquella cuestin es usar argumentos apropiados (razones). Por eso,
en todas las sociedades modernas se ha incrementado la importancia
del razonamiento jurdico.26 De igual forma, Luigi Ferrajoli resalta
que la motivacin de las resoluciones judiciales puede ser el
parmetro tanto de la legitimacin interna o jurdica como de la
externa o democrtica 23 Vid. NIETO, Alejandro, El arbitrio
judicial, cit., p. 120. 24 Vid. RUIZ SANZ, Mario, El cambio de
paradigma en las funciones de la dogmtica jurdica. Algunos apuntes
sobre la teora de la argumentacin jurdica de R. Alexy, en Anuario
de Filosofa del Derecho XI, Madrid, 1994, p. 348. 25 Vid. VIGO,
Rodolfo Lus, De la Ley al Derecho, Mxico, Porra, 2003, p. 56. 26
Vid. AARNIO, Aulis, La tesis de la nica respuesta correcta y el
principio regulativo del razonamiento jurdico, en DOXA, nm. 8,
Alicante, Universidad de Alicante, 1990, trad. de Joseph Agulo
Regla, pp. 23-28.
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del funcionamiento del Poder Judicial, porque sta expresa, y al
mismo tiempo garantiza, la naturaleza cognoscitiva y no potestativa
del juicio.27
A lo anterior, es necesario agregar que el avance tecnolgico en
las comunicaciones y el desarrollo al acceso a la informacin del
Estado, tambin como un derecho fundamental, permite que un mayor
nmero de ciudadanos tengan acceso a las resoluciones de los
tribunales. Por tanto, el auditorio que las escuche, sopese y, en
su caso, critique ser mayor. Como dice Cham Perelman en su
teorizado auditorio universal-: no hay que olvidar que las
decisiones de justicia deben satisfacer a tres auditorios
diferentes, que son: de un lado, las partes en litigio; despus, los
profesionales del Derecho y, por ultimo, la opinin pblica, que se
manifiesta a travs de la prensa y las reacciones legislativas que
se suscitan frente a las sentencias de los tribunales.28 As, segn
Ernesto Garzn Valdez, el derecho de acceso a los procedimientos
jurisdiccionales es un elemento fundamental de la justificacin de
las decisiones,29 siempre y cuando la justificacin de los fallos
judiciales sea considerada un proceso de dilogo entre los
individuos que tengan acceso a tales procedimientos.
Si tras todo lo dicho podemos convenir que de lo que se trata es
de contar con operadores jurdicos que sean reconocidos frente a la
sociedad, esto es, si convenimos que resulta fundamental que en
nuestra sociedad exista una adecuada funcin judicial y que sta se
consigue slo mediante la exigencia de jueces responsables y bien
preparados, debemos caer en cuenta de que herramientas tan
importantes como la TAJ son fundamentales para tener jueces que
sean capaces de legitimar sus decisiones no slo para los partes en
conflicto, incluso para un pblico mayor.
Efectivamente, la justificacin de las decisiones judiciales
ahora cumple una funcin, en palabras de Michele Taruffo,
extra-procesal o poltico-constitucional, es decir, debido al
imperativo de motivacin que deben cumplir los jueces, es la
ciudadana en general la que en la actualidad puede controlar la
actuacin democrtica de los rganos administradores de justicia; en
consecuencia, la motivacin ahora no slo cumple aquella doble
vertiente de legalidad, por un lado, material de fondo y, por otro,
formal de motivacin, sino que tambin se pretende que los operadores
jurdicos tomen en cuenta, al momento de dictar sus decisiones,
factores extra-procesales como el de la publicidad de su decisin y,
en consecuencia, justifiquen sus decisiones para las partes en 27
Vid. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal,
Madrid, Trotta, 1997, 2 edicin, trad. de Perfecto Andrs Ibez,
Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos
Basoco y Roci Cantero Bandrs, p. 623. 28 Vid. PERELMAN, Cham, La
lgica jurdica y la nueva retrica, Madrid, Civitas, 1988, trad. de
Luis Diez-Picazo, p. 228. 29 Vid. GARZN VALDS, Ernesto, Acerca de
los conceptos de publicidad, opinin pblica, opinin de la mayora y
sus relaciones reciprocas, en DOXA, nm. 14, Alicante, Universidad
de Alicante, 1993, p. 82.
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conflicto, para los dems tribunales, y para un auditorio mayor
que es susceptible de manifestarse a favor (o en contra) de su
decisin; de ah en la insistencia de la motivacin, pero an ms, en
las razones que justifican una decisin.30
En este orden de ideas, ya no es suficiente el argumento de
autoridad, que en algn momento residi en la personalidad del juez y
despus se traslado a la ley; ahora son ms importantes las razones
que justifican la decisin adoptada, por eso se dice que, al da de
hoy, es preciso que (el juez) justifique todas las elecciones y
valoraciones que realiza31 hasta llegar al fallo, que exponga las
razones que le han llevado a dicho fallo, pero que justifique,
tambin, por qu ha tomado esa decisin entre distintas
alternativas.
Si el deber de motivacin que se positiv en los textos jurdicos
de finales del siglo XVIII y las codificaciones de inicios del XIX,
se encamin al mejor funcionamiento del mecanismo procesal de la
administracin de justicia, o sea, que si esta motivacin respecto de
las partes en conflicto pretenda conseguir su convencimiento de que
la decisin es legal, y adems facilitarles los recursos y ensearles
de modo adecuado el alcance de la sentencia, y respecto de los
tribunales facilitar un control ms cmodo, pues la motivacin revela
los hipotticos vicios de la decisin recurrida; es en el Estado
constitucional que la motivacin cumple, adems de los mencionados,
una apertura a un control generalizado y difuso por parte de la
ciudadana.32
En consecuencia, la nueva ptica de la motivacin no slo se
integra por la perspectiva privatista de las partes y burocrtica de
los tribunales; se integra ahora desde una ptica democrtica que muy
pocos cuestionan, pues el controlador es el pueblo mismo.33
Justificar una decisin significa algo ms que efectuar una operacin
deductiva consistente en extraer una conclusin a partir de premisas
normativas y fcticas; justificar una decisin, en el contexto del
Derecho moderno, obliga a tener buenas razones para convencer de
que tal decisin es, cuando menos, correcta. 34
30 Vid. TARUFFO, Michele, La motivazione della sentenza civile,
Padova, CEDAM, 1975, pp. 370-414. 31 Vid. SEGURA ORTEGA, Manuel, La
racionalidad jurdica, Madrid, Tecnos, 1998, p. 117. 32 Vid. IGARTUA
SALAVERRA, Juan, La motivacin de las sentencias, imperativo
constitucional, Madrid, CEC, 2003, pp. 21-57. 33 Ibidem, p. 24. 34
Vid. VZQUEZ SNCHEZ, Omar, Teora de la argumentacin jurdica sobre la
justificacin de las decisiones judiciales, Mxico, 2008, UAT-Gudio
Cicero, pp. 23-37.
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De lo que la teora de la argumentacin jurdica puede hacer por la
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a. Notas sobre los precursores y la teora estndar de la
argumentacin jurdica35
Algunos autores citan las diversas teoras jurdicas desarrolladas
hacia el ao de 1950 como el inicio de un movimiento que llevara por
ttulo Teoras de la Argumentacin Jurdica.36
Efectivamente, en ocasiones se toma como parmetro la Segunda
Guerra Mundial para identificar un parte aguas no slo para la
humanidad, incluso para el Derecho, ya que en ste, por ejemplo,
pierde sentido el dogma segn el cual toda orden emanada del Estado
deba, sin ms, ser obedecida; por tanto, en la posteridad, toda
decisin de poder que pretendiera afectar a los ciudadanos,
necesitara de una justificacin que no slo se alejara de la deduccin
silogstica, sino tambin de cualquier fundamentacin autoritaria.
En ese sentido, a lo largo del siglo XX se llega a un punto de
acuerdo, a un consensus opinium entre los diversos estudios
metodolgicos: 37 la justificacin de una decisin judicial no es slo
(o no es siempre) producto de una lgica-formal, ni de una imposicin
autoritaria. Por eso, en las primeras pginas de una de las obras ms
representativas de la TAJ, Robert Alexy inicia diciendo lo
siguiente: Ya nadie puede afirmar en serio que la aplicacin de las
normas jurdicas no es sino una subsuncin lgica bajo premisas
mayores formadas abstractamente. Esta constatacin de Karl Larenz
seala uno de los
35 Para un estudio ms detallado puede verse las siguientes
obras: ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho, cit; GARCA AMADO,
Juan Antonio, Teoras de la tpica jurdica, Madrid, Civitas, 1988,
pp. 290 y ss; PERELMAN, Cham, op. cit., pp. 93 y ss; en un esfuerzo
por aterrizar la TAJ en el foro jurdico mexicano se han presentado
las siguientes obras en las que se resumen algunas de las Teoras de
la Argumentacin Jurdica ms importantes de nuestros das, empero, en
algunos prrafos se advierte la coincidencia con las obras antes
citadas, RIBEIRO TORAL, Gerardo, Teora de la Argumentacin Jurdica,
Mxico, UI/Plaza y Valdez Editores, 2006, pp. 173 y ss; NIETO,
Santiago, op. cit., pp. 87-102; CRDENAS GRACIA, Jaime, op. cit.,
pp. 37-96. 36 Vid. GARCA AMADO, Juan Antonio, Teoras de la tpica
jurdica, cit., pp. 312 y ss., para este autor todas estas teoras,
previamente apuntaladas por las posturas antilogicistas como la
Escuela de Derecho libre, el realismo jurdico escandinavo y
americano, la jurisprudencia de intereses, etc., tambin pudieran
ser nombradas como orientacin argumentativa de la metodologa
jurdica. Y es que, en efecto, sobre este ltimo punto Manuel Atienza
considera que lo que contemporneamente llamamos TAJ no es algo
distinto a lo que anteriormente se llam ms bien mtodo jurdico, no
obstante, la TAJ se ocupa de los problemas de la metodologa
tradicional pero desde su vertiente argumentativa. Vid. ATIENZA,
Manuel, El Derecho como argumentacin, cit., p. 13. 37 Vid. LARENZ,
Karl, Metodologa de la ciencia del Derecho, Barcelona, Ariel, 1994,
trad. de Marcelino Rodrguez Molinero, pp. 25 y ss., y CALVO GARCA,
Manuel, Los fundamentos del mtodo jurdico: una revisin crtica,
Madrid, Tecnos, 1994, p. 105 y ss.
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pocos puntos en los que existe acuerdo en la discusin
metodolgico-jurdica contempornea.38
No obstante, existieron esfuerzos para reivindicar la lgica
formal en el pensamiento de los juristas. En efecto, a mediados del
siglo XX, algunos tericos del Derecho nuevamente pretendieron
orientar el uso de la lgica formal en el razonamiento judicial.
Esta lnea jurisprudencial que pretendi la matematizacin del Derecho
a travs de una lgica jurdica formal estuvo representado por autores
como Ulrich Klug con su Lgica jurdica39 o Georges Kalinowski.40
Aqu, frente a esta lnea lgico-formalista, cobrara vitalidad
definitivamente la TAJ. En un inicio sta pretendi rehabilitar para
el Derecho las clsicas tcnicas jurdicas como la tpica jurdica y la
retrica.
En efecto, estudios como los de Theodor Viehweg con su Tpica y
jurisprudencia;41 la visin lgica-retrica o lgica informal de
Stephen Edelston Toulmin;42 la nueva retrica de Cham Perelman y
Lucie
38 Vid. ALEXY, Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica...,
cit., p. 23. Robert Alexy menciona que una decisin jurdica que pone
fin a una disputa jurdica, no se sigue lgicamente porque existen,
al menos, cuatro razones: (1) la vaguedad del lenguaje jurdico, (2)
la posibilidad de conflictos de normas, (3) el hecho de que sean
posibles casos que necesitan una regulacin jurdica, pero para cuya
regulacin no existe una norma ya vigente, y (4) la posibilidad de
decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos
especiales. Idem. 39 Vid. KLUG, Ulrich, Lgica jurdica, Caracas,
Universidad Central, 1961, trad. de Juan David Garca Bacca. Aunado
a este desarrollo de la lgica jurdica formal, por aquellas mismas
fechas, concretamente en 1951, el autor finlands George Henrik von
Wright, presenta el ensayo que titula Lgica dentica (Vid. VON
WRIGHT, George Henrik, Lgica dentica, Valencia, Universidad de
Valencia. Departamento de Lgica, 1979, trad. de Jess Rodrguez
Marn). En esta obra, el que fuera profesor en Cambridge, Cornell,
Leipzig y, por supuesto, de la Universidad de Helsinki, identifica
dentro de los conceptos modales, los modelos denticos o modelos de
obligacin, donde se ubican los siguientes conceptos: lo obligatorio
(aquello que debemos hacer), lo permitido (aquello que nos est
permitido hacer) y lo prohibido (aquello que no debemos hacer).
Ibdem., p. 25. As, en sede doctrinal, y a efectos normativos, a ese
estudio se le ha denominado universalmente lgica de las normas o
lgica dentica. 40 Vid. KALINOWSKI, Georges, Introduccin a la lgica
jurdica. Elementos de semitica jurdica, lgica de las normas y lgica
jurdica, Argentina, EUDEBA, 1973, trad. de Juan A. Casaubn,
supervisada por Juan Vernal, de la edicin francesa de 1965. Este
autor es otro de los cultivadores de la lgica jurdica formal en el
razonamiento jurdico, pero a diferencia de U. Klug, este jurista se
vali de la semitica jurdica (o anlisis lgico del lenguaje) y de la
lgica dentica (o lgica de las normas) para desarrollar su lgica
jurdica. De hecho, Cham Perelman, en el prefacio a la edicin
francesa de 1965 de la obra Introduccin a la Lgica Jurdica de
Kalinowski, reconoce que dicho autor, analiza el lenguaje del
derecho [] y examina el problema que plantea la lgica de las normas
para presentarnos al final, y esencialmente, que los elementos de
la lgica formal son indispensables para el estudio de la lgica
jurdica propiamente dicha. Ibdem., pp. IX-X.. 41 Vid. VIEHWEG,
Theodor, Tpica y jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1964, trad. de Lus
Dez-Picazo Ponce de Len. 42 Sobre la obra de Toulmin, Vid. ATIENZA,
Manuel, Las razones del derecho..., cit., pp. 103-130.
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De lo que la teora de la argumentacin jurdica puede hacer por la
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Olbrechts-Tyteca;43 el logos de lo humano o de lo razonable de
Lus Recasens Siches,44 entre otros, constituyen una lnea
jurisprudencial que traza camino en contra, principalmente, de un
planteamiento lgico-formalista de la aplicacin del Derecho; que
para esos aos ya se haba presentado y propugnado insuficiente para
el razonamiento jurdico, pues se entenda que el empleo del
silogismo terico duro, e incluso matematizado45 en el Derecho era
complicado tanto para resolver problemas de interpretacin de las
normas jurdicas, como para cuestiones de hechos.
Todas estas ideas tienen en comn el rechazo de la lgica
deductiva como mtodo que permite resolver problemas jurdicos. Estas
teoras, sin embargo, no son teoras satisfactorias de la
argumentacin jurdica. De ah que suele destacarse el ao de 1978 como
el segundo momento ms importante en la historia de la TAJ, pues en
ste aparecen estudios como los de Robert Alexy, Neil McCormick,
Robert Summers, Aulis Aarnio, Jerzy Wroblewski, entre otros;
teniendo como caractersticas, una vez ms, la denuncia de la
insuficiencia de la lgica formal y, derivada de esta insuficiencia,
la bsqueda y ofrecimiento de esquemas que permitan valorar la
bondad o correccin de los argumentos empleados por el decisor en la
justificacin de la decisin judicial. A este grupo de obras Atienza
las ha llamado la teora estndar de la argumentacin jurdica.46
Cabe destacar los esfuerzos realizados por Neil MacCormick en su
obra Legal Reasoning and Legal Theory, de 1978. En esta obra,
MacCormick pretende construir una teora de la argumentacin
integradora, ya que trata de armonizar la razn prctica kantiana con
el escepticismo humano, es decir, pretende mostrar que una teora de
la razn prctica debe completarse con una teora de las pasiones; de
construir una teora que sea tanto descriptiva como normativa; que d
cuenta tanto de los aspectos deductivos como no deductivos, de los
aspectos formales y materiales de la argumentacin jurdica, en
definitiva nos ofrece una teora integradora de la argumentacin
jurdica.47
Segn MacCormick la argumentacin jurdica cumple una funcin
esencialmente de justificacin. Esta funcin justificatoria est
presente incluso cuando la argumentacin persigue una finalidad de
persuasin, pues slo se puede persuadir si los argumentos estn
43 Vid. PERELMAN, Cham y OLBRECHTS-TYTECA, Lucie, Tratado de la
argumentacin. La nueva retrica, Madrid, Gredos, 1989, trad. de
Julia Sevilla Muoz. 44 Vid. RECASENS SICHES, Lus, Tratado general
de Filosofa del Derecho, Mxico, Porra, 10 edicin, 1991. 45 Vid. PUY
MUOZ, Francisco, La expresin argumentacin jurdica y sinnimas. Un
anlisis tpico, en Portela, Jorge G. y Puy Muoz, Francisco, La
argumentacin jurdica. Problemas de concepto, mtodo y aplicacin,
Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela,
2004, p. 117. 46 Vid. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho,
cit., p. 203. 47 Ibidem, p. 107.
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justificados, esto es, si estn en conformidad con los hechos
establecidos y con las normas vigentes.48 Justificar una decisin
jurdica quiere decir, pues, dar razones que muestren que las
decisiones en cuestin aseguran la justicia de acuerdo con el
Derecho.
MaCormick parte de considerar que, al menos, en algunos casos,
las justificaciones que llevan a cabo los jueces son de carcter
estrictamente deductivo. (Premisa Normativa: Quien cometa un acto
de la clase C debe ser condenado a la pena Y; Premisa Fctica: X ha
cometido un acto de la clase C; Conclusin: por tanto, X debe ser
condenado a la pena Y). As, MacCormick acepta que una decisin
jurdica cuando menos tiene que estar justificada internamente, y
que la justificacin interna es independiente de la justificacin
externa en el sentido de que la primera es condicin, pero no
suficiente, para la segunda.
La argumentacin deductiva de un caso puede aplicarse en un caso
fcil. Sin embargo, a los juristas se les presentan tambin casos
difciles. MacCormick efecta una divisin cuatripartita de casos
difciles, segn se trate de problemas: a) de interpretacin; b) de
relevancia; c) de prueba o d) de calificacin. Los dos primeros
afectan a la premisa normativa y los dos ltimos a la premisa
fctica.
Existe un problema de interpretacin cuando hay duda sobre cul
sea la norma aplicable, ya que puede presentar o admitir ms de una
interpretacin. Por ejemplo: Qu es cohabitar? Qu significa doctor?
Cmo debe interpretarse todos tienen derecho a vida?, etc. Por otro
frente, los problemas de relevancia plantean en cierto modo una
cuestin previa a la interpretacin, esto es, no cmo ha de
interpretarse determinada norma, sino si existe una tal norma. Por
ejemplo: existira adulterio cuando X ha dado a luz un hijo despus
de haber transcurrido once meses sin tener relaciones sexuales con
su marido, aunque en este caso se debe considerar que el hijo haba
sido concebido con tcnicas de inseminacin artificial; o por
ejemplo, hasta hace no mucho tiempo los delitos informticos. Otro
tipo de problemas son los de prueba que se refieren al
establecimiento de la premisa menor. Por ejemplo: Cundo tenemos
como probado un hecho? Cmo se ha probado tal hecho?, etc. Por
ltimo, los problemas de calificacin se plantean cuando no existen
dudas sobre la existencia de determinados hechos primarios, pero lo
que se discute es si los mismos integran o no un caso que pueda
subsumirse en el supuesto de hecho de la norma. Por ejemplo: cabra
preguntarse si existira delito si X lesion a Y con un cido
nitrgeno, cuando segn el anterior cdigo penal alemn lesin slo se
produca mediante X, Y, Z, B no cido nitrgeno.
Pues bien, MacCormick considera que justificar una decisin en un
caso difcil significa, en primer lugar, cumplir con el requisito
de
48 Idem.
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De lo que la teora de la argumentacin jurdica puede hacer por la
prctica de la argumentacin jurdica
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universalidad, y en segundo lugar que la decisin en cuestin
tenga sentido en relacin con el sistema (lo que significa, que
cumpla con los requisitos de consistencia y de coherencia) y en
relacin con el mundo (lo que significa, que el argumento decisivo,
dentro de los lmites marcados por los anteriores criterios, es un
argumento consecuencialista). As, argumentar un caso difcil con el
requisito de universalidad implica que una de las premisas
empleadas en esa justificacin sea de carcter universal, es decir,
un caso presente o futuro debe revolverse de acuerdo con el mismo
criterio utilizado en casos anteriores o debe emplearse una garanta
universal, que se comparta por una mayora.49
El segundo nivel argumentativo nos permite justificar una
decisin difcil. Para este segundo nivel debemos argumentar
consistentemente, es decir, una decisin satisface el requisito de
consistencia cuando se basa en premisas normativas que no entran en
contradiccin con normas vlidamente establecidas. El requisito de
consistencia puede entenderse, pues, que deriva, por una parte, de
la obligacin de los jueces de no infringir el derecho vigente y,
otra parte, de la obligacin de ajustarse a la realidad en materia
de prueba. El argumento de coherencia implica que la justificacin
ofrecida por el decisor deba estar dotada de racionalidad, lo no
coherente ofrece una justificacin poco aceptable.50
Por ltimo, para MacCormick una decisin debe tener sentido no slo
en relacin con el sistema, sino tambin en relacin con el mundo.
MacCormick considera que la argumentacin jurdica es esencialmente
una argumentacin consecuencialista. Un argumento consecuencialista
implica que la decisin adoptada por el juez sea conciente de las
consecuencias que va a generar, ya que sta necesariamente se
inserta en el complejo tejido de una sociedad. Por ejemplo: que X
deba ser obligado a proporcionar alimentos, no significa que X deba
quedarse sin comer.
Otro obra capital de la TAJ es la presentada en 1978 por Robert
Alexy titulada Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie
des rationalen Discurses als Theorie der juristischen Begndun,
documento monogrfico que present en su momento como trabajo de
investigacin para obtener el grado de Doctor en la Facultad de
Derecho de la Universidad Georg-August de Gotinga en el ao de
1976.51
Advertida la insuficiencia de respuestas para solucionar el
proceso de aplicacin de las normas jurdicas, en particular para
49 Ibdem, pp. 112 y ss. 50 Idem. 51 Vid. SEOANE, Jos Antonio, Un
cdigo ideal y procedimental de la razn prctica. La Teora de la
Argumentacin Jurdica de Robert Alexy, en Serna, Pedro, dir., De la
argumentacin jurdica a la hermenutica. Revisin crtica de algunas
teoras contemporneas, Granada, Comares, 2003, pp. 47-129.
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determinar la fundamentacin de la decisin jurdica, Alexy traza
camino para elaborar una teora de la argumentacin jurdica como
respuesta a tales deficiencias. Alexy considera que la elaboracin
de un procedimiento que asegure la racionalidad de la aplicacin del
derecho es objeto de la teora de la argumentacin jurdica. Dos son
las tareas que tiene que cumplir. La primera resulta de la
racionalidad de la pertenencia al sistema jurdico tanto de un nivel
de reglas como otro de principios. Estos objetivos autoritarios
exigen el desarrollo de reglas metdicas que aseguren la vinculacin
a ellos. La segunda tarea resulta del conocimiento ahora casi
trivial de la metodologa jurdica en el sentido de que es imposible
un sistema de reglas metdicas que establezcan exactamente slo un
resultado. En todos los casos ya medianamente dudosos se requieren
valoraciones que no pueden obtenerse necesariamente del material
dotado de autoridad. Por lo tanto, la racionalidad del
procedimiento de aplicacin del Derecho depende esencialmente de si
y en qu medida son accesibles a un control racional. La respuesta
de esta cuestin es la segunda tarea de la teora de la argumentacin
jurdica.52
En este orden, Robert Alexy ha sostenido que el discurso
jurdico53 es un tipo de discurso prctico. De acuerdo con este
autor, el discurso jurdico se refiere a cuestiones sobre lo que se
debe hacer u omitir, o sobre lo que puede ser hecho u omitido y,
adems, dado que las cuestiones jurdicas se discuten tomando como
punto de vista la pretensin de correccin, es decir, que en el
discurso jurdico se aportan razones que avalan que la decisin
adoptada es la correcta o, cuando menos, una de las correctas, en
consecuencia, el discurso jurdico es un tipo especifico del
discurso prctico.54 Asimismo, considera este autor que el discurso
jurdico tiene lugar bajo condiciones limitadoras como la ley, la
doctrina y el precedente.55 En consecuencia, son stas las que le
conceden la tipicidad al discurso jurdico. Alexy construye su obra
influenciado, fundamentalmente, por la teora del discurso de
Habermas.
La teora del discurso se caracteriza como una teora
procedimental, es decir, un argumento es correcto si y slo si puede
ser el resultado del procedimiento P, empero, R. Alexy manifiesta
que el
52 Vid. ALEXY, Robert, El concepto y la validez del Derecho,
Barcelona, Gedisa, 1994, trad. de Jorge M. Sea, pp. 174-175. 53 Los
discursos son conjuntos de acciones interconectadas en los que se
comprueba la verdad o correccin de las proposiciones. En ese
sentido, los discursos son actos entre diversos participantes. Sin
embargo, se puede hablar de discursos internos. stos seran las
reflexiones de una persona en las que se toman en consideracin los
posibles argumentos en contra de los oponentes imaginarios. Vid.
ALEXY, Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica..., cit., p. 177.
54 Idem. En otro de sus trabajos nos dice: El punto de partida de
la teora de la argumentacin jurdica es que en la jurisprudencia se
trata en definitiva siempre de cuestiones prcticas, por tanto, de
lo que est ordenado, prohibido y permitido. Vid. ALEXY, Robert,
Derecho y Razn Prctica, Mxico, Fontamara, 2 ed., 1998, p. 18. 55
Vid. ALEXY, Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica..., cit., p.
177.
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De lo que la teora de la argumentacin jurdica puede hacer por la
prctica de la argumentacin jurdica
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discurso racional no slo se refiere al procedimiento de ese
discurso, sino tambin al comportamiento de los (1) individuos que
participan en el mismo, a las (2) exigencias que imponen al
procedimiento o a la (3) peculiaridad del proceso de decisin.56
Por otro lado, Robert Alexy ha considerado la distincin entre
justificacin interna y justificacin externa57 para destacar la
importancia de la argumentacin jurdica en el proceso de
justificacin de una decisin judicial: la argumentacin jurdica puede
ser de un importancia decisiva no slo en la interpretacin de una
norma vlida, sino tambin en el establecimiento de la validez de esa
norma.58 Para este autor, el objeto de la justificacin externa ser,
en efecto, la fundamentacin de las premisas usadas en la
justificacin interna. Cabe dividir en consecuencia, las premisas
utilizadas en la justificacin interna en tres grandes grupos. Estos
grupos seran, a criterio de Alexy, en primer lugar, las reglas de
Derecho positivo, como que cada fundamentacin se lleva a cabo a
travs de distintos mtodos: a las reglas de Derecho positivo se
aplica un mtodo que consiste en demostrar su validez, de acuerdo
con las normas de validez del ordenamiento jurdico de que se trate.
Un segundo grupo de premisas utilizadas en la justificacin interna
seran las empricas. La justificacin de stas radica, como es lgico,
en acudir a los mtodos de las ciencias empricas. El ltimo grupo
seran aquellas que no pertenecen a ninguno de los anteriores y para
ellas sirve lo que puede designarse como argumentacin
jurdica.59
A rengln seguido, este autor, se centra en la fundamentacin de
las premisas que pertenecen a ese ltimo grupo, es decir, a las
premisas que no son ni reglas de Derecho positivo ni empricas.
Estas premisas slo son justificables mediante la argumentacin
jurdica. Por tanto, se pasa al terreno de la justificacin externa.
Robert Alexy formula una serie de reglas que justifican estas
premisas. Estas reglas se dividen en seis grupos, que son: 1) las
reglas de interpretacin, 2) las reglas de argumentacin doctrinaria
(l emplea el trmino dogmtica), 3) las reglas del uso de los
precedentes, 4) reglas de la argumentacin 56 Vid. ATIENZA, Manuel,
Las razones del derecho, cit., pp. 154-155. 57 Vid. WRBLEWSKI,
Jerzy, Sentido y Hecho en el Derecho, Bilbao, Universidad del Pas
Vasco, 1989, trad. de Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas y Juan
Igartua Salaverra, pp. 35-36; quienes han seguido estas ideas, sin
nimo exhaustivo, IGARTUA SALAVERRA, Juan, op. cit., p. 97; ALEXY,
Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica..., cit. pp. 213-272;
COMANDUCCI, Paolo, Razonamiento Jurdico. Elementos para un modelo,
Mxico, Fontamara, 1991, pp. 71 y ss; AARNIO, Aulis, Lo racional
como razonable. Un tratado sobre la justificacin jurdica, Madrid,
CEC, 1991, trad. de Ernesto Garzn Valds, pp. 166-184; ATIENZA,
Manuel, Las razones del derecho, cit., pp. 45-46; ITURRALDE SESMA,
Victoria, Aplicacin judicial del derecho y justificacin de la
decisin judicial, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, pp. 265 y ss;
Vid. RODRGUEZ BOENTE, Sonia Esperanza, La justificacin de las
decisiones judiciales. El artculo 120.3 de la Constitucin Espaola,
Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela,
2003, pp. 122-128; etc. 58 Vid. ALEXY, Robert, Teora de la
Argumentacin Jurdica..., cit. pp. 222-223. 59 Ibdem., p. 222.
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prctica general, 5) las reglas de la argumentacin emprica, y, 6)
formas especiales de argumentos jurdicos.60
Recientemente, Manuel Atienza nos ha presentado tres formas de
entender la argumentacin jurdica. stas las ha denominado: formal,
material y pragmtica (dentro de sta sita, adems, un subdistincin en
la que aparecen la dialctica y la retrica).
La primera, segn afirma el profesor de la Universidad de
Alicante, es caracterstica de la lgica. En sta, se entiende a la
argumentacin jurdica como una inferencia, como un encadenamiento de
proposiciones, as un argumento es un encadenamiento de
proposiciones, puestas de tal manera que de unas de ellas (las
premisas) se sigue(n) otra(s) (la conclusin). El ejemplo
tradicional y bien conocido es el silogismo que tiene a Scrates
como protagonista: todos los hombres son mortales; Scrates es un
hombre; luego, Scrates es mortal. Este tipo de argumentacin, sin
embargo y como hemos visto, corresponde a un razonamiento del tipo
silogstico aristotlico, donde no slo es importante la inferencia
deductiva, sino tambin el contenido de verdad o de correccin de las
premisas.
La concepcin material de la argumentacin, se preocupa no de la
tcnica para inferir unas proposiciones de otras con criterios de
correccin formal, sino de descubrir y examinar las premisas. Se
trata de justificar las premisas no ya mediante el silogismo la
justificacin de las conclusiones o de las decisiones tiene que
hacerse a travs de buenas razones que permitan la correccin del
razonamiento. Se trata, en sntesis, de brindar buenas razones que
aduzcan la posibilidad de entender como vlida una premisa.
Por ltimo, la concepcin pragmtica considera a la argumentacin
como una interaccin lingstica. Esta se desarrolla entre dos o ms
sujetos, y tiene por objeto el convencimiento del uno sobre el
otro.61
Por todo, es importante reconocer el esfuerzo que han realizado
todos estos autores para tratar de aclarar una de las
preocupaciones ms importes de los tericos contemporneos del
Derecho, a saber: cmo justificar (argumentar) una decisin de poder,
pues en un Estado constitucional es impensable que una decisin se
encuentre desprovista de su respectiva justificacin. En el
constitucionalismo la argumentacin de las decisiones judiciales
constituye uno de los parmetros ms importantes para limitar el
ejercicio de poder y, sobre todo, dotar de legitimacin el ejercicio
del mismo.
60 Ibdem., pp. 223-271. 61 Vid. ATIENZA, Manuel, El Derecho como
argumentacin, cit., pp. 61 y ss.
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De lo que la teora de la argumentacin jurdica puede hacer por la
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b. La TAJ: su objeto, su mtodo y su funcin
De manera general se puede decir que con el ttulo de TAJ nos
referimos al estudio terico de los argumentos que se presentan en
el mundo del Derecho;62 no obstante debemos aclarar, por lo menos a
trote de caballo, qu es lo que explica la TAJ, es decir cul es el
objeto de la TAJ; cmo lo explica, esto es, qu mtodo utiliza la
teora en cuestin; y, por ltimo, para qu una TAJ. Debemos advertir
que en el transcurso de este epgrafe pudiera presentarse una visin
tanto descriptiva como normativa de las anteriores cuestiones, es
decir, por un lado se ofrecer una batera de respuestas que la
propia TAJ a formulado al respecto, pero por otro lado se ofrecern
las respuestas que deberan ser tomadas en cuenta para una teora lo
ms satisfactoria posible de la argumentacin.
Pues bien, se puede afirmar que el objeto de la TAJ es la
argumentacin. ste termino significa accin y efecto de argumentar,
por tanto adolece de la frecuente ambigedad proceso-producto, ya
que a la vez significa una actividad pero tambin el resultado de
esa actividad. No obstante, la caracterstica que identifica de
mejor forma a la argumentacin es, precisamente, que sta se presenta
ms bien como un producto, pues generalmente la argumentacin se
utiliza para dar razones a favor o en contra de algo, pues uno no
argumenta algo, sino que argumenta a favor o en contra de algo. No
es posible negar que la argumentacin sea una actividad lingstica,
sin embargo lo que caracteriza al uso argumentativo del lenguajes
es que para argumentar no basta con emitir ciertas preferencias en
ciertas circunstancias (como ocurre al interpretar, al prescribir o
al insultar), sino que se necesita aadir razones a favor de lo que
se dice.63 Por eso, argumentar significa dar razones que
justifiquen un determinado enunciado.
En el mundo jurdico se pueden identificar tres mbitos sobre los
cuales pueden presentarse argumentos jurdicos. Estos mbitos seran:
el de la produccin de normas jurdicas, el de su aplicacin y el de
la doctrina jurdica.64 No obstante, la mayor parte de la TAJ ha
centrado sus esfuerzos en los argumentos que se presentan en el
mbito de la 62 Vid. GASCON ABELLAN, Marina, y GARCA FIGUEROA,
Alfonso J., en curso impartido sobre Interpretacin y argumentacin
jurdica en la Universidad Autnoma de Chihuahua, durante el ao 2003.
63 Vid. ATIENZA, Manuel, Cuestiones judiciales, Mxico, Fontamara,
2001, particularmente el captulo IV Estado de Derecho, argumentacin
e interpretacin, p. 75-76. 64 Vid. ATIENZA, Manuel, Las razones del
derecho..., cit., pp. 19-22. Robert Alexy realiza una distincin
mayor; as, se pueden distinguir las discusiones de la ciencia
jurdica (de la dogmtica), las deliberaciones de los jueces, los
debates ante los tribunales, el tratamiento de cuestiones jurdicas
en los rganos legislativos, en comisiones y en comits, las
discusiones de cuestiones jurdicas (por ejemplo, entre estudiantes,
entre abogados y entre juristas de la administracin o de empresas),
as como la discusin sobre problemas jurdicos en los medios de
comunicacin en que aparezcan argumentos jurdicos. Vid. ALEXY,
Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica..., cit., p. 205.
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aplicacin del Derecho. De tal suerte que estos argumentos
constituyen el objeto de estudio de la mayora de los tericos de la
argumentacin.
De hecho, un buen nmero de autores se han ocupado de los
argumentos que se presentan en sede judicial, estos argumentos son
utilizados por los operadores jurdicos para resolver los casos que
se les plantean. Una de las ms antiguas clasificaciones sobre los
argumentos a los cuales puede recurrir el juez para la aplicacin
del Derecho corresponde a Savigny, quien a principios del siglo XIX
distingui entre argumentos que atiendan el sentido literal,
contextual, histrico y teleolgico de la norma jurdica.65
Por otro lado, el profesor italiano Giovanni Tarello ha
establecido los siguientes argumentos jurdicos empleados por los
jueces: a. Argumento a contrario, b. Argumento a simile, c.
Argumento a fortiori, d. Argumento de la completitud, e. Argumento
de la coherencia de la regulacin jurdica, f. Argumento psicolgico,
g. Argumento histrico, h. Argumento anaggico (o reduccin al
absurdo), i. Argumento teleolgico (o fines del legislador), j.
Argumento econmico, k. Argumento de autoridad (o del precedente
judicial), l. argumento sistemtico, m. Argumento de la naturaleza
de las cosas, n. Argumento equitativo, . argumento a partir de los
principios generales.66
Asimismo, Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas, en un anlisis
emprico, nos presenta los siguientes argumentos empleados por el
Tribunal Constitucional espaol en sus sentencias, estos son:
analgico, a partir de los principios (o principial), sistemtico, a
fortiori, a contrario, psicolgico, de la no redundancia, apaggico,
pragmtico, de autoridad, histrico y teleolgico.67
Para Moreso un argumento jurdico es todo aquel esquema de
argumentacin que tienda a resolver un caso difcil, y de ellos
destaca los siguientes: a. argumento a contrario, este es el
argumento que, del hecho de que una norma atribuya una determinada
consecuencia normativa a una determinada clase de sujetos A,
concluye que se debe excluir esta consecuencia normativa para todos
aquellos sujetos que no pertenezcan a A, para los L; b. argumento a
simili ad simile (o analoga legis), ste pretende que la premisa que
atribuye una determinada consecuencias normativa a una clase
determinada de sujetos A, se puede pasar a una conclusin que
atribuye la misma consecuencia
65 Vid. SAVIGNY, Friedrich Karl von, Metodologa jurdica, Buenos
Aires, Depalma, 1979, trad. de J.J. Santa-Pinter. 66 Vid. TARELLO,
Giovanni, Lnterpretaziones Della legge, Milano, Giuffr, 1980, pp.
346-394. 67 Vid. EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier, La
argumentacin en la justicia constitucional espaola, Bilbao, IVAP,
1987. De esta obra puede verse la reedicin que public el Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federacin: La argumentacin de la
justicia constitucional y otros problemas de aplicacin e
interpretacin del Derecho, Mxico, TEPJF, 2006; tambin La
argumentacin interpretativa en la justicia electoral mexicana,
Mxico, TEPJF, 2006;
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De lo que la teora de la argumentacin jurdica puede hacer por la
prctica de la argumentacin jurdica
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normativa a otra clase de sujetos A que es similar a A, en algn
sentido considerado; c. argumento a a fortiori, ste establece que
si una clase de sujetos A est conectada con una consecuencia
jurdica determinada y otra clase de sujetos A merece con ms razn
esta consecuencia, entonces esta consecuencia se aplica tambin a A;
d. argumento de la plenitud, este argumento se funda en el dogma
segn el cual todo sistema jurdico es, por definicin, completo:
cualquier supuesto de hecho tiene una determinada consecuencia
normativa; e. argumento de coherencia, ste supone que los sistemas
jurdicos no contienen normas antinmicas. De acuerdo con este
presupuesto, cuando el intrprete se encuentra frente a dos
disposiciones aparentemente contradictorias, intenta
reinterpretarlas de manera que la contradiccin no se produzca; f.
argumento psicolgico (o de la voluntad del legislador), este tipo
de argumento cuenta con una fuerza retrica y aparece cuando se
plantean dudas sobre el significado de determinados textos
normativos. La solucin que propone este argumento a estos problemas
es acudir a la recuperacin de la intencin de la autoridad
normativa; f. argumento histrico, ste propone entender los trminos
de un determinado texto normativo de la manera en que se han
interpretado en la tradicin jurdica a la que pertenece. Dada la
fuerza retrica que supone, este tipo de argumento presenta una
fuerza importante para lograr alguna finalidad; g. argumento
apoggico (o de reduccin al absurdo), establece la hiptesis del
legislador racional, de acuerdo con la cual las autoridades
normativas no dictan normas absurdas. Se presenta slo como un
refuerzo a una interpretacin alternativa, mostrando precisamente
que, si se siguiera otra, se produciran resultados absurdos; h.
argumento teleolgico, segn este argumento, si una norma determinada
A prescribe obtener un determinado estado de cosas B, y que si no
se realiza el comportamiento C, no se obtendr B, entonces C tambin
es obligatorio; i. argumento econmico, este tipo de argumento
establece que el legislador no es redundante, es decir, que si
parece que dos textos tienen el mismo significado, se debe atribuir
a uno de ellos un dignificado diferente; j. argumento de autoridad,
este argumento tiene en la medida de la credibilidad de la
autoridad a la que se apela; k. argumento sistemtico, ste presupone
una serie de criterios interpretativos que no siempre estn
relacionados entre s; l. argumento de la naturaleza de las cosas,
este argumento establece que los trminos tienen un significado
esencial, que los trminos son susceptibles de expresar la verdadera
naturaleza oculta de las cosas. As por ejemplo, la expresin derecho
de propiedad se debe interpretar de acuerdo con la esencia que
expresa; m. argumento de equidad, ste tiene qu ver con la justicia
que se realiza en el caso concreto, la fuerza de este argumento
radica en el hecho de que la aplicacin inflexible de reglas
generales produce, a veces, soluciones injustas; sin embargo, la
debilidad descansas en el hecho de que el derecho es, en gran
medida, una cuestin de reglas generales.68
68 Vid. MORESO MATEOS, Josep Joan, Lgica, argumentacin e
interpretacin en el derecho, Barcelona, UOC, 2006, pp. 142 y
ss.
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Estos argumentos, en efecto, en la prctica sirven de apoyo para
la justificacin de las decisiones judiciales. Y aunque el argumento
ms empleado en las decisiones judiciales es el precedente, no
existe un catlogo cerrado de stos que sirvan de apoyo en todos los
casos, es ms, como nos dice Victoria Iturralde, la propia dimensin
emprica hace que se omita toda referencia acerca de qu argumentos
jurdicos son validos con carcter general, en un mbito del derecho
determinado, o en un caso particular,69 llegando a aceptar que, en
muchos casos, la relacin de argumentos parece legitimar cualquier
decisin judicial en la medida en que se ofrece algn argumento en su
apoyo.70 Conclusin a la que llega tambin, por ejemplo, Robert
Alexy, quien nos dice: ms importante que el problema del nmero de
los argumentos, es el problema de su ordenacin jerrquica. Diversos
argumentos pueden conducir a resultados diferentes. Atendiendo a
este hecho, slo se pueden considerar adecuados para fundamentar con
seguridad un resultado, si es posible establecer criterios
estrictos para su ordenacin jerrquica. Esto no se ha logrado, sin
embargo, hasta hoy.71
Por todo, Manuel Atienza en su momento nos advirti que la TAJ no
slo se debera de ocupar de los argumentos que se presentan en sede
judicial, dado que la mayor parte de los conflictos jurdicos se
originan en el recinto de los hechos, la TAJ debera de ocuparse
tambin de este ltimo campo. Cuestin que ha ultimas fechas viene ha
suplirse pues autores como Michele Taruffo, Perfecto Andrs Ibez,
Juan Igartua Salaverra, Marina Gascn Abelln, Jordi Ferre Beltrn,
Daniel Gonzalez Lagier,72 entre otros, han venido ocupndose de las
cuestiones de hecho en la argumentacin jurdica. Asimismo, se ha
venido denunciando que la TAJ deber construir una teora de la
argumentacin parlamentaria que deba ocuparse de los argumentos que
se presenten en esos espacios, ya que si la teora de la
argumentacin jurdica pretende introducir algn tipo de pauta que
permita controlar racionalizar- el uso de instrumentos jurdicos,
entonces parece claro que no puede renunciar a extender este
control al momento de la produccin de normas. No obstante, sobre
esta cuestin poco se ha avanzado.
Llegado el punto de analizar el mtodo que la TAJ debe utilizar
para dar cuenta el proceso de la argumentacin que se lleva a cabo
en el mundo del Derecho, nos enfrentamos a un campo poco
concretizado. 69 Vid. ITURRALDE SESMA, Victoria, Aplicacin judicial
del Derecho, cit., p. 279. 70 Idem. 71 Vid. ALEXY., Robert, Teora
de la Argumentacin Jurdica, cit., p. 25. Esta obra de R. Alexy
pretende, entre otras cosas, lograr esta ordenacin jerrquica: La
teora de la argumentacin aqu propuesta seala el profesor de Kiel es
un intento de encontrar tales puntos de vista ms profundos. Idem.,
nota 11 72 Vid. ANDRS IBEZ, Perfecto y ALEXY, Robert, Jueces y
ponderacin argumentativa, Mxico, UNAM/IIJ, 2006; tambin de manera
colectiva puede verse FERRER BELTRN, Jordi, GASCN ABELLN, Marina, y
otros, Estudios sobre la prueba, Mxico, UNAM/IIJ, 2006.
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De lo que la teora de la argumentacin jurdica puede hacer por la
prctica de la argumentacin jurdica
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En su momento Manuel Atienza adverta que uno de los mayores
defectos de la teora estndar de la argumentacin jurdica es
precisamente que sta no ha elaborado un procedimiento que permita
representar adecuadamente cmo los juristas fundamentan de hecho sus
decisiones.73
En su momento, la teora de la subsuncin sirvi como mtodo jurdico
para resolver problemas de esta ndole. No obstante, este mtodo
desde hace un buen tiempo quedo relegado, pues ste slo ofrece una
visin muy simple de la aplicacin del Derecho. Despus han existido
otras propuestas metodolgicas que han pretendido solventar este
dficit, por ejemplo, la Tpica jurdica de Viehweg, la Nueva retrica
de Perelman, la lgica informal de Toulmin, el logos de lo razonable
de Siches, entre otros, incluso Alexy y MacCormick recurren a la
lgica deductiva clsica para dar cuenta de los procesos
argumentativos jurdicos. Manuel Atienza nos propuso en algn momento
que el mtodo para representar adecuadamente la argumentacin que se
produce en el mundo jurdico era ms bien una concepcin que se
asemejaba a un tejido, no tanto a una visin lineal como lo pretenda
la lgica deductiva.74
No cabe duda que presentar un mtodo que permita no slo mostrar
los argumentos en un dialogo jurdico, sino que tambin permita la
correccin de stos, no es tarea sencilla. La TAJ tiende a
desarrollar este punto siguiendo esquemas tanto descriptivos como
prescriptivos de la argumentacin, es decir, por un lado vale la
pena describir de qu forma argumentan los juristas, pero tambin la
TAJ ofrece respuestas al cmo deberan argumentar los juristas, de
tal suerte que la utilidad de la TAJ se desdobla en esos dos
brazos: descripcin y prescripcin.
Efectivamente, la TAJ vale en la medida en que ofrece respuestas
al cmo mejorar la prctica jurdica. Alfonso Garca Figueroa dice que
la TAJ puede servir a la prctica jurdica en dos sentidos: en cuanto
teora descriptiva de la argumentacin que se desarrolla en el plano
del anlisis conceptual, la TAJ puede contribuir a que los juristas
sean ms conscientes de su propio quehacer, al respecto nos dice:
Cualquier jurista puede desarrollar su trabajo sin tener
conocimientos sobre TAJ en su perspectiva analtico-conceptual, pero
parece que estos conocimientos en principio pueden ayudarle a hacer
mejor su trabajo en algn sentido. 75 Ciertamente, el hecho de que
la TAJ no sea una herramienta necesaria en la prctica jurdica queda
demostrado con un argumento histrico, pues la prctica de los
juristas se ha desarrollado sin tener conocimientos especficos
sobre TAJ, no obstante, que no sea indispensable no necesariamente
implica que no sea til. De hecho, uno de los cursos ms recurrentes
en el mbito de la judicatura es, 73 Vid. ATIENZA, Manuel, Las
razones del derecho..., cit., p. 208. 74 Ibidem, pp. 208-216. 75
Vid. GASCON ABELLAN, Marina, y GARCA FIGUEROA, Alfonso J., op.
cit..
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precisamente, el de TAJ, pues ste, como ya lo mencionamos, es
beneficioso en la medida en que presupone jueces mejor preparados y
con capacidad para justificar una decisin de una forma correcta,
elementos que con posterioridad permiten legitimar su actuar frente
a la sociedad.
Por otro lado, en cuanto teora prescriptiva de la argumentacin,
la TAJ se advierte como pauta para mejorar la prctica de los
juristas. 76 Una vez agotada la etapa que permite conocer cmo de
hecho los operadores jurdicos argumentan, es decir, agotada la
etapa descriptiva de la argumentacin, sin duda, la parte medular de
ese trabajo se presenta cuando se dice cmo deberan argumentar los
jueces. Evidentemente, la TAJ no pretende eclipsar la prctica de
los juristas, pues esto estara lejos no slo de sta, incluso de
cualquier teora. Es importante reconocer que cada caso jurdico
presenta marcadas particularidades, de modo que presentar una
abstraccin de cmo deberan argumentar los juristas en un caso
determinado es una de las tares que debe cumplir la TAJ. Los fines
de la TAJ, como dice el propio Alfonso Garca Figueroa, son
modestos. En ningn caso la TAJ pretende (seguramente porque de
pretenderlo tampoco podra) suplantar a los juristas ni, por as
decirlo, enmendarles la plana sistemticamente. De lo que se trata
ms bien es de contribuir a impulsar el conocimiento de esta
actividad, desvelar algunos presupuestos de la argumentacin jurdica
que puedan resultar revisables y proponer algunos criterios para
intentar mejorar la racionalidad del sistema jurdico-poltico en el
que se inserta la actividad jurdica.77
Para Manuel Atienza algunas de las funciones que debe cumplir la
TAJ son estas: a) la TAJ debera tender a mejorar la prctica de la
argumentacin no slo en el mbito jurdico, incluso la utilidad de sta
debe abarcar otros mbitos: la poltica, la psicologa, la sociologa,
etc., en general, todos estos esfuerzos deberan desembocar en una
teora de la sociedad, lo cual presupone tener ciudadanos capaces de
argumentar racional y competentemente en relacin con las acciones y
las decisiones de la vida en comn.
En relacin a lo anterior, Atienza considera que la funcin
prctica o tcnica de la TAJ debe ser capaz de ofrecer orientacin til
en las tareas de producir, interpretar y aplicar el Derecho.78 En
una proyeccin ms terica, Atienza afirma que la TAJ deber estar
orientada a la mejora de los sistemas jurdicos, de tal forma que
stos sean considerados sistemas jurdicos expertos.79 Resulta
relevante, tambin, que para este autor la TAJ deba cumplir una
funcin bsica en cuanto a la mejora de la enseanza del Derecho, pues
un objetivo
76 Idem. 77 Idem. 78 Vid. ATIENZA, Manuel, Las razones del
derecho..., cit., p. 217. 79 Idem.
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De lo que la teora de la argumentacin jurdica puede hacer por la
prctica de la argumentacin jurdica
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central del proceso de aprendizaje del derecho tendra que ser el
de aprender a pensar o a razonar como un jurista, y no a limitarse
a conocer los contenidos del derecho positivo. La teora de la
argumentacin jurdica tendra que suministrar una base adecuada para
el logro de este objetivo.80
Para Juan Antonio Garca Amado la TAJ surge con el fin de dar
pautas justificativas de la racionalidad de una decisin judicial. l
nos dice: El problema es el de la racionalidad y el punto de
partida para su solucin se sita en la argumentacin, en el proceso
discursivo de intercambio de razones, en la accin comunicativa
entre sujetos empeados en la obtencin de la decisin ms conforme con
lo que el seno del grupo social pueda ser tenido por racional.81
Tras el desmonte del clsico silogismo judicial y el alejamiento de
posturas irracionales, como la de los factores emocionales o la
famosa digestion theory del realismo norteamericano, que pretendan
remediar el problema del mtodo judicial para resolver los problemas
jurdicos, nacen, segn Garca Amado, las teoras de la argumentacin
jurdica, stas pretende recatar a la prctica jurdica de toda
arbitrariedad, intentando ofrecer las valoraciones presentes en la
decisin jurdica un fundamento que puda tenerse por
intersubjetivamente vlido y plausible all donde no es posible la
obtencin de verdades o certezas como resultado de meras operaciones
lgicas, de la aplicacin del mtodo cientfico-natural, de intuiciones
valorativas o de la pura emotividad, se impone a partir de la
necesidad de construir permanentemente los criterios prcticos de lo
justo, en un proceso social de participacin y dilogo, de constante
intercambio de razones y justificaciones, de argumentacin.82
c. Estado constitucional, TAJ y prctica de la argumentacin
jurdica
Cuando se pretende abordar la expresin Estado constitucional de
Derecho, es frecuente encontrar en la literatura jurdica al
respecto la siguiente aclaracin: Neoconstitucionalismo,
constitucionalismo contemporneo, Estado constitucional de Derecho,
o, a veces tambin, constitucionalismo a secas son expresiones o
rbricas de uso cada da ms difundido y que sirven para aludir, de
forma no siempre precisa, a distintos aspectos de una presuntamente
nueva cultura jurdica.83 Algn autor se ha referido hacia este
movimiento como una concepcin del Derecho, quizs an in satutu
nascendi.84 Para Paolo Comanducci, el (neo) constitucionalismo
constituye al mismo tiempo una ideologa,
80 Ibidem, p. 217-218. 81 Vid. GARCA AMADO, Juan Antonio, Teoras
de la tpica jurdica, cit., p. 313. 82 Idem. 83 Vid. PRIETO SANCHS,
Lus, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Madrid,
Trotta, 2003, p. 101. 84 Vid. ATIENZA, Manuel, El sentido del
Derecho, cit., p. 309.
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124
una metodologa y una teora.85 Prieto Sanchs lo ampla a cuatro
trminos: en primer lugar, el constitucionalismo puede encarnar un
cierto Estado de Derecho, designando un modelo institucional que
determina una forma de organizacin poltica; en segundo lugar, el
constitucionalismo es una teora del Derecho, teora que tendra por
objeto la descripcin de las caractersticas de aqul modelo de
organizacin poltica-jurdica; como tercer trmino, el
constitucionalismo puede designar una filosofa poltica o ideologa
que defiende o justifica la formula as asignada; y por ltimo, el
constitucionalismo representa, en un sentido amplio, una filosofa
jurdica que afecta a cuestiones conceptuales y metodolgicas sobre
la definicin del Derecho.86
Si se pudiera encontrar una causa que justifique lo anterior,
sta estribara en el sentido de considerar a los exponentes del
constitucionalismo no dentro de una corriente jurdica unitaria (si
es que an la hay); sin embargo, s se puede extraer, por la
argumentacin en las obras de los diversos autores que han utilizado
tales trminos, caractersticas comunes que se traduciran en la
siguiente frmula: ms principios que reglas; ms ponderacin que
subsuncin; ms jueces que legislador; y ms Constitucin que ley.87
Naturalmente, no procede realizar un anlisis minucioso de todas
estas ideas. Pero como hemos venido destacando, en el
constitucionalismo la justificacin de una decisin judicial se aleja
de una simple deduccin lgica para dar paso a una decisin que est
justificada por los buenos argumentos que se esgrimen a favor de
ella.
En este orden de ideas, es prudente destacar las siguientes
caractersticas del constitucionalismo que repercuten en la
actividad judicial: a) la importancia otorgada a los principios y
valores jurdicos como fundamento de una decisin judicial; b) la
tendencia a considerar las normas jurdicas no tanto desde la
perspectiva lgica, sino tambin a partir del papel que juegan en el
razonamiento prctico; c) la decadencia de la ley (ms no la muerte o
el abandono de la ley); d) la idea de que la jurisdiccin no puede
verse en trminos simplemente
85 Vid. COMANDUCCI, Paolo, Formas de (neo)constitucionalismo: un
anlisis metaterico, en Carbonell, Miguel (edicin),
Neoconstitucionalismos, Madrid, Trotta, 2006, trad. de Miguel
Carbonell, pp. 83 y ss. 86 Vid. PRIETO SANCHS, Lus, Justicia
Constitucional, cit., pp. 101-102. 87 Vid. PRIETO SANCHS, Lus, Ley,
principios, derechos, Madrid, Dykinson. Instituto de Derechos
Humanos, Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid,
1998, pp. 36-37. Este esquema lo extrae de Robert Alexy. Para este
ltimo autor en un Estado constitucional democrtico puede
distinguirse la siguiente formula: (1) norma en vez de valor; (2)
subsuncin en vez de ponderacin; (3) independencia del derecho
ordinario en vez de la omnipresencia de la Constitucin; (4)
autonoma del legislador democrtico dentro del marco de la
Constitucin en lugar de la omnipotencia judicial apoyada en la
ConstitucinVid. ALEXY, Robert, El concepto y, cit., p. 35.
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De lo que la teora de la argumentacin jurdica puede hacer por la
prctica de la argumentacin jurdica
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legalistas;88 y, e) la importancia de la argumentacin jurdica
que d cuenta de la justificacin de las decisiones judiciales.89
Por todo, se puede decir que, en el constitucionalismo, el
protagonismo judicial no es, pues, una moda pasajera, sino la cabal
consecuencia de la supremaca constitucional. Esto radica en el
triunfo de la ponderacin sobre la subsuncin, ya que en sentido
estricto la ponderacin es algo que puede hacer el juez, pero no el
legislador, pero tambin es algo que obliga a justificar ms al juez
que al legislador.90
Ahora bien, aunque se pueda mantener el uso del mtodo
lgico-deductivo en la resolucin de algunos casos,91 lo cierto es
que dicho proceso no concuerda con la realidad. La labor del juez
no se puede resumir en una actividad mecnica o asemejar a la de un
matemtico que aplica sin ninguna dificultad la norma que le viene
dada por el ordenamiento jurdico. Las razones son varias. En primer
lugar, la libertad en la apreciacin de los hechos y de las pruebas
que se le presentan; en segundo lugar, la libertad de calificacin
de estos hechos; en tercer lugar, la libertad de eleccin de la
norma en la que funda su decisin; y, por ltimo, la libertad de
interpretacin de la norma que va a aplicar (incluso la norma ms
clara puede ser susceptible de interpretacin).
Por otro lado, la ruptura definitiva de este dogma de la
subsuncin (que se manifiesta en la llamada crisis de la ley,92 y el
descrdito al
88 Vid. ATIENZA, Manuel, El Derecho como argumentacin, cit., p.
55. 89 Vid. CRDENAS GRACIA, Jaime, op. cit., p. 41. 90 Vid. PRIETO
SANCHS, Lus, Ley, principios, derechos, cit., p. 41. En otro parte,
Lus Prieto Sanchs, destaca estas dos razones que explican el
protagonismo del juez: El primero es que en una lgica y consecuente
culminacin del modelo de Estado constitucional de Derecho, el
Derecho a la jurisdiccin se ha convertido prcticamente en
universal, eliminando los espacios que antes representaban
inmunidades de poder: ningn espacio privado, ningn acto o
disposicin administrativa, ninguna ley resultan hoy inmunes a la
fiscalizacin jurisdiccional. Los caminos para lograrla pueden ser
ms o menos difciles o tortuosos en cada caso, pero la supremaca
constitucional se afirma sin excepciones. El segundo motivo
presenta, si cabe, mayor importancia, pues la aplicacin de la
Constitucin por parte de los jueces implica una transformacin en el
modo de juzgar que a la postre conduce a un incremento del margen
de discrecionalidad: all donde entran en juego los principios
constitucionales aparece una exigencia de ponderacin, esto es, una
exigencia de justificacin racional de la decisin que slo vale o
resulta aceptable para el caso concreto. Ibdem., p. 40. 91 Quiz
como mera ficcin respecto a la seguridad que brinda este proceso en
la resolucin de algunos casos. Eso explica que las sentencias se
sigan elaborando como un silogismo judicial. Si nos referimos a las
resoluciones de orden administrativo estas seguiran este proceso
lgico-deductivo. En definitiva, como dice A. Nieto, slo se sigue
utilizando la subsuncin en los casos sencillos; en los dems la
resolucin no viene exclusivamente determinada por la ley, y es que
la sentencia no es slo cognicin sino decisin. Vid. NIETO,
Alejandro, El arbitrio judicial, cit., pp. 122-123. 92 Para Gustavo
Zagrebelsky, la crisis de la ley radica en la prdida de una de las
caractersticas ms clsicas de sta: la generalidad. Dice este autor:
La ley () no es un acto impersonal, general y abstracto, expresin
de intereses objetivos, coherentes, racionalmente justificables y
generalizables, es decir, si se quiere, constitucionales, del
ordenamiento. Es, por el contrario, un acto personalizado (en el
sentido de que
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positivismo legalista), encuentra su base en la presencia en el
escenario jurdico de una nueva fuente normativa: la Constitucin
que, como dice Prieto Sanchs, ya no tiene por objeto slo la
distribucin formal del poder entre los distintos rganos estatales,
sino que est dotada de un contenido material, singularmente
principios, valores y derechos fundamentales, que condicionan la
validez de las leyes y del conjunto de normas: la Constitucin en
trminos rigurosos es fuente del Derecho en el sentido pleno de la
expresin, es decir, origen mediato e inmediato de derechos y
obligaciones, y no slo fuente de las fuentes.93
As, la labor del juez no es la de un operador mecnico-lgico,
modelo del juez convencional y tradicional del positivismo
legalista,94 el llamado juez Jpiter, actor mecnico del Derecho,
sustrado de la realidad, y que encuentra en la ley la respuesta
correcta a los casos que se le presentan;95 por el contrario, el
papel del juez ha ido ganando terreno cada da hasta llegar a ser
considerado como creador de Derecho alejado de la simple idea de
silogista, pero que, en trminos ms prudentes, es considerado como
un colaborador del legislador.
Todo lo anterior, en efecto, se da en la aparicin de los Estados
constitucionales. El ncleo de stos, como ha precisado Prieto
Sanchs, se basa en la sustancializacin o rematerializacin de los
textos constitucionales. Estos textos son aplicables por tod