1 EXMO. SR. JUIZ DA 24ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Processo nº 0000950-49.2014.02.5101 PEDRO SAMPAIO MALAN , brasileiro, divorciado, economista, portador da carteira de identidade nº 1.641.979, expedida pelo IFP, inscrito no CPF/MF sob o n.º 028.897.227- 91, domiciliado à Rua Visconde de Itaúna, nº 177, apartamento 402, Jardim Botânico, Cidade e Estado do Rio de Janeiro, nos autos da ação de rito ordinário em referência, que, perante esse MM. Juízo, contra si e outros, lhes movem MARCOS IURATO JUNIOR E OUTROS , vem, por seus advogados abaixo assinados, regularmente constituídos (doc. 1), com fundamento no art. 297 do Código de Processo Civil, apresentar sua contestação , pelos seguintes motivos: -I- TEMPESTIVIDADE 1. O último mandado de citação, devidamente cumprido, foi juntado aos autos no dia 07.04.2014, segunda-feira, como se depreende da certidão de fl. 802. 2. Assim, o prazo para apresentação de resposta (CPC, art. 297) – que deve ser contado em dobro, em razão da incidência, ao caso, do art. 191, do Código de Processo Civil – teve início em 08.04.2014, terça-feira (CPC, arts. 241, III, c/c 184), e chegará a termo em 07.05.2014, quarta-feira. 3. É manifesta, pois, a tempestividade desta contestação, apresentada hoje, dia 22.04.2014, terça-feira, ainda no prazo simples. 803 Protocolada por MARCIO HENRIQUE NOTINI SILVEIRA DA FONSECA em 22/04/2014 17:52 Documento: (0000950-49.2014.4.02.5101) 0000950-49.2014.4.02.5101.
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EXMO. SR. JUIZ DA 24ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO RIO
DE JANEIRO
Processo nº 0000950-49.2014.02.5101
PEDRO SAMPAIO MALAN, brasileiro, divorciado, economista, portador da
carteira de identidade nº 1.641.979, expedida pelo IFP, inscrito no CPF/MF sob o n.º 028.897.227-
91, domiciliado à Rua Visconde de Itaúna, nº 177, apartamento 402, Jardim Botânico, Cidade e
Estado do Rio de Janeiro, nos autos da ação de rito ordinário em referência, que, perante esse MM.
Juízo, contra si e outros, lhes movem MARCOS IURATO JUNIOR E OUTROS, vem, por seus
advogados abaixo assinados, regularmente constituídos (doc. 1), com fundamento no art. 297 do
Código de Processo Civil, apresentar sua contestação, pelos seguintes motivos:
-I-
TEMPESTIVIDADE
1. O último mandado de citação, devidamente cumprido, foi juntado aos autos no dia
07.04.2014, segunda-feira, como se depreende da certidão de fl. 802.
2. Assim, o prazo para apresentação de resposta (CPC, art. 297) – que deve ser
contado em dobro, em razão da incidência, ao caso, do art. 191, do Código de Processo Civil –
teve início em 08.04.2014, terça-feira (CPC, arts. 241, III, c/c 184), e chegará a termo em
07.05.2014, quarta-feira.
3. É manifesta, pois, a tempestividade desta contestação, apresentada hoje, dia
22.04.2014, terça-feira, ainda no prazo simples.
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Protocolada por MARCIO HENRIQUE NOTINI SILVEIRA DA FONSECA em 22/04/2014 17:52Documento: (0000950-49.2014.4.02.5101) 0000950-49.2014.4.02.5101.
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-II-
DEMANDA AVENTUREIRA E MIDIÁTICA
4. Trata-se de ação de responsabilidade civil, proposta por sete autores, titulares de
ações ordinárias2 de emissão da ÓLEO E GÁS PARTICIPAÇÕES S.A. (“OGX”), na qual
postulam a condenação dos réus, COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS – CVM (“CVM”),
EIKE FUHRKEN BATISTA (“EIKE BATISTA”) e PEDRO SAMPAIO MALAN (“PEDRO
MALAN”), solidariamente, ao pagamento de “completa e cabal indenização dos prejuízos
patrimoniais que forem apurados em liquidação de sentença” (item ‘e’ do rol de pedidos, fl. 113),
incluindo-se aí danos emergentes3 e lucros cessantes
4, além de indenização por danos morais (item
‘f’ do rol de pedidos, fl. 114).
5. É relevante salientar, para desde já expor a manobra midiática que esta iniciativa
contempla, que antes mesmo da distribuição do feito, sua preparação foi, obviamente por iniciativa
dos autores e de seus patronos, amplamente divulgada pelos jornais e na internet, em violação ao
art. 33 da Lei nº 8.906/945.
6. Nesse contexto sensacionalista, e senão para obter notoriedade na mídia, os autores
requerem, ainda, a remessa de cópias dos autos ao Ministério Público Federal, para apuração de
eventual crime contra o sistema financeiro nacional e o mercado de capitais (item ‘c’ do rol de
pedidos, fl. 113), bem como a intimação do Jornal Folha de São Paulo “para que entregue cópias
autênticas dos documentos que comprovariam que os réus sabiam, desde julho de 2012, que os
principais campos da OGX possuiriam reservas de apenas 17,5% do volume disponibilizado ao
mercado, conforme reportagem datada de 03.11.2013, sob pena de busca e apreensão” (item ‘c’
do rol de pedidos, fl. 113).
7. Como fundamento de seus pedidos, a prolixa petição inicial sustenta, em essência,
que OGX6 e EIKE BATISTA
7 teriam divulgado informações deliberadamente falsas ao mercado a
respeito da Companhia, inclusive sob a forma de propaganda institucional, apresentação
institucional, fatos relevantes e comunicados ao mercado, “com o escopo de manter, elevar ou
2 “OGXP3”.
3 Em razão da “depreciação do valor das ações já alienadas e das ações ainda em carteira”; fl. 64.
4 “Consistentes na frustração de justificadas expectativas de lucro, levando-se em conta que a cotação prevista para as
ações OGXP3 era de R$ 37,30, conforme relatório da Corretora Votorantim”; fl. 64. 5 Art. 33. O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina. Por
sua vez, dispõe o art. 33, V, do Código de ética e disciplina da OAB: “O advogado deve abster-se de insinuar-se para
reportagens e declarações públicas”. 6 Também doravante denominada Companhia.
7 Na condição de Presidente do Conselho de Administração da OGX, no período em que os autores adquiriram ações
OGXP3 (fl. 3), além de ex-Diretor-Presidente da Companhia.
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evitar a queda dos preços das ações da OGXP3, e, ainda, induzir investidores de boa-fé a erro,
seja na compra, seja na venda de suas ações” (fl. 7). Acrescentam que EIKE BATISTA teria se
utilizado de informação privilegiada dos negócios da OGX, em proveito próprio. E acusam
“PEDRO MALAN8, os demais administradores da Companhia e a CVM”
9 de terem sido “omissos
e negligentes ao não impedir” a práticas dessas supostas irregularidades (fl. 51).
8. As informações divulgadas pela OGX e por EIKE BATISTA seriam falsas, de
acordo com a petição inicial, porque, por anos, precisamente entre 2010 e junho de 2013, elas
conteriam projeções especulativas e distorcidas a respeito das reservas de óleo e gás da Companhia
e de suas perspectivas de desenvolvimento e lucro. Aduz a petição inicial, no entanto, que em
1º.07.2013, – diga-se logo, ocasião em que o ora contestante, PEDRO MALAN, sequer mais
compunha o conselho de administração da Companhia –, a OGX comunicou ao mercado que “o
seu único campo em produção, tubarão Azul, na Bacia de Campos, poderia parar de produzir, [e
que para] outros campos (Tubarão tigre, Tubarão Gato e Tubarão Areia), naquela mesma
localidade, não haveria tecnologia capaz de tornar economicamente viável seu desenvolvimento”
(fl. 45).
9. Essa informação, de acordo com os autores, teria iniciado o processo de ruína da
OGX, com a desvalorização substancial do valor das ações da Companhia na bolsa de valores (fl.
15)10
. Aduzem os autores que, de acordo com reportagem do jornal Folha de São Paulo, a OGX
teria conhecimento, desde julho de 2012, do real potencial de extração economicamente viável de
petróleo e gás em seus campos, o qual seria significativamente menor do que as estimativas
divulgadas até julho de 2013. Nesse período, EIKE BATISTA teria alienado, com lucro e em
proveito próprio, parte de suas ações na OGX.
10. No que se refere ao réu PEDRO MALAN, ora contestante – que era apenas um
dentre onze membros do conselho de administração da OGX, cujo cargo exerceu entre 23.05.2008
a 20.06.2013 –, a petição inicial lhe imputa, essencialmente, a seguinte conduta omissiva, na qual
também teriam incorrido todos os demais administradores da Companhia: “ele não cumpriu os
deveres fiduciários impostos aos administradores de companhias abertas, ao não se informar,
fiscalizar e investigar, ao não se opor e ao não denunciar as inúmeras irregularidades
perpetradas por EIKE BATISTA e os Administradores da OGX, causando prejuízos patrimoniais
aos autores, minoritários e investidores” (fl. 111).
8 Na condição de membro independente do Conselho de Administração da OGX, no período em que os autores
adquiriram ações OGXP3 (fl. 3). 9 Na condição de “xerife do mercado” (fl. 18).
10 Em textual: “Quando as informações de Eike e OGX foram desmentidas por eles próprios, as ações da
COMPANHIA passaram a ser vendidas freneticamente na BM&FBOVESPA até chegar ao ‘fundo do poço’, até bater
o preço ridículo de poucos centavos, por ação, havendo que preveja que ‘virarão pó’” (fl. 15).
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11. A demanda, porém, é manifestamente inviável e improcedente, principalmente em
relação ao réu PEDRO MALAN.
12. É inviável, diga-se logo, porque o estatuto social da OGX estabelece cláusula
compromissória de arbitragem, com renúncia à jurisdição estatal daqueles a ela vinculados, como
são os acionistas e os administradores da Companhia. Mas não é só. Também há carência de ação
em razão da ausência de pertinência subjetiva para a causa, ativa e passiva.
13. De fato, os autores não têm legitimidade para postular, através de ação individual,
suposto dano pela desvalorização de ações da OGX. Afinal, embora titulares de ações da
Companhia, esse suposto dano individual é senão dano indireto e reflexo daquele experimentado
pela própria OGX, conforme jurisprudência reiterada do e. Superior Tribunal de Justiça. Assim, a
“desvalorização das ações”, enquanto “dano social, com consequências apenas indiretas aos
minoritários”, não autoriza a propositura de ação individual, prevista no art. 159, § 7º, que é
reservada apenas àqueles diretamente prejudicados por ato do administrador (STJ, 3ª T., REsp
1.014.496/SC, Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 04.03.2008, DJe 01.04.2008).
14. Por outro lado, PEDRO MALAN não é parte legítima para figurar no polo passivo
deste processo. É que o ora contestante, repita-se, era apenas um dentre onze membros do
Conselho de Administração da OGX, órgão societário que tem natureza colegiada e que só pratica
atos (deliberações) também colegiados. O contestante, portanto, não pode responder,
individualmente, por suposta omissão de todo o Conselho de Administração (e, de acordo com a
atécnica petição inicial, também de toda a diretoria)11
da Companhia. Na realidade – e isso é
patente –, os autores “pinçaram” o nome de PEDRO MALAN, por ser ele um dos conselheiros
mais conhecidos do grande público, com a perniciosa finalidade – eis, aqui, novo exemplo do que
já foi destacado acima – de dar projeção na mídia a essa demanda, temerária e aventureira, ao
menos contra o ora contestante.
15. No mérito, os pedidos são manifestamente improcedentes, principalmente em
relação ao ora contestante. Os fatos autorizadores dessa afirmativa, que serão devidamente
pormenorizados nos capítulos seguintes, podem ser sintetizados nos seguintes termos:
11
Suposta omissão imputada também a toda a diretoria da OGX, considerando que a petição inicial a atribui a todos os
“administradores da Companhia”, esclarecendo que “a palavra Administradores designará os demais membros do
Conselho de Administração e da Diretoria Executiva da Companhia” (cf. fl. 3). O seguinte trecho da petição inicial,
de várias passagens existentes no mesmo sentido, ilustra o exposto: “Provarão que EIKE BATISTA, com a inconcussa
omissão de seu conselho de administração, da sua diretoria e da CVM, veiculou, de má-fé, no país e no exterior, ...,
notícias falsas sobre as atividades e os negócios da companhia” (fl. 7).
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(i) o Conselho de Administração, como se disse, é órgão colegial, receptivo e
essencialmente deliberativo, que apenas orienta, em termos gerais, os
negócios da empresa, sem executar atos de gestão e nem representar a
companhia, não tendo responsabilidade em relação a assuntos, decisões ou
operações da diretoria que não foram discutidas ou submetidas à sua
apreciação;
(ii) membro independente do conselho de administração, como era o réu
PEDRO MALAN, não tem atribuições, prerrogativas, obrigações, deveres e
responsabilidades distintas das dos demais conselheiros, sendo injustificável
a inclusão de apenas o contestante no polo passivo desta demanda;
(iii) não era e nem é da competência ou da atribuição do conselho de
administração divulgar informações da companhia ao mercado, cujo tema
jamais foi tratado nas reuniões do referido órgão colegiado da OGX;
(iv) são os diretores que representam a sociedade e vivem o dia-a-dia da
empresa, competindo a eles a direção da companhia, em todos os planos,
principalmente em matérias altamente técnicas, como a avaliação de dados
geológicos e geofísicos e a interpretação de relatórios certificadores de
potenciais recursos naturais;
(v) a divulgação de informações da OGX ao mercado competia, pelo estatuto
social (art. 14) e pela legislação societária (Instrução CVM nº 358/2002, art.
3º, doc. 4), ao diretor de relações com investidores, e não passava pelo
Conselho de Administração;
(vi) não era opção da OGX fazer comunicados ou divulgar fatos relevantes ao
mercado, e sim obrigação legal, que deveria ser cumprida imediatamente,
salvo em caso de risco a interesse legítimo da companhia;
(vii) todas as informações divulgadas pela Companhia, inclusive as prospectivas,
eram baseadas em estudos técnicos preliminares, e realizadas na forma
recomendada pela CVM; e
(viii) os riscos do negócio – tanto maior em uma companhia dedicada à
exploração de petróleo e gás, em fases pré-operacional e de início de
operação, como era a OGX – foram amplamente informados ao mercado,
além de serem de conhecimento geral dos investidores.
16. Por força desses fatos, será demonstrado que não houve qualquer conduta ilícita
incorrida por PEDRO MALAN. A propósito, vale destacar que, tanto quanto os autores, PEDRO
MALAN também é, até hoje, titular de ações emitidas pela OGX (doc. 5), mesmo não sendo mais
conselheiro da Companhia desde 20.06.2013, quando renunciou ao cargo em razão de outros
compromissos profissionais. Significa dizer, portanto, que também ele enfrenta a desvalorização da
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ação OGXP3, o que só evidencia que PEDRO MALAN sempre agiu de boa-fé, durante todo o
período em que integrou o Conselho de Administração da OGX.
17. Demonstrar-se-á, também, que, além disso, não há nexo de causalidade entre a
alegada omissão atribuída a PEDRO MALAN e a desvalorização das ações da OGX. É que a
primeira não é causa adequada, necessária e bastante da segunda. Não há, entre elas, relação de
causa e efeito, direta e imediata. A desvalorização das ações da OGX é senão consequência do
insucesso da campanha exploratória de petróleo realizada pela Companhia, e não de qualquer
conduta específica do réu, que nada poderia fazer para a consecução de resultado diverso.
18. Ademais, a também impor o decreto de improcedência dos pedidos, o ora
contestante demonstrará que a atual desvalorização das ações da OGX não é indenizável. Afinal,
os autores são sócios acionistas da OGX, e não podem se eximir dos resultados do
empreendimento – evidentemente de risco – para o qual resolveram destinar seus recursos. Não
bastasse, não há certeza do dano alegado, na medida em que existe, pelo menos em tese,
possibilidade de recuperação da cotação da ação OGXP3.
19. Assim, pelas razões de fato e de direito que serão expostas a seguir, confia o réu em
que este processo será julgado extinto, sem resolução de mérito, em razão do acolhimento das
preliminares arguidas, nos termos do art. 267, do Código de Processo Civil, ou, superado esse
entendimento, o que só se admite pelo princípio da eventualidade, que, no mérito, os pedidos
deverão ser julgados totalmente improcedentes.
-III-
ADVERTÊNCIA INICIAL:
QUEM É PEDRO MALAN E QUEM SÃO OS AUTORES
20. Antes, propriamente, de examinar-se e refutar-se os fatos inverídicos narrados na
petição inicial, convém expor a esse MM. Juízo quem é o contestante e quem são os autores.
21. O ora contestante é PEDRO MALAN, o “excelente ministro da Fazenda do governo
Fernando Henrique Cardoso, profissional de indiscutível capacidade técnica e idoneidade moral”
(fl. 11) e “modelo de profissional” (fl. 24) – palavras inseridas na petição inicial.
22. Formado no curso de Engenharia Elétrica pela Escola Politécnica da Pontifícia
Universidade Católica do Rio de Janeiro em 1965, o contestante é PHD em Economia pela
Universidade de Berkley – CA (1973). Foi Ministro da Fazenda por oito anos, de 1995 a 2002,
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com papel de destaque na elaboração e consolidação do Plano Real, responsável pela estabilização
da economia brasileira.
23. O contestante também foi Presidente do Banco Central do Brasil de 1993 a 1994,
Consultor Especial e Negociador-Chefe para Assuntos da Dívida Externa do Ministério da Fazenda
de 1991 a 1993; Diretor Executivo do Banco Mundial de 1986 a 1990 e de 1992 a 1993; Diretor
Executivo do Banco Interamericano de Desenvolvimento de 1990 a 1992; Diretor do Centro de
Empresas Transnacionais da Organização das Nações Unidas em Nova Iorque de 1983 a 1984; e
Diretor do Departamento de Economia de Economia Internacional e Assuntos Sociais da
Organização das Nações Unidas em Nova Iorque de 1985 a 1986; e Curador do Comitê
Internacional de Normas Contábeis de Janeiro de 2008 a dezembro de 2013.
24. O currículo de PEDRO MALAN, como se vê, fala por si. E quem são os autores?
Os autores, diga-se logo, são especuladores: na bolsa de valores e nesta demanda judicial. São
especuladores em juízo, porque, na realidade, o que os autores pretendem nesta ação é senão obter
o retorno de um investimento de risco, inalcançado na bolsa de valores com os papéis da OGX.
Enfim, eles usam o Poder Judiciário como uma espécie de garantidor, que não é e nem pode ser, de
seus investimentos de risco.
25. Os autores são especuladores na bolsa de valores, por outro lado, porque mesmo
após a divulgação do fato relevante de 1º.07.2013, eles continuaram comprando ações da OGX,
quando esse papel já tinha experimentado significativa desvalorização12
. E, continuaram
comprando ações da OGX, muitas vezes, para sua imediata venda posterior, de modo a aproveitar
valorizações pontuais do papel em relação ao seu preço de compra, obtendo lucro nessa flutuação
de preço13
. Trata-se, pois, evidentemente, de típica movimentação de investidores especulativos.
26. Saliente-se, aliás, que os autores continuaram comprando (e vendendo) ações
OGXP3, mesmo após a renúncia de PEDRO MALAN ao cargo de membro de Conselho de
Administração da OGX, em 20.06.2013 (vide nota de rodapé nº 12). É uma balela, portanto, d.v., a
alegação da petição inicial de que os autores investiram na OGX em razão dos “atributos pessoais
e profissionais do ex-ministro PEDRO MALAN” (fl. 24).
27. Feita essa necessária advertência inicial, o ora contestante demonstrará, nos tópicos
seguintes, através da restauração dos fatos e da aplicação do direito ao caso, que nenhuma
indenização é devida aos autores.
12
São exemplos desse fato as notas de corretagem de fls. 338, 340, 357, 358, 360, 361, 363, 364, 365 e 366. 13
São exemplos desse fato as notas de corretagem de fls. 339, 340, 347, 359, 362, 364, 378 e 379.
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8
-IV-
ESCLARECIMENTOS NECESSÁRIOS
a) Situação da OGX:
28. A OGX iniciou suas atividades, no setor de petróleo e gás natural, em junho de
2007, contratando, à época, executivos de renome no mercado, a maior parte deles ocupantes de
altíssimos cargos da Petrobrás e de outras importantes companhias do setor.
29. Cerca de seis meses depois, a OGX realizou, com sucesso, colocação privada de
ações (private placement), mediante a qual captou junto a investidores institucionais US$ 1,3
bilhão, capital que lhe permitiu assumir posição de destaque na 9ª Rodada de Licitações da
Agência Nacional de Petróleo (ANP).
30. Para se ter uma ideia da relevância de sua participação, dos R$ 2,1 bilhões
arrecadados na referida rodada, foi a OGX responsável pelo recolhimento de R$ 1,6 bilhão aos
cofres públicos, ao adquirir o direito de concessão de 21 blocos exploratórios nas bacias de Santos,
Espírito Santo e Pará-Maranhão.
31. Em março de 2008, a OGX adquiriu mais 50% de outro bloco exploratório na Bacia
de Santos, totalizando 6,8 mil km² de área marítima de exploração. Estudos geológicos e sísmicos
inéditos, realizados por empresas especializadas independentes, projetaram alvissareiros volumes
de petróleo nos campos da OGX, e motivaram a busca de capital para financiar a fase exploratória
da Companhia.
32. Assim, em junho de 2008, mediante estudo de viabilidade preparado pela renomada
DeGolyer & MacNaughton, a maior e mais tradicional consultoria de petróleo do mundo, datado
de 31 de março de 2008, a OGX, ainda em fase pré-operacional, realizou oferta pública de ações
de sua emissão (IPO).
33. Depois do bem sucedido lançamento de ações, a OGX adquiriu, em setembro de
2009, 70% de participação em 7 (sete) blocos exploratórios terrestres na bacia do Parnaíba, no
Maranhão, sendo a Petra Energia titular dos 30% remanescentes.
34. Em março de 2011, a OGX ainda adquiriu cinco blocos exploratórios em três bacias
terrestres na Colômbia: Cesar-Ranchería, Vale Inferior do Madalena e Vale do Médio Madalena.
Os cinco blocos comprados estão em diferentes estágios de maturidade e apresentam relevante
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potencial exploratório. Tempos depois, a OGX comprou outro bloco exploratório na Colômbia,
também na bacia Vale Inferior do Madalena.
35. Além disso, a OGX tornou-se titular de (a) participação adicional de 20% nos
blocos BM-C-37 e BM-C-38, situados na bacia de Campos, tornando-se, também, responsável pela
operação deles, e (b) participação de 40% na concessão do bloco BS-4, localizado na Bacia de
Santos.
36. Como resultado da 11° Rodada de Licitações da Agência Nacional de Petróleo -
ANP, ocorrida em maio de 2013, a OGX detém, atualmente, participação em mais 4 blocos
exploratórios, que adquiriu em consórcio com a Exxon Mobil, Total E&P e Queiroz Galvão
Exploração e Produção.
37. Durante esses anos, principalmente entre 2009 e 2013, a OGX mobilizou um
conjunto de dez sondas de perfuração, com operação em paralelo, o que possibilitou a condução de
uma ampla campanha exploratória de larga escala, com perfuração de mais de 120 poços. Como
produto dessa campanha, foi possível investigar áreas de exploração que não vinham sendo
priorizadas no País, gerando como subproduto um importante acervo de informações geológicas
para a gestão do setor pela Agência Nacional do Petróleo – ANP, que reconhece os relevantes
serviços prestados pelo grupo OGX. Desde sua criação, a OGX investiu mais de R$ 10 bilhões em
suas atividades no Brasil, valor que a torna a empresa privada que mais investiu no país no seu
segmento.
38. Essa enorme campanha exploratória realizada pela OGX foi, durante todo o tempo,
divulgada ao mercado, por imperativos legais e regulamentares, através da publicação de fatos
relevantes e de comunicados ao mercado, com esclarecimentos sobre os avanços realizados e os
desafios e obstáculos encontrados.
39. Pelas mesmas razões, quando as estimativas da fase de exploração não se
confirmaram como prospecção efetiva, já na fase de desenvolvimento e produção de alguns
campos, a OGX também informou ao mercado, através de fato relevante publicado em 1º.07.2013,
que a Companhia concluiu “que não existe, no momento, tecnologia capaz de tornar
economicamente viável o desenvolvimento dos campos de Tubarão Tigre, Tubarão Gato e
Tubarão Areia”, esclarecendo, ainda, que “o campo de Tubarão Martelo continuará a ser
desenvolvido normalmente” e que “não devem mais ser consideradas válidas as projeções
anteriormente divulgadas, inclusive as que dizem respeito a suas metas de produção” (fls.
635/636).
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Protocolada por MARCIO HENRIQUE NOTINI SILVEIRA DA FONSECA em 22/04/2014 17:52Documento: (0000950-49.2014.4.02.5101) 0000950-49.2014.4.02.5101.
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40. Lamentavelmente, o fato de que determinados poços não ofereceram a quantidade
de petróleo necessária a torná-los produtivos e economicamente viáveis – a despeito da existência
de outros, com exploração favorável de petróleo e gás – implicou em crise de confiança do
mercado na OGX (em verdadeiro efeito “manada”), o que repercutiu, negativamente, na receita da
Companhia e, por consequência, na sua capacidade de honrar, nos termos originariamente
contratados, as obrigações financeiras assumidas, circunstâncias que a levaram a apresentar pedido
de recuperação judicial, em novembro de 2013.
41. A recuperação judicial da OGX já teve o seu processamento deferido pelo MM.
Juízo da 4ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Rio de Janeiro (doc. 6), em cujo processo a
OGX já apresentou extenso e detalhado plano de reestruturação (doc. 7), que poderá possibilitar,
futuramente, o soerguimento dos seus negócios e a recuperação do preço de suas ações –
possibilidade que, como se verá oportunamente, faz incertos e eventuais os danos reclamados pelos
autores.
b) Conselho de administração não participa
do dia-a-dia da Companhia
42. O Conselho de Administração, como é curial, é órgão colegiado essencialmente
deliberativo, que orienta, em termos gerais, os negócios da empresa, sem executar atos de gestão e
nem representar a companhia. Trata-se de órgão colegiado de existência obrigatória nas
companhias abertas e de capital autorizado, ao qual a lei atribui parcela da competência que,
ordinariamente, seria da Assembleia Geral, com a finalidade de agilizar a tomada de decisões na
companhia.
43. As matérias de competência do Conselho de Administração estão expressamente
relacionadas no artigo 142 da Lei das S.A., dentre as quais se destacam a fixação da orientação
geral dos negócios da companhia, a eleição, a destituição e a fiscalização da gestão dos Diretores, a
convocação das Assembleias Gerais e a autorização prévia para a prática de certos atos ou
contratos, quando assim exigido pelo Estatuto Social.
44. Com efeito, os integrantes do Conselho de Administração – que não podem agir
individualmente, mas apenas por deliberação colegiada (Lei nº 6.404/76, art. 138, § 1º)14
– não se
14
Art. 138. A administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à
diretoria, ou somente à diretoria.
§ 1º O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada, sendo a representação da companhia privativa dos
diretores.
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Protocolada por MARCIO HENRIQUE NOTINI SILVEIRA DA FONSECA em 22/04/2014 17:52Documento: (0000950-49.2014.4.02.5101) 0000950-49.2014.4.02.5101.
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envolvem diretamente na gestão ordinária da companhia, na medida em que não exercem funções
executivas ou de representação perante terceiros, cabendo-lhes, essencialmente, participar das
decisões gerais sobre os negócios da companhia que sejam de competência do órgão15
. No
entendimento da CVM:
“Já o Conselho de Administração, que não cuida evidentemente do dia-a-
dia da administração da companhia, não é o responsável pela administração
diária, corrente, ordinária da companhia. O Conselho de Administração é
um órgão colegial, onde os conselheiros não têm poderes individuais,
contrariamente até ao Conselho Fiscal, onde se verifica que os conselheiros
têm poderes individuais por expressa disposição legal em diversas
hipóteses, mas o Conselho de Administração não tem, à falta de expressa
disposição legal. Embora o Conselho de Administração tenha
funcionamento permanente, a atividade ou atuação de seus membros é
apenas parcial. Eles não estão diariamente na companhia e não se exige que
estejam. (...) O Conselho de Administração foi pensado, evidentemente,
para ter uma atuação muito mais focada na estratégia da companhia, no
desenvolvimento do negócio, do que na administração diária.”16
(Grifamos).
45. As competências do Conselho de Administração não envolvem, e nem deveriam,
matérias de ordem técnica do dia-a-dia da Companhia. Aliás, na OGX, o Conselho de
Administração, por expressa disposição do estatuto social da companhia, se reúne, em regra,
trimestralmente17
. Com efeito, por não estarem presentes na administração diária da companhia,
sendo responsáveis primordialmente por deliberar sobre as suas estratégias negociais gerais, os
membros do Conselho de Administração somente podem ser responsabilizados pelos negócios
jurídicos levados ao seu conhecimento.
46. Assim, assuntos, decisões ou operações que não foram discutidos ou submetidos à
apreciação do Conselho de Administração não podem, em princípio, ser atribuídos à esfera de
responsabilidade de seus membros, sobretudo se não integram também a Diretoria da instituição,
como foi o caso de PEDRO MALAN. Neste sentido, a doutrina ressalta que:
“(...) os conselheiros somente podem ser responsabilizados pelos negócios
jurídicos sobre os quais deliberaram ou sobre atos da administração que
conheceram.
§ 2º As companhias abertas e as de capital autorizado terão, obrigatoriamente, conselho de administração. 15
ARNOLDO WALD, “A Evolução do Regime Legal do Conselho de Administração, os Acordos de Acionistas e os
Impedimentos dos Conselheiros Decorrentes de Conflitos de Interesses”, Revista de Direito Bancário, do Mercado de
Capitais e da Arbitragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 11, janeiro-março, 2001, p. 17. 16
Inquérito Administrativo CVM nº 31/00, Rel. Dir. Norma Parente, j. 10.07.2003. 17
“ARTIGO 12 - O Conselho de Administração reunir-se-á, em caráter ordinário, trimestralmente, e, em caráter
extraordinário, sempre que necessário, com metade de seus membros, no mínimo, convocado pelo Presidente ou pela
maioria dos Conselheiros” (docs. 8 e 17).
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Protocolada por MARCIO HENRIQUE NOTINI SILVEIRA DA FONSECA em 22/04/2014 17:52Documento: (0000950-49.2014.4.02.5101) 0000950-49.2014.4.02.5101.
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Ainda que tenham os membros do Conselho de Administração poder de
diligência, o órgão é receptivo, tomando conhecimento tão somente dos
assuntos que lhe são trazidos pelos diretores.
Apenas quanto a estes, ou seja, sobre os quais tomou conhecimento e
deliberou o Conselho, poderão os seus integrantes ser solidariamente
responsáveis com os diretores (...)’’ 18
(Grifamos).
47. Disto depreende-se que os membros do Conselho de Administração, em regra, não
respondem pelos negócios jurídicos sobre os quais não tenham deliberado ou sobre atos de gestão
praticados pelos Diretores da Companhia dos quais não tiveram conhecimento.
48. E, como se verá, o conselho de Administração da OGX jamais deliberou a respeito
da interpretação de relatórios técnicos e/ou de divulgação de informações ao mercado por parte da
Companhia, muito menos por parte de EIKE BATISTA.
c) Membro independente do conselho de administração
não tem deveres extraordinários em relação aos demais conselheiros
49. Desde a constituição da OGX, quando a companhia ainda não tinha ações
negociadas em bolsa, seu estatuto social já previa a existência de membros independentes em seu
Conselho de Administração, conforme as boas práticas de governança corporativa (doc. 8).
50. Ao abrir seu capital, a OGX aderiu às regras do Novo Mercado, segmento especial
de listagem da BOVESPA, cujo regulamento, de adesão voluntária, é o único ato normativo do
país que exige a presença de membros independentes no Conselho de Administração, na proporção
de, no mínimo, 20% (vinte por cento) daquele órgão colegiado19
(doc. 9).
51. De acordo com o referido regulamento de listagem, “‘Conselheiro Independente’
caracteriza-se por: (i) não ter qualquer vínculo com a Companhia, exceto participação de capital;
(ii) não ser Acionista Controlador, cônjuge ou parente até segundo grau daquele, ou não ser ou não
ter sido, nos últimos 3 anos, vinculado a sociedade ou entidade relacionada ao Acionista
Controlador (pessoas vinculadas a instituições públicas de ensino e/ou pesquisa estão excluídas
desta restrição); (iii) não ter sido, nos últimos 3 anos, empregado ou diretor da Companhia, do
Acionista Controlador ou de sociedade controlada pela Companhia; (iv) não ser fornecedor ou
comprador, direto ou indireto, de serviços e/ou produtos da Companhia, em magnitude que
implique perda de independência; (v) não ser funcionário ou administrador de sociedade ou
18
MODESTO CARVALHOSA. Comentários à Lei das S/A, v. 3, 5ª edição, São Paulo: Saraiva, 2011, p. 452. 19
Artigo 4.3 do Regulamento do Novo Mercado da Bovespa: “Composição. O conselho de administração será
composto por, no mínimo, 5 (cinco) membros, eleitos pela assembléia geral, dos quais, no mínimo, 20% (vinte por
cento) deverão ser Conselheiros Independentes.
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Protocolada por MARCIO HENRIQUE NOTINI SILVEIRA DA FONSECA em 22/04/2014 17:52Documento: (0000950-49.2014.4.02.5101) 0000950-49.2014.4.02.5101.
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entidade que esteja oferecendo ou demandando serviços e/ou produtos à Companhia; (vi) não ser
cônjuge ou parente até segundo grau de algum administrador da Companhia; (vii) não receber
outra remuneração da Companhia além da de conselheiro (proventos em dinheiro oriundos de
participação no capital estão excluídos desta restrição)”20-21
.
52. Como se vê, todos os conselheiros têm as mesmas atribuições, prerrogativas,
obrigações, deveres e responsabilidades. O único atributo específico do Conselheiro independente
em relação aos demais conselheiros é que ele não possui vínculo, presente ou passado, com a
organização e/ou seu grupo de controle. Nada além disso.
53. Tanto é assim que o próprio regulamento de listagem do Novo Mercado esclarece
que o “conselho de administração da Companhia deverá ter as funções e competências que a
legislação societária vigente lhe atribuir, assim como outras estabelecidas pelo estatuto social da
Companhia que sejam compatíveis com a natureza deste órgão”, e que todos “os membros do
conselho de administração terão os deveres e responsabilidades estabelecidos pela legislação
societária vigente e por este Regulamento de Listagem” (doc. 9).
54. Assim, diferentemente do que a petição inicial tenta convencer, a despeito de não
lhe imputar qualquer conduta específica em relação aos demais administradores da OGX, PEDRO
MALAN, que foi membro independente do Conselho de Administração da OGX entre 23.05.2008
a 20.06.2013, não tinha qualquer atribuição, prerrogativa, obrigação, dever ou responsabilidade
20
Confira-se, no mesmo sentido, a definição de conselheiro independente no código das melhores práticas de
governança corporativa, elaborado pelo IBGC – Instituto Brasileiro de governança corporativa: “O conselheiro
independente caracteriza-se por: Não ter qualquer vinculo com a organização, exceto participação não relevante15 no
capital; Não ser sócio controlador, membro do grupo de controle ou de outro grupo com participação relevante,
cônjuge ou parente ate segundo grau destes, ou ligado a organizações relacionadas ao sócio controlador; Não estar
vinculado por acordo de acionistas; Não ter sido empregado ou diretor da organização (ou de suas subsidiarias) ha pelo
menos, 3 (três) anos; Não ser ou ter sido, ha menos de 3 (três) anos, conselheiro de organização controlada; Não estar
fornecendo, comprando ou oferecendo (negociando), direta ou indiretamente, serviços e/ou produtos a organização em
escala relevante para o conselheiro ou a organização; Não ser cônjuge ou parente ate segundo grau de algum diretor ou
gerente da organização; Não receber outra remuneração da organização, alem dos honorários de conselheiro
(dividendos oriundos de participação não relevante no capital estão excluídos desta restrição); Não ter sido sócio, nos
últimos 3 (três) anos, de firma de auditoria que audite ou tenha auditado a organização neste mesmo período; Não ser
membro de entidade sem-fins lucrativos que receba recursos financeiros significativos da organização ou de suas
partes relacionadas; Manter-se independente em relação ao CEO; Não depender financeiramente da remuneração da
organização”. 21
Também no mesmo sentido o art. 8º, §2º, do estatuto social da OGX: “Para fins do disposto neste Artigo,
conselheiro independente caracteriza-se por (i) não ter qualquer vínculo com a Companhia, exceto participação de
capital; (ii) não ser acionista controlador, cônjuge ou parente até segundo grau daquele, ou não ser ou não ter sido, nos
últimos 03 (três) anos, vinculado a sociedade ou entidade relacionada ao acionista controlador (pessoas vinculadas a
instituições públicas de ensino e/ou pesquisa estão excluídas desta restrição); (iii) não ter sido, nos últimos 3 (três)
anos, empregado ou diretor da Companhia, do acionista controlador ou de sociedade controlada pela Companhia; (iv)
não ser fornecedor ou comprador, direto ou indireto, de serviços e/ou produtos da Companhia, em magnitude que
implique perda de independência; (v) não ser funcionário ou administrador de sociedade ou entidade que esteja
oferecendo ou demandando serviços e/ou produtos à Companhia, em magnitude que implique na perda da
independência; (vi) não ser cônjuge ou parente até segundo grau de algum administrador da Companhia; e (vii) não
receber outra remuneração da Companhia além da de conselheiro (proventos em dinheiro oriundos de participação no
capital estão excluídos desta restrição). Conselheiros eleitos mediante as faculdades previstas nos parágrafos 4º e 5º do
Artigo 141 da Lei das Sociedades por Ações também serão considerados conselheiros independentes”.
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Protocolada por MARCIO HENRIQUE NOTINI SILVEIRA DA FONSECA em 22/04/2014 17:52Documento: (0000950-49.2014.4.02.5101) 0000950-49.2014.4.02.5101.
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distintas das dos demais conselheiros da OGX, pelo só fato de ter sido conselheiro independente
daquela Companhia. Ressalte-se que, nesse período, a companhia possuía outros conselheiros
independentes, além de PEDRO MALAN.
55. PEDRO MALAN renunciou a seu mandato de membro do Conselho de
Administração da OGX, em razão de outros compromissos profissionais. Atualmente, ele é
Presidente do Conselho Consultivo Internacional do Itaú-Unibanco; Membro dos Conselhos de
Administração da EDP - Energias do Brasil, da MILLS - Serviços de Engenharia, e da Souza Cruz.
No exterior, é Trustee da Thomson Reuters (Londres) e Membro do Temasek International Panel
(Singapura). É também Professor do Departamento de Economia da PUC-RIO.
d) Divulgação de informações ao mercado:
competência da diretoria de relações com investidores
56. A OGX, como já exposto, desde a abertura de seu capital aderiu às regras do Novo
Mercado, segmento de listagem da BOVESPA que representa o mais alto grau de exigência em
termos de Governança Corporativa.
57. As regras do Novo Mercado implicam, para as companhias nele listadas, aumento
voluntário de exigências de divulgação de informações em relação àquelas já impostas pela
legislação brasileira.
58. A propósito da divulgação dessas informações ao mercado, cumpre salientar, desde
logo, que sua realização é competência exclusiva do Diretor de Relações com Investidores da
OGX, cuja função, no passado, até a alteração do estatuto social aprovada em Assembleia Geral
Extraordinária de 01 de dezembro de 2011, era exercida pelo Diretor de Investimentos da
Companhia. Confira-se, abaixo, previsão do estatuto social da OGX (antes e depois da mudança do
estatuto social):
“ARTIGO 14º – A Diretoria é composta de, no mínimo, 3 (três) e, no
máximo, 9 (nove) membros, acionistas ou não, todos residentes no país,
eleitos pelo Conselho de Administração da Companhia, sendo um Diretor-
Presidente, um Diretor Geral, um Diretor de Exploração, um Diretor de
Produção, um Diretor Financeiro, que também acumulará a função de
Diretor de Relações com Investidores e um Diretor Jurídico, sendo que os
demais Diretores terão a designação indicada pelo Conselho de
Administração à época de sua eleição. Os Diretores da Companhia terão as
seguintes atribuições:
(...)
(e) Cabe ao Diretor Financeiro: (i) auxiliar o Diretor Geral em suas
funções; (ii) coordenar e dirigir as atividades relativas às operações de
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Protocolada por MARCIO HENRIQUE NOTINI SILVEIRA DA FONSECA em 22/04/2014 17:52Documento: (0000950-49.2014.4.02.5101) 0000950-49.2014.4.02.5101.
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natureza financeira da Companhia; (iii) coordenar e supervisionar o
desempenho e os resultados das áreas de finanças de acordo com as metas
estabelecidas; (iv) otimizar e gerir as informações e os resultados
econômico financeiros da Companhia; (v) administrar e aplicar os recursos
financeiros, a receita operacional e não operacional; (vi) controlar o
cumprimento dos compromissos financeiros no que se refere aos requisitos
administrativos, orçamentários, fiscais e contratuais das operações,
interagindo com os órgãos da Companhia e com as partes envolvidas; (vii)
coordenar a implantação de sistemas financeiros e de informação gerencial;
(viii) promover estudos e propor alternativas para o equilíbrio econômico-
financeiro da Companhia; (ix) preparar as demonstrações financeiras da
Companhia; (x) responsabilizar-se pela contabilidade da Companhia para
atendimento das determinações legais; (xi) exercer outras funções ou
atribuições que lhe forem, de tempos em tempos, determinadas pelo Diretor
Presidente; e (xii) exercer a função de Diretor de Relações com
Investidores da Companhia, atuando como seu representante legal perante
o mercado de valores mobiliários, a Comissão de Valores Mobiliários –
CVM e as Bolsas de Valores, nos termos e para os fins previstos na
legislação aplicável editada pela CVM”;
* * *
“ARTIGO 14 - A Diretoria é composta de, no mínimo, 3 (três) e, no
máximo, 9 (nove) membros, acionistas ou não, todos residentes no país,
eleitos pelo Conselho de Administração da Companhia, dos quais poderão
ser designados um Diretor-Presidente, um Diretor Geral, um Diretor de
Exploração, um Diretor de Produção, um Diretor Financeiro, um Diretor de
Relações com Investidores, um Diretor Jurídico, e os demais Diretores
terão a designação indicada pelo Conselho de Administração à época de
sua eleição. Os Diretores da Companhia terão as seguintes atribuições:
(...)
(f) Cabe ao Diretor de Relações com Investidores atuar como representante
legal da Companhia perante o mercado de valores mobiliários, a CVM e as
bolsas de valores, nos termos e para os fins previstos na legislação
aplicável pela CVM”;
59. Destaque-se que a Instrução nº 202/93 da CVM, com a redação alterada pela
Resolução nº 309/99, também estabeleceu, expressamente, que “o diretor de relações com
investidores é responsável pela prestação de informações ao público investidor”22
. Confira-se:
“Art. 5º - Para a companhia ser registrada na CVM, o estatuto social ou o
Conselho de Administração deve atribuir a um diretor a função de relações
com investidores, que poderá ou não ser exercida cumulativamente a outras
atribuições executivas.
Art. 6º - O diretor de relações com investidores é responsável pela
prestação de informações ao público investidor, à CVM e, caso a
companhia tenha registro em bolsa de valores ou mercado de balcão
organizado, a essas entidades, bem como manter atualizado o registro de
companhia (arts. 13, 16 e 17)”.
22
No mesmo sentido dispôs a Instrução nº 480/2009, que posteriormente revogou a Instrução nº 202/93. Confira-se a
redação de seu art. 45: “O diretor de relações com investidores é responsável pela prestação de todas as informações
exigidas pela legislação e regulamentação do mercado de valores mobiliários”.
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Protocolada por MARCIO HENRIQUE NOTINI SILVEIRA DA FONSECA em 22/04/2014 17:52Documento: (0000950-49.2014.4.02.5101) 0000950-49.2014.4.02.5101.
16
60. É no mesmo sentido a Resolução nº 358/2002 da CVM, que “dispõe sobre a
divulgação e uso de informações sobre ato ou fato relevante relativo às companhias abertas”.
Confira-se:
Art. 3º - Cumpre ao Diretor de Relações com Investidores divulgar e
comunicar à CVM e, se for o caso, à bolsa de valores e entidade do
mercado de balcão organizado em que os valores mobiliários de emissão da
companhia sejam admitidos à negociação, qualquer ato ou fato relevante
ocorrido ou relacionado aos seus negócios, bem como zelar por sua ampla
e imediata disseminação, simultaneamente em todos os mercados em que
tais valores mobiliários sejam admitidos à negociação.
61. A divulgação de informações ao mercado, realizadas pela OGX, era, portanto, de
competência da Diretoria de Relações com Investidores da Companhia.
62. Assim, os fatos informados ao mercado não passavam pelo Conselho de
Administração da Companhia, o que torna insólita a tentativa de responsabilização (sobretudo
individual) de um de seus membros, por supostas informações deliberadamente falsas divulgadas
pela Companhia e por EIKE BATISTA.
e) Obrigatória imediatidade das comunicações ao mercado,
salvo risco a legítimo interesse da companhia
63. A divulgação de informações ao mercado, além de ser incumbência do Diretor de
Relações com Investidores, é, ainda, em regra, por expressa imposição legal, de obrigatória
imediatidade. Confira-se, nesse sentido, o disposto no art. 157, § 4º, da LSA:
“§ 4º Os administradores da companhia aberta são obrigados a comunicar
imediatamente à bolsa de valores e a divulgar pela imprensa qualquer
deliberação da assembléia-geral ou dos órgãos de administração da
companhia, ou fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possa influir,
de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou
comprar valores mobiliários emitidos pela companhia” (grifamos).
64. É no mesmo sentido o já citado art. 3º da Resolução nº 358/2002 da CVM:
“Art. 3º - Cumpre ao Diretor de Relações com Investidores divulgar e
comunicar à CVM e, se for o caso, à bolsa de valores e entidade do
mercado de balcão organizado em que os valores mobiliários de emissão da
companhia sejam admitidos à negociação, qualquer ato ou fato relevante
ocorrido ou relacionado aos seus negócios, bem como zelar por sua ampla
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Protocolada por MARCIO HENRIQUE NOTINI SILVEIRA DA FONSECA em 22/04/2014 17:52Documento: (0000950-49.2014.4.02.5101) 0000950-49.2014.4.02.5101.
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e imediata disseminação, simultaneamente em todos os mercados em que
tais valores mobiliários sejam admitidos à negociação.” (doc. 4; grifamos)
65. A referida resolução da CVM confere a seguinte definição de ato ou fato relevante,
nos seguintes termos:
“Art. 2º - Considera-se relevante, para os efeitos desta Instrução, qualquer
decisão de acionista controlador, deliberação da assembléia geral ou dos
órgãos de administração da companhia aberta, ou qualquer outro ato ou
fato de caráter político-administrativo, técnico, negocial ou econômico-
financeiro ocorrido ou relacionado aos seus negócios que possa influir de
modo ponderável:
I. na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a
eles referenciados;
II. na decisão dos investidores de comprar, vender ou manter aqueles
valores mobiliários;
III. na decisão dos investidores de exercer quaisquer direitos inerentes à
condição de titular de valores mobiliários emitidos pela companhia ou a
eles referenciados”.
66. E, por imediato, a Resolução esclarece que “a divulgação de ato ou fato relevante
deverá ocorrer, sempre que possível, antes do início ou após o encerramento dos negócios nas
bolsas de valores e entidades do mercado de balcão organizado em que os valores mobiliários de
emissão da companhia sejam admitidos à negociação” (doc. 9, art. 5º).
67. Conforme expressa previsão da Lei nº 6.404/76, a necessária imediatidade da
divulgação de informações ao mercado só pode ser excepcionada nos casos em que “sua revelação
porá em risco interesse legítimo da companhia” (LSA, art. 157, § 5º). No mesmo sentido, o
disposto no art. 6º da mencionada Resolução nº 358/2002 da CVM: “Ressalvado o disposto no
parágrafo único, os atos ou fatos relevantes podem, excepcionalmente, deixar de ser divulgados se
os acionistas controladores ou os administradores entenderem que sua revelação porá em risco
interesse legítimo da companhia”.
68. Saliente-se que todas essas determinações legais e regulamentares foram
contempladas, expressamente, na “política de divulgação de uso de informações para o mercado”
da OGX (doc. 10), documento que destaca, em seu art. 11, que “a regra geral em relação a Ato ou
Fato Relevante é a de sua imediata comunicação e divulgação”, prevendo exceção apenas em
casos de configuração de “manifesto risco a legítimos interesses da Companhia”.
69. Assim, como se vê, não era opção da OGX fazer comunicados ou divulgar fatos
relevantes ao mercado; era obrigação, que deveria ser cumprida imediatamente, através da
Diretoria de Diretoria de Relações com Investidores, salvo em caso de risco a interesse legítimo da
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Protocolada por MARCIO HENRIQUE NOTINI SILVEIRA DA FONSECA em 22/04/2014 17:52Documento: (0000950-49.2014.4.02.5101) 0000950-49.2014.4.02.5101.
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Companhia. Desse modo, não havia nada que pudesse ou devesse ser feito pelo Conselho de
Administração em contrário.
f) Informações amparadas por dados técnicos
70. A despeito de as informações técnicas divulgadas pela OGX (e muito menos as
divulgadas por EIKE BATISTA) não dizerem respeito às competências e atribuições do Conselho
de Administração – muito menos a PEDRO MALAN, individualmente –, o fato é que elas não
eram falsas, como sustenta a petição inicial. Todas as informações divulgadas pela Companhia
eram baseadas em avaliações técnicas, realizadas pelas diretorias responsáveis e por renomadas
instituições de consultoria externa.
71. Dos fatos relevantes e comunicados ao mercado acostados à petição inicial,
divulgados pela OGX entre os anos de 2010 e 2013, extraem-se informações a respeito das
seguintes ocorrências: descobertas da existência de hidrocarbonetos e de acumulações de gás em
poços explorados; aquisição e/ou instalação de equipamentos; celebração e/ou rescisão de
contratos; realização de investimentos; aquisição de novos blocos exploratórios; início de
perfurações; realização de testes de formação de poços; esclarecimentos sobre processo de venda
de participação minoritária; avaliação de portfólio; declarações de comercialidade de determinadas
acumulações; emissão de títulos de dívida no exterior para financiamento de atividades futuras;
comunicação de plano de negócios; obtenção de licenças ambientais (IBAMA) e de operação
(ANP); instalação de equipamentos; divulgação e/ou revisão de cronogramas de produção;
comunicação de nova composição da administração da Companhia; ocorrências de problemas e de
dificuldades técnicas em determinados poços; informação de resultados de produção; desistência
de determinados poços, pela inviabilidade técnica ou econômica de sua produção; esclarecimentos
de projeções anteriores; devolução de determinados blocos; alienação de parte das ações do
acionista controlador; exercício de opção de venda pela Companhia contra o acionista controlador
e respectiva resposta deste; informação de que a Companhia não pagaria juros remuneratórios dos
títulos de dívida emitidos; impetração de requerimento de recuperação judicial e do deferimento de
seu processamento.
72. Todos esses eventos efetivamente ocorreram e foram tornados públicos
imediatamente, como a instrução probatória confirmará, na hipótese de o processo não ser julgado
extinto de plano, o que apenas se cogita em respeito ao princípio da eventualidade. Não houve,
pois, diga-se logo, manipulação de informações para causar prejuízo aos acionistas investidores,
como a petição inicial tenta convencer. Simplesmente, os dados colhidos, estudados e estimados,
durante a fase de exploração, todos devidamente submetidos à ANP – Agência Nacional de
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Protocolada por MARCIO HENRIQUE NOTINI SILVEIRA DA FONSECA em 22/04/2014 17:52Documento: (0000950-49.2014.4.02.5101) 0000950-49.2014.4.02.5101.
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Petróleo e a três das maiores empresas de classificação de risco do mundo, não se confirmaram
quando da fase de produção.
73. Saliente-se, a propósito, que não há impedimento legal a divulgação de informações
prospectivas, com as expectativas de desempenho futuro. Antes, existe expressa permissão da
CVM a respeito, no Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº 002/2009 (doc. 11). De acordo com esse ofício-
circular, basta que haja previsão de tal prática em política de divulgação23
da companhia e que as
expectativas estejam amparadas por dados preliminares que a suportem24
, sendo certo que “se as
projeções divulgadas forem descontinuadas, esse fato deverá ser informado, acompanhado dos
motivos que levaram à sua perda de validade, na forma de fato relevante”25
. Essas condições,
todas elas, foram devidamente respeitadas pela OGX.
74. A propósito da previsão da possibilidade de projeção de resultados em política de
divulgação da companhia, confira-se o disposto no art. 18 da já mencionada política de divulgação
e uso de informações para o mercado da OGX:
“18. Projeção de Resultados
A OGX poderá divulgar previsões e/ou estimativas futuras de desempenho,
apresentando, com clareza, as premissas que suportam tais projeções.
Entretanto, caso haja alterações substanciais de mercado ou no plano de
negócios da Companhia que justifiquem a revisão das previsões e/ou
estimativas futuras, caberá ao Diretor de Relações com Investidores dar
ampla e simultânea divulgação destas alterações ao Mercado na forma
prevista no artigo 3º da Instrução CVM 358/2002.
Caso as previsões não se confirmem, a OGX informará as razões que
determinaram a diferença de resultados em seus comunicados oficiais.
As declarações relativas à perspectiva dos negócios da Companhia,
projeções operacionais e financeiras e potencial de crescimento deverão ser
sempre entendidas como meras previsões baseadas nas melhores
expectativas da Administração em relação ao futuro e, por isto, são
altamente dependentes de variáveis do mercado, do desempenho
econômico brasileiro, do seu setor, da indústria e dos mercados
internacionais, sujeitas, portanto, a mudanças” (doc. 10).
75. A respeito dos dados técnicos preliminares, é importante repisar que, além de
diversos estudos internos, a OGX também contratou a certificação de empresas externas
especializadas, dentre elas a DeGolyer & MacNaughton, a maior e mais tradicional consultoria de
petróleo do mundo, cujos dados, como já dito, eram devidamente submetidas à ANP e a três das
23
Art. 15, I, do Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº 002/2009: A Política de Divulgação da Companhia deve contemplar a
adoção dessa prática. 24
Art. 15, II, primeira parte, do Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº 002/2009: “A divulgação antecipada de resultados pode
ser admitida no caso de informações preliminares (...)” 25
Art. 15, VII, do Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº 002/2009: Art. 15, I, primeira parte, do Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº
002/2009: “Se as projeções divulgadas forem descontinuadas, esse fato deverá ser informado, acompanhado dos
motivos que levaram à sua perda de validade, na forma de Fato Relevante, como previsto na Instrução CVM nº
358/02”.
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maiores empresas de classificação de risco do mundo. E foi com base nos relatórios da referida
empresa de consultoria, interpretada pelo corpo técnico da OGX, que a Companhia divulgou, em
fato relevante publicado em 15.04.2011, o número de 10,8 bilhões de boe (barris de óleo
equivalente) em recursos potenciais (somatório das bacias de Campos, Santos, Espírito Santo e
Pará-Maranhão) citado na petição inicial, com a expressa indicação que “a OGX considerou o
cenário ‘high estimate da D&M (não riscado) por corresponder ao caso base da Companhia” (fls.
505/506).
76. Saliente-se, ainda, que a cópia completa de todos os relatórios foi disponibilizada ao
mercado, conforme expresso aviso do referido fato relevante: “A cópia completa dos cinco
relatórios da D&M, divulgados hoje, assim como a apresentação da teleconferência podem ser
encontrados no site da OGX: www.ogx.com.br/ri” (fl. 506). Com efeito, o racional do número
informado poderia ser devidamente checado – e confirmado ou questionado – pelo mercado. A
informação, portanto, foi absolutamente transparente.
77. Da mesma forma, a apresentação institucional da OGX, de 07.06.2013 (fls.
268/314), também levou em consideração os aludidos relatórios DeGolyer & MacNaughton,
ressaltando, porém, expressamente, em diversas passagens, que determinadas “estimativas de
áreas [eram] baseadas exclusivamente nos estudos da OGX” (cf. fls. 281/285).
78. Finalmente, após análise comportamental de cada um dos três poços de produção do
campo de Tubarão Azul (que foi o primeiro campo a ter produção, e, portanto, o que apresentava
mais elementos para adequada compreensão de seu comportamento), a OGX verificou que seus
resultados não correspondiam aos estudos e análises prévias, circunstância que deu ensejo ao
reprocessamento dos dados geológicos e geofísicos existentes, com a construção de novo modelo
de reservatório. Relembre-se, a propósito, que a Companhia tem, por lei, direito de não divulgar
informações que possam colocar “em risco interesse legítimo da companhia” (LSA, art. 157, § 5º),
até sua adequada apuração.
79. Desse novo modelo, reprocessados os dados geológicos e geofísicos existentes,
exsurgiu, então, nova conclusão de inexistência, no momento, de tecnologia capaz de tornar
economicamente viável o desenvolvimento dos campos de Tubarão Tigre, Tubarão Gato e Tubarão
Areia. Alcançada esta nova conclusão, pelo corpo técnico da Companhia, a OGX imediatamente a
comunicou ao mercado, através de fato relevante de 1º.07.2013, com a advertência expressa de que
“a Companhia informa que não devem mais ser consideradas válidas as projeções anteriormente
divulgadas, inclusive as que dizem respeito a suas metas de produção” (fls. 635/636), exatamente
tal como recomendado no Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº 002/2009 (doc. 11).
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80. Nesse aspecto, cabe salientar que, nessa época, PEDRO MALAN já não era mais
membro do Conselho de Administração da OGX (cf. fl. 680), de modo que, portanto, não pode
responder por tais fatos, embora seja aparente a correção do procedimento realizado pela
Companhia. Da mesma forma, PEDRO MALAN também já não era mais conselheiro da
Companhia (cf. fl. 680) quando ela informou, em 29.08.2013, que EIKE BATISTA alienara
49.806.000 ações OGXP3 entre março e agosto de 2013 (cf. fl. 690).
81. Feito esse registro, e retomando-se a exposição a respeito das informações
divulgadas pela OGX ao mercado, é relevante esclarecer, ainda – inclusive para dissipar confusão
entre termos técnicos, existente na petição inicial –, que as declarações de comercialidade
realizadas pela Companhia no passado, relativamente a parte dos referidos campos, não significam,
igualmente, informações inverídicas ao mercado, em razão de posterior conclusão de inviabilidade
econômica de alguns desses campos. Diga-se logo, a propósito, que declaração de comercialidade
não significa “descoberta comercial” ou “poço produtor comercial”, como parece ter sido cogitado
pelos autores.
82. Os contratos de concessão para exploração, desenvolvimento e produção de petróleo
e gás natural são divididos em duas fases: a de exploração e a de execução26
. Na fase de
exploração, incluem-se as atividades de avaliação de eventual descoberta de petróleo ou gás
natural, para determinação de sua comercialidade27
. Já a fase de produção28
ainda inclui as
atividades de desenvolvimento29
, isto é, o conjunto de operações ou atividades destinadas a avaliar
áreas, objetivando a descoberta e a identificação de jazidas de petróleo ou gás natural30
.
83. Nesse contexto, a declaração de comercialidade, que é uma opção do
concessionário31
, vem a ser a notificação escrita do concessionário à ANP declarando uma jazida
como descoberta comercial na área de concessão32
, durante ou ao fim da fase de exploração. Trata-
se de um pressuposto para o início da fase de desenvolvimento e produção. Por sua vez, descoberta
comercial é a descoberta de petróleo ou gás natural em condições que, a preço de mercado, tornem
26
Art. 24 da Lei nº 9.478/79. Os contratos de concessão deverão prever duas fases: a de exploração e a de produção. 27
Art. 24, § 1º, da Lei nº 9.478/79. Incluem-se na fase de exploração as atividades de avaliação de eventual descoberta
de petróleo ou gás natural, para determinação de sua comercialidade. 28
Art. 6º, XVI, da Lei nº 9.478/79 - Lavra ou Produção: conjunto de operações coordenadas de extração de petróleo
ou gás natural de uma jazida e de preparo para sua movimentação; 29
Art. 24, § 2º, da Lei nº 9.478/79. A fase de produção incluirá também as atividades de desenvolvimento 30
Art. 6º, XV, da Lei nº 9.478/79 - Para os fins desta Lei e de sua regulamentação, ficam estabelecidas as seguintes
definições: Pesquisa ou Exploração: conjunto de operações ou atividades destinadas a avaliar áreas, objetivando a
descoberta e a identificação de jazidas de petróleo ou gás natural;§ 1º, da Lei nº 9.478/97 31
7.1.1 Caberá ao Concessionário, a seu critério exclusivo, a decisão de fazer a Declaração de Comercialidade da
Descoberta avaliada, utilizando para isso a notificação de que trata o parágrafo 7.1. 32
Art. 3º, n, do Regulamento Técnico do Plano de desenvolvimento, aprovado pela Portaria nº 90/2000, da ANP.
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possível o retorno dos investimentos no desenvolvimento e na produção33
. Já poço produtor
comercial é todo poço que possibilite a drenagem econômica de petróleo e/ou gás natural de um
reservatório.34
84. Com efeito, a declaração de comercialidade, enquanto mera comunicação da
possibilidade de retorno dos investimentos no desenvolvimento e na produção para início da fase
de exploração, não é garantia de exploração de petróleo ou gás economicamente viável e nem de
existência de poço produtor comercial. Ela é uma informação de descoberta comercial, a qual
poderá revelar-se ou não viável economicamente na fase de desenvolvimento e produção,
tornando-se ou não poço comercial.
85. Assim, como se vê, não procede, em absoluto, a narrativa autoral, no sentido de que
as informações divulgadas pela OGX ao mercado seriam falsas, com o propósito de interferir
artificialmente no preço das ações da Companhia. Repita-se: as informações e estimativas eram
baseadas em estudos técnicos, os quais, lamentavelmente, não se confirmaram, posteriormente, por
ocasião da fase de desenvolvimento e produção.
86. Sem prejuízo, não é ocioso registrar que, nos fatos relevantes ou nos comunicados
ao mercado divulgados pela OGX em que havia opinião ou comentário a respeito da informação
divulgada, tais juízos de valor encontravam-se devidamente entre aspas, com a indicação precisa
de seu emissor, para perfeita compreensão do público destinatário – quer de que se tratava de uma
opinião ou comentário, quer de quem o externara. Sublinhe-se que, em nenhuma delas, houve
opinião pessoal de PEDRO MALAN ou referência ao seu nome, de modo que a ele não pode ser
atribuída responsabilidade pessoal por tais opiniões. Elas eram sempre de diretores técnicos ou de
EIKE BATISTA, acionista controlador da OGX35
. Ademais, continham sempre uma longa e
expressa advertência quanto aos potenciais riscos relacionados aos negócios da Companhia36
.
33
Art. 6º, XVIII, da Lei nº 9.478/79 - Descoberta Comercial: descoberta de petróleo ou gás natural em condições que,
a preços de mercado, tornem possível o retorno dos investimentos no desenvolvimento e na produção; 34
Portaria nº 76/2000, da ANP 35
São exemplos do afirmado acima: “‘Esta descoberta evidencia uma vez mais a eficiência do sistema petrolífero nesta
porção da Bacia de Campos, assim como o acerto de nossa estratégia exploratória para a área’, comentou o Sr. Paulo
Mendonça, Diretor Geral da OGX” (fl. 422). “‘Estes resultados iniciais do poço OGX-5 são muito positivos, uma vez
que mostram que os reservatórios carbonáticos de alta qualidade encontrados pelos poços OGX-2 e OGX-3 também
estão presentes até o limite sul dos nossos blocos’, comentou o Sr. Paulo Mendonça, Diretor Geral da OGX” (fl. 424).
“‘Com os resultados de nossas perfurações até o presente momento, fomos capazes de revelar uma nova província no
sul da bacia de Campos e quebrar paradigmas quanto à qualidade potencial dos reservatórios nesta área. Agora nos
preparamos para uma nova fase na história da OGX, que buscará atingir a produção de 1,4 milhão de barris por dia’,
comentou o Sr. Eike Batista, CEO e Presidente do Conselho de Administração da OGX. ‘A OGX está diante de uma
história de 10 anos de crescimento sem paralelo, calcada em ativos world class, de extraordinária qualidade’,
acrescentou o Sr. Eike Batista” (fl. 426) 36
Essas advertências constavam do “Aviso Legal” presente em todos os fatos relevantes e comunicados ao mercado
divulgados pela OGX, cuja redação será transcrita adiante, no parágrafo 92 desta contestação.
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87. Desse modo, quer porque as informações divulgadas pela OGX não eram
inverídicas e continham ressalvas claras quanto aos riscos do negócio, quer porque não
representaram opinião pessoal externada por PEDRO MALAN, que sequer tinha competência
(técnica e institucional) para tanto, revela-se evidente o completo despropósito da demanda,
sobretudo em relação a PEDRO MALAN.
g) Atividade e investimento de alto risco:
ampla informação a respeito
88. A ninguém é dado precisar a quantidade de óleo e de gás que encontrará nas fontes
desses elementos. Por mais avançada que seja a tecnologia, as estimativas de reservas são feitas
mediante o uso de dados geológicos, sísmicos e de engenharia, os quais são, invariavelmente,
projetados. Pode ocorrer ainda que, conquanto haja a matéria-prima, não se tenham, à disposição
do mercado, meios para a extração dela, seja pela falta de tecnologia, seja porque economicamente
deficitária. Não por outra razão, é verdade sabida permanentemente pelo mercado que a atividade
exploratória de petróleo e gás natural exige investimentos vultosos e envolve riscos elevadíssimos.
89. Com efeito, desde o primeiro Formulário de Referência da OGX (doc. 12),
registrado na CVM e disponibilizado ao mercado de ações, constava a ressalva de que a
prospecção de petróleo poderia ficar aquém das suas metas, já que se trata de acontecimento
incerto, sujeito a circunstâncias imponderáveis:
“Estimar reservas de petróleo e gás natural é algo complexo e impreciso.
Os Recursos Potenciais da companhia são estimados mediante o uso de
dados geológicos e de engenharia para determinar com um grau de
incerteza razoável se o petróleo ou o gás natural em potenciais
acumulações é recuperável considerando as condições econômicas e
operacionais existentes. Há incertezas na estimativa das quantidades dos
recursos potenciais de petróleo e gás natural, relativas aos preços vigentes
de petróleo e gás natural aplicáveis à sua produção prevista, que poderão
levar a Companhia a efetuar revisões em suas atuais estimativas de
Recursos Potenciais. Um risco inerente ao recursos potenciais estimados é
a possibilidade de que nenhum poço seja considerado como recurso
potencial economicamente viável.
Esta possibilidade de não encontrar reservas é intrínseca ao portfólio da
Companhia. Revisões, em suas previsões, que indiquem uma redução em
suas estimativas de potenciais recursos poderão ocasionar, no futuro, uma
redução nos níveis de projeções previstas, o que poderia acarretar um efeito
adverso relevante nos resultados de operações da Companhia e em sua
situação financeira”. (doc. 12)
90. O prospecto definitivo de distribuição pública primária de ações ordinárias de
emissão da OGX (doc. 13), por sua vez, dedicou, em capítulo próprio, nada menos do que quatorze
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Protocolada por MARCIO HENRIQUE NOTINI SILVEIRA DA FONSECA em 22/04/2014 17:52Documento: (0000950-49.2014.4.02.5101) 0000950-49.2014.4.02.5101.
24
páginas aos fatores de risco a que a Companhia estava exposta, considerando os riscos
relacionados à industria brasileira de petróleo e gás natural, os riscos relacionados ao negócio, os
riscos relacionados ao País e os riscos relacionados às próprias ações da Companhia. Confiram-se
alguns dos riscos ali expressamente destacados:
“FATORES DE RISCO
O investimento em nossas Ações Ordinárias envolve um alto grau de risco.
O investidor deve considerar atentamente os riscos e as incertezas
descritos abaixo e outras informações contidas neste Prospecto antes de
realizar qualquer investimento em nossas Ações Ordinárias. Os riscos
descritos abaixo não são os únicos que enfrentamos ou aos quais estão
sujeitos os investimentos no Brasil. Nosso negócio, nossa situação
financeira e os resultados das operações poderão ser afetados de modo
desfavorável e relevante por quaisquer desses riscos. Outros riscos que
atualmente não são de nosso conhecimento ou os quais julgamos ser
irrelevantes também poderão afetar adversamente nosso negócio. Este
Prospecto contém ainda, estimativas e projeções que envolvem riscos e