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7/13/2019 David GIlles L'galit Valeur Souveraine de La
Democratie
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ARTICLE
LGALIT, VALEUR SOUVERAINE AU CURDE LA DMOTIQUE MODERNE
par David GILLES*
Lgalit comme valeur semble avoir de nos jours une place
particuliredans la philosophie du droit. En effet, plus que toute
autre, laspiration lgalitest devenue le palimpseste de toute
communaut moderne. Toutefois, la questionde sa prdominance sur les
autres valeurs - et notamment la libert - saffirme deplus en plus
comme une problmatique dactualit. travers une perspective
historique et philosophique, lgalit saffirme comme une valeur
dont la gense setrouve au cur de la dmotique occidentale. Ainsi, la
notion a t tour tourapprhende comme la transposition juridique dune
forme dgalit primordiale,comme un instrument de protection gale de
certaines liberts fondamentales,comme un principe politique de
participation la dmocratie, la formulation desconditions daccs
quitable aux ressources, une galit des chances ou unegalit de
traitement devant les instances judiciaires.
Equality has a particular place in legal philosophy as a value
in itself. Infact, more than any other, the aspiration to equality
has become thepalimpsest/main focus of modern writing. However,
issues of its predominanceover other values, namely freedom, prove
to be an increasing concern. Through ahistorical and philosophical
perspective, equality asserts itself as a value whose
origins are found in the heart of the Western demotic.
Furthermore, this notion hadbeen time and again apprehended as the
legal transposition of a supreme equality,like an instrument of
equal protection of fundamental liberties, and like a
politicalprinciple of democratic participation, thus the creation
of conditions of accessibilitythat are equitable to resources, as
well as an equality of chance or an equality oftreatment before
judicial bodies.
*. Professeur la Facult de droit de lUniversit de
Sherbrooke.
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Lgalit, valeur souveraine256 au cur de la (2012) 42 R.D.U.S.
dmotique moderne
SOMMAIRE
I. Lgalit comme valeur du droit : refuge et repoussoir.. 264A/
Laffirmation historique de lgalit .................................
266
1) La gense du lien axiologique entre juste et galit ... 2692)
Laffirmation de lgalit comme valeur axiologique
de la socit humaine
............................................... 272
B/ Lgalit des chances ou le retour de la libert ...............
277II.Au cur de la dmotique moderne : lgalit, une
valeur
souveraine?............................................................
283A/ Le primat de lgalit?
.................................................... 283
1) Lgalit, une vertu souveraine selon Dworkin .......... 2852)
Lgalit rengocie laune de la libert ................... 2923) Lgalit
canadienne sous le prisme de la diversit .... 295
B/ Quel juge pour lgalit?
................................................. 297
Conclusion
............................................................................
305
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Pierre Bourdieu, dans un texte quelque peu mconnu desjuristes
portant sur La force du droit , soulignait justementque :
[l]e droit est la forme par excellence du discours
agissant,capable, par sa vertu propre, de produire des effets.
Ilnest pas trop de dire quil fait le monde social, mais condition
de ne pas oublier quil est fait par lui. Il importe
en effet de sinterroger sur les conditions sociales et
leslimites de cette efficacit quasi magique []. En fait, lesschmes
de perception et dapprciation qui sont auprincipe de notre
construction du monde social sontproduits par un travail historique
collectif mais partirdes structures mmes de ce monde1.
Dans cette perspective, les fondements du droit, etnotamment les
valeurs au cur de nos systmes juridiques, sont la fois les crations
mais aussi les piliers de nos socits. Ledroit est ainsi caractris
dune part par ltablissement dun ordreorganique (le droit semble
fixer certaines valeurs) et dautre part
par un ordre tlonomique (le droit ralisant certaines fins)2.
Cesfins doivent, afin dasseoir la lgitimit du pouvoir
politique,correspondre autant que possible celles affirmes par la
socit,de la mme manire que le droit doit recouper les valeurs
manantde celle-ci. Cest au nom de cette dernire adquation que
lepouvoir politique entend rapprocher le systme normatif,notamment
les normes fondamentales, des valeurs ancres dansla socit, au
premier rang desquelles figure lgalit. Le droitcomme les valeurs
sont donc tous deux des produits dune activithumaine, quil sagisse
de la construction des systmes juridiquescomme de la cration et
ladoption des valeurs.
Le concept de valeur implique un recentrage vers
desconsidrations profondment lies la nature mme de ltre
1. Pierre BOURDIEU, La force du droit , 63 (1986) Actes de la
recherche ensciences sociales, 3-19.
2. Selon les termes dAndr-Jean ARNAUD, Critique de la raison
juridique, ova la sociologie du droit?, coll. Philosophie du droit,
LGDJ, 1981, pp. 10-11.
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dmotique moderne
humain. Il sagit en effet dun concept qui ne se justifie que
dansune perspective ontologique et subjective dtude des ressorts
quipermettent de justifier une conduite dabord personnelle -
etvidemment par extension une conduite collective - notammentpar le
biais des systmes juridiques. Le rapport entre valeurs etdroit gnre
ainsi sa propre confrontation, entre aspirationsobjectives et
genses subjectives. Lindividu tient une place
centrale dans lunivers des valeurs, dans la mesure o mmequand
elles prnent des conduites ou des faons dtre collectives,ou quelles
font passer lintrt collectif au-del du bien-treindividuel, elles
agissent pour cela par le biais dun cheminementde pense et dune
argumentation avant tout subjectifs etpersonnels. Les valeurs
nexistent alors quen tant que :
[] valeurs pour quelquun, et notamment pour lhomme[]. Dans cette
optique, notre objectivisme axiologiqueest bien loign des thories
objectivistes traditionnelles,lhomme tant ici constitutif de
lontologie des valeurs, quiexistent objectivement, mais non
extrieurement lui3.
Ainsi, notamment depuis la seconde guerre mondiale,lensemble des
systmes juridiques ont connu une monte enpuissance des valeurs dans
leur formulation juridique, et notam-ment de la valeur galit. Si la
distinction, droit, morale, valeur at largement dbattue, si la
hirarchisation des normes a t cen-trale pour laffirmation des
systmes normatifs modernes, la ques-tion spcifique de la
hirarchisation des valeurs et de leur placedans les systmes
normatifs a t bien moins aborde par la doc-trine et la philosophie
du droit. Cest assez largement afin de mettreen avant la valeur
galit quun instrument comme la Charte cana-dienne sest constitue
autour de larticle 15 et de laffirmation delgalit comme valeur
fondamentale4. Dans notre systme juridique
3. Christophe GREZGORCZYK, La thorie gnrale des valeurs et le
droit. Essaisur les prmisses axiologiques de la pense juridique,
prface de M. Villey,coll. Bibliothque de philosophie du droit,
LGDJ, 1982, p. 118.
4. Pour une analyse des valeurs sous-jacentes lgalit au moment
delentre en vigueur de la Charte, voir Daniel PROULX, Les valeurs
etintrts protgs par lgalit , dans G.-A. BEAUDOIN (dir.),
Vuescanadiennes et europennes des droits et liberts, ditions Yvon
Blais,
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dmotique moderne
civiliste, la vie, la libert et lgalit sont [a]u cur de toutes
lesvaleurs qui bnficient dune protection dans les Chartes des
droits[..] 5 . Plusieurs affaires rcentes, telles que laffaire
Bruckner c.Marckovitz, ont laisses certains analystes sinterroger
sur la nces-sit de donner un primat lgalit comme valeur
fondamentale6.
La notion dgalit rfre de multiples sens labors au
cours des sicles. Elle est ainsi passe dune forme dgalit
primor-diale la protection gale de certaines liberts fondamentales
ta-blies juridiquement, formule sous la forme de
conditionssusceptibles dassurer lgalit de cette participation jusqu
leffetdirect du droit sur lgalisation des rapports sociaux, puis
laccsadquat des sujets aux bnfices et aux charges de la
cooprationsociale7et enfin aux traitement gal des sujets de droit
devant les
1989, 61-71; Le dfi de l'galit et la Charte canadienne des
droits ,(1988) 48 R. du B., 633-685; L'objet des droits
constitutionnels l'galit , (1988) 29 C. de D., 567-598.
5. Christian BRUNELLE, Les droits et liberts dans le contexte
civil , dans
Collection de droit 2011-2012, cole du Barreau du Qubec, vol. 7,
Droitpublic et administratif, Titre I, Les droits et liberts
fondamentaux,Montral, ditions Yvon Blais, 2011, p. 48.
6. Comme le souligne Louise LANGEVINet al., [l]orsque la Cour
suprme arendu sa dcision dans l'affaire Bruker c. Marcovitz, divers
analystes de lascne politique et judiciaire ont conclu qu'elle
venait de faire primerl'galit entre les hommes et les femmes sur la
libert de religion (ou,plus largement, sur la protection
supralgislative des convictionsreligieuses individuelles). Cette
lecture de l'arrt a galement contribu raffermir l'opinion de
diffrents intervenants concernant le caractrealarmiste d'un bon
nombre des positions exprimes dans le contexte - oudans la foule -
des travaux de la Commission de consultation sur lespratiques
d'accommodements relies aux diffrences culturelles, selonlesquelles
l'volution de la jurisprudence canadienne en matire deprotection
des convictions religieuses tait de nature nourrir des
inquitudes quant l'intensit de la protection accorde par les
chartesqubcoise et canadienne au droit l'galit entre les hommes et
lesfemmes ; Louise Langevin, Louis-Philippe Lampron, Christelle
Landheer-Cieslak, Alain Prujiner et Patrick Taillon, L'affaire
Bruker c. Marcovitz :variations sur un thme , (2008) 49 C. de D.
655, au par. 57. Voirgalement Francesca ASTENGO, Libert de religion
ou galit entre lessexes? La cour Suprme du Canada se prononce sur
un cas de divorce ,(2008-2009) 39 R.D.U.S. 507, par. 26-27.
7. Certains peuvent croire que lgalit entre les individus ne
peut tre
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instances charges de la mise en uvre des lois8. Comme le
sou-ligne Daniel Proulx, lun des principaux dilemmes du
conceptdgalit dans sa formulation moderne rside dans le fait quil
signi-fie la fois quil faut traiter les individus de la mme faon
(galitformelle) et quil faut parfois les traiter diffremment (galit
relle)9.
Dans le champ de la philosophie du droit, Ronald Dworkin
affirme rcemment faire de lgalit une valeur souveraine, en
effa-ant lantagonisme entre la libert et lgalit. Cette perspective
in-duit ncessairement une hirarchisation des valeurs, et
uneintgration de celles-ci au droit. Toutefois, une telle
aspiration peutgnrer des aspects ngatifs, amplement mis en avant
par les ad-versaires dune telle immixtion des valeurs dans le droit
et de lahirarchisation de lgalit et de la libert. Premirement, en
prd-terminant une hirarchie entre ces valeurs - une hirarchie
entrenormes traduisant ces valeurs juridiquement - on aboutirait
uneoppression de lune sur lautre, voire un carcan hirarchique
dontle juge ne pourrait sextraire mme face des consquences
ab-surdes ou visiblement contraire dautres valeurs de la
socit10.
Deuximement, une telle hirarchie entre valeurs serait ubuesqueau
regard de la thorie mme des droits fondamentaux selon la-
assure quen offrant tous le mme traitement mais il nen est rien
: lgalit nimplique pas ncessairement un traitement identique et,
enfait, un traitement diffrent peut savrer ncessaire dans certains
caspour promouvoir lgalit . En substance, les Chartes garantissent
nonseulement lgalit formelle dun traitement analogue, mais
aussilgalit relle . Cest ainsi que la simple reconnaissance du
droit lgalit dun groupe ne peut, en soi, porter atteinte aux droits
dun autregroupe ; Christian BRUNELLE, prc., note 5, p. 61-62.
8. Voir Pierre NOREAU, galit juridique formelle et sentiment de
discri-mination sociale : Objets et perspectives pour la sociologie
politique dudroit , dans S.F.P.B.Q., Congrs annuel du Barreau du
Qubec (2009),
Cowansville, ditions Yvon Blais, p. 2-3, 12.9. Daniel PROULX, La
dignit : lment essentiel de l'galit ou cheval de
Troie? , Les 25 ans de la Charte canadienne des droits et
liberts,2007,p. 98-99.
10. Pour une vocation des rticences une hirarchisation des
valeurs parles juges, voir Myriam JZQUEL, Conflits de droit,
dilemme pour le jugeou simple mcanique juridique , dans Revue du
Barreau, 2007, enligne :
http://www.barreau.qc.ca/pdf/journal/vol39/200710_03.pdf(consult le
10 octobre 2010).
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dmotique moderne
quelle tous ces droits - dont lgalit - sont galement
fondamen-taux. La hirarchie serait antinomique la notion mme de
droitsfondamentaux11ou de droits de la personne.
Toutes les valeurs - ou leurs symtriques - peuvent alorsentrer
en concurrence et faire lobjet dun conflit de valeurs quiimpose
lindividu de les hirarchiser. Ainsi, par exemple, le choix
de la Libertpeut sexprimer chez un individu par le primat de
lalibert individuelle sur la solidarit; chez un autre, par le
primatde la libert collective linformation sur la libert
individuelle dujournaliste de taire certaines informations. De mme,
lgalitpeut-tre perue comme une valeur fondamentale lorsquelle
estenvisage en tant que fondement de tout systme ducatif maiscomme
un obstacle la libert dexercice de la religion au sein dumme systme
ducatif12 . En ce sens, et mme si les valeurspeuvent tre partages
par des communauts dindividus oumme des civilisations, aucune
valeur ne pourrait, selonHabermas, prtendre par sa nature une
priorit absolue parrapport dautres valeurs 13.
Toutefois, lgalit comme valeur semble avoir une placeparticulire
dans la philosophie du droit et ce titre si ce nestprtendre une
priorit absolue du moins revendiquer unesingularisation lui
confrant une priorit relative. Lgalit entant que valeur ne pourrait
alors tre [] une simple chimre,une invention de lhomme pour donner
un peu de couleur unmonde chaotique, amorphe, inarticul 14. Comme
laffirme RonaldDworkin, lgalit figure comme lune des valeurs
souverainesactuelles. Cest le cas notamment dans le systme
juridiquecanadien et qubcois. En effet, plus que toute autre,
laspiration
11. Sur les rapports entre fondements du droit et droits
fondamentaux, auregard de la philosophie du droit notamment, voir
Charlotte G IRARD, Desdroits fondamentaux au fondement du droit,
Paris, Publication de laSorbonne, 2010, p. 57-203.
12. Voir par exemple Multani c. Commission scolaire Marguerite
Bourgeoys,[2006] 1 R.C.S. 256, 2006 CSC 6.
13. Jrgen HABERMAS, Droit et dmocratie. Entre faits et normes,
trad. R.Rochlitz et Ch. Bouchindhomme, NRF, Gallimard, 1992, p.
277.
14. C. GREZGORCZYK, prc.,note 3, p. 95.
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dmotique moderne
lgalit est devenu le palimpseste de toute communautmoderne.
Toutefois, la question de sa prdominance sur les autresvaleurs - et
notamment la libert15 - saffirme de plus en pluscomme une
problmatique dactualit 16 . La confrontation entregalit et libert
de religion en est un exemple. Rguler lesindividus antagonistes au
sein dune socit prenne est le dfi detoute civilisation, de toute
socit, de tout systme juridique.
Le rle du juge, en matire de droits fondamentaux17, secaractrise
largement par la conciliation de droits antagonistes, demanire
apparente ou relle, tout en sefforant de ne pas leshirarchiser de
manire absolue. Ce refus dtablir une chelle devaleurs de principe
entre les droits fondamentaux oblige les juges caractriser de
manire fort prcise la porte et la nature duconflit entre normes18.
Rsoudre la question de laffirmation desvaleurs et de leur possible
hirarchisation dans le schmanormatif - avec lgalit en point dorgue
- vise alors deux objectifsdistincts.
Dune part, faciliter la conciliation entre droits enprdterminant
la rsolution de certains conflits ce quirenforcerait la scurit
juridique. Dautre part, en mettant enexergue certaines valeurs
socitales au sein du systme juridiqueon souhaite, tort ou raison,
rendre plus lisibles, plus lgitimes
15. Pour une posture diffrente, voir Brian BARRY, John Rawls and
thepriority of liberty , (1973) Philosophy and Public Affairs 2,
274-291.
16. Sur les visions les plus extrmes des rapports entre libert
et galit, voirnotamment les travaux de Kai Nielsen, lun des
penseurs canadiens lesplus engag sur ces questions Kai Nielsen,
Equality and Liberty: ADefense of Radical Egalitarianism, N.J.
Rowand and Allanheld, Totawa,1985, essentiellement p. 3-43.
17. David GILLES, Le rle du juge face aux droits fondamentaux
garantis pardes normes fondamentales : France-Canada, une vision
croise , dansS.F.C.B.Q., Barreau du Qubec, viol. 268, Les 25 ans de
la chartecanadienne des droits et liberts, Cowansville, ditions
Yvon Blais, 2007,p. 123-161.
18. Sur cette procdure voir Louise ROLLAND, La surdtermination
desvaleurs au droit par les tribunaux , dans A. LAJOIE, R. A.
MACDONALD, R.JANDA, G. ROCHER, (ss. dir.), Thories et mergence du
droit : pluralisme,surdtermination et effectivit, Thmis, Bruylant,
1998, p. 93-97.
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dmotique moderne
certaines solutions juridiques qui seraient alors davantage
enadquation avec des valeurs partages par lensemble de lasocit.
Comme le soulignait dj Lord Devlin19, une socit nepeut subsister
sans le ciment dune moralit sociale. Sansmoralit, ou valeurs
communes, une socit se dsagrgerait ettoute violation de son code
moral pourrait tendre laffaiblir etmettre ainsi en danger lessence
de son existence. De ce point de
vue, il semble assez vident que la cration du Tribunal des
Droitsde la personne repose sur laffirmation dune dmotique forte
enfaveur de lgalit au sein de la socit qubcoise. Une
remarqueprliminaire et terminologique doit tre faite avant daborder
plusavant cette perspective. tymologiquement, le terme
dmotiquesignifie penser ou ressentir comme le peuple 20 . On parle
parexemple dcriture dmotique pour la forme dcriture
populaire.Confront ltude du droit, cette notion suppose que les
normes(au premier chef, les normes fondamentales telles que les
Chartes)doivent faire office de miroir de la diversit culturelle au
sein deltat21, faute de quoi, elles ne sauraient bnficier dune
lgitimitsuffisante.
19. Lord DEVLIN, The enforcement of Morality, Oxford University
press reprint,1987, p. 15. Sur cette question, voir galement
larticle de RonaldDWORKIN, Lord Devlin and the Enforcement of
Morals, (1966) 75 TheYale Law Journal, 986-1005.
20. En grec : ; Katia BLAIRON, La question dmotique et
laproblmatique dune constitution europenne , Congrs international
dedroit constitutionnel Association Internationale de Droit
Constitutionnel,R-imaginer les frontires du droit constitutionnel,
Athnes, 11-15 juin2007, en ligne :
http://www.enelsyn.gr/papers/w4/Paper%20by%20Katia%20Blairon.pdf
(consult le 11 septembre 2011).
21. Comme le soulignait Daniel Proulx en 1996, [] l'obligation
d'accommo-dement fait partie intgrante du droit l'galit. Et c'est
pour cela que laCour affirmait avec raison dans l'arrt de principe
Andrews c. Law Society
of British Columbia qui, soit dit en passant, portait sur un cas
de discri-mination directe, l'obligation de traiter diffremment
certains individuspour ne pas trahir l'objet du droit la
non-discrimination. Voici, en effet,comment s'exprimait le juge
McIntyre dans cet arrt : Il faut cependantreconnatre ds le dpart
que toute diffrence de traitement entre des indi-vidus dans la loi
ne produira pas forcment une ingalit et, aussi, qu'untraitement
identique peut frquemment engendrer de graves ingalits. [...][L]e
respect des diffrences, qui est l'essence d'une vritable galit,
exigesouvent que des distinctions soient faites ; Daniel PROULX,
L'accommo-
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Lgalit, valeur souveraine264 au cur de la (2012) 42 R.D.U.S.
dmotique moderne
Si la perspective semble aujourdhui rsolument dfavorable une
hirarchisation formelle de la valeur galit dans le systmenormatif,
la doctrine se trouve bien plus favorable un rle dujuge accru en la
matire, faisant de celui-ci, par bien des aspects,le Saint Georges
terrassant lingalit.
I. Lgalit comme valeur du droit : refuge et repoussoir
Lautopose du droit - le fait que le sujet de droit est lafois
lorigine et le destinataire du droit a pour consquence quelindividu
ordinaire ne subit plus le cours de lhistoire, mais ilen est un
acteur dcisif. La relativisation des vrits absolues auxquelles il
est donn lHomme davoir accs linvite remettreen cause cette croyance
aveugle, y compris dans lessciences. Wagdi Sabete remarque ainsi
que
Notre connaissance sur les valeurs repose sur desvidences
intelligibles pour la conscience, celles quiconstituent les
conditions de la raison. Ces videncesreposent, leur tour, sur un
acte de confianceraisonnable. Au commencement il ny a quun acte de
foi.Car il ny a pas et il ny a jamais eu de dmonstrationpremire de
la validit : la fondation se drobe toujours.2+2=4? Sans doute mais
au nom daxiome ou deprsupposition, c'est--dire de proposition non
dmon-tre22.
Les valeurs, pour clore, sont donc tributaires dune
formedindividualisme23 que les socits contemporaines ont
exacerbe,
dement raisonnable, cet incompris : Commentaire de l'arrt Large
c. Strat-
ford , (1996) 41 R.D. McGill, 669.22. Wagdi SABETE, De la
complexit de dtermination des valeurs
fondatrices du droit ou suite humienne , dans M. DOAT, J. LE
GOFF etPh. PDROT(ss. dir.), Droit et complexit, pour une nouvelle
intelligence dudroit vivant, Rennes, Presses universitaires de
Rennes, 2007, p. 234.
23. Les valeurs nexistent alors quen tant que [] valeurs pour
quelquun,et notamment pour lhomme []. Dans cette optique, notre
objectivisme axiologique est bien loign des thories
objectivistestraditionnelles, lhomme tant ici constitutif de
lontologie des valeurs,
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Lgalit, valeur souveraine(2012) 42 R.D.U.S. au cur de la 265
dmotique moderne
schma dans lequel prend videmment place lgalit. Kelsen achoisi
de rsoudre la difficult pose par les valeurs quil observaitdans le
droit en octroyant celles-ci un statut driv des normeselles-mmes24.
Son systme repose sur lide dune objectivation dudroit et de sa
lgitimit fonde sur le respect du processusdadoption, sur la
conformit de la norme au contenu de la normesuprieure25. La
pratique a toutefois oblig la thorie du droit
contester largement cette vision irrductible des valeurs
exognesau droit. Refuser tout jugement de valeurs authentiques dans
ledroit et refuser tout fondement philosophique au droit revient
scarter de lobservation du droit pos, pourtant fondement de
lathorie positiviste. De la norme lgislative la
solutionjurisprudentielle, toutes portent en elles cette part de
subjectivit,cette expression dune ou de plusieurs valeurs
transcendantes.Cest une vidence, pour les juristes et notamment
pour les jugesque les principaux problmes juridiques trouvent
frquemment desrponses non pas lintrieur de la science juridique
mais lextrieur, dans le domaine de la philosophie, de la morale,
desvaleurs. Comme le soulignait Christelle Landheer-Cieslak la
notion
d'galit prsente lheure actuelle un double sens : un sens for-mel
qui fait de l'galit un principe au fondement de l'application
de
qui existent objectivement, mais non extrieurement lui ;
C.GREZGORCZYK, prc., note 3,p. 118.
24. Kelsen vacue toute valuation externe des normes, refusant ce
quiapparat ses yeux comme une impuret. Constatant lexistence
desvaleurs, il en fait des valeurs extra-juridiques. Il ne voit
dans toutjugement de valeurs quune simple expression dune
motionpersonnelle, dun subjectivisme non juridique; Hans KELSEN,
Thorie puredu droit, 2ed., Paris, ditions Dalloz, 1962, p.
23-24.
25. La pyramide kelsnienne ainsi constitue carte alors les
valeurs enprivant celles-ci de toute validit exogne, de tout
fondement moral. Le
critre de la conformit la norme suprieure ne permet laffirmation
devaleurs que par leur appendice principiel, transformant celles-ci
enprincipes juridiques qui trouvent leur fondement dans la
conformit dansla norme suprieure. Il en est ainsi de lgalit dont la
force, la valeur ne dpend, a priori, dans nos systmes juridiques
que de sa place dansla hirarchie de lordonnancement normatif.
Confronte lordonnancement juridique qubcois, cette ralit
transparait dans laplace singulire qui a t accorde cette valeur
dans notre systmejuridique. Voir Christophe GREZGORCZYK, prc., note
3,p. 28.
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Lgalit, valeur souveraine266 au cur de la (2012) 42 R.D.U.S.
dmotique moderne
la rgle de droit; un sens matriel qui fait de l'galit une
finalit del'application de la rgle de droit. Pour le juge qubcois,
l'galit estun principe et une finalit de la rgle de droit 26.
Transcendant ceprincipe et cette finalit, lgalit est galement une
valeur dont lagense se trouve au cur de la dmotique occidentale.
Ainsi, lanotion a t tour tour apprhende comme la transposition
juri-dique dune forme dgalit primordiale, comme un instrument
de
protection gale de certaines liberts fondamentales, comme
unprincipe politique de participation la dmocratie, la
formulationdes conditions daccs quitable aux ressources, une galit
deschances ou une galit de traitement devant les instances
judi-ciaires27.
A/ Laffirmation historique de lgalit
Valeurs et normes, si elles doivent tre distingues, secompltent.
La principale distinction reposerait sur le caractre
26. Christelle LANDHEER-CIESLAK, L'galit des identits
religieuses : principeou finalit pour les juges franais et qubcois
de droit civil? , (2006) 47C. de D. 239, la p. 1.
27. Pierre Noreau catgorise quant lui lvolution historique de la
notion dela manire suivante 1/ la protection gale de certaines
libertsfondamentales tablies juridiquement (Habermas, Kelsen); (2)
laparticipation gale des membres de la communaut politique
ladfinition du droit (Locke, Rousseau, Tocqueville, Habermas,
Rawls); (3)aux conditions et ressources susceptibles dassurer
lgalit de cetteparticipation (Habermas, Dworkin); (4) leffet direct
du droit surlgalisation des rapports sociaux, [] (5) laccs adquat
des sujetsaux bnfices et aux charges de la coopration sociale
(forme dgalitdes chances) (Rawls); (6) au traitement gal des sujets
de droit devant lesinstances charges de la mise en uvre des lois []
soit dans laperspective dune impartialit formelle issue dun certain
positivisme, o
lgalit est consacre par le caractre gnral, abstrait et
impersonnel dudroit et de la procdure (Locke, Austin, Kelsen); soit
dans une perspectiveplus concrte, qui prvoit la ncessit dune mise
galit des conditionsde participation la communaut interprtative et,
par extension, desconditions de mobilisation du droit et de recours
au pouvoir judiciaire(Dworkin) [] ; Pierre NOREAU, galit juridique
formelle et sentimentde discrimination sociale : Objets et
perspectives pour la sociologiepolitique du droit , dans
S.F.P.B.Q., Congrs annuel du Barreau duQubec (2009),Cowansville,
ditions Yvon Blais, p. 2-3, 12.
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Democratie
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Lgalit, valeur souveraine(2012) 42 R.D.U.S. au cur de la 267
dmotique moderne
dtermin des secondes par rapport aux premires. Si les
valeursnaissent dun dbat collectif, elles expriment une
adhsionpersonnelle. Les normes, au contraire, ont pour fonction de
runirsur elles prcisment un consensus permettant de rguler le
vivre-ensemble dans le pluralisme des valeurs et de
leurhirarchisation. Ce consensus - issu dans nos systmes
dunvolontarisme juridique - dcoule de la constitution de ltat
Lviathan hobbesien, sur la base mme de la volont de
chaqueindividu. Normes et valeurs sont alors intrinsquement lies.
Lanorme est toujours provisoire et susceptible dtre invalide28.
Lavaleur vise la permanence, mme si elle ne peut latteindre29.
Lanorme est binaire, mathmatique, alors que la valeur exprime
lecaractre prfrable des biens auxquels on adhre, laissant
uneplnitude doptions ouvertes30.
Caractriser ces valeurs peut se faire par deux mthodes : ilest
possible didentifier les valeurs aux intrts socialementreconnus une
poque, une socit et une civilisation donne. Ilest possible alors de
les ordonner, de les arbitrer selon une
hirarchie plus ou moins complexe, comme a tent de le faire
28. Jrgen HABERMAS, prc., note 13, p. 278.29. La flexibilit des
valeurs est bien entendue envisager en contre-plan de
limmutabilit des normes naturelles issues du jusnaturalisme,
laquelle les valeurs ne peuvent tre assimiles
30. Les normes en vigueur obligent leurs destinataires, sans
exception et dela mme manire, adopter une attitude satisfaisant des
attentes decomportement gnralises, tandis que les valeurs doivent
sentendrecomme des prfrences intersubjectivement partages ; Id,,p.
278. Pourlui, les valeurs expriment le caractre prfrable de biens
qui, dans lecadre de certaines collectivits, sont considres comme
dignes deffort etqui peuvent tre acquis ou raliss au moyen dune
activit dveloppe
en fonction dune fin dtermine alors que les normes se
prsententsous la forme de la prtention la validit caractre binaire
, soitvalide soit invalide. Il distingue norme et valeur selon 4
critres : toutdabord par leur rapport laction obligatoire ou
laction tlologique,ensuite par le codage binaire pour les unes ou
le codage graduel de leurprtention la validit pour les autres par
leur force dengagementabsolue ou relative et enfin par les critres
auxquels doivent satisfaire lacohrence des systmes normatifs et des
systmes de valeurs; Id., p.278.
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7/13/2019 David GIlles L'galit Valeur Souveraine de La
Democratie
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Lgalit, valeur souveraine268 au cur de la (2012) 42 R.D.U.S.
dmotique moderne
Roscoe Pound par exemple 31 , travers sa balance
dintrtssociaux32 (balancing of interest) 33 . Lautre mthode
consiste proclamer sa foi en des valeurs objectives, rationnelles
etuniverselles, communes toutes les civilisation et toutes
lespoques, indpendamment de leur reconnaissance concrte parune
socit donne 34 . Paradoxalement, lgalit comme valeurpeut-tre
analyse en tant que rsultat de ces deux mthodes.
Valeur universelle, bien que souvent mise mal, lgalitcorrespond
galement un choix fait par nos socits modernes,notamment dans son
passage dune galit de droit de plus enplus effective une galit de
fait, lquilibre de plus en pluscritique. Comme le soulignait
toutefois rcemment Pierre Noreau :
Dans la foule du dbat thorique des derniers sicles, ilest
difficile de conclure sur une dfinition unifie de ce querecouvre la
notion dgalit juridique, mme si sa ncessitest rituellement rappele
comme un fondement ou une ga-rantie intrinsquement associe ltat de
droit35.
Si lon cherche la valeur galit dans nos systmes
juridiques, on observe sous la forme de principe le recours
lquit qui figure largement comme le cheval de Troie de lgalitau
sein du systme normatif. Ces deux courants, lun
davantagesociologique, lautre davantage jusnaturaliste ou
fondamentaliste
31. travers une recherche des quilibres sociaux, voir Paul
DUBOUCHET,Commons et Hayek dfenseurs de la thorie normative du
droit, Paris,ditions LHarmattan, 2003, p. 96; Droit et philosophie:
une critique dessciences humaines, Paris, ditions LHarmattan, 2010,
p. 232.
32. Roscoe POUND, Jurisprudence, Union, Clark, N.J., Lawbook
Exchange,2000, p. 241. Il aborde dailleurs le rapport entre galit
et libert dansson ouvrage New Paths of the Law : Roscoe POUND, New
paths of the
law : first lectures in the Roscoe Pound lectureship series,
Clark, N.J. :Lawbook Exchange, 2006, p. 5.
33. Martin Philip GOLDING, Legal Reasoning, Brodview Press,
Peterborough,2001, p. 28.
34. C. GREZGORCZYK, prc., note 3, p. 29.35. Pierre NOREAU, galit
juridique formelle et sentiment de discrimination
sociale : Objets et perspectives pour la sociologie politique du
droit ,dans S.F.P.B.Q., Congrs annuel du Barreau du Qubec
(2009),Cowansville, ditions Yvon Blais, p. 2-3, 12.
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Lgalit, valeur souveraine(2012) 42 R.D.U.S. au cur de la 269
dmotique moderne
en rfrence aux droits fondamentaux rpondentconcomitamment au
besoin vident et lgitime qui parcourt lacommunaut juridique de
trouver des solutions juste dessituations juridiques, sans recourir
la doctrine moraleproprement dite.
1. La gense du lien axiologique entre juste et galit
Chez Platon comme chez Aristote, on trouve lide - plustard
systmatise par John Rawls - selon laquelle si les rgles sontjustes
et connues de tous car dfinies clairement, il ne peut - il nedoit -
y avoir de tensions sociales. De cette ide il ne faut pasdduire une
galit de principe, laquelle dailleurs lesphilosophes de lantiquit
sont largement trangers. Au contraire,pour Platon, les individus
tant ingaux, il incombe dorganiserleur slection pour constituer les
classes suprieures, la justiceconsistant faire concider les
aptitudes et les positions. Dansune socit qui connait lgitimement
selon Platon la distinctionentre citoyen et esclave36, il dplore
que les lois humaines soient
trop souvent sous linfluence du plus grand nombre. Le
peuple,aspirant une plus grande galit, dtourne ainsi les lois de
leurjuste objectif :
Certes, ce sont les faibles, la masse des gens, quitablissent
les lois, j'en suis sr. C'est donc en fonctiond'eux-mmes et de leur
intrt personnel que les faiblesfont les lois, qu'ils attribuent des
louanges, qu'ilsrepartissent des blmes. Ils veulent faire peur
auxhommes plus forts qu'eux et qui peuvent leur tresuprieurs. []
Car, ce qui plat aux faibles, c'est d'avoirl'air d'tre gaux de tels
hommes, alors qu'ils leur sontinfrieurs37.
36. La cit idale est compose pour Platon de trois classes ayant
chacuneleurs fonctions propres : les philosophes sont ceux qui
dirigent, lesguerriers sont ceux qui la dfendent alors que les
artisans sont ceux quiprocurent le bien-tre matriel. Les esclaves,
quant eux, participent aubien-tre matriel de tous.
37. Id., p.213.
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Lgalit, valeur souveraine270 au cur de la (2012) 42 R.D.U.S.
dmotique moderne
L o les meilleurs devraient triompher selon Platon dans
leGorgias, les lois, au nom de laspiration lgalit, viennent
tablirun cadre injuste selon le philosophe, injuste pour les
meilleurs dela cit :
[] Chez nous, les tres les meilleurs et les plus forts,nous
commenons les faonner ds leur plus jeune ge,comme on fait pour
dompter les lions; avec nos formules
magiques et nos tours de passe-passe, nous en faisons
desesclaves, en leur rptant qu'il faut tre gal aux autres etque
l'galit est ce qui est beau et juste38.
Aristote, quant lui, distingue deux domaines o doitsexercer la
justice : la distribution des honneurs et des richesses(la justice
distributive qui donne chacun selon ses titres) et ledomaine des
contrats (la justice commutative qui assure lgalitdes prestations).
Dans le premier cas, comme les individus sontingaux, la justice
consiste donner chacun selon son mrite.Fondant la notion de Justice
particulire 39 , Aristote distinguelinjuste au sens dingal et
linjuste au sens dillgal, le premier
tant au second comme la partie lgard du tout40. Si tout ingalva
contre la loi, tout illgal ne ralise pas intrinsquementlingalit. Il
esquisse ainsi une distinction entre justice et quit,qui est
lexpression juridique de laspiration lgalit en droit.Pour Aristote,
lexigence du Bien-commun prime alors sur cellesqui rgissent les
rapports entre hommes libres et gaux41, logiquequi sera reprise par
la suite par le docteur anglique42. La justice
38. PLATON, Gorgias, traduit par Monique Canto-Sperber, ditions
GF-Flammarion, Paris, 1987, no482-484, p. 213.
39. La justice particulire se dit soit comme justice
distributive (dianemtik)soit comme justice correctrice (diorthtik),
les deux consistant dans les
deux manires de raliser lgalit dans la rpartition des
bienscommuns ou des biens individuels; ARISTOTE, thique
Nicomaque,traduction J. Tricot, Paris, ditions Vrin, 1979, Livre V,
chap. V.,1130b16-18.
40. Id.41. Id.42. Rponse: Nous venons de voir que la justice
lgale ne se confond pas
essentiellement avec nimporte quelle vertu. Il faut donc quen
plus decette vertu gnrale qui ordonne lhomme de faon immdiate au
bien
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7/13/2019 David GIlles L'galit Valeur Souveraine de La
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Lgalit, valeur souveraine(2012) 42 R.D.U.S. au cur de la 271
dmotique moderne
appelle ainsi lgalit, que linjuste soit ingal, le juste gal,
cest ceque lon admet communment, sans autre raisonnement crit
leStagyrite43.
Ainsi, dpassant le simple cadre des justices distributives
etcommutatives, cest la priode chrtienne et la priode modernequi
savrent les plus riches denseignements. La chrtient a
dvelopp une relation fort ambivalente lgalit, dont noussommes
encore aujourdhui les tributaires. Le christianisme nestpas, en
tant que tel, porteur de revendications galitaires. Ilsaccommode de
lordre civil en vigueur et il recommandelobissance aux puissances
constitues. Dans une perspectiveaugustinienne, la valeur dordre
semble dailleurs primer sur touteautre valeur dans un respect du
schma divin. Le christianismepostule une galit de tous les
croyantsvis--vis du dessein divin,une soumission galitaire de tous
face Dieu mais aussi unehirarchisation trs forte de lappareil
ecclsiastique lui-mme etune acceptation quasi absolue - lexception
des courantsnothomistes - de lordre civil, et des ingalits dont il
est la
source. Thomas dAquin raffirme l'ide aristotlicienne de
justicequil adapte au dogme chrtien. Contrairement Augustin,
illibre lhomme, il lui redonne son libre-arbitre, considrant que
lagrce divine consiste justement recrer une nature humainedote du
libre-arbitre : il fait de la libert humaine leffet de latoute
puissance divine. Le statut de la justice humaine s'en
trouveconsidrablement revaloris et devient plus qu'un simple
lment
commun, il y en ait dautres qui lordonnent immdiatement aux
biensparticuliers. Les uns peuvent nous concerner personnellement,
ou bienregarder un autre individu. Donc de mme quen dehors de la
justicelgale il faut quil existe des vertus particulires qui
ordonnent lhommeen lui- mme, telles la temprance et la force, ainsi
une justice
particulire est encore requise pour lordonner au sujet de ce
quiappartient dautres personnes. Solutions : 1. Que la justice
lgaleordonne suffisamment lhomme envers autrui, cest vrai de
faonimmdiate par rapport au bien commun; mais seulement dune
faonmdiate par rapport au bien individuel. Cest pourquoi en ce
quiconcerne le bien particulier des individus, une justice
particulire estrequise ; Fondant ainsi une justice particulire,
Thomas DAQUIN, Sommethologique, II-II, qu. 58, art. 7, p. 389.
43. ARISTOTE, prc., note 39, Livre V, chap. V, 1129a34 et
1130b9-33.
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Lgalit, valeur souveraine272 au cur de la (2012) 42 R.D.U.S.
dmotique moderne
insignifiant au regard de la justice divine. La justice
constituepour Saint Thomas la volont permanente et
constanted'attribuer chacun son droit 44. Pour certains auteurs
chrtiens,si lgalit est bien affirme comme principe, elle
savreantinomique la libert, paradigme qui caractrisera les
relationsdes deux valeurs jusqu nos jours. Toutefois, de cette
ambigutintrinsque de lgalit chrtienne, dsarme dans la socit des
hommes, lgalit va saffirmer travers les plume de Duns Scot
etsurtout de Guillaume dOckham 45 , qui, par un nominalismeradical,
nenvisage plus que des individus et des relationsvolontaires, o
lgalit devient la rgle, non plus dans un rapportthologique, mais
dans un rapport collectif.
2) Laffirmation de lgalit comme valeur axiologique dela socit
humaine
Pour Locke46et Hobbes, la valeur galit devient une
valeurprimordiale, un droit qui se distingue des autres. Dune
part
44. St-Thomas DAQUIN, La Somme Thologique, II aII ae, Qu. 57,
art. 1. Il estvrai que Saint Augustin attribue la justice la
fonction de venir ausecours des malheureux . Mais dans ce cas,
rpond Saint Thomas, nousne leur donnons pas ce qui est eux, mais ce
qui est nous. Lamisricorde est une autre vertu que la justice,
laquelle consiste rendre chacun ce qui est sien, selon les deux
rgles bien connues (justicecommutative, galit arithmtique, et
justice distributive, galitgomtrique - dans ce second cas, il y a
aussi galit, puisque chacunreoit autant qu'il a donn).
45. Andr de MURALT,L'unit de la philosophie politique: de Scot,
Occam etSurez au libralisme,Paris, ditions Vrin, 2002, p. 182.
46. Le judicieux Hooker considre cette galit des hommes par
naturecomme si vidente en elle-mme, et tellement hors de question,
qu'ilen fait le fondement de l'obligation d'amour mutuel entre les
hommes,
amour sur lequel il btit les devoirs qu'ils ont les uns l'gard
desautres; c'est de l qu'il drive les grandes maximes de la Jus
tice etde la Charit. Voici ses paroles : Une mme inclination
naturelle a portles hommes reconnatre que l'amour des autres ne
fait pas moins partiede leurs devoirs que l'amour de soi-mme, car
on voit que les choses qui sontgales doivent ncessairement tre
traites de la mme manire; si je ne peuxm'empcher de souhaiter
recevoir des autres tout le bien qu'un homme peutsouhaiter pour son
me, comment pourrais-je m'attendre voir la pluspetite partie de mon
dsir satisfaite si je ne suis pas moi-mme
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7/13/2019 David GIlles L'galit Valeur Souveraine de La
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Lgalit, valeur souveraine(2012) 42 R.D.U.S. au cur de la 273
dmotique moderne
parce quelle devient naturelle et partage par tous et dautre
partparce quelle reprsente lun des rares droits dont disposent
leshommes en ltat de nature. Chez les deux auteurs, ltat denature
est un tat dgalit et de libert, mais ces deux lmentssont envisags
de manire plus positive chez Locke que chezHobbes.
4. Pour bien comprendre ce qu'est le pouvoir politique,et pour
le faire remonter son origine, nous devonsconsidrer dans quel tat
tous les hommes se trouventpar nature; c'est--dire, un tat o ils
ont la parfaitelibert d'ordonner leurs actions et de disposer de
leurspossessions et de leurs personnes comme ils
l'estimentconvenable, l'intrieur des limites de la loi de
nature,sans demander la permission quiconque et sansdpendre de la
volont d'aucun autre homme.C'est--dire encore un tat d'galit, o
tout pouvoir ettoute juridiction sont rciproques, personne n'en
ayantplus qu'un autre : rien n'est plus vident en effet quedes
cratures de la mme espce et du mme rang,
nes sans distinction pour jouir des mmes avantagesde la nature
et pour user des mmes facults',devraient aussi tre gales les unes
aux autres sansaucune subordination ni sujtion, moins que
leurSeigneur et Matre toutes n'en tablisse une au-dessusdes autres
par une dclaration manifeste de sa volont, et
attentif satisfaire le dsir identique qui se trouve certainement
chez lesautres hommes puisque nous sommes d'une seule et mme
nature? Se voirtraits l'encontre de leurs dsirs doit certainement
les affliger autantque moi, en sorte que si je leur fais du mal, je
dois m'attendre
souffrir, puisqu'il n'y a pas de raison que les autres fassent
preuve mon gard d'un amour plus grand que celui que je leur
tmoigne; mondsir d'tre aim - autant que cela est possible - de ceux
qui me sont gauxpar leur nature m'impose donc un devoir naturel
d'avoir pleinement leur endroit la mme affection. Aucun homme
n'ignore que c'est de cerapport d'galit entre nous-mmes et d'autres
qui sont comme nous-mmes, que la raison naturelle a tir diverses
rgles et lois pour laconduite de la vie. Eccl. Pol., Lib. 1 ; John
LOCKE, Le second Trait dugouvernement, Paris, PUF, 1994, c. II,
no5, p. 5.
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Lgalit, valeur souveraine274 au cur de la (2012) 42 R.D.U.S.
dmotique moderne
ne lui confre, par une dsignation vidente et claire, undroit
indubitable l'empire et la souverainet47.
Ainsi, chacun, dans ltat de nature, dispose dune libert etdune
galit de droit. Il ajoute la suite cette formulationlapidaire et
explicite affirmant que [] dans cet tat d'galitparfaite, o il
n'existe par nature aucune supriorit ni aucunejuridiction d'un
homme sur un autre, ce qu'il est permis unhomme de faire en
excution de cette loi, tout homme doitncessairement avoir le droit
de le faire 48 . Dans ces modlescontractualistes, lgalit devient la
rgle, au moins dans ltat denature, et au mme titre que la volont et
la libert, il sagit dunlment primordial permettant ladhsion au
contrat social ou auLviathan. Pour Hobbes, difiant ce que C.-B.
Macpherson nomme lindividualisme possessif 49 , lessence de lhomme,
est dtre libre, indpendant de la volont dautrui, et cette libert
estfonction de ce quil possde. Dans cette perspective, la socit
serduit un ensemble dindividus libres et gaux, lis les uns
auxautres en tant que propritaires de leurs capacits et de ce
que
lexercice de celles-ci leur a permis dacqurir 50
.Toutefois, il faut apporter immdiatement une nuance
cette perspective hobbesienne. Dans son Lviathan, Hobbesprsente
deux arguments majeurs pour expliciter lgalit parnature des
individus : premirement, il nexiste pas, selon lui, uneingalit des
forces suffisante fonder un droit la domination decertains sur
dautres; la diffrence dun homme un autre nestpas si considrable
quun homme puisse de ce chef rclamer pourlui-mme un avantage auquel
un autre ne puisse prtendre aussibien que lui. En effet, pour ce
qui est de la force corporelle,lhomme le plus faible en a assez
pour tuer lhomme le plus fort
47. John LOCKE, Le second Trait du gouvernement, Paris, PUF,
1994, c. II, no14, p. 12.
48. Id.49. Voir Crawford Brough MACPHERSON, La Thorie politique
de
lindividualisme possessif de Hobbes Locke, trad. M. Fuchs,
Paris,1971, pp. 5-9.
50. Id.,p. 13.
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Lgalit, valeur souveraine(2012) 42 R.D.U.S. au cur de la 275
dmotique moderne
soit par machination secrte, soit en salliant dautres quicourent
le mme danger que lui 51. Le second argument porte,quant lui, sur
les facults de lesprit. Il affirme :
[] jy trouve entre les hommes une galit plus parfaiteencore que
leur galit de forces. Car la prudence nestque de lexprience,
laquelle, en des intervalles de tempsgaux, est galement dispense
tous les hommes pour
les choses auxquelles ils sappliquent galement52.
51. La Nature a fait les hommes si gaux pour ce qui est des
facults ducorps et de l'esprit que, quoiqu'on puisse trouver
parfois un hommemanifestement plus fort corporellement, ou d'un
esprit plus vif,cependant, tout compte fait, globalement, la
diffrence entre un hommeet un homme n'est pas si considrable qu'un
homme particulier puissede l revendiquer pour lui-mme un avantage
auquel un autre ne puisseprtendre aussi bien que lui. Car, pour ce
qui est de la force du corps, leplus faible a assez de force pour
tuer le plus fort, soit par unemachination secrte , soit en
s'unissant d'autres qui sont menacs dumme danger que lui-mme. Et
encore, pour ce qui est des facults del'esprit, sans compter les
arts fonds sur des mots, et surtout cette
comptence qui consiste procder selon des rgles gnrales
etinfaillibles, appele science, que trs peu possdent, et seulement
surpeu de choses, qui n'est ni une facult inne ne avec nous, ni
unefacult acquise en s'occupant de quelque chose d'autre, comme
laprudence, je trouve une plus grande galit entre les hommes
quel'galit de force .
52. [] Ce qui, peut-tre, fait que les hommes ne croient pas une
tellegalit, ce n'est que la conception vaniteuse que chacun a de sa
propresagesse, [sagesse] que presque tous les hommes se figurent
possder un degr plus lev que le vulgaire, c'est--dire tous [les
autres] sauf eux-mmes, et une minorit d'autres qu'ils approuvent,
soit cause de leurrenomme, soit parce qu'ils partagent leur
opinion. Car telle est la naturedes hommes que, quoiqu'ils
reconnais-sent que nombreux sont ceux quiont plus d'esprit
[qu'eux-mmes], qui sont plus loquents ou plussavants, pourtant ils
ne croiront gure que nombreux sont ceux qui sont
aussi sages qu'eux-mmes; car ils voient leur propre esprit de
prs, etcelui des autres hommes de loin. Mais cela prouve que les
hommes sontplutt gaux qu'ingaux sur ce point. Car, ordinairement,
il n'existe pasun plus grand signe de la distribution gale de
quelque chose que le faitque chaque homme soit satisfait de son
lot. De cette galit decapacit rsulte une galit d'espoir d'atteindre
nos fins. Et c'estpourquoi si deux hommes dsirent la mme chose,
dont ils ne peuventcependant jouir tous les deux, ils deviennent
ennemis; et, pour atteindreleur but (principa-lement leur propre
conservation, et quelquefois le seul
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Democratie
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Lgalit, valeur souveraine276 au cur de la (2012) 42 R.D.U.S.
dmotique moderne
Dans une pointe de drision, il ajoute mme quun signevident que
la prudence, condition idoine de lart de gouverner, estgalement
partage par tous est que chaque individu sattribue lui-mme une plus
grande part de prudence quaux autreshommes. Or, selon lui, il ny a
pas de meilleur signe dunedistribution gale de quoi que ce soit,
que le fait que chacun soitinsatisfait de sa part 53. La pense de
Hobbes, si elle constate
lgalit naturelle, constitue galement une forte critique de
larevendication rpublicaine dune rpartition galitaire du pouvoir
partir dune philosophie qui met paradoxalement laccent surlgalit
naturelle des individus. Si lgalit peut difficilementsincarner
ainsi dans le rapport au politique, est-il possible de laconsacrer
juridiquement?
Ainsi, un juriste jansniste comme Domat, dont luvremarqua si
profondment les codificateurs civilistes, nhsitait pas,dans un mme
mouvement, dclarer tous les hommes gaux54mais galement construire
juridiquement les ingalitsjuridiques comme conformes la loi divine.
Pour lui [t]ous les
hommes tant gaux par nature, cest--dire par lhumanit quifait
leur essence, elle nen rend aucun dpendant des autres 55.Dans le
mme temps o lgalit devient un droit naturel,laffirmation de la
valeur galit, comme bien auquel les hommesadhrent volontairement se
fait plus prgnante. Toutefois, lamourde lgalit, ladhsion forcene ce
bien va engendrer sa propreantinomie, lgalit comme valeur
engendrant lingalit dans lesdroits voire dans les faits.
plaisir qu'ils savourent), ils s'efforcent de se dtruire ou de
subjuguer
l'un l'autre ;Id.53. Id.54. Cette ncessit dun gouvernement sur
les hommes que leur nature
rend tous gaux et qui ne sont distingus les uns des autres que
parleurs diffrences que Dieu met entre eux par leurs conditions et
par leursprofessions, fait voir que cest de son ordre que dpend le
gouvernement() ; Jean DOMAT, Les lois civiles dans leur ordre
naturel, 2epartie, LeDroit Public,Paris 1756, L.I, T.I, S.I, 5, p.
6.
55. Id.,L.I, T.I, prambule, p. 5.
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7/13/2019 David GIlles L'galit Valeur Souveraine de La
Democratie
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Lgalit, valeur souveraine(2012) 42 R.D.U.S. au cur de la 277
dmotique moderne
Hobbes tait dj conscient de ce moment critique. Pour lui,lgalit
primitive cre elle-mme une situation insupportable.Lgalit des
aptitudes engendre la rivalit, lgalit dans lacapacit de nuire cre
une inscurit permanente et la prtentiondes individus la supriorit
de jugement, emporte que chacun nepeut recevoir une gale
reconnaissance, cultivant alors ladception. Lgalit naturelle
produirait ainsi la discorde, la
rancur et linscurit. Toutefois, et il sagit dune partie de
lamartingale hobessienne, la cration du Lviathan, de ltat, estluvre
conjointe de tous les individus gaux ce qui confredemble au nouvel
ordre juridique cr une doxa, une ligne forcequi est dassurer la mme
part de scurit pour chacun, soit unegale scurit. Le travestissement
- progressif - de lgalitnaturelle la valeur galit, puis
laffirmation dun droit lgalit dans les socits dites moderne
constitue lhritage decette ambigut originelle. Les dclarations des
droits, ensouhaitant affirmer lgalit de droit, lgalit en droit,
montreront,par lvanescence des consquences pratiques de ceux-ci,
leslimites de cet exercice56.
B/ Lgalit des chances ou le retour de la libert
Affirmer, dans son article 1er, que tout homme nat libre etgal
en droit linstar de la Dclaration franaise de 1789,exprime deux
choses : en premier lieu, le dsir collectif desfranais de cette
poque du moins les lites imprgnes desuvres de Rousseau dadhrer la
valeur galit, en faire unbien premier au mme niveau que la libert.
En second lieu, le faitde ne pas faire suivre cette affirmation de
la valeur-galit desextensions juridiques, des droits rendant un
droit lgaliteffectif, annihile dans le mme temps tous les espoirs
mis dans
cette symbolique.
Certes, quelques pas positifs sont faits, dont lgal accs
lducation par exemple, mais lesclavage, la condition de
louvrier
56. Voir Frdric ROUVILLOIS, Les Dclarations des droits de
lHomme, coll.Champs classiques, Paris, Flammarion, 2009, p. 12.
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Lgalit, valeur souveraine278 au cur de la (2012) 42 R.D.U.S.
dmotique moderne
face au patron, le statut de la femme marie clipsera
longtempslespoir mis dans cette valeur. En fait, seuls les
systmesjuridiques modernes parviendront traduire cette galit en
droiten un certain degr dgalit sociale, par laccs de droit ausystme
de sant, laccs de masse au systme ducatif... Outrecette difficile
dtermination de lgalit permettant de transformerlgalit en droit en
galit juridique, la valeur galit a connu une
histoire sombre, dont Hanna Arendt sest largement faite lcho
auXXe sicle, confronte au dveloppement des totalitarismesprnant
lgalit absolue, coercitive. Contrairement la libertindividuelle,
dont lexcs nest caractris que lorsquelle attendcelle des autres,
lgalit peut donc connaitre dans son aspirationcollective exacerbe
un effet destructeur certain, ce qui expliquepeut-tre les ractions
fortes lide de son affirmation en tantque valeur primordiale. Une
des analyses les plus importantes, lesplus troublantes dHanna
Arendt vise la complexit des droits delhomme et lutilisation
perverse que peuvent en faire les systmestotalitaires ou les
systmes politiques en gnral. Lesproclamations des droits furent
conues comme un instrument de
protection des individus face ltat, face au monde nouveaupour
des hommes qui ne pouvaient voulaient? - plus se diregaux devant
Dieu. Pour ce faire, dit Arendt, le discours des droitsde lhomme
confre celui-ci labstraite nudit de celui qui nestplus rien quhomme
57, le prive de son identit, de son histoire, desa culture qui le
fait diffrent.
57. Luvre dHanna Arendt sattache lanalyse des systmes
totalitaires.Dans sa perspective, le totalitarisme accomplit une
atomisation dusocial. Le totalitarisme vise un rapport direct des
individus avec ltaten supprimant les corps intermdiaires chers
Montesquieu. Le systmetotalitaire vise raliser le projet lorigine
dmocratique dgalisation
des conditions, affirmant un seul statut juridique, estimant que
lesindividus sont tous gaux en droits et devoirs jusqu priver cette
galitde toute substance, car elle ne peut tre dsirable que si
lingalit existe.Ainsi, les populations dEurope de lEst rejetrent
comme un seul hommela valeur-galit la chute du Mur de Berlin, car
le dsir ntait plus l,la libert, la soif de consommation stant
substitues lillusion delgalit collectiviste. Hanna ARENDT, Les
origines du totalitarisme, tome 2,L'Imprialisme, trad. Martine
Leiris, coll. Poche, Paris, Seuil, 2005, p.167.
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Lgalit, valeur souveraine(2012) 42 R.D.U.S. au cur de la 279
dmotique moderne
Il ne fait aucun doute que partout o la vie publique et saloi
dgalit seront compltement victorieuses partout oune civilisation
parviendra liminer ou rduire sondegr minimal larrire plan obscur de
la diffrence, ellesfiniront par se ptrifier et tre punies, si lon
peut dire,pour avoir oubli que lhomme nest que le matre et non
lecrateur du monde58.
Peut-on dire ainsi que de vouloir toute force affirmer
laprminence de lgalit face la libert de religion, ou du moinsface
une tradition qui se rclame de celle-ci, serait faire le lit
dutotalitarisme au sein mme dune socit libre et dmocratique ?Ce
serait notre sens procder une interprtation abusive decette ide.
Que nous dit Arendt? Quil faut, dans le jeu desvaleurs, une
pondration qui doit faire dsirer lgalit laune desautres dsirs
collectifs. Cette pondration de valeurs, ou de droits,est familire
aux juristes et aux juges, et sil y a bien unehirarchie des dsirs,
des valeurs, chaque valeur, mme traduiteen norme, trouve sa limite
dans le rseau complexe des autresvaleurs.
Robert Nozick adopte une posture similaire dans sonanalyse de
lgalit. Il avance que la conception de la justicefonde sur les
droits de possession ne donne aucune prsomptionen faveur de lgalit,
ni de tout autre modle densemble ou dtatfinal. On ne saurait
simplement supposer que lgalit doive treintgre toute thorie de la
justice 59. Celui-ci dnonce le faitquil manque darguments en faveur
de lgalit capables de semesurer aux considrations qui sous-tendent
une conception dela justice non global et non organise en matire de
proprit 60.Ainsi, la premire section du chapitre galit,
envie,exploitation, etc. de son ouvrage Anarchie, tat et Utpie,
RobertNozick analyse largumentation de Bernard Williams dans
son
58. Id.,p. 291.59. Robert NOZICK,Anarchie, tat et utopie, 1red.,
Paris, PUF, 2008, la p.
287.60. Id.
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Lgalit, valeur souveraine280 au cur de la (2012) 42 R.D.U.S.
dmotique moderne
essai The Idea of Equality 61 . Selon ce dernier, parmi
lesdiffrentes descriptions sappliquant une activit, sil en estune
qui contienne un but interne de lactivit, alors (et ceci estune
vrit ncessaire) les seuls vritables motifs delaccomplissement de
cette activit, ou de sa distribution si elle estrare, sont lis la
russite effective du but interne. Si lactivitsapplique aux autres,
le seul critre adquat pour la distribution
de lactivit rside dans le fait quils en ont besoin, sils en
ontbesoin 62. Il convient toutefois de se demander pourquoi le
butinterne de lactivit doit-il passer avant le but, voire la
motivation,de lindividu63? En analysant largumentation de Williams,
cestavec facilit que lon dcouvre lide selon laquelle la socit,
savoir chacun dentre nous agissant ensemble dune faonorganise,
devrait rpondre aux besoins importants de tous cesmembres 64.
Toutefois, il semblerait que Williams ne se proccupeque des
questions de distribution, au dtriment de la question dela
provenance des choses devant tre donnes et distribues. Il neprend
donc pas en considration la question de savoir si [leschoses ou les
actions] sont dj lies aux gens qui sont habilits
les recevoir [], gens qui sont donc en mesure de dcider par
eux-mmes qui ils donneront ces choses et pour quelles raisons
65.
Nozick aborde ensuite la question de lgalit des chances, savoir
la notion que plusieurs auteurs considrent tre le butgalitaire
minimal, ne pouvant tre remis en question quelorsquelle est trop
faible. Cette galit pourrait tre maintenue dedeux manires : en
dgradant directement la situation de ceuxqui sont le plus favoriss
par la chance ou en amliorant lasituation des moins favoriss 66 .
Ceci entraine toutefois un
61. Bernard WILLIAMS, The idea of equity, Philosophy, politics
and society, 2e
srie, Blackwell, Peter Laslett et W.G. Runcinam, d., Oxford,
1962.62. Robert NOZICK, prc., note 59, p. 288.63. Nozick, afin
dillustrer son questionnement, utilise lexemple dun
coiffeur : Si quelquun devient coiffeur parce quil aime parler
nombrede gens diffrents, est-il injuste de sa part de distribuer
ses services ceux auxquels il prfre parler? , voir id.
64. Id., p. 289.65. Id.66. Id., p. 290.
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Lgalit, valeur souveraine(2012) 42 R.D.U.S. au cur de la 281
dmotique moderne
problme non ngligeable, savoir que les biens (ou avoirs ,pour
reprendre les termes de lauteur) des plus favoriss nepeuvent tre
saisis, mme dans le but dassurer une galit minimale dautres. Afin
dillustrer le thme de lgalit deschances, il est possible de
visualiser la situation comme unecourse couronne dun prix :
Une course dans laquelle certains sont partis plus prochesde la
ligne darrive que dautres serait injuste, comme leserait une course
dans laquelle certains seraient forcs deporter des poids levs sur
le dos, ou de courir avec dugravier dans leurs chaussures de sport.
Mais la vie nestpas une course dans laquelle nous sommes tous
encomptition en vue dun prix tabli auparavant parquelquun; [] il
existe diffrentes personnes donnant dautres personnes des choses
diffrentes. Ceux quidonnent (chacun dentre nous, son tour) ne
seproccupent en gnral pas des mrites ni des handicapssubis par les
autres; ils se soucient tout simplement de cequils
obtiennent67.
En dautres termes, il ny a aucun procd centralispouvant juger de
ce que font les gens des chances qui leur sontoffertes, car il ne
sagit pas de lobjectif des processus decoopration et dchanges
sociaux.
Le processus de coopration et dchanges sociaux estcomptitif
:
Si la personne possdant davantage de possibilits [quuneautre
satisfaire la condition propose par le cdant]nexistait pas, le
cdant pourrait traiter avec quelquepersonne ayant moins de
possibilits qui serait alors, dansles circonstances, la meilleure
personne avec quitraiter. Ceci diffre dune situation dans laquelle
des tresnon lis mais semblables, vivant sur des plantesdiffrentes,
font face certaines difficults et ontdiffrentes possibilits
datteindre leurs diffrents buts. En
67. Id.
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dmotique moderne
loccurrence, la situation de lun naffecteabsolument pascelle dun
autre; certes, il vaudrait mieux que la plante lapire ft mieux dote
quelle ne lest, cela ne serait pas plus
juste68.
noter quil en est de mme de la situation o unepersonne ne
choisit pas damliorer la situation dune autrepersonne, bien quelle
le puisse. Nozick approche la question dunautre angle tout aussi
intressant et propose que lindividupossdant de meilleures
possibilits puisse tre considr commequelquun bloquant ou
empchant
[] la personne ayant des possibilits moindres de devenirplus
laise. [] Une personne ayant moins de chances derussite ne
peut-elle lgitimement se plaindre de ce quelleest empche par une
autre qui ne mrite pas cette plusgrande possibilit de satisfaire
certaines conditions?69
Comme le rappelle lauteur, personne na droit quelquechose dont
la ralisation requiert certaines utilisations de choses
et certaines activits sur lesquelles dautres gens ont des droits
etdes titres (entitlements) 70 . Il existe ainsi deux types de
droitsparticuliers : certains portent sur des choses
particuliresdtenues par des particuliers et dautres permettent de
parvenir des accords avec dautres, sil est possible dacqurir avec
eux lesmoyens de trouver un accord. Toutefois, aucun droit nexiste
enconflit avec cette infrastructure de droits particuliers .
contrecourant de cette vision, la doctrine des droits fondamentaux
et dela lutte pour les droits civiques sattachera faire de lgalit
unevertu primordiale, comme le fait Dworkin dans lun de ses
derniersouvrages Une vertu souveraine.
68. Id., p. 291.69. Id., p. 292.70. Id., p. 293.
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Lgalit, valeur souveraine(2012) 42 R.D.U.S. au cur de la 283
dmotique moderne
II. Au cur de la dmotique moderne : lgalit, une
valeurSouveraine?
Sous la plume des plus illustres auteurs, lgalit figure, linstar
de la libert, comme une valeur suprieure aux autres,non pas
forcment par sa place dans la hirarchie des valeursmais par son
antriorit au systme socital lui-mme. Lhomme
de ltat de nature comme celui de la position originelle de
Rawlsne peut tre envisage que comme lgal des autres hommes.Toute
thorie difie sur une base contractualiste ne peutquaspirer la
ralisation la fois dune libert et dune galitaussi parfaites que
possibles des contractants, condition sine quanonedun consentement
non vici. Selon nous, lgalit constitueune valeur que lon pourrait
qualifier de valeur-systme , cest--dire quelle oblige la
concrtisation dun certain nombre denormes qui la rendent effective
et qui permettent la prennit deladhsion des individus cette valeur.
Dworkin fait du droit unsystme de rgles et de principe, donnant au
juge Hercule lacharge de dcouvrir la solution juridique laide de
ces deux
outils. Il estime quil y a une right answer chaque
controversejuridique, et quil revient au juge de la dgager. Dans
son actionpolitique et son uvre doctrinale, il met en avant -
notammentdans Taking Rights Seriously- limportance de la prise en
comptedes droits fondamentaux, la notion de dignit constituant
unconcept cardinal de la pratique juridique. Celui-ci
devraitnotamment guider lapprciation quont les praticiens
dautresconcepts majeurs de la science juridique tels la libertou
lgalit.
A/ Le primat de lgalit?
Dans La vertu souveraine, Ronald Dworkin consacre donc
principalement son tude au concept dgalit qui, selon lui
faitfigure despce menace 71. Il nhsite dailleurs pas la qualifierde
vertu suprme de toute communaut politique, car sanselle, le
gouvernement nest quune tyrannie 72. Il cherche donc
71. Ronald DWORKIN, La Vertu Souveraine, trad. par J.F. Spitz,
HarvardUniversity Press (2002), Bruxelles, Bruylant, 2007, p.
43.
72. Id.
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Lgalit, valeur souveraine284 au cur de la (2012) 42 R.D.U.S.
dmotique moderne
dterminer la place quil conviendrait de lui accorder au sein
dessystmes juridiques contemporains, notamment au regard de
laconfrontation classique la libert. La pense commune estgnralement
de faire une analyse dichotomique des deux valeurs,la pleine
application de lune entranant ncessairement unamoindrissement de
lautre73.
Le primat de lgalit pose de plus la question des rapportsentre
conception individuelle des droits et conception collective.Selon
Dworkin il existe deux types dobligations morales pourlhomme. La
premire, lobligation de type opratoire reprsentelide de traiter
correctement et galement avec autrui. Ladeuxime, lobligation
positive , est plutt lie aux vuessubjectives de ltre humain quant
la finalit de lexistence.Autrement dit ce que la vie idale
reprsente pour chaque trehumain. Dans cette perspective, la socit
librale selon Dworkindevrait sabstenir dadopter une position
partisane sur la finalitde lexistence, au contraire, la socit est
plutt unie autour dunepuissante obligation opratoire ce qui permet
de conserver une
galit de traitement entre tous 74 . Lorsquil est question de
73. Sur la hirarchisation des valeurs voir Jean Marc FERRY,
Valeurs etnormes, Bruxelles, Editions de lUniversit de Bruxelles,
2002; il y aaffirme notamment que la raison pratique attache aux
normes, c'est--dire la rationalit procduralement requise, dun point
de vue moral, ladoption de normes se rvle largement indpendante de
la raisonpratique attache aux valeurs, c'est--dire de la
rationalitprocduralement requise, dun point de vue moral, la
hirarchisationdes valeurs , mais galement que : certaines valeurs
() peuvent avoirune puissance rgulative qui leur confre
objectivement un statut part,mme si, subjectivement, elles en sont
pas places au premier rang de cequi vaut moralement ; Id.,p.
49.
74. Cette doctrine est dautant plus importante dans un contexte
o ladiversit des socits modernes menace le projet commun. En effet,
enne demeurant pas neutre, ltat pourrait imposer une conception
certaines personnes : une attitude qui irait contre lgalit de
traitementdes citoyens. Avec ladoption de cette conception, il
devient videntquune revendication de type collective, par exemple,
si un groupesouhaitait adopter et se faire reconnaitre une vision
autre de la finalitde lexistence, cette reconnaissance irait
lencontre du projet socitalplus important. Bien quil sagisse l dune
tradition ne du creuset
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Lgalit, valeur souveraine(2012) 42 R.D.U.S. au cur de la 285
dmotique moderne
revendiquer des droits de nature collective dans un univers o
laprimaut de droits individuels est la norme, un hiatus apparat
auregard de la doctrine des thoriciens dune politique
libraleindividualiste. Il est difficile alors pour le groupe, sur
cefondement, de se faire attribuer une protection diffrencie
deleurs droits et privilges au sein de la socit. Cette
argumentationsdifie autour dune rvision du concept dgalit tel que
peru
par la thorie librale individualiste - par exemple rawlsienne
-pour prendre en compte les circonstances lies
lhistoriqueparticulier de chaque revendication galitaire. Les
groupesminoritaires rechercheraient donc une autre forme dgalit :
relleplutt que formelle75.
1) Lgalit, une vertu souveraine selon Dworkin
Dworkin donne le primat lgalit en raison de soncaractre
fondamental - de vertu souveraine - mais galementen raison du fait
que la libert sinscrit ncessairement au seindun systme juridique
par le biais dune conception galitaire du
droit. En quelque sorte, une socit galitaire gnre
amricain, elle a t popularise au Canada et ailleurs, o la
traditiondmocratique est centre sur la protection de droits
individuels.
75. Autrement dit, lun des postulats de la thorie librale
individualisteimplique lgalit de tous les citoyens. Hors, dans un
contexte donn, cepostulat cre des ingalits relles, et parfois,
ncessite une interventionde ltat ou une protection particulire pour
rtablir lgalit relle entretous les individus. Cette critique
sapparente la critique mene contrela thorie habermassienne du
droit, laquelle ngligerait lgalit relledans le processus discursif.
Lgalit relle est lide de traiter galementles gaux et ingalement les
ingaux (ce que revendique Charles Taylor).Lgalit formelle est lide
de traiter tout le monde de la mme faon (ceque revendique Ronald
Dworkin). Comme lexprime Taylor dans une
perspective connexe : Il existe une politique de respect gal,
enchssedans un libralisme des droits, qui est inhospitalire la
diffrence,parce quelle repose sur une application uniforme des
rgles quidfinissent ces droits, sans exception, et parce quelle est
trs mfianteenvers les desseins collectifs [] je la qualifie d
inhospitalire ladiffrence parce quelle ne peut accepter ce quoi les
membres dessocits distinctes aspirent rellement, et qui est la
survivance ; CharlesTAYLOR, Multiculturalisme, Diffrences et
Dmocratie, Paris, Flammarion,2004, p. 83.
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Lgalit, valeur souveraine286 au cur de la (2012) 42 R.D.U.S.
dmotique moderne
naturellement une libert alors que linverse ne serait pas vrai.
Ilaffirme ainsi qu
[o]n peut entretenir lespoir de parvenir formuler unethorie
plausible de lensemble des valeurs politiquesessentielles
c'est--dire, la dmocratie, la libert, la socitcivile, mais aussi
lgalit qui montrerait que chacunedentre elles est issue de toutes
les autres et se reflte en
elles; cette analyse viserait concevoir par exemple quelgalit
est non seulement compatible avec la libert maisaussi quelle
constitue une valeur que ne peut manquer dechrir tout homme qui
chrit la libert. Mieux encore, nospouvons entretenir lespoir de
formuler une thorie delensemble de ces valeurs qui montrerait que
celles-ci nesont que le reflet dengagements plus
fondamentauxencore, portant sur la valeur de la vie humaine et sur
laresponsabilit qui incombe chacun de raliser cette
valeur dans sa propre existence76.
Il pose sa propre dfinition de lgalit, qui sert de
colonnevertbrale sa rflexion. Pour lui, le vritable problme qui
sepose ne porte pas sur la dfinition intrinsque de la notiondgalit,
mais bien sur les diffrentes conceptions qui sy arrimentet
brouillent lentendement. Un peu la manire de Bobbiolorsquil analyse
les diffrentes conception du droit naturel et dupositivisme,
Dworkin affirme qu
[] il nous incombe () de distinguer les diffrentesconceptions de
lgalit afin de dterminer, quelle est,parmi toutes ces conceptions,
la conception ou lacombinaison de conceptions qui nonce un idal
politiquesduisant, supposer quil y en ait une qui en
soitcapable77.
Il distingue alors deux types dgalit, lgalit de bien-treet
lgalit de ressources. Il vise dabord lgalit distributionnelle,dont
lgalit de bien-tre et de ressources forment les deux
76. Ronald DWORKIN, prc., note 71, p. 48.77. Id., p. 53.
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dmotique moderne
archtypes. cette occasion, Dworkin apparat presque comme
unmoraliste lorsquil fustige la conception traditionnelle dune
vierussie base sur une russite matrielle ostentatoire,
[a]ucuneconception de la vie bonne, ne saurait selon lui
sapprocherplus prs que celle-ci de labsurdit pure et simple 78.
Lgalit debien tre se dfinit comme une conception de lgalit qui
sepropose de rendre les individus gaux du point de vue de ce
qui
est fondamentalement important aux yeux de tous. En effet,
uneforme de consensus se forme autour de la notion de bien
tre,considre comme ce qui importe rellement aux individus,
biendavantage que de simples considrations matrielles:
Les individus accordent ainsi des valeurs diffrentes larussite
relative (). La puissance de sductionfondamentale et immdiate de
lgalit de bien-tre sous laforme abstraite o je lai formule au dbut,
rside danslide que le bien tre est ce qui importe rellement aux
yeux des individus, la diffrence de largent, et desautres biens
qui ne comptent leurs yeux que de manireinstrumentale et seulement
dans la mesure o ils ont une
utilit dans la production du bien tre79.
Celle-ci rend les gens gaux dans tout ce quils valorisenttous de
manire gale et essentielle lorsque la situation ou lecontexte dans
lequel eux-mmes sont placs est en cause 80. lintrieur de lgalit de
bien-tre, on peut distinguer selon lanature mme du bien tre, entre
galit de russite81et galit de
78. Id., p. 201.79. Id., p. 82.80. Id., p. 83.81. Au sein mme de
cette catgorie dgalit de russite, deux courants
sopposent : lgalit de russite globale, et lgalit de russite
relative.La thorie de lgalit de russite relative dbouche cependant
sur uneimpasse quant lvaluation du bien-tre des individus, du fait
de ladiversit des conceptions de cette mme russite quils peuvent
avoir. Ilconvient donc de se tourner vers la russite globale, afin
de dterminer sicelle-ci constituerait un meilleur outil cet gard.
Elle dsigne une galit dans la russite telle que les individus en
jugent eux-mmes,c'est--dire du point de vue de leurs croyances
philosophiquesrespectives, qui peuvent fort bien tre diffrentes les
unes des autres ;
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Lgalit, valeur souveraine288 au cur de la (2012) 42 R.D.U.S.
dmotique moderne
jouissance82. Le caractre subjectif qui sattache ces
diffrentesconceptions constitue toutefois un obstacle de taille
pourlanalyste qui tente de mesurer de faon satisfaisante
unehypothtique galit de bien tre entre les individus. Dworkin
estalors contraint de se tourner vers des thories objectivistes
dubien-tre83, qui ne se rvlent pas davantage satisfaisantes84. Il
estdonc ncessaire de sorienter vers une autre conception de
lgalit, lgalit de ressources85
. Dworkin sinterroge alors surlhypothse dun systme thorique au
sein duquel une galit desressources entre les membres de ce systme
serait garantie. Ladifficult de mise en place de celui-ci apparat
lvocation mmede la dfinition de la notion dgalit des ressources,
tant lessocits contemporaines semblent aujourdhui loin de
satisfaire cette exigence. Selon lui, lgalit des ressources
consiste en
[] une galit de toutes les ressources, quelle quen soitla
nature, qui sont possdes par les individus de manireprivative. ()
Pour tre complte, une thorie de lgalitdoit donc trouver un moyen
dintgrer en un seulensemble ressources prives et pouvoir
politique86.
Lauteur amricain pose alors comme cl de vote de sonhypothse la
notion de march, prenant appui sur limage demarch des biens.
Ronald DWORKIN, prc., note 71, p. 84. Il souligne cet gard quil
estdifficile alors de dgager un critre de la russite globale ou
unemanire de cette dernire qui soit la fois pertinents et
indpendants detout postulat pralable quant lgalit de rpartition ;
Id.,p. 98.
82. Lgalit de jouissance ne semble pas davantage satisfaisante
aux yeuxde Dworkin. En effet, elle implique de postuler sur ce quoi
les individusdevraient accorder de limportance dans labsolu, et non
ce quoi ils enaccordent concrtement, ce qui est incompatible avec
lnonc mme et
la justification de lide dgalit de jouissance ; Id.,p. 105.83.
Id.84. Les arguments que jai prsents ne rfutent pas la notion
dgalit de
bien tre lorsque celle-ci est considre comme une thorie portant
sur lamanire de traiter les individus comme des gaux. Toutefois (),
la thsede lgalit comme galit de bien tre est plus faible que nous
ne lavionsinitialement pense; Id., p. 134.
85. Id.86. Id.,p. 135.
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Lgalit, valeur souveraine(2012) 42 R.D.U.S. au cur de la 289
dmotique moderne
Il convient de placer la notion de march conomique,compris comme
procdure de fixation des prix pour un
vaste ensemble de biens et de services, au cur denimporte quelle
analyse thorique de lgalit desressources qui se voudrait
attractive87.
Se rattachant aux perspectives procdurales, Dworkin figeun march
o seront mises aux enchres des ressources entre des
individus qui y auront accs sur un pied dgalit88.
[D]ans lgalit de ressources, les gens dcident quel genrede vie
ils veulent mener sur fond dinformation portant surles cots rels
que leurs propres choix imposent auxautres, et par consquent sur la
quantit totale deressources susceptibles dtre utilises. Avec la
notiondgalit des ressources, les informations qui, danslgalit de
bien-tre, ntaient dvoiles quau niveauindpendant de la politique,
sont dsormais pertinentes auniveau des choix individuels89.
Lgalit de ressources vise ainsi une responsabilisation
desindividus qui composent la socit au sein de laquelle elle
auraitvocation sappliquer. Toutefois, Dworkin est conscient
quunetelle situation ne peut savrer quhypothtique. Il faut alors
laconforte par dautres mcanismes mme de compenser lesingalits
inhrentes la nature humaine. Il propose cet gardun systme
dassurances qui constitue un guide contrefactuelgrce auquel lgalit
des ressources est en mesure daffronterdans le monde rel les
problmes poss par les handicaps 90.Cette logique soppose pour
partie lgalit de bien tre dans lamesure o
[] rien, dans lide dune vente aux enchres initialegalitaire
suivie par un processus dchange et deproduction limit par une
structure fiscale reproduisant
87. Ronald DWORKIN, prc., note 71, p.137.88. Id.,p. 143.89.
Id.,p. 142.90. Id., p. 154.
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Lgalit, valeur souveraine290 au cur de la (2012) 42 R.D.U.S.
dmotique moderne
un march hypothtique des assurances, ne vise lgalitde bien tre,
quelle quen soit lacceptation de ce concept;il ny a rien non plus,
qui, dans notre conception, ait lamoindre chance de converger avec
lgalit de bien tre.Dans notre thorie, telle que nous lavons
dveloppe
jusqu prsent, il ny a donc aucune place ne serait-ceque pour des
comparaisons interpersonnelles en termes de
bien tre91.
On aboutit donc une vision dichotomique des deuxgalits, rpondant
chacune de manire imparfaite lingalitsocitale. Toutefois, sil relve
que lgalit de bien-tre et deressources sont des objectifs
ncessaires, il cherche rsoudre laproblmatique en envisageant le
principe dgalit non pas souslangle du bien tre des individus, mais
sous langle des ressourcesdont ils disposent. La libert se dfinie
selon lui comme ce quelon appelle parfois libert ngative;
c'est--dire le fait dtre librede toute contrainte par la loi et non
la libert ou le pouvoir dunemanire gnrale 92. Il prcise galement
sintresser uniquementau rapport entre libert et galit
distributionnelle, et non la
libert en gnral. Le renversement de paradigme vis par Dworkinest
alors pos de manire formelle
[] si nous acceptons de considrer lgalit desressources comme la
meilleure interprtation de lgalitdistributionnelle, la libert
devient alors un aspect delgalit et non pas, comme on le pense
souvent, un idalpolitique indpendant et qui entre potentiellement
enconflit avec lgalit elle-mme93.
Il cherche donc hirarchiser les deux valeursfondamentales des
dmocraties contemporaines, en apprhendant
lune dentre elles comme un lment intrinsque et essentiel lautre,
et non pas comme une valeur ncessairement distincte etdonc
potentiellement en conflit. Cette perspective est videmmentinduite
par la conception de dpart de lanalyste. Cest la
91. Id., p. 205.92. Id.,p. 218.93. Id.,p. 220.
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dmotique moderne
conception de lgalit et de la libert qua Ronald Dworkin
quipermet cette ventuelle conciliation. Puisquil retient la
conceptionde lgalit comme galit des ressources, il soutient que,
grce celle-ci, il est possible dviter les ornires engendres par
lesconceptions conflictuelles ces deux valeurs fondamentales.
Dans loptique de lgalit des ressources, en effet, lesdroits la
libert que nous considrons commefondamentaux sont une partie ou un
aspect de lgalitdistributionnelle, et par consquent, ils
sontautomatiquement protgs lorsque lgalit est ralise. Lapriorit de
la libert est garantie, non pas aux dpens dlgalit mais en son nom.
[] les droits essentiels danstoute conception adquate de la libert
se voient assigner,dans le contexte de lgalit des ressources, une
place sifondamentale quil est impossible de voir surgir, dans
lecadre de lgalit des ressources, le moindre conflit entreces
droits et cette conception de lgalitdistributionnelle94.
Il taye alors sa rflexion trs thorique par une analyse dessocits
contemporaines, notamment les systmes juridiquesbritanniques et
amricains, la problmatique de laccs aux soinset de lefficacit des
systmes de sant formant un fil rouge de sonpropos. Ainsi, selon
lui
[] il est impossible que lgalit et la libert entrent enconflit
comme sil sagissait de deux vertus politiquesdistinctes et toutes
deux fondamentales, parce quil nestmme pas possible de dfinir
lgalit sans postulerlexistence pralable de la libert, et parce quil
nest paspossible daccrotre lgalit, mme dans le monde rel,
enrecourant une politique qui compromettrait la valeur de
la libert95.
94. Id.,p. 239.95. Id.,p. 313
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2) Lgalit rengocie laune de la libert
Au contraire, Rawls semble poser la libert comme
principepremier, mme sil vise lquit comme objectif96. Aussi bien
dansla Thorie de la Justiceque dans La justice comme quit,
celui-ciconsidre que les principes de justice mergent dun
consensusunanime dans la position originelle97. Comme le rappelle
le prix
nobel dconomie, Amartya Sen, les principes rawlsiens
envisagentla libert comme priorit, notamment dans le premier
principe : [] la libert maximale de chacun, sous condition dune
libertsemblable pour tous, passe avant toute autre considration,
dontcelle de lquit conomique et sociale 98. Rawls met
essentielle-ment de lavant deux prmisses : la premire est de
natureindividualiste et veut que lindividu soit un tre autonome.
Danscette perspective, lindividu reprsente une fin en soi et la
seulesource valide de revendications caractre moral. La seconde
estde nature galitaire : elle estime que tous les individus ont
unstatut moral dgale valeur99. Plusieurs consquences dcoulent deces
deux lments100mais Rawls vise essentiellement la primaut
des droits individuels sans ingrence de ltat. En effet,
celui-ci
96. Rawls attire galement lattention sur la prsence, chez les
treshumains, de facults morales [lies leur] capacit acqurir un
sensde la justice [et] une conception du bien , en plus de faire la
distinctionentre le rationnel et le raisonnable ;Amartya SEN, Lide
de justice,Paris, Flammarion, 2010 la p. 93.
97. Rappelons que dans leur premire formulation, ces deux
principessnoncent de la manire suivante : 1 Chaque personne a un
droit gal un systme pleinement adquat de liberts de base gales pour
tous,qui soit compatible avec un mme systme de liberts pour tous. 2
Lesingalits sociales et conomiques doivent satisfaire deux
conditions :a)elles doivent dabord tre attaches des fonctions et
des positionsouvertes tous, dans des conditions de juste (fair)
galit des chances; et
b) elles doivent procurer le plus grand bnfice aux membres les
plusdsavantags de la socit ; John Rawls, Thorie de la justice, 1re
d.,1971, trad.. fr. de Catherine Audard, Paris, ditions du Seuil,
1987, lap. 347.
98. Amartya SEN, Lide de justice, Paris, Flammarion, 2010, pp.
89-90.99. John RAWLS, Thorie de laJustice, Paris, ditions du Seuil,
1987.100. Voir notamment Dimitrios KARMIS, Cultures autochtones et
libralisme
au Canada : les vertus mdiatrices du communautarisme libral
deCharles Taylor (1993) 26 C.J.P.S. 69.
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dmotique moderne
doit demeurer neutre dans lattribution de droits
particuliersoctroys certains groupes. Ainsi, une libert personnelle
estprfre aux exigences du second principe portant sur lgalit
decertaines possibilits gnrales, ainsi que sur lquit dans
larpartition des ressources dordre gnral101. Cette
hirarchisationest introduite titre incitatif par Rawls102, ce qui
vaut sa thoriecertaines critiques. Ainsi, G. A. Cohen, dans
Rescuing Justice
and Equality 103
, avance que lintgration de lingalit pour desraisons dincitation
limite la porte de la thorie rawlsienne de lajustice. [] Une socit
se prsentant comme parfaitement justene devrait pas semb