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REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL
DISCIPLINARIA
Bogotá D. C., primero (1) de junio de dos mil veinte (2020)
Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO
Radicación No. 110010102000201901437 00
Discutido y aprobado en Acta Nº 52 de la misma fecha.
REF.: Conflicto negativo de competencia entre la Jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo representada por el Tribunal
Contencioso Administrativo de Caldas y la Jurisdicción Ordinaria
Civil representada por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de
Manizales – Caldas.
CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA. ASUNTO
Negado el impedimento presentado por la honorable Magistrada
doctora Julia
Emma Garzón de Gómez, procede la Sala a dar cumplimiento al
fallo de tutela
fechado del treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020)
dentro del radicado No.
11001-03-15-000-2020-00757-00, proferido por el Consejo de
Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo - Sección Cuarta, Consejero Ponente
Milton Chavez
García; para lo cual emite la presente decisión de reemplazo
ordenada por el Juez de Tutela, dentro del conflicto negativo de
jurisdicciones distinguido con el
radicado No. 11001010200020190143700, suscitado entre la
Jurisdicción
Ordinaria representada por JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE
MANIZALES - CALDAS, y la Jurisdicción Contenciosa Administrativa
representada por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CALDAS,
con ocasión del conocimiento del medio de control de controversias
contractuales, en el cual funge como demandante la sociedad
INGENIERÍA Y DESARROLLO LTDA contra la Empresa de Servicios
Públicos Domiciliarios CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS S.A.- CHEC
E.S.P
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ANTECEDENTES RELEVANTES
1. La sociedad INGENIERÍA Y DESARROLLO LTDA, mediante apoderado,
presentó ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, el
medio
de control de controversias contractuales contra la empresa de
servicios
públicos domiciliarios CENTRAL HIDROELÉCTRICO DE CALDAS
S.A.-
CHEC E.S.P., con el fin de que se declare el incumplimiento del
contrato No. 073-12 por parte de la empresa demandada y que como
consecuencia
de la declaración de incumplimiento, se acepte la terminación
del contrato
en cita y se ordene la liquidación del mismo, reconociendo y
pagando a
favor de la demandante los mayores valores causados como
perjuicios por
ruptura del equilibrio contractual1.
2. La acción incoada le correspondió conocerla inicialmente al
TRIBUNAL
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CALDAS, órgano judicial que
mediante proveído del 20 de febrero de 20192, declaró la falta
de
jurisdicción, para continuar conociendo de la demanda en
ejercicio del
medio de control de controversias contractuales incoado, al
estimar
esencialmente que “(…) el contrato génesis de la misma, con
intervención
de una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios,
no incluye
clausulas exorbitantes ni es objeto de la acción algún acto en
ejercicio de
tales facultades, para que pueda ser objeto de definición de
esta
jurisdicción. Lo que sustenta en el Art. 31 de la ley 142 de
1994 y numeral
3 del artículo 104 del C.P.A.C.A.” (Sic para lo trascrito).
Adujo que para el caso de las controversias que se susciten con
ocasión
de la contratación efectuada por empresas prestadoras de
servicios
públicos domiciliarios, el criterio para asignar la competencia
no es el
orgánico sino el material, por lo que se debe valorar en estos
contratos si
se incluyeron o han debido incluirse las denominadas
“cláusulas
exorbitantes”, por manera, que si no se han incluido el acto
jurídico
1 Folios 1 al 23 del C.P. 2 Folios 609 al 610 del Cuaderno 1
B.
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contractual se rige por el derecho privado y su Juez natural es
el respectivo
en la Jurisdicción Ordinaria.
Concluyó que el contrato No. 073-12 no es de aquellos cuyas
controversias puedan ser definidas por la Jurisdicción
Contenciosa
Administrativa, pues no se incluyen las “cláusulas exorbitantes”
y por ende
la lítis la debe conocer la Jurisdicción Ordinaria. Por lo
anterior, el
expediente contentivo del medio de control contractual incoado,
fue
remitido a la Oficina de apoyo judicial para que fuese repartido
a los
Jueces Civiles del Circuito de Manizales.
La decisión en su conjunto, fue confirmada mediante auto de
fecha 26 de
marzo de 20193, al resolver el Tribunal Contencioso
Administrativo de
Caldas el recurso de reposición interpuesto, providencia en la
cual se
reafirma el criterio material adoptado.
3. Una vez remitidas las diligencias a los Jueces Civiles del
Circuito de
Manizales, le correspondió el conocimiento de la controversia
al
JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE MANIZALES - CALDAS,
autoridad judicial que mediante auto del 7 de mayo de 20194,
rechazó por
falta de Jurisdicción la demanda de controversias contractuales
instaurada
y en consecuencia, remitió las diligencias a esta Superioridad a
fin de que
dirimiera el conflicto trabado.
El Juzgado consideró como primera medida que “Con la expedición
de la
ley 1473 de 2011 (C.P.A.C.A.), que empezó a regir en este
distrito judicial
el 2° de julio del 2012, se dejó sentado claramente que la
Jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer,
además de los
dispuesto en la constitución política y en las leyes especiales,
de las controversias y litigios originados en actos, contratos,
hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo,
en los que están involucradas las entidades públicas, o los
particulares
3 Folios 619 al 620 del cuaderno 1 B. 4 Folio 3 al 5 del
cuaderno 1 C.
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cuando ejercen función administrativa; y en el artículo 152
estableció como
de COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN
PRIMERA INSTANCIA: “…5. de los relativos a los contratos,
cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública
en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones
propias del
Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad
prestadora de
servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan
clausulas
exorbitantes, cuando la cuantía exceda de los quinientos (500)
salarios
mínimos mensuales vigentes (énfasis añadido)”.
El Juzgado Cuarto Civil del de Manizales – Caldas, destacó así
mismo,
que la actual corriente jurisprudencial del Consejo de Estado,
es del criterio
que una controversia de la naturaleza como la que se examina,
le
corresponde conocerla la Jurisdicción Contenciosa Administrativa
y en ese
sentido argumentó:
“….corresponde a dicha jurisdicción conocer de los conflictos
y/o litigios que se originen en la actividad de las entidades
públicas, soportados en actos, contratos, hechos, omisiones, y
operaciones; siendo del caso concluir que no es la jurisdicción
ordinaria civil la llamada a resolver las pretensiones esbozadas en
la demanda, máxime que la sociedad accionada es una empresa
prestadora de servicios públicos mixta, como costa en el
Certificado de Existencia y representación legal de la Cámara de
Comercio de Manizales; y la ley 142 de 1994, que establece el
régimen de estas, cuyo artículo 17 señala que la naturaleza
jurídica de las E.S.P. corresponde a la de sociedades por acciones
cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos, las cuales,
de conformidad con el articulo 14 pueden ser oficiales, mixtas o
privadas; y la naturaleza jurídica de las empresas prestadoras de
servicios públicos mixtas es publica, según lo define la Corte
Constitucional en la sentencia C-736 de 2007”
Por ultimo la célula judicial en cita indicó que:
“….el contenido del numeral 3° del Art. 104 de la ley 1473 de
2011 no restringe las reglas generales de competencia establecidas
para la Jurisdicción Contenciosa Administrativa respecto de las
controversias derivadas de los contratos celebrado por las
entidades públicas, a la existencia en el mismo de las cláusulas
exorbitantes o no, puesto que la interpretación contraria
equivaldría a vaciar de contenido el criterio orgánico general
establecido en la misma ley, cuando se indica, como ya se vio, que
la jurisdicción precitada está instituida para conocer de las
controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos,
omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los
que estén involucrados las entidades públicas (Art. 104
C.P.A.C.A.); posición que se sustenta también en virtud de lo
dispuesto en el artículo 75 de la ley 80
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de 1993, normativa a la que se sujetó el contrato cuyo
incumplimiento de demanda, articulo que también prescribe,
expresamente, que la competencia para conocer de las controversias
generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales
se encuentra radicada en la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo”.
4. Recepcionadas las correspondientes diligencias la Sala
Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, procedió a
dirimir el
presente conflicto negativo distinguido con el radicado No.
110010102000201901437 00, profiriendo la providencia de fecha
veintitrés
(23) de octubre de dos mil diecinueve (2019) aprobada en Sala 78
de la
misma fecha, asignando el conocimiento del litigio contractual
referido a la
Jurisdicción Ordinaria Civil, representada para el caso en el
JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE MANIZALES – CALDAS, para lo
cual argumentó:
“Solución del mismo.
El artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo, señala la competencia de los Jueces
Administrativo, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 104. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo
está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la
Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y
litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y
operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén
involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando
ejerzan función administrativa.
Igualmente conocerá de los siguientes procesos:
1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de
cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen
aplicable.
2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen,
en los que sea parte una entidad pública o un particular en
ejercicio de funciones propias del Estado.
3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad
prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se
incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.
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4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los
servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los
mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de
derecho público.
5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.
6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las
conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los
provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una
entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos
celebrados por esas entidades.
7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que
definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades
públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del
Estado.
PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende
por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con
independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las
que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su
capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o
superior al 50%.” ( Subrayado fuera de texto).
De la norma transcrita, resulta dable señalar como primera
medida que el inciso primero del artículo 104 de la Ley 1437 de
2011 contiene la regla general de competencia de la Jurisdicción
Contenciosa Administrativa, desglosada en tres criterios. En primer
lugar, utiliza el criterio positivo o legal el cual prima sobre
cualquier otro, al señalar que esta Jurisdicción le corresponde
decidir los asuntos contemplados de manera específica por
disposición expresa de la Constitución Política5 o en leyes
especiales6.
En segundo lugar, la disposición jurídica en estudio, utiliza el
criterio del derecho administrativo, al indicar que a la
Jurisdicción Contenciosa le corresponde conocer de controversias
originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones
sujetos al derecho en cita y agrega la norma, que esta Jurisdicción
conoce de los asuntos explicados, en los que se encuentren
implicadas entidades públicas, a lo cual adiciona el criterio
orgánico, y agrega las controversias en las que se encuentren
involucrados particulares en ejercicio de función
administrativa.
Así las cosas, el inciso primero del artículo 104 de la Ley 1437
de 2011, contiene las reglas generales acerca de los litigios
objeto de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, competencia
que se amplía con asuntos puntuales precisados en los siete
numerales del artículo.
Para el caso, resulta relevante resaltar el numeral 3 del
artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, aparte normativo que dispone
que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está
instituida para conocer, de las controversias relativas a contratos
celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos
domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse
cláusulas exorbitantes. La disposición jurídica en cita, hace
prevalecer el criterio material en la fijación de
5 Artículo 237 numeral 2º Superior. 6 Articulo 75 de la Ley 80
de 1993.
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competencia, esto es, de las cláusulas excepcionales o
exorbitantes del contrato para establecer la competencia del Juez
que deba decidir los conflictos que se deriven de los mismos.
Así las cosas, para la Sala le es dable concluir, que en los
contratos que celebre una entidad prestadora de servicios públicos
domiciliarios donde no se pacte o no se deba pactar las cláusulas
exorbitantes o excepcionales al derecho común, la Jurisdicción
competente para conocer las controversias derivadas de dicha
relación contractual, es la Jurisdicción Ordinaria.
Es de precisar que de acuerdo al artículo 14 de la Ley 142 de
1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios se
clasifican en tres, las públicas u oficiales, cuyo capital es
totalmente estatal; las mixtas, cuyo capital de origen público debe
ser mayoritario, y las privadas, en las que la presencia del
capital privado debe ser mayoritario.
Es importante destacar frente al caso, que la CENTRAL
HIDROELÉCTRICA DE CALDAS- CHEC S.A. E.S.P., como empresa demandada
de acuerdo a sus estatutos, es una sociedad comercial, clasificada
como empresa de servicios públicos mixta, la cual en su capital
accionario tiene una mayoría de participación en acciones del grupo
EPM Inversiones S.A., por EPM E.S.P., INFICALDAS y otros
municipios; entidades a las cuales se les aplica el régimen de
derecho privado de conformidad con el artículo 32 de la Ley 142 de
1994 el cual dispone:
“Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las
empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley
dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos
de todas las empresas de servicios públicos, así como los
requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de
todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en
esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho
privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en
las que las entidades públicas sean parte, sin atender al
porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social,
ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.
Se entiende que la autorización para que una entidad pública
haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como
sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo
con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la
sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos
los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios
particulares.”
De otro lado, el parágrafo del artículo 8º y el artículo 76 de
la Ley 143 de 1994, referida al régimen para la generación,
interconexión, transmisión, distribución y comercialización de
electricidad en el territorio
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nacional, establece que el régimen aplicable a las empresas del
sector eléctrico en Colombia, será el del derecho privado:
“Artículo 8o. PARÁGRAFO. El régimen de contratación aplicable a
estas empresas será el del derecho privado. La Comisión de
Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de
cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los
contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea
forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública”. (Subrayado
fuera de texto)
“Artículo 76. Los actos y los contratos, salvo los que se
refieren a contratos de empréstito, celebrados por las sociedades
por acciones en las cuales las entidades oficiales tengan
participación en su capital social, sin atención a la cuantía que
dicha participación represente, se regirán por las normas del
derecho privado.” ( Subrayado fuera de texto)
Todo lo dicho, le permite a la Sala concluir, que por regla
general, el derecho privado es el llamado a regular los actos y
contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios
públicos, y solo cuando a los contratos se les deba incluir o
incluyan clausulas exorbitantes o excepcionales al derecho común,
la Jurisdicción Contencioso Administrativo es la competente para
conocer, de las controversias derivadas de dichas relaciones
contractuales.
En el presente asunto y revisado el clausulado del contrato No.
073-12 y de lo reconocido por el propio accionante, se puede
constatar que las partes no incluyeron cláusulas exorbitantes o
excepcionales al derecho común, ni se trata de un acto jurídico
contractual en que deba incluir cláusulas excepcionales al derecho
común, por exigencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas,
conforme lo dispone el parágrafo del artículo 8º de la Ley 143 de
1994 y el artículo 31 de la Ley 142 de 1994.
Siendo que en el presente asunto en el contrato materia de la
litis no se incluyó cláusulas exorbitantes o excepcionales al
derecho común, la competencia recae en la Jurisdicción ordinaria
Civil, representada por el JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE
MANIZALES –CALDAS, célula judicial a quien se remitirá las
presentes diligencias para su conocimiento.”
5. Dirimido el conflicto en la forma antes anotada, LA
CENTRAL
HIDROELÉCTRICO DE CALDAS S.A.- CHEC E.S.P. interpuso una
acción
de tutela contra LA SALA JURISDICCIONAL DISICIPLINARIA DEL
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, la cual fue conocida en
primera instancia por el Consejo de Estado - Sala de lo
Contencioso
Administrativo - Sección Cuarta, órgano colegiado judicial que
mediante
fallo de tutela de fecha del treinta (30) de abril de dos mil
veinte (2020)
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emitido dentro del radicado No. 11001-03-15-000-2020-00757-00,
amparó
el derecho constitucional al debido proceso por desconocimiento
del precedente judicial, a la empresa accionante ordenando a esta
Superioridad “ Dejar sin valor ni efecto la providencia del 23 de
octubre de 2019, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo
Superior de la Judicatura” y “…dentro del término de diez (10)
días
siguientes a la notificación de la presente decisión, dicte una
nueva decisión en la que atienda las consideraciones aquí
expuestas”, providencia que le fue notificada a esta Corporación el
pasado viernes ocho
(8) de mayo de dos mil veinte (2020).
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Competencia.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numeral 6° de
la Constitución
Política y el artículo 112 numeral 2° de la Ley 270 de 1996, es
competente esta
Sala para conocer de la colisión negativa de competencias
suscitada entre la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa representada por el
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CALDAS y la Jurisdicción
Ordinaria representada por el JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE
MANIZALES - CALDAS, con ocasión del conocimiento del medio de
control de controversias contractuales, incoado a través de
apoderado judicial, por la
sociedad INGENIERÍA Y DESARROLLO LTDA contra la Empresa de
Servicios Públicos domiciliarios CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS-
CHEC S.A. E.S.P. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del
Acto Legislativo No. 02 de 2015,
se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio
de poderes”,
en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura,
literalmente en el parágrafo
transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma
constitucional, enunció:
“(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus
funciones hasta el día que
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se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina
Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte
Constitucional en Auto 278 del 9
de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para
conocer
conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e
interpretación de la entrada en
vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015,
concluyendo que en
relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta
Sala, las
modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la
siguiente manera: (i) la
relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria,
pasó a la Comisión
Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales
de Disciplina
Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii)
la relacionada con
dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las
distintas jurisdicciones,
fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto
hace al
conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el
parágrafo del
artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de
Disciplina
Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales
no serán
competentes para conocer de acciones de tutela”. Medidas de
suspensión de términos por motivos de salubridad pública – COVID-
19. Debido a la contingencia de salubridad pública y fuerza mayor
que enfrenta el
país por la propagación de la enfermedad denominada COVID- 19,
catalogada
por la Organización Mundial de la Salud (OMS), como una
emergencia de salud
pública de impacto mundial, el Consejo Superior de la Judicatura
emitió para la
Rama Judicial diversos acuerdos para la suspensión de los
término judiciales,
siendo uno de ellos, el Acuerdo PCSJA20-11532 del 11 de abril de
2020, el cual
reguló en su Artículo 4. Literal b), “la suspensión de términos
judiciales” para los
despachos judiciales en todo el territorio nacional, dejando los
términos
suspendidos para los procesos disciplinarios en curso.
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Posteriormente, ante la prórroga de la medida de aislamiento
ordenada por el
Gobierno Nacional hasta el 8 de Junio de 2020, profirió el
Consejo Superior de la
Judicatura el Acuerdo PCSJA20-11556 del 22 de Mayo de 2020, en
el cual su
artículo 10 estableció “Excepciones a la suspensión de términos
en materia
disciplinaria”, se exceptúan de la suspensión de términos
prevista en el artículo
1 del presente acuerdo las siguientes actuaciones en materia
disciplinaria:
• Los procesos regidos por las leyes 734 de 2002 y 1123 de 2007
que se
encuentren para fallo.
• Los conflictos de competencia de diferentes jurisdicciones de
cualquier
materia.
Así las cosas, y entendida la jurisdicción como la función del
Estado de administrar
justicia, y la competencia, como la facultad que tiene el Juez o
el Tribunal para
ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así
tenemos por regla
general, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios
investidos de
competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien
porque ambos
funcionarios estiman es de su conocimiento, caso en el cual será
positivo; o por
considerar no corresponderle, caso en el que será negativo, y
para que éste se
estructure o proceda, es necesario se presenten los siguientes
presupuestos:
a. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado
proceso.
b. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y
otro u otros
acerca de quién debe conocerlo.
c. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido
fallado.
Por otra parte, y previo a analizar el asunto objeto de estudio,
es necesario
precisar que en los pronunciamientos de esta Colegiatura, han de
desarrollarse
los principios rectores los cuales enmarcan una adecuada
administración de
justicia, en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la
función judicial, pues estos
pueden generar variaciones en el trámite de los conflictos de
jurisdicción y
competencia puestos a conocimiento de esta Colegiatura, en aras
de prever
actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la
eficiencia en el
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ejercicio de la función judicial, tal como contempló el
principio constitucional el
artículo 2° Superior, veamos:
“Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad,
promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución;
facilitar la participación de todos en las decisiones que los
afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural
de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la
integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están
instituidas para proteger a todas las personas residentes en
Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y
libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales
del Estado y de los particulares.”
En ese orden de ideas y en procura de materializar tal
principio, se ceñirá la Sala
a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración en el
entendido de
que lo pretendido es definir a quién corresponde la competencia
para conocer de
determinado proceso judicial, esto es, el verdadero acceso a la
administración de
justicia, teniendo en cuenta que esta Colegiatura es el órgano
constitucional
encargado para dirimir este tipo de conflictos, y en aras de
garantizar el principio
de economía procesal, dada la trascendencia social del litigio
traído en autos, por
consiguiente, se procederá a analizar el sub lite y tomar una
decisión de fondo
en la cual se esclarezcan los hechos objeto de la controversia,
y así garantizar la
prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme lo
prevé el artículo
228 de la Constitución Política cuyo texto legal es del
siguiente tenor:
“La Administración de Justicia es función pública. Sus
decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y
permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas
prevalecerá el derecho sustancial. (…)”
2.- Cumplimiento del fallo de tutela En cumplimiento del fallo
de tutela fechado del treinta (30) de abril de dos mil
veinte (2020) proferido dentro del radicado No.
11001-03-15-000-2020-00757-
00, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo - Sección
Cuarta; procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de
la Judicatura a emitir la decisión de reemplazo ordenada por el
Juez de
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Tutela dentro del conflicto negativo de jurisdicciones suscitado
entre la
Jurisdicción Ordinaria, representada por JUZGADO CUARTO CIVIL
DEL CIRCUITO DE MANIZALES - CALDAS, y la Jurisdicción Contenciosa
Administrativa representada por el TRIBUNAL CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE CALDAS, con ocasión del conocimiento del medio de
control de controversias contractuales, en el cual funge como
demandante la
sociedad INGENIERÍA Y DESARROLLO LTDA contra la Empresa de
Servicios Públicos Domiciliarios CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS
S.A.- CHEC E.S.P
El fallo de tutela en cita, ordena lo siguiente:
“1. Acceder al amparo del derecho fundamental al debido proceso
de la Central Hidroeléctrica de Caldas CHEC S.A. E.S.P.
2. Dejar sin valor y efecto la providencia del 23 de octubre de
2019, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia:
3. Ordenar a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura que, dentro del termino de diez ( 10 )
días siguientes a la notificación de la presente decisión, dicte
una nueva decisión en la que atienda las consideraciones aquí
expuestas.” ( Subrayado y negrilla fuera de texto)
Del caso en concreto.
Se discute el conocimiento en este asunto, respecto del medio de
control de
controversias contractuales incoado por la sociedad INGENIERÍA Y
DESARROLLO LTDA contra la empresa de servicios públicos
domiciliarios CENTRAL HIDROELÉCTRICO DE CALDAS S.A.- CHEC E.S.P.,
con el fin de
que se declare el incumplimiento del contrato No. 073-12 por
parte de la empresa demandada y que como consecuencia de la
declaración de
incumplimiento, se acepte la terminación del contrato en cita y
se ordene la
liquidación del mismo, con el reconocimiento y pago a favor de
la demandante
de los mayores valores causados como perjuicios, por ruptura del
equilibrio
contractual.
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Tomando en consideración la resolutiva del fallo de tutela antes
destacada,
mediante el cual el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso
Administrativa –
Sección Cuarta, amparó el derecho constitucional al debido
proceso por
desconocimiento del precedente judicial a la empresa accionante
ordenando a esta Superioridad “ Dejar sin valor ni efecto la
providencia del 23 de octubre de
2019, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la
Judicatura” y “…dentro del término de diez (10) días siguientes
a la notificación
de la presente decisión, dicte una nueva decisión en la que
atienda las
consideraciones aquí expuestas”, para una adecuada ilustración
es menester
traer a colación la parte motiva pertinente:
“(….) Ahora, en cuanto al presunto desconocimiento del auto del
21 de noviembre de 2012, de la Sección Tercera, Subsección C del
Consejo de Estado, en el proceso con radicado número
76001233100020120000201, en el que se refirió a la interpretación
de los numerales 2° y 3° del articulo 104 del CPACA, la Sala si
encuentra configurados los defectos alegados por las razones que se
pasan a exponer. En esa oportunidad, la Sección Tercera, Subsección
C del Consejo de Estado, entre otros asuntos, se ocupó de aclarar
el problema interpretativo que generó el numeral 3° del artículo
104 CPACA, que consagra una regla especial de jurisdicción para los
operadores de los servicios públicos domiciliarios.
Lo anterior, porque de la lectura de la norma se seguían, por lo
menos, dos interpretaciones posibles, en términos lógicos de la
redacción de la norma. Tal como se pasa a transcribir.
"El problema interpretativo lo ofrece el numeral 3º de la misma
norma, que consagra una regla especial de jurisdicción para los
operadores de los servicios públicos domiciliarios -no para los
prestadores de cualquier otro servicio publico: salud, educación,
transporte, etc.-, porque señala que la jurisdicción de lo
contencioso administrativo también conoce de: "Los relativos a
contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios
públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido
incluirse cláusulas exorbitantes." Una lectura muy rápida de la
norma sugiere las siguientes dos interpretaciones posibles, por lo
menos en términos lógicos de la redacción:
i) Que sin importar si el operador de los SPD es estatal o
privado, su juez es el administrativo, siempre que el contrato
tenga o haya debido incluir cláusulas exorbitantes. A contrario
sensu, si el contrato no tiene ni debió tenerlas el juez es el
ordinario.
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ii) Que sólo si el operador de los SPD es privado, su Juez es el
administrativo siempre que el contrato tenga o haya debido incluir
cláusulas exorbitantes. Contrario sensu, si el contrato no tiene ni
debió tener las cláusulas su juez será el ordinario. Bajo este
entendimiento, el numeral no aplica a los operadores de las SPD de
naturaleza estatal - municipios, empresas oficiales y mixtas con
participación igual o superior al 50%-, porque exclusivamente se
dirige a las empresas privadas -por eso habla de "cualquier entidad
prestadora de SPD-, porque las· estatales ya están comprendidas en
el numeral 2.
En medio del desconcierto que ofrece el numeral 3 -pues su
lectura no apoya contundentemente alguna de las dos
interpretaciones sugeridas-, para comprender su alcance conviene
remitirse a los antecedentes legislativos y a las discusiones en la
Comisión de Reforma, para encontrar luces que permitan entenderlo
auténticamente. (….)”
Para aclarar esa situación, la Sala de decisión se remite a los
antecedentes legislativos y a las discusiones en la Comisión de
Reforma, a efecto de hacer una interpretación auténtica de la
disposición, sin embargo, advirtió que no fue fácil aclarar la
intención que tuvo la Comisión de Reforma en relación con el
alcance del numeral 3 -armonizado con el numeral 2-, pero que, de
acuerdo con lo rastreado .
Concluyó la Sala .
Al respecto, la Sala se permite transcribir las conclusiones a
las que llegó la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de
Estado:
“(…)
Finalmente, ii) la segunda conclusión a que llega la Sala -mas
breve que la anterior-, indica que el numeral 3º del art. 104 añade
que esta jurisdicción también conoce de las controversias
contractuales cuando se trate de empresas totalmente privadas o de
aquellas estatales en las que la participación del Estado es
inferior al 50%, en la medida en que en ellos se incluyan o deban
incluirse cláusulas exorbitantes. Añádase que en este evento no
sólo los problemas que atañen a las cláusulas exorbitantes
corresponden a esta jurisdicción, sino cualquiera otro litigio que
surja del contrato.
7. Conclusión sobre el análisis y alcance de los numerales 2º y
3º del art. 104.
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De conformidad con lo analizado, los numerales 2º y 3º del
inciso primero del art. 104 de la Ley 1437 de 2011 - concordados
con el numeral 1º del art. 105- significan lo siguiente, armonizado
su contenido, en términos del objeto de la jurisdicción:
a. De conformidad con el numeral 2º, las controversias o
litigios relacionados cualquier clase de contrato, regido por el
derecho administrativo o por cualquier otro derecho, donde sea
parte una entidad estatal -criterio orgánico -, de aquellas a que
se refiere el parágrafo del art.104, quedan bajo la jurisdicción de
lo contencioso administrativo, salvo las instituciones financieras
públicas, cuando contraten objetos que hacen parte del giro
ordinario de su negocio.
En otras palabras, en este supuesto quedan comprendidas casi
todas las entidades estatales excluidas de la Ley 80 de 1993, que
actualmente aplican con régimen jurídico una mezcla de derecho
privado con principios de la función administrativa y de la gestión
fiscal, además del régimen de inhabilidades e incompatibilidades,
lo que cada entidad pública traduce en un reglamento o manual de
contratación, cuya naturaleza de derecho administrativo queda así
insinuada, porque el reglamento interno produce normas de
contratación especial -distintas al derecho privado- para cada
entidad.
Por tanto, en este numeral quedan comprendidas todas
entidades
estatales que prestan SPD, por el sólo hecho de ser publicas: i)
municipios, ii) empresas oficiales y iii) empresas mixtas con
capital del Estado igual o superior al 50%, iv) prestadores
marginales, independientes o para uso particular, cuando tengan
naturaleza pública, v) entidades estatales del régimen de
transición de la Ley 142 -arts. 180 y 182-, vi) empresas
industriales y comerciales del Estado regidas par la Ley 489 de1998
que prestan SPD, vii) empresas de naturaleza estatal que ejecutan
actuaciones urbanísticas y deban aplicarla Ley 142 de 1994 -art.
367-, viii) las entidades de naturaleza estatal que actúen como
operadores de SPD en el marco de los Planes Departamentales de Agua
o Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los
Servicios de Agua y Saneamiento, y ix). Las demás entidades que en
los términos de la Ley 142 tengan naturaleza pública. En sentido
contrario, las empresas privadas, las empresas privadas con
participación pública en los términos que las definió la sentencia
C-736 de 2007, es decir, aquellas donde existe participación
estatal inferior al 50% y las demás que en los términos de la Ley
142 tengan esa naturaleza, no quedan incluidas en este numeral.
7 Dispone el inciso 4 del art. 36 de la Ley 388 de 1997: "( ...
) "En el evento de programas, proyectos y obras que deban ejecutar
las entidades públicas, como consecuencia de actuaciones
urbanísticas que le sean previstas en los planes de ordenamiento o
en los instrumentos que los desarrollen, las entidades municipales
y distritales competentes sin perjuicio de su realización material
por particulares, podrán crear entidades especiales de carácter
público o mixto para la ejecución de tales actuaciones, de
conformidad con las normas legales generales y con la especiales
contenidas en la presente ley y en la Ley 142 de 1994."
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b. De conformidad con el numeral 3º, las controversias o
litigios relacionados con cualquier otra entidad prestadora de SPD
-es decir, excluidas las estatales, esto es, las que no estén
comprendidas en el numeral 2-, o lo que es igual: i) las empresas
privadas, ii) las empresas privadas con participación pública -en
los términos que las definió la sentencia C-736 de 2007, es decir,
aquellas donde existe participación estatal inferior 50%-, iii) los
prestadores marginales, independientes o para uso particular
-cuando tengan naturaleza privada -, iv) las empresas de naturaleza
privada que ejecuten actuaciones urbanísticas y deban aplicar la
Ley 142 de 1994 -art. 36- y v) las demás que en los términos de la
Ley 142 tengan naturaleza privada, siempre que en sus contratos
tengan o hayan debido tener cláusulas exorbitantes quedarán bajo la
jurisdicción de lo contencioso- administrativo.
En todo caso -se insiste-, en este evento no sólo las problemas
que atañen a las cláusulas exorbitantes corresponde dirimirlos a
esta jurisdicción, sino cualquiera otra diferencia que surja del
mismo contrato, aunque se refiera a los poderes exorbitantes.
En sentido contrario, los contratos de estas mismas empresas
privadas, pero que no tengan ni hayan debido tener cláusulas
exorbitantes, quedarán bajo la jurisdicción ordinaria ".
De acuerdo con la motivación anterior, resulta evidente que en
el numeral 2° del artículo 104 del CPACA quedaron incorporadas
todas las entidades estatales, incluidas las prestan servicios
públicos domiciliarios, y en el numeral 3° las entidades
prestadoras de servicios públicos domiciliarios, con la condición
de que incorporen, o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.
Sin embargo, en el caso objeto de estudio, la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura pasó por alto
que la Central Hidroeléctrica de Caldas - CHEC S.A. E.S.P. es una
empresa de servicios públicos domiciliarios, que, según se lee en
la página web de la sociedad, tiene participación accionaria casi
en su totalidad de entidades de naturaleza pública, como lo son EPM
Inversiones S.A. en un 55,65 %, EPM en un 24,43 %, Inficaldas en el
16,51 %, Infimanizales en el 2,7 %, entre otros municipios, el
departamento de Caldas, la Corporación Regional del Quindio y la
Federación Nacional de Cafeteros. De la anterior descripción de
porcentajes de participación accionaria, es claro que el caso
objeto de estudio se ubica en la competencia de la Jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo, no en virtud del numeral 3º, sino
del numeral 2º del articulo 104 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De manera que la
decisión cuestionada, no atendió los criterios interpretativos
fijados por la Sección Tercera del Consejo de Estado respecto del
entendimiento de los numerales 2º y 3º del articulo 104 del CPACA,
luego, incurrió en el desconocimiento del precedente judicial
invocado.
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En suma, se encuentran acreditados los defectos alegados por la
parte actora y, en esa medida, se impone acceder al amparo
solicitado por la Central Hidroeléctrica de Caldas CHEC S.A.
E.S.P., dejar sin valor y efecto la providencia del 23 de octubre
de 2019, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura y, en consecuencia, ordenarle
que, dentro del termino de diez (10) días siguientes a la
notificación de la presente decisión, dicte una nueva decisión en
la que atienda a las consideraciones aquí expuestas.”
En atención a las consideraciones del Juez de tutela antes
resaltadas, y en
acatamiento de la orden impartida en el fallo de tutela fechado
del treinta (30)
de abril de dos mil veinte (2020) proferido dentro del radicado
No. 11001-03-15-
000-2020-00757-00, por el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso
Administrativo - Sección Cuarta; esta Corporación de conflictos
de competencia
entre diferentes jurisdicciones, dispone asignar el conocimiento
del presente
asunto, a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa,
representada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, según lo
normado en el artículo 104 numeral 2º de la Ley 1437 de 2011, al
que hizo alusión el Juez
Constitucional, como expresión del criterio orgánico en materia
de asignación de competencia.
Es de aclarar, que contrario a lo afirmado por el Juez de
Tutela, esta Corporación
basó su decisión objeto de cuestionamiento, bajo la comprensión
fáctica y jurídica
consignados en los documentos allegados, de los pronunciamientos
expuestos
por los órganos judiciales colisionados, del precedente judicial
consolidado sobre
la materia por esta Colegiada8, así como de las condiciones
jurídicas establecidas
por el legislador en materia de competencia para la atribución
de asunto a cargo
de las diferentes jurisdicciones, destacándose que la
considerativa de la acción
8 Sentencia de fecha 12 de noviembre de 2014, aprobada en Sala
95 de la misma fecha, M.P doctor NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO,
distinguida con el radicado No. 110010102000201402113-00; sentencia
de fecha 04 de mayo de 2016, aprobada en Sala 038 de la misma
fecha, M.P. doctor CAMILO MONTOYA REYES, distinguida con el
radicado No. 110010102000201600344 00; Sentencia de fecha 16 de
enero de 2019, aprobada en Sala 001 de la misma fecha, M.P. doctor
ALEJANDRO MEZA CARDALES, distinguida con el radicado No.
110010102000201702747 00; y en la sentencia de fecha 13 de marzo de
2019, aprobada en el acta 14 de la misma fecha, M.P. doctora JULIA
EMMA GARZÓN DE GÓMEZ distinguida con el radicado
110010102000201800620 00 (15182 – 34).
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de amparo pasó por alto en su análisis el principio de
especialidad normativa que se desprende de lo dispuesto en el
artículo 104 numeral 3º del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
que tiene
respaldo de autoridad en el precedente de la Corte
Constitucional como
herramienta hermenéutica9.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA,
SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA, en uso de sus atribuciones
constitucionales y legales,
RESUELVE:
PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones
suscitado entre la Jurisdicción Contenciosa Administrativa
representada por el TRIBUNAL
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CALDAS y la Jurisdicción
Ordinaria
representada por el JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE
MANIZALES
- CALDAS, en el sentido de asignar el conocimiento de la
presente controversia a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa,
representada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS. SEGUNDO.-
REMITIR el proceso al para que conozca de la presente litis, al
Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas y copia de esta
decisión al
Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Manizales - Caldas, para su
información.
TERCERO.- CUMUNÍQUESE esta decisión a la accionante, utilizando
para el efecto los correos electrónicos de las partes, incluyendo
en el acto de
comunicación copia integral de la providencia, en formato PDF no
modificable.
Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación,
cuando el iniciador
recepcione acuso de recibo, en este caso se dejará constancia de
ello en el
9 Sentencias C – 451 de 2015 y C- 436 de 2016.