Corte Interamericana Cortes Superiores. El control difuso de convencionalidad ex officio

Capítulo X

Corte Interamericana y Cortes Superiores.

El control difuso de convencionalidad ex officio

Eduardo Oteiza

INTRODUCCIÓN

Bobbio (1982), ante la pregunta sobre cuáles son los problemas fundamentales denuestra época, no dudaba en responder: los derechos humanos y el derecho a la paz, loscuales -sostenía- son fundamentales en el sentido de que nuestra propia supervivenciadepende de la solución del problema de la paz y el auténtico progreso civil del respetode los derechos humanos. La respuesta de Bobbio puede ser leída como un signumprognosticum que alienta el estudio de los desafíos que deben superar los derechosnacionales y el derecho internacional en pos de la protección de los derechos humanos.En ese camino la doctrina del control de convencionalidad tiene particular importanciaya que brinda argumentos para internalizar las convenciones de derechos humanos ysupone un intento para dar cierta homogeneidad a la interpretación sobre su alcance enAL1.

Las cortes superiores -entendidas éstas en un sentido amplio comprensivo de lascortes supremas, cortes constitucionales y cortes de casación2- y las CortesSupranacionales son actores trascendentes en los casos específicos que requieren suactuación en defensa de los derechos humanos formulados en Constituciones y TratadosInternacionales. En AL las cortes superiores y la Corte IDH llevan adelante una suerte

1 Utilizaré las siguientes abreviaturas: América Latina (AL), Comisión Interamericana de DerechosHumanos (Comisión IDH), Convención Americana Sobre Derechos Humanos (CADH), Corte Europea de DerechosHumanos (Corte Europea), Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), Declaración Americana de

los Derechos Humanos (DADH), Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) y Organización de EstadosAmericanos (OEA).

2 El término “Cortes Superiores” lo emplearé con la referida amplitud debido a que la Corte IDH medianteel control de convencionalidad impone cierta relación vertical entre ella y los órganos jurisdiccionales de los Estadosque tienen la última palabra en materia de interpretación de la CADH.

de diálogo sobre el alcance de los derechos humanos. La Corte IDH ha desarrollado ladoctrina del control de convencionalidad que tiene dos consecuencias significativas enla lectura de la CADH. La primera es que la Corte IDH destaca el carácter de derechointerno de la CADH y la obligación de todos los niveles de las jurisdicciones del Estadode aplicarla en forma directa, incluso sin petición expresa de las partes. La segundaconsiste en que la Corte IDH funda su carácter de intérprete final de la CADH lo cualsupone cierto grado de vinculación vertical con las Cortes Superiores. Sentenciasrecientes de la Corte IDH han sostenido que todos los jueces deben garantizar lavigencia de los derechos previstos en la CADH y en el supuesto que disposicionesinternas violen esos derechos deben declarar su invalidez mediante el control deconvencionalidad, realizado aún sin pedido de parte. Al materializar dicho control, losjueces nacionales están obligados no solamente a aplicar la CADH sino también lajurisprudencia de la Corte IDH.

La finalidad del presente trabajo consiste en presentar el control deconvencionalidad propuesto como línea de interpretación por la Corte IDH desde laóptica del diálogo judicial entre ella y las cortes superiores de AL. La Corte IDH fundael referido control y fija su alcance con argumentos derivados de la CADH y de su

jurisprudencia sin invocar otras experiencias del derecho internacional comparado.Cierta singularidad de los problemas que enfrenta AL justifica pensar sus institucionessegún el desarrollo de su propio proceso histórico. Bajo esa visión expondré ciertascaracterísticas que lo diferencian del sistema europeo, para luego mostrar una líneaevolutiva del derecho constitucional en AL que reconoce a la CADH como derechointerno de efecto directo. Luego identificaré una serie de sentencias de las cortessuperiores que adhieren a la trascendencia de la jurisprudencia de la Corte IDH paradespués indagar sobre la doctrina del control de oficio de convencionalidad, susproyecciones y riesgos.

La doctrina del control de convencionalidad intenta darle cierta homogeneidad ala lectura de la CADH. Tiene como premisa que las cortes superiores y los juecesnacionales acatarán su jurisprudencia y seguirán los precedentes de la Corte IDH. Unobstáculo cierto, que limita la homogeneidad que en materia de protección de derechoshumanos la Corte IDH intenta lograr, es la sobrecarga de tareas de las cortes superiores.La carga de trabajo que pesa sobre las cortes superiores incide negativamente sobre sucapacidad para generar una jurisprudencia estable a ser seguida por el resto de losjueces nacionales. Tanto el efecto horizontal como el vertical pierden consistencia porel volumen de casos en los que intervienen las cortes superiores. Los ejemplos de Brasily Argentina muestran que se han intentado reformas para disminuir la carga de trabajoa los efectos de mantener coherencia vertical y horizontal en las decisiones. Lasobrecarga de tareas de las cortes superiores afecta su capacidad para dar ciertahomogeneidad a los ordenamientos nacionales y también repercute sobre elseguimiento de los criterios de interpretación sobre la CADH establecidos por la CorteIDH. Al finalizar el trabajo me ocuparé de destacar la importancia que para laefectividad del control de convencionalidad nacional e internacional tiene dotar a lascortes superiores de una estructura y una carga de trabajo acorde con la finalidad decontar con una lectura flexible y consistente de precedentes judiciales en materia dederechos humanos.

10.1 LAS CONVENCIONES DE DERECHOS HUMANOS EN EUROPA Y AL

La CADH (1969-1978)3 fue elaborada sobre el modelo del Convenio Europeo para laProtección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950-1953)4.Si bien puede afirmarse que los Estados de AL5 adoptaron un tratado de protección delos derechos humanos similar al elaborado por los Estados del Consejo de Europa, ladiversidad del contexto político, económico, social y cultural de AL durante los últimoscuarenta años determinó que su desarrollo fuera disímil.

No intentaré describir en forma exhaustiva la experiencia de Europa y de AL enmateria de protección de los derechos humanos. Me limitaré a marcar algunoscontrastes entre la vida de uno y otro sistema.

El primer aspecto que señalo es la diferente evolución institucional, política yeconómica de Europa con respecto a AL durante la segunda mitad del siglo pasado. Lospaíses de Europa, con dificultades y asimetrías, lograron consistencia en la vidainstitucional y democrática entre la gran mayoría de los 47 Estados que actualmenteforman el Consejo de Europa6.

AL, entre los años cincuenta y ochenta, vivió una etapa de gobiernos autoritarios,

de múltiples efectos negativos para sus sociedades. Los derechos fundamentales a lavida y la libertad fueron sistemáticamente violados, durante esos años por la prácticaestatal de desaparición forzada de personas. Una vez que AL logró iniciar un procesomarcado por el intento de consolidar gobiernos democráticos, enfrentó serios problemaseconómicos, de desigualdad entre su población y debilidad institucional, lo cual incidiónegativamente sobre la consolidación del modelo de protección de los derechoshumanos.

En una Europa entonces dividida por las relaciones Este-Oeste, el Convenio deDerechos Humanos fue la respuesta ante el horror por lo vivido durante la SegundaGuerra Mundial en un contexto que fue evolucionando con Estados que lograbanestándares aceptables de institucionalidad democrática, igualdad y progreso económico.La Europa unificada realizó significativos esfuerzos por elevar el respeto de losderechos humanos según estándares satisfactorios en comparación con otras latitudes.

Los Estados de AL adoptaron la CADH7, en un escenario marcado por lasviolaciones a los derechos humanos y por los primeros atisbos de intentar consolidar

3 La CADH fue adoptada por la II Conferencia Especializada de la OEA reunida en San José de Costa Rica

en el año 1969. Recién en julio de 1978 entró en vigor con el depósito del undécimo instrumento de ratificación.Actualmente 25 Estados son adherentes a la CADH.

4 En mayo de 1949 se firmó en Londres el Estatuto del Consejo de Europa y el 4 de noviembre de 1950 seaprobó en Roma el Convenio Europeo para la protección de los Derechos del Hombre y las LibertadesFundamentales, cuya entrada en vigor se produjo el 3 de setiembre de 1953, tras depositarse los primeros diezinstrumentos de ratificación.

5 Si bien la CADH fue adoptada por los Estados que integran la OEA para caracterizar el sistema de

protección de los derechos humanos entiendo apropiado referirme solamente a AL. Una razón determinanteconsiste en que ni Estados Unidos ni Canadá han suscripto la CADH.

6 Con incidencia hoy sobre unos 813.000.000 de habitantes.

7 21 de los 25 Estados que adhirieron a la CADH reconocieron la competencia contenciosa de la Corte IDH.La población actual de esos 21 Estados es de unos 500.000.000 de habitantes.

gobiernos democráticos. Si bien la CADH demostró ser un instrumento importantísimode protección, los problemas que padecía AL no se asemejaban a los que enfrentabaEuropa.

La historia de Europa y AL durante la segunda mitad del siglo pasado esinfinitamente más compleja8. Hablar de Europa y de AL es una forma de simplificaciónsólo justificada por la necesidad de encontrar parámetros de referencia para explicarfenómenos particulares. La diversidad de contextos planteada sólo desde sus rasgosmás evidentes permite ver cómo textos positivos similares se encuentran afectados porla evolución en circunstancias sociales, institucionales, culturales, económicas ypolíticas, nítidamente diversas. Esquemas normativos parecidos en sus inicios sufrenevoluciones diversas, producto del ambiente en el cual se desarrollan.

El segundo elemento que debe destacarse es la diversidad de carga de trabajo entreambas Cortes Supranacionales. La adopción del Protocolo N° 11, que permitió el accesodirecto de los individuos al sistema de protección, determinó que entre 1998 y 2008 sepidiera la intervención de la Corte Europea en aproximadamente 280.000 casos, de loscuales cerca de 180.000 lograron superar los controles de admisibilidad9. En el sistemainteramericano sólo los Estados y la Comisión IDH tienen acceso a la Corte IDH. LaComisión IDH recibió entre 2000-2010 unas 13.300 denuncias y solicitó la intervenciónde la Corte IDH en 116 casos10.

Mientras el sistema europeo permite un acceso directo de los individuos, en AL elfiltro de la Comisión lo limita. Superar en AL el actual estadio exigiría dotar a la CorteIDH de una estructura acorde con el desafío. Mantener la actual organización de laCorte IDH supone una importante restricción en cuanto a la eficiencia del mecanismode protección.

La Corte Europea cuenta con un número de jueces equivalente al número de Estadosque integran el Consejo Europeo. Integran la Corte IDH siete jueces nombrados por laAsamblea de la OEA (Arts. 52 a 56 de la CADH).

La tercera distinción que formulo se refiere a la diversidad en la dinámica de unoy otro sistema. La Corte Europea dictó su primera sentencia en el año 1961 en el casoLawless contra Irlanda11 vinculada con la responsabilidad del Estado al actuar sobre actosde terrorismo. Se examinó allí la detención sin proceso judicial de un miembro del IRA,problema relevante en Europa en el momento en que fue decidido.

8 La perspectiva utilizada omite hacer referencia a fenómenos de singular trascendencia como la guerrafría que dividió a Europa y tuvo múltiples repercusiones en AL, con la finalidad de poner de relieve las notas

singulares de cada sistema de protección de los derechos humanos y sus proyecciones.

9 Ver la evolución en la carga de trabajo de la Corte Europea luego de la aprobación del Protocolo N° 11en European Court of Human Rights, (2008). Ten years of the "new" European Court of Human Rights 1998-2008.Recuperado de http://www.echr.coe.int. Son interesantes los comentarios a los controles de admisibilidad delsistema europeo formulados por Saroléa, S. A critical look at direct access to the single court: a practitioner's

perspective, en el citado seminario, pp. 23-33.

10 Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2010,http://www.cidh.oas.org/annualrep/2010sp/indice20l0.htm

11 Ver el comentario a la decisión y su relación con otras decisiones referidas a terrorismo. Janis, M., Kay,R. y Bradley, A.(1995). European Human Rights Law. (pp. 358-361), Oxford: Oxford University Press.

En cambio, la Corte IDH pronunció su primera decisión sobre el fondo en 1988 enel caso Velásquez Rodríguez contra Honduras12. Velásquez Rodríguez era un estudiante dela Universidad Nacional Autónoma de Honduras que fue apresado en forma violenta(1981), sin mediar orden judicial de captura, en Tegucigalpa por miembros de laDirección Nacional de Investigaciones y de las Fuerzas Armadas. La sentencia de laCorte IDH debió examinar en ese caso la política de desaparición forzada de personas,implementada por Honduras.

Los casos Lawless y Velásquez Rodríguez tienen en común que en ellos sedecidieron cuestiones sobre derechos humanos cruciales en cada uno de sus respectivoscontextos institucionales y políticos. La trascendencia de ambos casos puede seranalizada desde la repercusión para el conjunto del sistema de protección. Los dostribunales supranacionales en sus primeras sentencias abordaron temas cruciales queafectaban derechos vinculados a temas claramente sensibles para los Estados. EnLawless como en Velásquez Rodríguez las cortes de derechos humanos reafirmaron suautoridad al pronunciarse sobre prácticas de los Estados que despertaban una profundapreocupación.

Entre 1961 y 1998 la Corte Europea dictó 837 sentencias. El número de decisionescreció notablemente luego de la entrada en vigencia del Protocolo N° 11. En el período1998-2008 la Corte Europea decidió unos 10.000 casos13.

La Corte IDH entre 1989 y 2009 se pronunció en 211 casos.

El cuarto factor al que me referiré es el respaldo económico de uno y otro sistema.El presupuesto de la Corte Europea para el 2011 es de € 58.960.100, el cual contrasta conel de la Corte IDH, que para el 2011, es de US$ 2.058.100.

El respaldo económico de los Estados por intermedio de la OEA a la Corte IDHmuestra el relativo apoyo a su desarrollo como órgano jurisdiccional de control. El éxitode la Corte IDH en la protección de los derechos humanos requiere superar problemasestructurales y de recursos. El tema del presupuesto de la Corte IDH debería seranalizado con atención, debido a la particular relevancia del sistema de protección enAL.

10.2 TENDENCIA CONSTITUCIONAL DE REFORZAMIENTO DE LAPROTECCIÓN INTERNACIONAL

Algunos países de AL incorporaron reformas a sus Constituciones que fortalecieron eldeber de los Estados de respetar los derechos humanos y resolvieron la prelaciónnormativa a favor de los instrumentos supranacionales de protección.

A principios de los años noventa las reformas a las Constituciones de Colombia(Constitución de 1991, Art. 94) y Perú (Constitución de 1993, disposición final ytransitoria cuarta) establecieron que la interpretación del alcance de los derechos debetener en cuenta las convenciones internacionales firmadas por los Estados y

12 En: www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp.doc.

13 Las estadísticas de la Corte Europea pueden consultarse en The European Court of Human rights in factsand figures 2010. Recuperado de http://www.echr.coe.int

particularmente la DUDH. La reforma a la Constitución Argentina de 1994 le otorgó através del Art. 75 inc. 22 jerarquía constitucional a la DADH, la DUDH y la CADH,entre otros tratados de derechos humanos. La Constitución de Venezuela de 1999,mediante los Arts. 23 y 256, estableció que los pactos y convenciones sobre derechoshumanos tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medidaque contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables. La enmiendaconstitucional 45 de 2004 en Brasil (Art. 5°, § 3°) dispuso que los tratados yconvenciones sobre derechos humanos son considerados equivalentes a las reformasconstitucionales. La Constitución de Ecuador de 2008 consagró en el Art. 417 elprincipio pro homine (Carpizo, 2009) y la aplicación directa e inmediata de losinstrumentos internacionales de derechos humanos. El referido principio puede serentendido como el criterio de interpretación consistente en acudir a la norma másamplia de interpretación con la finalidad de reconocer los derechos protegidos. Elprincipio favor livertatis supone entender la norma en el sentido más favorable a lalibertad en juego. La Constitución de Bolivia de 2009 reconoció (Art. 13, IV) laprevalencia de los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos.

Las reformas constitucionales reseñadas indican una línea progresiva de tendenciade los Estados de AL que reconoce la importancia de adecuar el orden interno a loscompromisos internacionales en materia de derechos humanos.

La influencia de los tribunales de derechos humanos fue destacada por Fix Zamudio(1998) al comentar que:

Si bien tienen carácter internacional y sus decisiones, aun cuando obligatorias no sonejecutivas en forma directa en el ámbito interno, asumen una considerable influencia,en virtud de que son cada vez más numerosos los ordenamientos nacionales que nosólo otorgan jerarquía superior a los tratados ratificados por los Estados respectivos,sino inclusive brindan naturaleza constitucional o equivalente, por lo que los juecesy tribunales internos aplican cada vez con más frecuencia, algunos incluso pormandato constitucional, tanto los derechos consagrados en dichos instrumentossupranacionales como la interpretación que de los preceptos de dichos tratadosrealizan los citados tribunales de derechos humanos.

10.3 EFICACIA DE LAS DECISIONES DE LA CORTE IDH EN LASJURISDICCIONES INTERNAS

Las cortes superiores de AL14 paulatinamente han ido reconociendo tanto la jerarquíanormativa de la CADH como el valor de la jurisprudencia de la Corte IDH.

En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica (Voto 2313-1995,Considerando VII) sostuvo que la jurisprudencia de la Corte IDH al interpretar laCADH tiene -en principio- el mismo valor de la norma interpretada.

La Corte Constitucional de Colombia (Sentencia C-010/2000, párr. 6ha.) adoptó unaposición similar al entender que debido a que la Constitución señala que los derechos

14 Han establecido Cortes Constitucionales que integran el Poder Judicial, en Colombia y Bolivia. Chile,

Ecuador, Guatemala y Perú las han creado fuera del Poder Judicial. Las Cortes Supremas de Costa Rica, Honduras,El Salvador, Nicaragua, Paraguay y Venezuela adoptaron salas constitucionales. Argentina, Brasil, México, Panamá,República Dominicana y Uruguay han mantenido Cortes Supremas o Tribunales Supremos que priorizan la defensadel orden constitucional.

y deberes constitucionales deben interpretarse de conformidad con los tratadosinternacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia la jurisprudencia delas instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituye uncriterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionalessobre derechos fundamentales.

La Suprema Corte de Justicia de República Dominicana (Resolución 1920-2003)formuló una adhesión a los precedentes de la Corte IDH sin reservas. Sostuvo que esde carácter vinculante para el Estado dominicano, y, por ende, para el Poder Judicial,no sólo la normativa de la CADH sino las interpretaciones dadas por los órganosjurisdiccionales, creados como medios de protección.

El Tribunal Constitucional del Perú (21.07.2006, fundamento 12) siguió un criteriosimilar al de la Suprema Corte de Justicia de República Dominicana al concluir que lavinculatoriedad de las sentencias de la Corte IDH no se agota en su parte resolutiva, lacual alcanza sólo al Estado que es parte en el proceso, sino que se extiende a sufundamentación o ratio decidendi incluso en aquellos casos en los que el Estado peruanono haya sido parte. En efecto, la capacidad interpretativa y aplicativa de la CADH quetiene la Corte IDH, reconocida en el Art. 62.3 de dicho tratado, sumada al mandatoconstitucional de la Cuarta Disposición Final Transitoria, hace que la interpretación dela normativa de la CADH que se realiza en todo proceso, sea vinculante para todos lospoderes públicos internos, incluyendo, desde luego, al Tribunal Constitucional.

El mismo Tribunal Constitucional en el caso Colegio de Abogados del Callao contraCongreso de la República (2007) ratificó la anterior decisión al entender que hay unavinculación directa entre la Corte IDH y el Tribunal Constitucional;

. . .vinculación que tiene una doble vertiente: por un lado, reparadora, puesinterpretado el derecho fundamental vulnerado a la luz de las decisiones de la Corte,queda optimizada la posibilidad de dispensársele una adecuada y eficaz protección;y, por otro, preventiva, pues mediante su observancia se evitan las nefastasconsecuencias institucionales que acarrean las sentencias condenatorias de la CorteInteramericana de Derechos Humanos para la seguridad jurídica del Estado peruano.(Fundamento 26).

La Corte Suprema de Justicia de Argentina, con líneas de interpretación no siempreuniformes, cuyas variaciones y contradicciones aquí no puedo desarrollar, ha reiteradoen diversas sentencias que la interpretación de la CADH debe guiarse por lajurisprudencia de la Corte IDH (Caso Ekmekdjian, 1992) y recientemente en el casoMazzeo (2007)15, adhirió a la jurisprudencia de la Corte IDH sobre el control deconvencionalidad desarrollado en el caso Almonacid Arellano contra Chile (2006).

15 Los antecedentes del caso Mazzeo se vinculan con el debate sobre la constitucionalidad del Decreto N°1002/89 mediante el cual el Presidente Menem indultó a Riveros, quien junto con a otras personas se encontrabasometido a un proceso penal acusado de homicidios, privaciones de la libertad, tortura y otros delitos cuya comisiónse habría producido durante el gobierno militar (1976-1983) como parte del plan sistemático de desaparición forzada

de personas. La Corte Suprema de Argentina al decidir el caso, aplicó la doctrina de la Corte IDH en el caso BarriosAltos, que sostiene que son inadmisibles las disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de derecho internomediante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechoshumanos.

Sostuvo allí la Corte Suprema argentina que la Corte IDH ha señalado que

...es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio ley y porello están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la ConvenciónAmericana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidosa ella, lo que les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de laConvención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto yfin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el PoderJudicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normasjurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobreDerechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamenteel tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la CorteInteramericana, intérprete última de la Convención América. (Considerando 22).

El Tribunal Constitucional de Bolivia (10.05.2010, apartado III.3), con similarorientación que los precedentes antes citados, entendió que la jurisprudencia de la CorteIDH integra el bloque de constitucionalidad y debe ser respetada en razón de lacompetencia que le asignó la CADH y la doctrina del efecto útil de las sentencias sobrederechos humanos.

Los fallos citados muestran sólo una cierta tendencia de algunas cortes superioressobre la jerarquía de la CADH y el valor al persuasivo de las sentencias de la Corte IDH.Se trata de una línea de interpretación en la cual no están ausentes las disidencias. Enese sentido, cabe mencionar que el pleno de la Suprema Corte de Justicia de México(Tesis IX/2007) no adhirió a la línea jurisprudencial que he comentado al interpretarque el art. 133 de la Constitución Política impone considerar que los tratadosinternacionales se ubican jerárquicamente por debajo del texto constitucional y porencima de las leyes generales.

La tendencia evidenciada por las decisiones citadas sólo permite observar que lascortes superiores reconocen cierta relación vertical con respecto a la Corte IDH debidoa su carácter de intérprete final del sentido de la CADH. Desde luego hay diferenciasentre las cortes superiores sobre el alcance de la jurisprudencia de la Corte IDH. Sinembargo, y más allá de los matices, resulta relevante que tanto la Corte IDH como lascortes superiores de AL intenten darle cierta homogeneidad a la lectura de la CADH16.

Las ideas del dualismo han sido superadas por la visión monista que integra lainterpretación internacional y nacional del derecho en una apertura hacia la diversidadde fuentes y al multinivel de ellas. Las decisiones en los distintos grados de lasjurisdicciones nacionales como en las instancias supranacionales tienden a influenciarserecíprocamente en una lectura evolutiva del derecho convencional y constitucional.

16 La Corte IDH, el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México-UNAM- y el Instituto Interamericano de Derechos Humanos han coincidido sobre la importancia de difundir lassentencias de las Cortes Superiores de AL que siguen la jurisprudencia de la Corte IDH. El título de la revista esDiálogo Jurisprudencial (http://www. catalogoderevistas.unam.mx/interiores/d/d_juris.html) lo cual coloca a la Corte IDH

y a las Cortes Superiores en una suerte de intercambio de interpretaciones sobre el alcance de los derechos previstosen la CADH. Desde el año 2006 en que salió el primer número se han publicado ocho revistas que contienensentencias de Cortes Superiores que citan la jurisprudencia de la Corte IDH.

10.4 EL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO

La Corte IDH sostuvo la doctrina sobre el control de convencionalidad en el yamencionado caso Almonacid Arellano contra Chile. Los hechos del caso se vinculan con elhomicidio de Almonacid Arellano el 16 de septiembre de 1976 por el régimen militarque gobernó Chile desde el 11 de septiembre de 1973. La investigación sobre elhomicidio fue limitada por el Decreto-Ley 2191 (1978) por el cual el gobierno de factoconcedió una amnistía general a las Fuerzas Armadas.

En Almonacid Arellano contra Chile la Corte IDH afirmó que el deber de adoptar lasdisposiciones de la CADH en el derecho interno (Art. 2)

...tiene también la finalidad de facilitar la función del Poder Judicial de tal forma queel aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso particular. Sinembargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyescontrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber degarantía establecido en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debeabstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por partede agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención produceresponsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del derecho de laresponsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de losDerechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmenteresponsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos enviolación de los derechos internacionalmente consagrados, según el artículo 1.1 de laConvención Americana.(Párr. 123).

La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio dela ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en elordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacionalcomo la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de lasdisposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyescontrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otraspalabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad”entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener encuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hechola Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (Párr. 124.)

La Corte IDH en Almonacid Arellano contra Chile considera que la obligacióninternacional de los Estados de adoptar disposiciones de derecho interno para hacerefectivos los derechos humanos (art. 2), íntimamente relacionada con la de respetar losderechos (art. 1.1), debe ser controlada por los jueces por intermedio del control deconvencionalidad, con fundamento en el principio de buena fe y la restricción de noinvocar el incumplimiento por disposiciones de derecho interno (Arts. 26 y 17 de laConvención de Viena sobre el derecho de los Tratados de 1969).

Poco tiempo después, la Corte IDH en el caso Trabajadores Cesados del Congreso(Aguado Alfaro y otros) contra Perú (2006, párr. 128) profundiza lo decidido en AlmonacidArellano contra Chile, al agregar que el control de convencionalidad entre las normasinternas y la CADH debe ser realizado por todos los órganos del Poder Judicial exofficio, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesalescorrespondientes.

El control de convencionalidad, de acuerdo con Trabajadores Cesados del Congreso(Aguado Alfaro y otros) contra Perú, impone la obligación de velar por el cumplimiento

de la CADH, descrita como un deber, que corresponde a todos los jueces, lo cualdetermina que en lugar de estar concentrado en las Cortes Superiores se expanda atodas las instancias judiciales. Además, el precedente añade que debe efectuarse deoficio, lo cual significa que no es imprescindible el pedido de parte, doctrina que segúnlas legislaciones internas puede afectar el principio del contradictorio y la imparcialidaddel juez.

El carácter difuso y ex officio del control de convencionalidad puede encontrarlimitaciones de derecho interno. En ese sentido, la Corte IDH añade que el mismo debeejercerse de conformidad con las competencias establecidas localmente y según lasregulaciones procesales establecidas por los respectivos ordenamientos17.

En sucesivas sentencias posteriores18, durante el período 2006-2010 la Corte IDH haratificado la doctrina sobre el control de convencionalidad de oficio. Destaco que a finesdel año 2010 pronunció dos sentencias de fuerte impacto debido a los hechos analizadosy a la confirmación de la Corte IDH como intérprete final de la CADH. En el primercaso, Gomez Lund (Guerrilha do Araguaia) contra Brasil (2010), se investigaba la detenciónarbitraria, tortura y desaparición forzada de 70 víctimas, campesinos y miembros delPartido Comunista de Brasil, con motivo de las operaciones realizadas por el Ejército,entre 1972 y 1975, con el objeto de erradicar a la Guerrilha do Araguaia, en el contexto dela dictadura militar de Brasil (1964-1985). El Supremo Tribunal Federal declaróimprocedente, por siete votos a dos, la acción de incumplimiento planteada con lafinalidad de investigar los hechos al considerar que la Ley de Amnistía 6683 representó,en su momento, una etapa necesaria en el proceso de reconciliación y redemocratización del paísy que no se trató de una autoamnistía.

La Corte IDH entendió que era competente para realizar el control deconvencionalidad entre la ley de amnistía y la CADH, en forma contraria a lo sostenidopreviamente por el Supremo Tribunal Federal. Dado que Brasil ha sido renuente areconocer la fuerza supraconstitucional de la CADH y el valor fuertemente persuasivode la jurisprudencia de la Corte IDH, resulta difícil prever qué posición asumirá conrespecto a la sustancia de lo decidido en Gomez Lund (Guerrilha do Araguaia) contra Brasil,especialmente si se tiene en cuenta que la Corte IDH (párr. 49) condenó a Brasil aconducir eficazmente ante la jurisdicción ordinaria la investigación para esclarecer loshechos descritos en la nota anterior para determinar las correspondientesresponsabilidades penales.

17 La doctrina del control difuso de convencionalidad es equiparable en su formulación al modelo de

control difuso de constitucionalidad de los Estados Unidos de Norteamérica.

18 Caso La Cantuta vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C N°162, párr. 173, Caso Boyce y otros vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 denoviembre de 2007. Serie C N° 169, párr. 79, Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C N° 186, párr. 180, Caso Rosendo Radilla Pacheco vs.Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de2009. Serie C N° 209, párr. 339. Caso Manuel Cepeda Vargas VS. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y

Reparaciones. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C N° 213, párr. 208, nota 307, Comunidad Indígena Xákmok Kásekvs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C N° 214, párr. 311, Caso

Fernández Ortega y Otros VS. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agostode 2010. Serie C N° 215, párr. 234, Caso Rosendo Cantó y Otra vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparacionesy Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C N° 216, párr. 219, Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia.

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010. Serie C N° 217, párr. 202, Caso Vélez Loor VS.Panamá. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.

En el segundo caso, Cabrera García y Montiel Flores contra México (2010) la Corte IDHvolvió a defender el efecto persuasivo de su jurisprudencia sobre el control deconvencionalidad, al entender que los jueces y órganos judiciales vinculados a laAdministración de Justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también lainterpretación que del mismo ha hecho la Corte IDH, intérprete última de la CADH.

Los hechos del caso se produjeron en un contexto de importante presencia militaren el Estado de Guerrero, como respuesta estatal al narcotráfico y a grupos armadoscomo el Ejército Zapatista de Liberación Nacional (EZLN) y el Ejército PopularRevolucionario (EPR). En una acción del Ejército, que tuvo lugar el 2 de mayo de 1999,Cabrera García y Montiel Flores fueron sometidos a torturas mientras se encontrabandetenidos y bajo custodia de miembros del Ejército. El proceso penal que se realizó encontra de Cabrera García y Montiel Flores fue irregular y el Estado mexicano no fuediligente en sancionar a los responsables de los hechos por lo cual la Corte IDH loconsideró responsable de violar la CADH. La Corte IDH entendió que si bien el Estadotiene el derecho y la obligación de garantizar su seguridad y mantener el orden público,su poder no es ilimitado, pues tiene el deber, en todo momento, de aplicarprocedimientos conformes a derecho y respetuosos de los derechos fundamentales, atodo individuo que se encuentre bajo su jurisdicción (párr. 87). La Corte IDH haenfatizado el extremo cuidado que los Estados deben observar al utilizar las FuerzasArmadas como elemento de control de la protesta social, disturbios internos, violenciainterna, situaciones excepcionales y criminalidad común.

Es preciso recordar que, como antes lo he mencionado, el pleno de la Suprema Cortede México también ha sido reticente en cuanto a la supraconstitucionalidad de laCADH.

Desde el punto de vista normativo, el control de convencionalidad tiene sustento enla asunción del compromiso internacional por los Estados parte de la CADH de cumplircon las decisiones de la Corte IDH (Arts., 68 y 63.1). Además, como la propiajurisprudencia comentada lo ha subrayado, los Estados se han obligado a respetar losderechos establecidos por la CADH (art. 1) y comprometido a adoptar, con arreglo a susprocedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otro carácter que fuerennecesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades (art. 2).

La CADH expresamente establece que el fallo de la Corte IDH será notificado a laspartes y transmitido a los Estados parte, lo cual demuestra que lo decidido en el casoconcreto tiene efectos de pauta persuasiva para las Cortes Superiores y para los juecesde las diversas instancias nacionales. Lo cual también se sustenta en una interpretaciónde buena fe, de acuerdo con el pacta sunt servanta del art. 26 de la Convención de Vienasobre el derecho de los Tratados de 1969. Las disposiciones internas según el art. 27 dela citada Convención de Viena no pueden invocarse para incumplir el compromisointernacional.

Si bien las razones normativas derivadas de la CADH y el Tratado de Vienasustentan la posición asumida por la Corte IDH, pueden surgir diversas objeciones talescomo el reclamo de libertad interpretativa de las Cortes Superiores sobre las normasconstitucionales que entran en tensión con las de la CADH. Se trata de los primerospasos de un camino cuyo desarrollo dependerá en gran medida del acierto de las

decisiones de la Corte IDH y de la aceptación por parte de las Cortes Superiores de lasventajas de la unificación de la lectura del alcance de los derechos humanos en AL.

Resulta indispensable para que la doctrina del control de convencionalidad seconsolide, como apunta Sagüés (2009), que la Corte IDH haga un uso adecuado yponderado de su potestad de control y que las Cortes Superiores, y las estructurasjudiciales nacionales, hagan un efectivo seguimiento de la jurisprudencia de la CorteIDH.

El uso prudente por parte de la Corte IDH de la doctrina del “margen deapreciación nacional”19, desarrollada por la Corte Europea de Derechos Humanos apartir del caso Handyside contra United Kingdom (1976), es una de las válvulas dedescompresión que permite flexibilizar la relación con las cortes superiores al reconocerque en los casos en que se encuentre comprometido el interés público de un Estado yno existan criterios uniformes de interpretación, las jurisdicciones nacionales conservanautoridad para determinar el alcance de la protección en materia de derechos humanos.

10.5 LA SOBRECARGA DE TRABAJO DE LAS CORTES SUPERIORESY LA EFICACIA DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

La Corte IDH mediante el control de convencionalidad ha fijado una pauta deuniformidad de la jurisprudencia en materia de derechos humanos. La proyección quela citada posición pueda tener en el futuro depende también de la aptitud de las cortessuperiores para seguir las líneas de interpretación de la Corte IDH. Para que el controlde convencionalidad produzca efectos, los sistemas nacionales deben tener la capacidadde producir decisiones que respeten, tolerando cambios necesarios de adecuación en lasinterpretaciones, el valor vertical y horizontal de los precedentes.

Los casos de Argentina y Brasil muestran las dificultades en términos de lograrhomogeneidad jurisprudencial debido a la sobrecarga de tareas, no obstante algunasmedidas legales y constitucionales que intentaron reducir el trabajo de la Corte SupremaArgentina y del Superior Tribunal Federal del Brasil.

La Corte Suprema argentina, integrada en la actualidad por siete jueces, si bien fuediseñada siguiendo el modelo de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidosse pronuncia en un gran número de casos por año. Para evitar la carga de trabajo quepesaba sobre la Corte Suprema Argentina, en 1990 fue sancionada la ley 23 744 quereformó el art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación a los efectos depermitirle que, según su sana discreción, rechazara los recursos extraordinarios por faltade agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resulten insustancialeso carentes de trascendencia. El estudio de los antecedentes de la norma y losfundamentos utilizados para sancionarla permitían inferir que ella sería utilizada pararestringir la admisión de casos por la Corte Suprema argentina y reducir la sobrecarga.El remedio tuvo efectos limitados, y a pesar de la gran cantidad de recursosextraordinarios rechazados utilizando lo dispuesto en el art. 280 del CPCCN, sigueausente una interpretación sobre el alcance del poder discrecional de admisión,

19 La Corte IDH en la Opinión Consultiva 4/84 Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa RicaRelacionada con la Naturalización reconoció el margen de apreciación reservado al Estado (pár. 62).

conocido como certiorari, que permita saber cuándo la Corte Suprema argentina admitiráun recurso extraordinario federal o directo planteado ante ella.

Desde el año 2003 la CSJN ha hecho un mayor uso del certiorari sin explicitar ni unadoctrina ni los procedimientos que llevan a la declaración de inadmisibilidad. Hastaahora no hay razones ni caminos que permitan entender cuáles son los criterios para elrechazo de los recursos. Casos intrascendentes son decididos bajo la doctrina de laarbitrariedad y otros simplemente reciben el rechazo por intrascendencia, no obstanteser más relevantes que algunos de los admitidos. Se trata de un tema sensible que hacea la transparencia de la labor de la Corte Suprema argentina y al respeto de los derechosal debido proceso y a la igualdad.

Según las estadísticas de la Corte Suprema argentina (Oficina de Estadísticas, 2009)tramitan ante ella 40.000 causas, 27.592 previsionales y 13.309 previsionales. Lasreferidas cantidades contienen unos 13.000 casos que ingresaron durante el 2009. Endicho año, las estadísticas dicen que se dictaron unos 20.000 fallos. Las cifras contrastanlas de la Corte de los Estados Unidos que resuelve menos de 100 casos por año.

En Brasil el Superior Tribunal de Justiça y el Supremo Tribunal Federal son las máximasautoridades judiciales. El Superior Tribunal de Justiça es el guardián de la uniformidadde la interpretación de las leyes federales. Se compone de 33 Ministros. El Art. 105, III,c, de la Constitución de Brasil indica que es de su competencia intervenir medianterecurso especial cuando se dé a una ley federal una interpretación divergente de la quele haya atribuido otro tribunal. El Supremo Tribunal Federal, compuesto de once ministrospropuestos por el Presidente de la República y aprobados por el Congreso Federal, esel encargado de la defensa de la Constitución. El volumen de casos que el SupremoTribunal Federal recibe año a año hace que enfrente serias dificultades para cumplir consu misión. Pellegrini Grinover (2006) muestra cómo el problema de la sobrecarga se haido incrementando con el correr del tiempo. Hasta los años ochenta recibía un promediode unos 10.000 casos por año. En 1998 se triplica la carga de trabajo. En el período2000-2004 los casos recibidos por año tiene un notable incremento: 105.307 en el 2000,110.771 en el 2001, 160.453 en el 2002, 87.186 en el 2003 y 83.667 en el 2004. BarbosaMoreira (2006) destaca que en el 2004 el Supremo Tribunal Federal produjo 101.690julgamentos. Para el año 2008 según la estadística del Supremo Tribunal la cantidadascendía a 130.747.

La dimensión del trabajo muestra dos graves problemas. Por una parte, laimposibilidad de que un Tribunal compuesto por once miembros brinde decisionesponderadas con semejante sobrecarga. La materia constitucional, debido a las cuestionesque subyacen en términos de garantías individuales, balance institucional y principiosdemocráticos exige que quienes están llamados a decidir cuenten con el tiemponecesario para debatir y meditar sobre el contenido, alcance y consecuencias del temaa resolver. Por la otra, la cantidad de decisiones generadas por el Tribunal hace que lasociedad encuentre dificultades para asimilarlas. No se trata sólo de decidir los casos,sino también se deben brindar soluciones claras que luego puedan ser seguidas, por loconvincente de su contenido argumental y por la demostración del equilibrio en laponderación justa de los derechos abordados.

La Enmienda Constitucional 45, de diciembre de 2004, llamada Reforma do PoderJudiciario, si bien es muy amplia y tiene múltiples aspectos a destacar, mencionaré sólo

dos de ellos por su vinculación con el tema aquí tratado. El primero es la creación de laSúmula da Jurisprudencia Predominante do Supremo Tribunal Federal, inspirada en elpropósito de atenuar la sobrecarga. Como antecedente de la Enmienda se menciona alReglamento Interno del Supremo Tribunal Federal de 1963, que establecía que sujurisprudencia sería compendiada como Súmulas. De acuerdo con la Enmienda 45, y laley 11 417 del 2006 que regula su implementación, la Súmula vinculante es aprobadadespués que una determinada materia haya sido reiteradamente decidida y cuente conla aprobación de dos tercios de los integrantes del Supremo Tribunal Federal. Si bien elSuperior Tribunal de Justiça dicta súmulas, sólo las del Superior Tribunal Federal sonvinculantes (ejemplo Arruda Alvim Wambier, T., 2009; Marinoni, L. G., 2009). Elsegundo, es el recaudo de admisibilidad fijado para el recurso extraordinario por el art.102, § 3, en la redacción que establece la Enmienda 45, que exige demostrar larepercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (ejemplo Arruda Alvim, J.M., 2006). Cuando dos tercios de los miembros del Supremo Tribunal Federal considerenque la cuestión a tratar carece de repercussão geral el recurso extraordinario serárechazado.

Hay una suerte de denominador común en ambas iniciativas. Las súmulasvinculantes deberían ser dictadas ante la comprobación de que una determinadainterpretación cuenta con un consenso sólido entre los jueces, logrado luego de unadecuado debate de ideas, que permita concluir que el criterio será sostenidohorizontalmente y se mantendrá estable por un tiempo prolongado. La repercussão geral permite seleccionar aquellas cuestiones de mayor interés social que deben contar conel fuerte consenso, antes aludido, al ser decididas.

La mayoría calificada exigida para el dictado de la Súmula vinculante puede serentendida como una muestra de la búsqueda de solidez de los acuerdos interpretativos.Es menester que dos tercios de los ministros compartan una línea de interpretación paraque el criterio expresado en la Súmula resulte obligatorio para las instancias inferiores.

La repercussão geral significa destacar el impacto público de lo decidido. La Súmulavinculante trasciende a las partes que llevaron adelante el proceso. Se apoya en laimportancia pública de la materia debatida.

Sin perjuicio de que ambas instituciones pueden ayudar a disminuir la carga detrabajo del Superior Tribunal Federal, el requisito de fundar el rechazo del recurso porausencia de repercussão geral puede ser un obstáculo, ya que exponer los argumentospara el rechazo puede demandar tanto trabajo como decidir sobre el fondo. Además,el volumen de casos a decidir por el Superior Tribunal Federal es totalmente desmesuradocon respecto a la cantidad de ministros que lo integran, situación que representa unobstáculo que puede impedir lograr la uniformidad interpretativa que se intentaalcanzar mediante las súmulas.

10.6 CONCLUSIONES. APROXIMACIÓN FINAL AL CONTROL DECONVENCIONALIDAD

La Corte IDH con su doctrina sobre el control de convencionalidad intenta, en palabrasde Ferrajoli (1999), “constitucionalizar el derecho internacional” (p. 152), al destacar larelevancia directa de la CADH como derecho interno de jerarquía equivalente al

constitucional y llamar la atención de las cortes superiores sobre su rol de intérpretefinal del alcance de los derechos humanos.

La doctrina sobre el control de convencionalidad difuso ex officio se encuentrafundada en un movimiento constitucional que ha aceptado la importancia de la CADHen el orden interno y en decisiones de las cortes superiores que han seguido lasinterpretaciones de la Corte IDH. Las normas de la CADH y el derecho internacionalbrindan argumentos que dan sustento a la posición elaborada por la Corte IDH.

Sin embargo, la Corte IDH no obstante sus más de dos décadas de funcionamientoefectivo, tratando casos contenciosos, ha dictado sólo unas 200 sentencias debido a loslímites previstos en la CADH al acceso a los individuos y a la prudencia de la ComisiónIDH en denunciar a los Estados. Una expansión de la Corte IDH requerirá repensar elsoporte de presupuestario que los Estados, por intermedio de la OEA, deben aportar yel número de jueces requeridos para afrontar una tarea mayor.

La doctrina del control difuso de convencionalidad coloca a la Corte IDH en elvértice de interpretación del contenido de los derechos humanos en AL. Resta, noobstante, ver la lectura que en particular las cortes superiores y en general los jueces deAL realicen del control de convencionalidad.

En ese contexto resulta trascendente observar cómo los Estados y sus cortessuperiores logran encontrar mecanismos que brinden coherencia horizontal y verticala la jurisprudencia interna La sobrecarga de tareas en las cortes superiores resulta unnítido obstáculo para cumplir con dicho objetivo.

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