ÍNDICE 1. Introducción………………………………………………………………………………………………… …..2 2. Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada………………………………………3 3. La Junta General. 3.1. Concepto y competencias……………………………………………………………………..6 3.2. Clases…………………………………………………………………………………………………….7 3.3. Convocatoria de la Junta General 3.3.1. Competencia y deber de convocar. La minoría…………………………9 3.3.2. La convocatoria judicial……………………………………………………………9 3.3.3. La convocatoria en casos especiales………………………………………..10
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diferentes, y es precisamente la forma de convocatoria de la Junta General de las
sociedades mercantiles de capital uno de los aspectos más regulados y controvertidos.
Los motivos de estas continuas modificaciones no han sido otros que los de
adaptarse a la, cada vez más omnipresente, era tecnológica, además de reducir los
costes de la sociedades en este sentido.
Antes de pasar a explicar propiamente la forma de convocatoria, es conveniente
determinar otros aspectos de la convocatoria de la Junta General relevantes, los
cuales, a no ser que se haga mención expresa, entenderemos comunes a ambos tipos
societarios.
3.3.1. Competencia y deber de convocar. La minoría.
La Junta General será convocada por los administradores3 y, en su caso, por los
liquidadores de la sociedad, siempre que lo consideren necesario o conveniente para
los intereses sociales, y en todo caso, en las fechas o periodos que determinen la ley y
los estatutos. En los casos en los que se tratase de una convocatoria a solicitud de uno
o varios socios, la representación de los mismos del capital social deberá ser de al
menos un 5%. En este caso, la junta general deberá ser convocada para su celebración
dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se hubiera requerido
notarialmente a los administradores para convocarla, debiendo incluirse
necesariamente en el orden del día los asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud.
Todo lo anterior según lo establecido en los artículos 166, 167 y 168 de la Ley de
Sociedades de Capital.
3 Para el caso de administrador único, a éste, para el caso de administradores mancomunados, a ambos conjuntamente, para el caso de administradores solidarios, a cualquiera de ellos indistintamente y, por último, para el caso del Consejo de Administración, a éste reunido en la forma legalmente establecida y tras haber realizado la oportuna votación con las mayorías establecidas adoptando sus acuerdos colegiadamente.
Es conveniente apuntar, basándonos en la resolución de la Dirección General de
los Registros y del Notariado de 8 de marzo de 2005, el hecho de que será posible
delegar la facultad de convocatoria de la Junta General así como innecesario el
carácter expreso de dicha delegación.
Además, el hecho de que solo puedan convocar la junta los administradores,
supone que sean estos mismos los capacitados para desconvocarla o aplazarla, pues
no consta en la ley pero sí en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de
2006.
3.3.2. La convocatoria judicial.
Por otro lado, cuando hablamos de una convocatoria judicial, nos estamos
refiriendo a aquella convocatoria realizada por el juez de lo mercantil del domicilio de
la sociedad, en caso de no haber sido atendida oportunamente la solicitud de
convocatoria de la Junta General efectuada en dos supuestos:
Cuando la minoría representativa del 5% del capital social mencionada con
anterioridad del artículo 168 LSC.4
En caso de que las juntas generales ordinarias o previstas en los estatutos
no hubieran sido convocadas dentro del plazo legal.
Todo lo anterior se realizará a solicitud de cualquier socio y previa audiencia de los
administradores de la sociedad en cuestión, en base al artículo 169 LSC.
En el caso, como hemos dicho, de que proceda convocatoria judicial de la junta, el
juez resolverá en el plazo de un mes desde que le hubiera sido formulada la solicitud y,
en caso de acordarla, designará libremente al presidente y al secretario de la junta.
Además, contra la resolución por la que se acuerda la convocatoria judicial de la junta
4 Caso el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza mediante auto de 17 de mayo de 2007, al amparo de las resoluciones dictadas anteriormente por las Audiencias Provinciales de Salamanca y de Castellón, en autos de 3 de octubre de 2002 [RJ 2003\9333] y 4 de abril de 2006 [JUR 2006\241076] respectivamente.
no cabrá recurso alguno y los gastos de la convocatoria judicial serán de cuenta de la
sociedad.
3.3.3. La convocatoria en casos especiales
La convocatoria de la Junta General en casos especiales viene referida a aquella
dada en caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los
administradores solidarios, de alguno de los administradores mancomunados, o de la
mayoría de los miembros del consejo de administración, sin que existan suplentes.
Será en este caso cuando cualquier socio podrá solicitar del juez de lo mercantil del
domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los
administradores, sin perjuicio de que cualquiera de los administradores que
permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la Junta General con ese único
objeto.
3.3.4. Complemento de convocatoria.
El complemento de convocatoria únicamente tiene existencia dentro del ámbito
de la sociedad anónima. Se trata de la posibilidad por parte de los accionistas que
representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, de solicitar que se
publique un complemento a la convocatoria de una junta general de accionistas
incluyendo uno o más puntos en el orden del día. El ejercicio de este derecho deberá
hacerse mediante notificación fehaciente que habrá de recibirse en el domicilio social
dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria.
El complemento de la convocatoria deberá publicarse con quince días de
antelación como mínimo a la fecha establecida para la reunión de la junta. En caso de
faltar dicha publicación en el plazo legalmente establecido la consecuencia más
inmediata corresponderá a una nulidad de la junta.
A este respecto conviene mencionar brevemente la Sentencia del Tribunal
Supremo de 13 de junio de 2012 sobre la nulidad de una Junta General celebrada con
total omisión al complemento de convocatoria presentado por un porcentaje de socios
que cumplía los mínimos legales. El TS ratificará la nulidad sentenciada en primera
instancia y en apelación basándose en que la interpretación de la norma concluir que
introduce un mecanismo de tutela de las minorías cualificadas, por cuanto se impone
al órgano de administración la obligación de publicar lo que la doctrina califica como
convocatoria integrada, sancionando la omisión de la publicación del complemento
con la nulidad de la Junta sin perjuicio de la eventual responsabilidad en que pueden
incurrir los integrantes del órgano al amparo de lo dispuesto en los artículos 236 y 241
del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
3.3.5. Forma de convocatoria. Modificaciones y reflexión.
Como hemos mencionado al inicio del epígrafe sobre la convocatoria de juntas
generales, es importante poner de relieve las tres modificaciones legislativas sufridas
por el Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, a través del Real Decreto-Ley 3/2010 de
3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para
fomentar la inversión y la creación de empleo, de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de
reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva
2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio
de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, y de la Ley
1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y
documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital.
La primera modificación a la que hacemos referencia estipuló, en su punto
primero, que la Junta General sería convocada mediante anuncio publicado en el
Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad o, en el caso de
que no existiese, en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia 5 en que
estuviese situado el domicilio social. Además se establecía la posibilidad para las
sociedades limitadas de establecer en sus estatutos, en sustitución del sistema
5 STS de 1 de marzo de 2006: se entiende como tal aquel con el mayor número de puntos de venta.
anterior, que la convocatoria se realizase mediante anuncio publicado en la página
web de la sociedad o, en el caso de que no existiese, en un determinado diario de
circulación en el término municipal en que esté situado el domicilio social, o por
cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la
recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el
que conste en el Libro-registro de socios. Para el caso de los socios que residiesen en el
extranjero, los estatutos podrían prever que sólo serían individualmente convocados si
hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.
La segunda de las reformas, no modificó el primero de los puntos con respecto a la
anterior, sin embargo en la segunda parte estableció la posibilidad, a todas las
sociedades con independencia de su tipo societario, de establecer en sus estatutos la
convocatoria mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad o por
cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la
recepción del mismo por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el
que conste en la documentación de la sociedad (de esta forma también se amplía la
forma de obtención del domicilio del socio que debe utilizarse para realizar la
notificación de la convocatoria). Con respecto a los socios residentes en el extranjero
no cambia la regulación. Sin embargo, es añadido un punto tercero en el que se
estipula una excepción a lo anterior solo para aquellas sociedades anónimas con
acciones al portador, cuya convocatoria debería realizarse, al menos, mediante
anuncio en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, no pudiendo por tanto, evitar este
paso.
La última reforma finalmente, parece ser que ha asentado el novedoso mecanismo
de convocatoria de la Junta General de socios de una sociedad de capital. Dice así el
nuevo artículo 173 LSC:
“ 1. La junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la
sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo
11 bis. Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no
estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el Boletín
Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que
esté situado el domicilio social.
2. En sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos
podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación
individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio
designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios
que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente
convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.
3. Los estatutos podrán establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la
ley e imponer a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los
anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad.”
Apreciamos pues, una vez leído el precepto, que la nota característica más
relevante es la posibilidad de publicar el anuncio de la convocatoria con el orden del
día y la fecha de la reunión, en la página web de la sociedad. Se trata de un avance,
como ya hemos dicho, hacia la modernización del Derecho de sociedades,
adaptándose a la actual realidad pragmática que tan alejada se encuentra de los más
que dispendiosos anuncios en el BORME y en un diario de gran circulación de la
provincia. Dichas opciones, como podemos apreciar en el artículo 173, aún siguen
vigentes en caso de carecer de página web.
Esta afirmación acerca de la progresiva modernización de la publicación de la
convocatoria con las sucesivas reformas, no puede realizarse sin antes revisar cual era
el anterior método. El sistema tradicional del ya derogado Real Decreto Legislativo
1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
Sociedades Anónimas (vigente hasta el 1 de septiembre de 2010) y de la Ley 2/1995, de
23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (vigente hasta la misma
fecha), establecía en el caso de las primeras la convocatoria mediante anuncio en el
BORME y en un diario de la provincia, y para el caso de la segunda, optar entre el
sistema general o la convocatoria individual y escrita a cada socio. Tras la última
reforma, este sistema de comunicación individual prevé la ley ampliarlo a medios
telemáticos, lo que podría suponer una comunicación vía correo electrónico o incluso
mensajería instantánea en aparatos móviles. Sea como fuere, no cabe duda que los
estatutos sociales adquieren especial relevancia puesto que serán ellos los que puedan
optar por un sistema u otro en base al artículo 173.2 y 173.3 de la LSC.
Pero, además de las cuestiones técnicas que puedan haberse establecido, es clave
apreciar que ello supone una unificación del régimen contemplado para las SA y las
SRL. En este momento, la Ley ya no hace distinción alguna entre ambas clases de
sociedades en materia de convocatoria de junta, lo cual nos lleva a la posibilidad de
convocar a los socios de una SA mediante una comunicación individual y escrita.
Aunque, al margen de la publicidad, otras cuestiones formales como la antelación
mínima de publicación del anuncio del 176 LSC, mantienen la diferencia (15 días para una
SRL y un mes para el caso de una SA).
Por otro lado, como también hemos indicado supra, esta modificación no solo
supone una modernización de los medios de convocatoria, sino también un ahorro en
los costes de las sociedades.
El origen de este hecho viene de la mano del Real Decreto-Ley 13/2010
anteriormente citado, como uno de los componentes de un paquete de medidas del
Gobierno para fomentar la inversión y el empleo en nuestras sociedades mercantiles a
través de algunas medidas liberalizadoras de carácter fiscal, entre las que se
encontraba la reducción de gastos de las sociedades en la convocatoria de sus juntas.
Ello es así puesto que, a modo ejemplificativo, el anuncio en el BORME y en el diario
provincial (variando según la tirada y el día) podía suponer en torno a los 1200 euros.
Para las comunicaciones individuales que solían ser mediante Burofax o carta
certificada, suponía un coste variable que aumentaba conforme el número de socios
existente.
Por ello, la inserción del anuncio en la página web de la sociedad supone a priori
un acto sin coste alguno, sin contar elementos como el pago del servidor o el personal
informático.
3.3.6. Posibles problemas que plantea el artículo 173.
Como ya sabemos, el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital establece la
obligación de publicar la convocatoria de la Junta General en la página web de la
sociedad siendo posible solo en caso de no estar creada o no encontrarse
debidamente inscrita y publicada, su publicación en el BORME y en uno de los diarios
de mayor circulación en la provincia.
Ante esta medida, que en un primer momento parece resultar ventajosa en su
totalidad, cabe plantearse la cuestión acerca de la dificultad de prueba de su correcta
inserción o vigencia. En general nos referimos a la prueba de los requisitos formales
legalmente establecidos (como el adecuado establecimiento del plazo legal de
convocatoria), que más bien requieren de conocimientos técnicos-informáticos que
jurídicos propiamente dichos, y ello, recordemos, resulta vital en caso de impugnación
de acuerdos sociales y de declaración de nulidad de la junta.
Resultaría relevante controlar las actuaciones fraudulentas de determinadas
sociedades en este sentido, que actúan a través de la ocultación de la convocatoria
para algunos socios cuya presencia en la Junta General no interese, para lograr los
mejores resultados posibles de esta nueva redacción del artículo.
3.3.7. Contenido y plazo previo de convocatoria.
La convocatoria publicada, deberá expresar el nombre de la sociedad y la fecha y
hora de la reunión, así como el orden del día incluidos los asuntos a tratar y el cargo
que ostenten las personas responsables de la convocatoria. En dicha convocatoria
puede constar el lugar de la celebración pero si no se estipula expresamente, se
entenderá como lugar de celebración de la reunión el del domicilio social. Ello en base
al artículo 174 y 175 LSC. El contenido de la convocatoria fue reformado por la Ley
25/2011 de 1 de agosto.
Respecto a plazo previo de convocatoria, según el 146 LSC, ya se ha estipulado con
anterioridad que en este caso sí hay distinción entre ambos tipos societarios. En las
sociedades anónimas dicho plazo deberá ser de, al menos, un mes y en caso de las
sociedades de responsabilidad limitada, la convocatoria deberá realizar con un plazo
previo de quince días.
3.3.8. Segunda convocatoria.
Existe únicamente la posibilidad para las sociedades anónimas, de que se
convoque una segunda reunión respetando un plazo de veinticuatro horas, siempre y
cuando así se establezca la fecha en el anuncio de la primera convocatoria, para los
casos en que proceda.
Si la junta general no pudiera celebrarse en primera convocatoria ni se hubiere
previsto en el anuncio la fecha de la segunda, la celebración de ésta deberá ser
anunciada, con el mismo orden del día y los mismos requisitos de publicidad que la
primera, dentro de los quince días siguientes a la fecha de la junta no celebrada y con
al menos diez días de antelación a la fecha fijada para la reunión.
El artículo 186.2 del Reglamento del Registro Mercantil prevé, precisamente a
propósito de las Sociedades de Responsabilidad Limitada, que: "Los estatutos no
podrán distinguir entre primera y segunda convocatoria de la Junta General", a pesar
de lo cual en más de una ocasión se ha planteado la impugnación de la junta general
de una SRL celebrada en segunda convocatoria que, evidentemente, ha sido acogida
como podría ser en las sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid de 11 de
abril de 2005, de la sección 8ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de 26 de marzo de
2003 y de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de junio de 2010.
4. Conclusión.
Este estudio sistemático acerca de las sociedades capitalistas en general y de la
convocatoria de la Junta General en particular, se ha tratado de realizar desde una
perspectiva crítica y pragmática a su vez, de manera que se aborde el estudio o lectura
del trabajo con interés.
Aquello que podemos concluir como idea general es que ha existido una evolución
en la materia en dos sentidos distintos. Por un lado, las sucesivas leyes y reformas
reguladoras de las sociedades capitalistas han supuesto una evolución hacia la
modernización en consonancia con la práctica actual del Derecho de Sociedades, en el
cual, la tecnología en general y la informática en particular tiene cada vez mayor
cabida y utilización. Por otro lado, estos cambios han supuesto un acercamiento entre
la Sociedad Anónima y la Sociedad de Responsabilidad Limitada hasta el punto de que,
si bien en sus inicios participaban en el Derecho de Sociedades a través de leyes
separadas, la labor refundidora del legislador ha eliminado muchas de las diferencias
que existían en la materia en general y, más concretamente en nuestro caso, haciendo