CONTRATOS PÚBLICOS Y CONCESIONES DE OBRAS PÚBLICAS Prof. Martín Loo Actividad por medio de la cual la Administración se pone de acuerdo con los particulares, de modo básico, la administración se rebaja para alcanzar acuerdos con los particulares. Temas a tratar: Parte General : 1. Formas de actuación de la administración del Estado y la posición de la contratación dentro de ellas 2. Cuál es el estado de la doctrina nacional sobre la contratación publica 3. Formación histórica de la noción de contrato administrativo, esto es, la disputa dogmática acerca de la plausibilidad de una administración que contrata 4. Concepto de contrato administrativo 5. La distinción contrato administrativo / contrato privado de la administración 6. Principios de la contratación administrativa 7. Tipologías contractuales 8. Características de los contratos administrativos. ¿Es posible que la administración este sometida íntegramente al derecho privado? ¿Acaso la actividad contractual toda es de derecho privado? La administración contrata siempre como persona pública. Por otro lado, la distinción entre contrato administrativo y privad de la administración carece de instrumentos acá en Chile. Parte Especial 1. Contrato de Suministro y Prestación de Servicios Mecanismo de Selección del Contratista: La Licitación 2. Contrato de Obra Pública 1
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Contratos Públicos y Concesiones de Obras Públicas
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CONTRATOS PÚBLICOS Y CONCESIONES DE OBRAS PÚBLICASProf. Martín Loo
Actividad por medio de la cual la Administración se pone de acuerdo con los particulares, de modo
básico, la administración se rebaja para alcanzar acuerdos con los particulares.
Temas a tratar:
Parte General:
1. Formas de actuación de la administración del Estado y la posición de la contratación dentro
de ellas
2. Cuál es el estado de la doctrina nacional sobre la contratación publica
3. Formación histórica de la noción de contrato administrativo, esto es, la disputa dogmática
acerca de la plausibilidad de una administración que contrata
4. Concepto de contrato administrativo
5. La distinción contrato administrativo / contrato privado de la administración
6. Principios de la contratación administrativa
7. Tipologías contractuales
8. Características de los contratos administrativos.
¿Es posible que la administración este sometida íntegramente al derecho privado? ¿Acaso la
actividad contractual toda es de derecho privado? La administración contrata siempre como
persona pública. Por otro lado, la distinción entre contrato administrativo y privad de la
administración carece de instrumentos acá en Chile.
Parte Especial
1. Contrato de Suministro y Prestación de Servicios
Mecanismo de Selección del Contratista: La Licitación
2. Contrato de Obra Pública
Principio del Mantenimiento del Equilibrio Económico del Contrato
3. Contrato de Concesión de Obra Pública
Sistemática Comparada
Legislación Nacional
El Problema de los Riesgos.
Preguntas a responder el día de hoy:
i. Cómo actúa la administración del estado en el tráfico jurídico
ii. Como utiliza la administración el derecho público y el derecho privado
I. MODALIDADES DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA
Actuaciones Materiales Administración actúa sin forma jurídica, por ejemplo si un carabinero
controla el grado de alcohol en la sangre. ¿Pero solo es eso la actuación material? Prestación de
servicios, la administración al entregar servicio está alterando la realidad fáctica por medio de
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una actuación que transforma físicamente el entorno, es decir, proveyendo herramientas para
alcanzar el interés general
Actuaciones Jurídicas Actos Administrativos. Principio de legalidad administrativa, en el
tráfico jurídico se produce por medio de actos administrativos. Otra dimensión de la actuación
jurídica es la contratación administrativa.
¿CÓMO ACTÚA LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO?
Por medio de actuaciones materiales, como servicio público, actividad de policía, actividad
empresarial, de fomento, entre otras. Entonces lo que anteceden la actuación jurídica es la actuación
material
Actuaciones formales, las cuales se puede dividir en acto administrativo y contrato administrativo.
1. ACTUACIONES MATERIALES
1) Servicio Público Se puede entender como órgano y como función. En cuanto a función, son
actividades que revisten interés público y que por su relevancia requiere de regulación especial.
El servicio público es una actividad de satisfacción de necesidades colectivas en forma permanente
y continua, caracterizada por la regularidad, igualdad y generalidad de la prestación. Debe haber
permanencia en la prestación del servicio lo cual es muy oneroso y por ello el estado debe hacerse
cargo de eso. Debe ser para todos, de manera igual y de forma permanente, no hay probabilidad de
exclusión.
El mecanismo con que se presta el servicio público depende de cada reglamento, para Francia es
cualquiera prestada por un órgano del Estado. Chile, es el opuesto.
2) Potestad de Policía Es el núcleo a partir del cual se forma el derecho administrativo. Cuando
los soberanos absolutos se convirtieron en ilustrados acordaron que debían mantener en la
ciudad la “buena politia”, es decir, buen orden de la ciudad, y a partir de esta comprensión se
busca proteger al ciudadano ante catástrofes que pueden acaecer, por medio no de actividades
materiales, sino que por medio de instrucciones, regular, para mejor realización de los fines de
bien público.
En la actualidad se entiende como la actividad por medio de la cual la Administración regula e
interviene en el ámbito privado a favor del orden público. La autoridad está encargada de velar por
el orden público mediante regulaciones.
3) Actividad Industrial Es la actividad en virtud de la cual la administración asume la
producción de bienes y servicios (empresas del Estado, sociedades anónimas del Estado, etc.).
Por ejemplo, metro, Codelco, “F” (empresa pública creada por ley, por ende, órgano autónomo,
con patrimonio propio y personalidad jurídica).
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La diferencia entre metro y f, es que esta última es una empresa pública creada por ley y metro S.A
es una empresa del Estado pero no es creada por ley, sino que es una empresa que adopta la calidad
de S.A.
4) Actividad de Fomento Aquella actividad en virtud de la cual la administración entrega
beneficios a los particulares con el objeto de promover la satisfacción de una específica finalidad
de bien público. Por ejemplo: las becas, los bonos. Estas son medidas de incentivos, pero ojo
porque los bonos no siempre actúan como incentivos.
2. ACTIVIDADES FORMALES O JURÍDICAS
1) Acto y Procedimiento Administrativo
Van de la mano, ya que el procedimiento administrativo es lo que se requiere para llevar a cabo un
acto.
i. Actividades Unilaterales Acto y procedimiento son llevados únicamente por la
administración. El sujeto que se encarga de sustanciar el procedimiento y adoptar la decisión es
la administración y así mismo esta decisión administrativa no requiere el consentimiento del
destinatario. Es una decisión impuesta a un sujeto ajeno al que produce la decisión.
Por ejemplo en un cargo público, la administración por medio de una actividad unilateral escoge a
una persona.
En cuanto a un acto administrativo perfecto, no puede llevarse a cabo si no está presente la
aceptación del trabajo (desempeño en la función pública). Esto relativiza la unilateralidad del acto,
ya que hay actos que requieren de la voluntad del destinatario para lograr su eficacia. Sin embargo,
no en todas se requiere, otras incluso pueden imponerse, por ejemplo en las expropiaciones.
ii. Decisiones adoptadas en ejercicio de una potestad pública la potestad pública es la
manifestación de un poder de imposición por parte del estado, y es entorno a la potestad
pública que gira la actividad dogmática.
iii. Luego de la observancia de un procedimiento que busca garantizar objetividad y razonabilidad
de la decisión el acto surge como consecuencia de la tramitación de un procedimiento
administrativo, que tiene como objetivo dotar de racionalidad y objetividad a la decisión, estos
son elementos consustanciales de un estado de derecho y es razón por la cual este estado
demanda un proceso administrativo que deje de adoptar decisiones arbitrarias.
2) Contrato Administrativo y Procedimiento de Celebración
i. Actividad Consensual
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ii. En principio, acuerdo que genera obligaciones en el cual es parte una administración
del estado En términos generales: Es aquel contrato que imparte una administración
del estado
iii. El procedimiento de celebración del contrato goza de gran relevancia pública el
procedimiento se encuentra regulado por la ley, la formación del contrato es un
procedimiento que se encuentra establecido en la ley.
La doctrina comparada caracteriza, diciendo que se encuentra sometido a reglas rigurosas de
publicidad. Lo importante es que el contrato administrativo surge luego de la sustentación de un
procedimiento necesario (para dotar de racionalidad y objetividad) y concluye con un acto
administrativo que es aquel que decide la contratación a un particular determinado.
ACTIVIDAD UNILATERAL: LA DECISIÓN ADMINISTRATIVA
Acto Administrativo: ¿Qué es?
Es un acto de aplicación del derecho y el reglamento es una potestad normativa del ejecutivo, por
ende es potestad creadora de una parte del ordenamiento jurídico.
Es un declaración unilateral de voluntad emanada de la administración por medio de la cual
se crean respecto de un sujeto nuevas situaciones jurídica (derechos, obligaciones, cargas,
etc)
Decisión por medio de la cual la administración decide el derecho para un caso concreto (O.
Mayer). Sería un acto de concreción en una situación específica, lo que el derecho es para
ese sujeto en ese caso.
Decisiones formales que emitan órganos de la administración del estado en las cuales se
contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública (art.
3 LBPA)
Lo importante es que emana únicamente de la voluntad de la administración, ¿esto significa que el
particular no participa en la formación del AA? ¿Cuál es el rol del particular en la formación del
AA? El particular puede poner la iniciativa para crear un AA, el particular tiene instancias de
participación, por ende la unilateralidad del AA, que es consustancial (yo tomo la decisión y tú te
ciñes a ella) no significa que el particular este excluido, sino que la validez del AA demanda
únicamente la declaración de un sujeto que sería la administración.
Eficacia hay veces en que se requiere la participación del particular para que el acto tenga
validez, uno de estos es por ejemplo el nombramiento de cargo público.
Procedimiento Administrativo: ¿Qué es?
Secuencia de actuaciones de la administración y, eventualmente, de los particulares
interesados, destinadas a la producción de una decisión administrativa
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Sucesión de actos tramites vinculados entre sí, emanados de la administración y, en su caso,
de particulares interesados, que tiene po finalidad producir un acto administrativo terminal
(art. 18. LBPA)
No solo los actos terminales pueden impugnarse, los tramites también cuando hacen imposible la
continuidad del procedimiento o cuando producen indefensión.
Lo importante es tener claro la finalidad del procedimiento administrativo y es para garantizar
objetividad y racionalidad a la decisión de la administración. El procedimiento es la forma de
producir AA, el cual buscar dotar de objetividad y racionalidad a la decisión administrativa. En
aquellos procedimientos mal tramitados se esconde una decisión ilegitima bajo una forma legal, por
eso más allá de la forma, hay que tener en cuenta los fines.
REFLEXIONES SOBRE AA:
TEXTO SCHMIDT- ABMANN
i. El AA como asunción y delimitación de responsabilidad: ejercicio legítimo del poder y
expectativas de los ciudadanos
Decisión que tiene fuerte impacto de la vida de la ciudad y que tiene una asunción de
responsabilidad, donde si la administración se equivoca esta produce un daño, pero por otro lado
cuando la administración decide, significa que el ciudadano puede a partir de ello adoptar
decisiones, por ejemplo conducir su negocio. Los particulares toman decisiones a partir de las
decisiones que ya se conocen.
ii. Unilateralidad no es sinónimo de autoritariedad
Que sea una decisión unilateral no quiere decir que sea autoritaria. La unilateralidad significa que
“yo decido, tú cumples”, esta concepción cede frente a las obligaciones que el procedimiento
administrativo impone a la administración, por ejemplo aquellos que requiere ser iniciados por
particulares y no de oficio.
Aun siendo el acto producción unilateral, no significa necesariamente que esa decisión sea
expresión de una autoridad, muchas veces es una producción conjunta entre ciudadano y estado.
Esta necesidad de participación viene del estado de derecho, la consideración del ciudadano como
tal y no como súbdito, por ello es una instancia de dialogo entre ambos.
iii. El AA es el medio adecuado para ejercer potestades públicas, y con ello, cumplir las tareas de la
administración.
El AA es el instrumento natural de la administración, en definitiva, es el medio que le otorga el
ordenamiento jurídico al estado para cumplir sus competencias. El ordenamiento así mismo otorga
potestades y caracteres. El AA se transforma en el instrumento propio de la administración.
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iv. El AA es el instrumento adecuado para regulación de situaciones con intereses convergentes
múltiples y contrapuestos (medio ambiente)
No se puede entender la regulación administrativa sin el carácter unilateral y “autoritario” del acto
administrativo.
Actividad Consensuada: El Contrato Administrativo
1) Manifestación del estado que coopera y del estado que acoge la cooperación de los
privados.
2) Herramienta normal de la actuación administrativa
No hay principio que imponga a la administración la obligación de crear un acto antes que
contratar, ambas pueden ser admisibles en el tráfico de la administración.
3) Doble naturaleza: jurídico-publica y jurídico-privada
Los CA pueden ser acuerdos que se alcanzan para sustituir el ejercicio de una potestad pública o
bien acuerdos que se adoptan para conjuntamente, realizar una actividad por ejemplo la
suministración de un bien.
El contrato jurídico público, en Alemania se conoce como contrato público, y son acuerdos que
versan sobre el ejercicio de potestad, es decir, en vez de dictar un acto se llega a un acuerdo con el
particular, siendo sustitutivo de la potestad administrativa.
Jurídico privado es lo que se entiende por los contratos normales de la administración como de
servicio u obras.
4) Necesidad de regular la contratación autónomamente
5) Regulación debe evitar ciertos peligros para la administración
Corrupción
Captura por el contratista
Excesiva autolimitación (pacta sunt servanda)
Es importante no olvidar los peligros del contrato administrativo, siendo el primero de ellos la
corrupción. Es el caldo de cultivo entre administración y proponente. También se debe evitar que el
estado sea capturado por el contratista ¿Qué pasa cuando no hay más contratistas que hagan lo
mismo o con mismas características? Esto es lo que se llama captura del contratista.
Una obligación impone su cumplimiento y cuando el Estado se somete al pacta sunt servanda se
está limitando, esta autolimitación es peligrosa.
¿Qué es el contrato administrativo?
Para Schmidt Abmann, es simplemente, el acuerdo en el cual es parte una administración. La
presencia de la administración es un requisito indispensable para crear un contrato de la
administración.
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En el contrato concurre, de inmediato, la idea de derecho privado
Pero el contrato es una herramienta del poder público para satisfacer fines públicos.
Por eso: ¿Cómo se articulan el derecho privado y el derecho público en la regulación de los
contratos administrativos?14.10.2015
II. PÚBLICO Y PRIVADO EN LA ACTUACIÓN CONTRACTUAL
Intenta hacer emerger la problemática más evidente con respecto de que en el contrato
administrativo se reúnen 2 mundos que forman nuestro modo de entender el derecho (privado y
público). Las realidades suelen ser dicotómicas y a partir de ello cabe la dicotomía público-privado,
esta sirve para entender el derecho, existen mecanismos públicos y privados (bipartición del mundo
jurídico), esto parte en el contrato público.
CARÁCTER DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO: ¿PÚBLICO O PRIVADO?
La dogmática sobre el contrato administrativo, en Chile, enfrenta 2 grandes dificultades
a. No hay ley general sobre contratos no hay ayuda de la legislación para determinar si este
contrato debe regirse por derecho privado o público. Por ende, no tenemos las herramientas
para saber cómo las figuras del derecho privado se insertan en el derecho administrativo.
b. No hay tribunales de lo contencioso administrativo esto produce que carezcamos de
desarrollo jurisprudencial decente y exhaustivo que se haga cargo de las problemáticas de la
actividad contractual de la administración.
El contrato administrativo se desarrolla gracias a la jurisprudencia del Consejo de Estado, por ello
es tan relevante la falta de materia.
¿CONTRATO ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS PRIVADOS DE LA ADMINISTRACIÓN?
i. Distinción clásica, acogida en Chile
ii. Distinción se basa en la competencia jurisdiccional
iii. ¿Cómo distinguir en un país, como Chile, donde no hay tribunales de lo contencioso?
Supone que la elaboración de una dogmática de un contrato administrativo, pasa por ver las
grandes diferencias que esta tiene con los contratos privados. Parte con la distinción de la doctrina
francesa, la cual surge con sentencias del consejo de estado.
Si se distingue entre contrato administrativo y contrato privado de la administración, cuya
consecuencia siempre fue una, conocer el tribunal llamado a conocer de lo contencioso (si era
administrativo sería un tribunal administrativo, si era contrato privado entonces tribunales
ordinarios) si esta era la diferencia, en Chile no tendría sentido ya que no existen tribunales de lo
contencioso administrativo.
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SIGNIFICADO DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
i. Instituto que articula el derecho público y el derecho privado
ii. Hay dimensiones que son siempre publicas
Competencia para contratar (habilitación legal)
Formación de la voluntad administrativa
iii. A este sustrato se superponen normas reguladoras
Es una figura jurídica en la cual se condensa el derecho público y privado, en ella hay reglas,
siempre públicas, como es el rol del principio de legalidad, es decir, quien quiera contratar debe
estar habilitado por ley y en otra dimensión requiere la voluntad administrativa. A esto se
superponen normas que regulan los contratos y es así como se une el derecho público y privado,
porque no todas las reglas que regulan el contrato.
Contratos que son siempre administrativos
A la dimensión siempre publica (competencia + voluntad) se superpone un estrato normativo, no
muy denso, que permite calificar un contrato como administrativo
Suministro
Obra Publica
Prestación de servicio
Concesión
Contrato regidos por el derecho privado
Arrendamiento
Adquisiciones/venta de inmuebles
Valores mobiliarios
Son celebrados por la administración, no obstante se rigen por derecho privado.
DUDAS SOBRE EL CONTRATO ADMINISTRATIVO
Cuanto dicho refleja la problemática situación de esta institución mestiza: nacida en el
derecho privado y contaminada por el derecho público
Este mestizaje fue siempre controvertido
La institución y el interés por su estudio surgen de una polémica: ¿es admisible que el poder
público se rebaje a utilizar instrumentos consensuales para alcanzar sus fines?
Como hacer que los principios de derecho público (nuevos e inexpertos) se mezclen bien con los
principios de derecho privado contractual. ¿Es posible admitir que el titular del poder se limite en
virtud de un pacto con un particular? ¿Cómo hacer que las normas de derecho público puedan
operar junto a las normas de derecho privado?
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III. FORMACIÓN HISTÓRICA DE LA NOCIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO
“Una verdadera doctrina del contrato administrativo prolonga inmediatamente sus efectos hasta la
teoría general del derecho administrativo” (García de Enterría)
¿Es realmente necesario que la administración cuente con dos módulos de la actuación, uno
autoritario y otro convencional?
Si la administración puede imponer unilateralmente por medio de actos administrativos
¿para qué necesita convenir con los particulares una determinada prestación?
Una doctrina acabada del contrato administrativo tiene repercusiones importantes en la
comprensión del derecho administrativo mismo ¿Cómo se entiende el derecho administrativo? Se
encuentra de la mano en como entendemos el contrato administrativo
El contrato administrativo, contrato y poder público en general ¿tienen una convivencia difícil?
¿Administración es poder de imposición unilateral? Si la administración puede imponer ciertas
cargas en virtud de su poder público, como observancia de ciertas cargas, ¿entonces por qué tiene
que rebajarse o contratar?
DIMENSIONES DEL PROBLEMA
A. PODER PÚBLICO Y CONTRATO
Si la AP es poder y tiene la autoridad para imponer sus decisiones a los administrados ¿Por qué
recurrir a los contratos? ¿Por qué cumplir los fines públicos requiriendo el consentimiento del
súbdito?
Esa fue la pregunta que dio pie a una disputa doctrinaria que se prolongo
La administración tiene una dimensión de administración patrimonial en la cual puede celebrar
contratos, el punto es para realizar fines públicos o para cumplir las finalidades que la legislación le
impone a la administración ¿es necesario que esta celebre contratos?
La respuesta puede ser sí o no:
ALEMANIA se responde NO
Tratamiento de la querelle
Mayer se pregunta si es posible que la administración necesita de los contratos para cumplir sus
fines y la respuesta es negativa. La administración no puede celebrar contratos porque esta es poder
público, esto lo afirma porque él está empeñado en una batalla dogmática más importante, donde su
problema no era el contrato, sino que el derecho administrativo, ya que este tomaba prestada
instituciones del derecho privado. Por ende, el sostuvo que estas instituciones no eran necesarias
para crear de manera decente el derecho administrativo, ya que este tendría algo que nadie más, el
poder. Sobre la base de poder público se puede y debe construir una dogmática autónoma de
derecho administrativo.
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Entonces el contrato administrativo no es un contrato sino que un acto administrativo consentido
por el destinatario, quedando salva la necesidad de construir el derecho administrativo sobre la base
de una noción unitaria que es el derecho público.
Autonomía del derecho administrativo Mayer quiere quitar la influencia negativa del
derecho civil al derecho público, este proceso de desconstrucción de derecho administrativo. El
mejor ejemplo de la intromisión del derecho privado al derecho público es la idea de acto
administrativo, entenderlo como declaración de la voluntad al igual que acto jurídico.
La ambición de Mayer era expurgar del derecho administrativo todo lo del derecho privado, ya que
este había contaminado la pureza del poder administrativo que era la posibilidad de crearse bajo la
única noción de poder.
Esta discusión tuvo consecuencias: Aspiraciones y Recaídas
Finalidad
- Encontrar un fundamento único para el derecho administrativo
- Tal fundamento se halló en la noción de poder publico
- Sobre esta noción se construyó un sistema dogmático esencialmente unilateral y autoritario
Consecuencias
- No fue sino hasta la ley de procedimientos alemana que se reconoce la capacidad
contractual de la AP para cumplir sus fines públicos
- Otros países que siguieron esta idea, entre ellos Italia, tardaron hasta los años 90 en
reconocer el contrato como instrumento de derecho administrativo.
Contratos Administrativos en Alemania
Son acuerdos entre la administración y los particulares o entre órganos de la administración que
sustituyen al acto administrativo. Son acuerdos sobre el ejercicio de potestades públicas.
Los primeros se encuentran destinados a sustituir una decisión administrativa: en lugar de dictarse
un a.a que impone una determinación, se acuerda con el administrado. Los segundos, son acuerdos
que se encuentran destinados a organizar el ejercicio de potestades públicas. Un ejemplo de esta
comprensión se encuentre en el art. 11.1 de la ley italiana sobre procedimiento administrativo.
Objeto sustituir el ejercicio de potestad por un acuerdo.
El fundamento es dejar de lado la visión unilateral y abrir la mente a la posibilidad de que la
administración acuerde, desde un punto de vista dogmático, es una pequeña revolución.
FRANCIA Y ESPAÑA: Una cuestión procesal
1. En estos países nunca se hizo cuestión sobre la posibilidad que la AP satisficiera los fines
públicos por medio de contratos
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2. En la tradición francesa, y luego en la española la discusión se concretó en el tema del reparto
jurisdicción: ¿Qué juez debe conocer el contencioso contractual?
3. El tema, de apariencia, meramente adjetivo tenia, en realidad, una profunda relevancia
constitucional, al menos, en el elaborado y delicado sistema francés.
- Ley 16-24 Agosto 1790 jueces no pueden perturbar el ejercicio de la facultad
administrativa, es decir, la administración gozaba de inmunidad de jurisdicción. Esta ley se
dicta, porque los revolucionarios querían hacer viva la teoría de la división de poderes, la
que significaba que la administración administra y por ende el juez no puede enjuiciarla
porque de otro modo estaría interfiriendo o perturbando el ejercicio de la función
administrativa que es privativa de la administración.
Esto era una defensa constitucional de la administración pública, juzgar a la administración es aun
administrar, si se juzga a la administración se está administrando por ende no puede hacerlo, así
buscan defender la autonomía de la administración pública francesa.
- Defensa de la autonomía constitucional de la AP
- Consejo de estado como juez administrativo de la administración este consejo es la
propia administración que puede juzgarse, es decir, es un juez que pertenece orgánicamente
a la administración (son funcionarios de la administración).
Este es un órgano dependiente de la administración pública, no se duda ya que se crea una tradición
de dependencia del poder político que se encuentra como tema superado cualquier tema sobre la
parcialidad de sus decisiones. De hecho este órgano surge como justicia retenida, es decir, no
decidía por sí mismo sino que por cuenta del jefe de estado.
Francia España Sudamérica. En Francia nunca se cuestionó que la administración pudiera
contratar, siempre fue considerado posible, el problema recaía en algo política, en la organización d
la potestad pública. El punto en Francia era ¿Qué juez conoce en los litigios contractuales en los que
es parte la administración? En Francia el problema fue siempre una cuestión de reparto de
jurisdicción.
El Conseil d’Etar y el contrat administratif
¿A quién corresponde conocer de los contratos que se celebra la administración? La cuestión fue
aclarada por el consejo de estado en una será de sentencias que lograron:
i. Determinar la jurisdicción competente para conocer del contrato administrativo:
- Arret Terrier (1903): el juez competente es el juez de lo contencioso-administrativo
ii. Determinar qué es un contrato administrativo:
- Arrey Theroud: aquel cuyo objeto es la prestación de servicios públicos.
iii. Fijar los criterios de identificación del contrato administrativo:
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CONTRATOS PÚBLICOS Y CONCESIONES DE OBRAS PÚBLICASProf. Martín Loo
- Arret y Ministre de agricultura: son aquellos contratos cuyo objeto son los servicios
públicos y/o contienen clausulas exorbitantes.
Entonces a quien corresponde conocer de los contratos de la administración es el Consejo de
Estado.
¿Qué pasa con aquellos contratos que no son contratos administrativos? (contratos privados de la
administración)
Si hay clausulas exorbitantes o hay relación con el servicio público, el contrato viene calificado de
administrativo y el contencioso deber ser conocido por el juez de lo contencioso-administrativo.
¿Qué pasa con los otros contratos? Aquellos contratos en que no se presentan las antes mencionadas
características se devuelven al juez civil. Y eso nos lleva a preguntarnos: ¿hay dos categorías de
contratos administrativos?
¿SERVICIOS PÚBLICOS Y/O CLAUSULAS EXORBITANTES?
El criterio establecido por el Consejo de Estado no podría haber sido más impreciso
Determinar qué consecuencias tuvo la elaboración jurisprudencial para construir el criterio más
aceptado de definición del contrato administrativo, fue una tarea asumida en España.
Para García de Enterría el contrato administrativo no es más que un contrato con ciertas
características especiales que son introducidas por la presencia de la administración (derecho
administrativo como derecho estatutario)
Esta administración contrata dentro de su giro y trafico propio
Esto nos lleva a preguntarnos: ¿Qué es un contrato administrativo?
Los elementos para determinar con claridad que es el contrato administrativo o que rol juega la
persona administrativa lo da el derecho español.
B. CONTRATO ¿ADMINISTRATIVO?
IV. LA NOCIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO
Clausula Exorbitante Su definición es imprecisa, al igual que el servicio público. Son aquellas
que si estuviera presentes en un contrato civil estarían nulas, pero estas también pueden ser en
desmedro de la administración. Hay veces que en aras de satisfacer el interés público tiene que
aceptar condiciones que otros casos los particulares no aceptarían.
QUE ES UN CONTRATO ADMINISTRATIVO
La administración celebra dos tipos de contratos:
1. Contratos Administrativos
2. Contratos Privados de la Administración o Contratos Administrativo de Derecho Privado.
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CONTRATOS PÚBLICOS Y CONCESIONES DE OBRAS PÚBLICASProf. Martín Loo
Premisa Hay que tener un punto claro: cuando en Francia y en España (y por extensión, en toda
Sudamérica, incluido Chile) se habla de contrato administrativo al hablar de aquellas convenciones
en virtud de las cuales la administración actúa en un mercado en calidad de cliente de un privado
Por tanto, no estamos hablando de los contratos de derecho público alemanes o italianos (convenios
sustitutivos de una decisión administrativo).
Entonces la administración actúa como cliente, y no en ejercicio de sus potestades públicas. Se
habla en los casos que la administración necesita suministros.
CONTRATO ADMINISTRATIVO Y CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN
Como vimos, la noción de contrato administrativo, en Francia se forma al alero de la defensa de la
autonomía constitucional de la administración pública frente al juez.
La consecuencia e eso fue que el conocimiento de los litigios a que dan lugar los contratos
administrativos era entregado al juez de lo contencioso administrativo
Aquellos litigios a que dieran lugar otros contratos de los cuales fuera parte la administración y que
sin embargo, carecían de ciertas características, eran entregados al juez de lo civil. Podemos ver que
la distinción tiene una relevancia procesal: determinar al juez competente.
CÓMO SURGE ESTA DISTINCIÓN
Para entenderlo hay que recordar la distinción: actos de autoridad y actos de gestión
En los actos de autoridad, la AP actúa ejerciendo facultades de imperio, es decir, emanan de la
administración en ejercicio de su imperio, de su carácter de autoridad.
En los actos de gestión, la AP actúa sin imperio, esto es en un plano de igualdad con los
administrados.
¿Cuál era el paradigma de gestión? El contrato.
Por tanto, el hecho de someter el conocimiento de un grupo de contratos a la jurisdicción del juez
administrativo supone una excepción al criterio de los actos de autoridad y de gestión, porque está
suponiendo que un grupo de contratos dejan de ser actos de gestión y pasan a ser más parecidos a
los actos de autoridad. El contrato al ser el ejemplo de los contratos de gestión y por tanto, debiendo
ser conocido por el juez civil es puesto en cambio en conocimiento del juez de lo contencioso-
administrativo.
Entonces al pensar en actos de gestión se debe pensar de inmediato en juez civil, entonces siendo
actos de gestión deben ser competencia de este. Pero la doctrina francesa dijo que esto no
funcionaria, porque hay ciertos contratos que celebra la administración que son importantes:
contrato de suministro para la tropa de Napoleón. Todos estos contratos de gestión conocidos por el
juez civil, fueron puestos en duda, donde se decide que estos contratos sean mandados al juez de lo
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contencioso debido a su carácter de importancia, ya que trata sobre interés general y no se puede
someter a un juez que no conozca a la administración.
¿Por qué? La razón por la que se somete a un grupo de contratos (acto de gestión) al juez
administrativo es solamente pragmática: se supone que el juez administrativo tendrá mejor
consideración de las particularidades del trafico administrativos
Los contratos administrativos eran, por tanto, contratos civiles cuyo juez era el juez de lo
contencioso. Esto se ve reflejado en las primeras normas españolas sobre la contratación
administrativa que reenviaban al juez de lo contencioso todo lo contencioso contractual de las
administraciones sin distinción alguna.
CONSECUENCIAS DE ESTE REPARTO DE COMPETENCIAS
La consecuencia de esta forma de repartir las competencias jurisdiccionales fue que, con el tiempo,
la jurídico comenzó a aplicar a los contratos de la administración las técnicas propias del derecho
administrativo, principalmente, el privilegio de autotutela (carácter de autoridad administrativa)
Es así que, como del conocimiento por parte de un juez especial, comienza a verse que el contrato
administrativo es, también, especial
La jurisdicción comienza a dar forma a la institución sustantiva.
En esta búsqueda de la distinción entre contrato civil y administrativo, comienza una sustantivación
en el ámbito procesal.
¿Cómo se transforma una distinción procesal en una cuestión sustantiva?
Esto se produce cuando deja de considerarse la distinción entre actos de autoridad/actos de gestión
como el criterio para identificar la actividad administrativa.
Ese criterio es sustituido por uno de tipo sustancial: el servicio público.
El Consejo declara: todo lo que concierne la gestión y organización de los servicios públicos, sea
que la administración actué por vía de contrato o por vía de autoridad, constituye una operación
administrativa, que por su naturaleza, es de dominio de la jurisdicción administrativa
Entonces primero hay que ver si hay relación con el servicio público, si es así será el juez de lo
contencioso. Así estos jueces transforman un contrato civil en un contrato administrativo.
LA ESCUELA DE BURDEOS
Fue un integrante de esta que dio el salto adicional sosteniendo que visto que los contratos
administrativos decían relación la gestión y organización de los servicios públicos, ellos debían
encontrarse regulados por las mismas reglas y principios especiales propios del servicio público.
Y así como comienza a considerar al contrato administrativo como algo sustantivamente distinto al
contrato civil: ya no es solo una cuestión jurisdiccional
REGLAS DISTINTAS:
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Las reglas propias de los CA, que los hace sustantivamente distintos a los otros son
a) Clausulas exorbitantes el derecho civil
b) Desigualdad entre las partes
c) Ius (potestas) variando de la administración
Por ende, los CA serian:
i. Los que son declarados por ley
ii. Los que son declarados así por las partes
iii. Los que contienen clausulas exorbitantes el derecho común
iv. Los que se encuentran sometidos al juez de lo contencioso.
PROBLEMAS
Nadie supo definir bien que es el servicio público, por tanto, este era un criterio insuficiente para
definir el contrato administrativo. Por tanto, comenzó a dudarse que el CA fuera, en realidad, tan
radicalmente distinto al contrato civil.
La razón de esta ansia por encontrar las diferencias se encontraba en la necesidad de distinguir al
derecho administrativo del común. Esa ansia hacía que la doctrina amplificara las diferencias.
CONTRATO ADMINISTRATIVO COMO CONTRATO CIVIL CON MODULACIONES
García de Enterría sostiene que la tarea de la doctrina es identificar las modulaciones de definen
que, la presencia de una administración, produce en un contrato.
Las modulaciones de régimen se explican por 2 circunstancias:
CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DE LA ADMINISTRACIÓN COMO SUJETO
Giro o trafico propio y peculiar de ese sujeto, que puede expresarse en la expresión “obras y
servicios públicos”
MODULACIONES
1. Tipicidad de los contratos
2. Derogaciones favorables a los contratistas (fuerza mayor, revisión de precio, anticipos, etc)
3. Orden Publico como limite a ciertos pactos más laxos
4. Prerrogativas de poder publico
Decisión unilateral y ejecutoria (privilegio formal)
Ius Variando o factum principis
Clausulas exorbitantes.
NOCIÓN DE CA
Enterría Es aquel contrato celebrado por una administración del Estado dentro de su giro y
tráfico propio, este es obras públicas y servicios públicos del cual se derivan ciertas modulaciones
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que se explican en la presencia subjetiva de la administración y que tiene por finalidad satisfacer
necesidades públicas.
Esta habla que la administración habla dentro de su giro y tráfico propio, esta expresión es la típica
frase definitoria del contrato administrativo de Enterría.
Este autor ha tenido gran influencia en nuestro país.
La administración hace aquello que la ley le dice que haga y su objeto son las obras y servicios
públicos que debe ser entendido como fines públicos.
PRESENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN
Aquello que si resulta clave en la noción de CA y que explica con mayor parte sus características
especiales, es la presencia de una administración publica
Esta es una condición necesaria para calificar el contrato como administrativo
El punto es si, además, es un requisito suficiente para calificarlo como contrato administrativo.
Esto lleva a preguntarnos sobre la vigencia de la distinción entre contrato administrativo y otros
contratos.
La presencia de la administración hace que en el contrato se haga algún cambio, la presencia de esta
para calificarlo como contrato administrativo es una requisito indispensable, el punto es si trae
administración ¿será siempre contrato administrativo?.15.10.2015
**Tesis del curso En Chile el contrato administrativo no es intrínsecamente distinto al contrato
común y por eso, carece de sentido hacer esta distinción. No son tan sustantivamente distintos al
derecho civil, todo emana del hecho que la administración tiene poder y su origen no es contractual,
sino que más bien legal.
Los contratos de la administración consolidados como:
i. Contrato civil cuya única diferencia es un sujeto administrativo
ii. Que conoce el tribunal contencioso administrativo.
Consolidado esto, el contrato de estado sustantivizó la distinción, diciendo que los contratos
administrativos son especiales, distintos de los civiles. Estas diferencias son:
a) Su objeto se relaciona con un servicio publico
b) Contienen clausulas exorbitantes.
Con esto, cambia la noción de contrato administrativo. El punto culmine de la sustantivación se
encuentra en la noción de servicio público.
Con esta base, la doctrina española da una sistematización a 2 aspectos del contrato administrativo:
a) A la circunstancia de que en el contrato esta como parte la administración
b) Que está envuelto el objeto de obra y servicio público, es decir, un fin público.
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Las consecuencias de la presencia de la administración en el contrato administrativo ayuda a
explicar los cambios de régimen en el contrato administrativo respecto del contrato civil. Los
cambios en el acto administrativo respecto de los civiles son:
1. Tipicidad de los contratos bases administrativas tipo
2. Derogaciones del régimen civil favorables a los contratistas (ej. Pagos de anticipos, revisión
de precios, fuerza mayor, etc)
3. El “orden público” como límite de ciertos pacos es más laxo:
4. Prerrogativas de poder público.
MODULACIONES
Los contratos administrativos son pocos y se parecen entre sí porque la práctica administrativa hace
que los términos generales de contratación contenidos en las bases administrativas (o llamadas
pliegos de condiciones en España) se asemejan mucho. Existen modulaciones favorables a los
contratistas, por ejemplo cláusulas de indemnización de precios, pagos de anticipos, casos de caso
fortuito en que la administración se hace cargo del mayor costo para el contratista, etc.
El contratista de obra pública tiene la opción de pedirle a la administración pagos antes de hacer
nada, por ejemplo antes de empezar a trabajar le puede pedir el 10% del contrato, esto hace que
normalmente en un contrato nadie pide anticipo.
Otra modulación, desde la perspectiva de derecho civil, hay una consideración más estricta de orden
público en ciertas cláusulas, por tanto la presencia de la administración garantiza que ciertas
cláusulas del derecho civil serian mal miradas por infringir el derecho público y que en derecho
público estarían permitidas.
Una última modulación son las prerrogativas del poder público, teniendo la decisión unilateral y
ejecutoria, ius variandi y clausulas exorbitantes.
- Decisión unilateral y ejecutoria (privilegio formal) La administración tiene la facultad de
hacer obligaciones que afecten al contratista y de ejecutarlas, por ejemplo puede declarar el
incumplimiento, una vez declarado podrá sancionar. Puede obligar a cumplir las
obligaciones que se encuentran en el contrato.
Enterría lo entiende como un privilegio formal, en el sentido que esta decisión no tiene el carácter
de definitiva, por el motivo que el contratista siempre tiene la opción de recurrir ante el juez de lo
contencioso. Por lo tanto, lo que aparece como poder omnímodo en la gestión contractual se
relativiza si se le considera normal poder administrativo, sujeto a condición de legalidad del juez de
lo contencioso.
Este es un privilegio que suena muy fuerte pero no es nada especial, es el mismo de siempre.
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- Ius Variandi o potestas variandi la administración durante la ejecución del contrato
puede cambiarlo, puede por ejemplo decirle al contratista ud. tiene que construir 300 casas,
construya 330, ese tipo de cambios impactan en la economía del contratista, lo que significa
que todo el precio del contrato se tiene que recalcular.
La variación provoca un desequilibrio en la economía del contrato, y uno de los principios presentes
en los contratos es el de equilibrio de mantenimiento de equilibrio económico del contrato.
- Clausulas exorbitantes son aquellas que si estuvieran presentes en un contrato privado
serían considerados nulas, exorbitantes en el sentido que salen de la órbita del derecho
común. El problema de estas es el mismo del servicio público, todos hablan de ella pero
nadie sabe que es.
V. BINOMIO CONTRATO ADMINISTRATIVO/ CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA
ADMINISTRACIÓN
1. En su origen, el contrato administrativo era tal por ser de conocimiento de la jurisdicción
contencioso-administrativa
2. La jurisprudencia sustantivizó la categoría procesal identificando en el contrato administrativo el
servicio público y las clausulas exorbitantes
3. La presencia de la administración, además, es una condición necesaria para estar frente a un
contrato administrativo
4. La finalidad del contrato es satisfacer fines públicos.
La presencia de la administración era requisito necesario pero no suficiente para considerar un
contrato como administrativo.
Los contratos que reúnan las antes dichas características son contratos administrativos.
Los contratos que carezcan serán civil, también llamados contratos privados de la
administración
Son llamados así porque se trata de contratos sometidos al derecho común aunque una de sus partes
sea la administración
DIFERENCIAS DOCTRINARIAS
En Chile carece de jurisdicción contencioso administrativo general. Sin embargo, hay autores que
sostienen una visión distinta del problema
Aseveran que los contratos administrativos son en realidad, meros contratos civiles sometidos a la
jurisdicción contenciosa administrativa. O mejor dicho, sostienen que la categoría jurídica
“contrato” es una sola y que la única diferencia que impone la presencia de la administración se
encuentra a nivel jurisdiccional.
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Es decir, la presencia de la administración impone un cambio en la jurisdicción competente mas no
altera en lo absoluto la naturaleza del contrato.
El punto es que las modulaciones de régimen que transforman un contrato en administrativo, están
en duda con respecto a su significado. Estas dudas las plantea, un contrato es un contrato, la
presencia de la administración no transforma al contrato en algo distinto, la única diferencia es la
jurisdicción competente. Por lo tanto, la presencia de la administración no altera la naturaleza del
contrato, solo altera la jurisdicción competente (esta es una tesis extremadamente minoritaria).
TESIS: TEXTO BOQUERA
1. Que todos los contratos que celebra la administración son civiles
2. Algunos contratos que celebra la administración que son civiles y otros son administrativos.
Sostiene que casi todos los países de Europa consideran a los contratos que celebra la
administración simplemente como eso: contratos. El único país que vio una diferencia fue Francia,
donde surge la idea de que ciertos contrato de la administración son especiales y constituyen una
nueva categoría.
Lo que surge en Francia es la idea que los contratos administrativos son distintos a los contratos