Contratos internacionales

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CONTRATACIÓN INTERNACIONAL

Jorge García Herrero

16 de junio de 2011

Valladolid

Enrique

Tachado

Enrique

Texto insertado

Luis Enrique Méndez Cabezas

Enrique

Tachado

Enrique

Texto insertado

Noviembre 2011 Tarapoto

2

Alternativas mercantiles en el proceso de internacionalización

33

Índice________________________________________________________

Introducción

Opciones jurídicas de implantación legal

Estudio preliminar

Desarrollo y principales aspectos jurídicos

Resumen y conclusiones

444

Implantación práctica mercantil en el proceso de internacionalización.

- Las implicaciones en temas como control, riesgos y flexibilidad en un proceso de

internacionalización pueden describirse gráficamente como sigue:

www.garrigues.com

Distintas formas jurídicas de implantación legal internacional________________________________________________________

Sucursal

55

Estudio preliminar para la elección de dónde invertir________________________________________________________

- Definir la tipología de vehículos de inversión que más convengan en cada caso

1. Continuidad y naturaleza de la actividad

-Relaciones comerciales de tracto sucesivo o esporádicas

2. Control de la actividad

-Riesgo de la inversión o actividad

3. Asignación de recursos propios y ajenos

-Recursos propios o ajenos

-Existencia de socios locales

4. Identificación de condicionantes regulatorios locales que incidan en la creación y funcionamiento de los vehículos de inversión locales

5. Estructura de la inversión y la desinversión

-Designación de agentes, constitución de sucursales o sociedades participadas

-Requisitos e implicación del reparto de beneficios

6. Eficiencia fiscal de la estructura

-Tributación de la inversión, de la actividad y del retorno de beneficios

66

Desarrollo y principales aspectos jurídicos de las distintas formas jurídicas de implantación________________________________________________________

PRESENCIA COMERCIAL

■ Contrato de agencia

■ Contrato de distribución

■ Transferencia de tecnología

■ Franquicia

■ Arrendamiento de Industria

PRESENCIA PRODUCTIVA

■ Sucursal

■ Filial

■ Joint Venture

77

Contrato de agencia________________________________________________________

■ CONTRATO DE AGENCIA

1. Concepto: Una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover y/o concluir actos u operaciones de comercio por cuenta ajena sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones

- Carácter de intermediario independiente y autónomo de la persona por cuenta de la cual actúa.

- Contrato normalmente de permanencia o estabilidad

- Carácter retribuido del agente

- Delimitación del objeto de promoción negocial y de las facultades de representaciónconcedidas

- Condición de representante de la empresa: El cliente es del principal. Exclusividad territorial.

- Limitada asignación de recursos, se presenta como una adecuada primera etapa de prospección en el mercado

88

Contrato de distribución_______________________________________________________

■ CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN

1. Concepto: Contratos suscritos entre dos empresarios independientes, destinados a la comercialización por el distribuidor, en nombre y por cuenta propia, de los productos del productor o proveedor. A través de estas técnicas, el productor o proveedor no mantiene la relación directa con el consumidor y propicia la entrada de sus productos en el mercado a través de un intermediario que se encarga de comercializarlos

- Distribuidor obra en nombre y por cuenta propia, asumiendo los riesgos de la empresa

- Distribuidor compra en firme ( o en calidad de depositario) y revende los productos, obteniendo así su beneficio por la diferencia del precio de compra y el de reventa

- Su función económica es la de favorecer la comercialización del producto mediante la creación de estructuras económicas integradas y duraderas (canal de distribución), dentro de la cuál actuarán con independencia pero sometidos a unos mismos criterios.

- El Cliente es del distribuidor.

99

Contrato de transferencia de tecnología________________________________________________________

■ CONTRATO DE TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA (Licencia)

1. Concepto: El contrato de transferencia de tecnología es el contrato por el cual una persona física o jurídica proporciona a otra acceso a una tecnología o know how, a cambio de una remuneración en forma de importe global, o royalties periódicos o una participación accionarial

- Evaluación del riesgo asociado al proceso de cesión de la tecnología

- Establecimiento de las condiciones de uso y propiedad de tecnología o “know-how”transferidos

- Determinación del concepto “información confidencial” y condiciones del tratamiento de la misma

- Protección de la propiedad industrial y “know-how”

- Determinación del territorio de la licencia

- Pacto de exclusividad

- Condiciones de resolución de la relación

1010

Contrato de franquicia________________________________________________________

■ CONTRATO DE FRANQUICIA

1. Concepto: La actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios

- Extraordinario desarrollo en los últimos años

- Partes: franquiciador y franquiciado, como partes independientes

- Concesión al franquiciado de una licencia de uso de la marca y signos distintivos del franquiciador para un territorio delimitado; franquicia total o parcial

- Puesta a disposición del franquiciador al franquiciado de un conjunto de conocimientos y técnicas comerciales y/o de fabricación no patentados y confidenciales, obtenidos a través de la experiencia del franquiciador y probados por el mismo en el marco de su actividad: know-how

- Prestación al franquiciado de asistencia técnica y/o comercial continua durante toda la vigencia del contrato

- Obligación del franquiciador de mantener la imagen y el reconocimiento de la marca y de realizar una publicidad homogénea para su red de franquiciados

- Contraprestación económica: pago al franquiciador de un canon de entrada y/o cánones periódicos

- Imagen del local en el que se desarrollará la actividad franquiciada

1111

Arrendamiento de industria________________________________________________________

ARRENDAMIENTO DE INDUSTRIA

1. Concepto: El titular de una empresa (“conjunto organizado de elementos materiales, inmateriales y personales dotado de una mínima autonomía funcional o productiva”), cede a otra, el uso o explotación de su empresa por tiempo determinado y mediante el abono de una contraprestación monetaria. Su finalidad por tanto es la explotación de la propia empresa

- Finalidad clave de esta modalidad contractual es el mantenimiento de la industria a pesar del paso por la misma de diferentes titulares

- La empresa objeto del arrendamiento constituye una unidad productiva con vida propia, unidad económica

- Problemas de subrogación en obligaciones tributarias y laborales del anterior titular de la explotación y de asunción de determinados pasivos contingentes

- Necesidad de realización de una due diligence y de la suscripción de un contrato con las declaraciones y garantías suficientes

- Requiere una estructura mercantil-societaria similar a la constitución de una filial

1212

Sucursal________________________________________________________

SUCURSAL

1. Concepto: Un establecimiento secundario, carente de toda personalidad jurídica, de carácter permanente, con idéntico objetivo que el establecimiento principal, pero con instalación material distinta y clientela propia, que goza de autonomía operativa a través de un factor o gerente con facultades suficientes para realizar su función, aunque subordinado a las directrices de la administración central, sin que todo ello afecte a la unidad patrimonial de la empresa

- Sólo lo puede ser un establecimiento secundario, en ningún caso se puede utilizar este instrumento como sede central del empresario

- La actividad de la sucursal es continuada y permanente

- La dependencia de la matriz no debe ser total, debe haber una cierta separación de la gestión

- Puede centrarse en desarrollar sólo algunas de las actividades sociales de la matriz

- Su principal y más importante diferencia con la filial es que la sucursal carece de personalidad jurídica.

- En la práctica es una sede de explotación de la matriz

- No se entiende sucursal sin los elementos de subordinación e integración en un ente mayor

- Carece de capital social propio pero si puede manejar fondos propios

-

1313

Filial________________________________________________________

FILIAL

Concepto: Sociedad local, con residencia fiscal en destino y personalidad jurídica propia y diferente de las de su sociedad matriz

- Sistema de representación productiva permanente del socio inversor, permite la entrada de otros potenciales inversores (locales o no) en el negocio

- Limita la responsabilidad del grupo inversor al importe de la inversión realizada

- Permite la asignación de recursos a la inversión y la celebración de acuerdos de “jointventure”

- Facilita una adecuada estructuración de la inversión y la proporción entre recursos propios y ajenos

- La regulación sectorial de determinadas actividades pueden establecer condiciones o limitaciones a las inversiones (objeto social exclusivo, nacionalidad de los socios, formas societarias determinadas)

- Tiene contabilidad separada de la de su sociedad matriz, aunque, en función de los criterios contable aplicados, es susceptible de ser integrada en consolidación con la contabilidad de ésta

- Tiene su propio órgano de administración, admitiendo diversas alternativas entre las cuales ha de elegirse aquélla que combine mejor la agilidad en la gestión con el adecuado control de la actuación de sus representantes

1414

Filial________________________________________________________

FILIAL

Distinción entre:

- Sociedades de nueva constitución

- Entidades adquiridas mediante compraventa de acciones/participaciones o ampliación de capital. En este caso, el adquirente asume la titularidad jurídica de la sociedad, junto a los activos y pasivos, reales o contingentes, contabilizados o no, de la sociedad objeto de inversión, por lo que es conveniente realizar una “Due diligence” con su correspondiente posterior contrato con “representaciones y garantías”

1515

Joint venture________________________________________________________

JOINT VENTURE

1. Concepto: una actividad de negocio desarrollada por dos o más personas bajo un control y gestión común, para favorecer (a través de una inversión compartida ) metas y objetivos. Puede implicar, o no, la existencia de una sociedad instrumental.

2. Notas importantes de la Joint Venture:

- Se pueden instrumentar mediante una sociedad de nueva constitución o ya existente

- Declaraciones y garantías

- Ninguna de las personas que participan tiene (en principio) un control absoluto sobre las actividades de la misma

- Contemplan los derechos y obligaciones específicos de cada parte

3. Conveniencia de la Joint Venture:

- Cuando las partes no desean asumir el total riesgo y ventura de un negocio

- Cuando es conveniente un “matrimonio” de conocimientos y experiencias para un negocio determinado, al no tener ninguna de las partes la experiencia o recursos necesarios para llevarlo a cabo por ella misma

- Cuando las partes pueden asumir diferentes funciones (diseñador o inventor, fabricante y distribuidor, financiero, etc.)

- La voluntad de compartir beneficios

- El deseo de retener determinado control sobre el negocio

- Por necesidades legales (en determinadas jurisdicciones – generalmente países en vías de desarrollo)

1616

Joint venture________________________________________________________

- La estructura más común en la implantación de una Joint Venture comprende lo siguiente:

- Acuerdo entre socios (con acuerdo de adquisición, en su caso, o determinación de las aportaciones de las partes)

- Estatutos sociales de la “Joint Venture Company” (JVC)

- Acuerdos complementarios entre los socios y la JVC:

* Cesión o licencia de tecnología o propiedad industrial

* Contratos de servicios (“management”, distribución, marketing, etc.)

* Contratos de financiación (en su caso)

- Garantías (sobre todo en caso de adquisición o aportación)

1717

Resumen y conclusiones________________________________________________________

Pasos antes de realizar nuestra inversión en el extranjero:

- Elección del país o territorio en el que queremos invertir

- Estudiar el control, riesgos/seguridad y flexibilidad de nuestra inversión

- Tener en cuenta el vehículo mercantil más adecuado y eficiente fiscalmente

18

CONTRATACIÓN INTERNACIONAL

1919

II. Contratación Internacional: Teoría General______________________________________________________

■ Riesgos habituales en una operación internacional:

Riesgos jurídicos: falta de legitimación, indeterminación de la ley aplicable y ausencia del convenio arbitral.

Riesgos tecnológicos: ausencia de capacitación técnica y usurpación de patentes, know-how y marcas.

Riesgos técnicos: Defecto de diseños, vicios en la fabricación e instalación.

Riesgos comerciales: insolvencia de hecho o derecho.

Riesgos económicos financieros: carencia de garantías o morosidad.

Riesgos políticos: riesgo país.

2020

III. Resolución de Controversias en el Comercio Internacional______________________________________________________

■ INTRO

■ NEGOCIACION, NEGOCIACION Y NEGOCIACION

- Buscar otro camello

■ ESOS GRANDES OLVIDADOS: DERECHO APLICABLE Y SOMETIMIENTO A JURISDICCION

■ OPCIONES DE RESOLUCION DE CONTROVERSIAS

- Negociación: Transacción extrajudicial y Mediación

- Vía judicial: Juzgados o Tribunales establecidos por las partes o por la norma de conflicto.

- Arbitraje Internacional.

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CONTRATACIÓN INTERNACIONAL:Ley aplicable en defecto de elección de las Partes.(Reglamento CE Roma I)

2222

Índice

■ III.- Ley aplicable en defecto de elección.

■ IV.- Reglas para determinar la ley aplicable en defecto de elección.

■ VI.- Referencia a Bruselas I.

■ II.- Ámbito de aplicación material.

■ I.- Normativa aplicable. Reglamento (CE) Nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (ROMA I).

2323

I. -Normativa aplicable: Obligaciones contractuales y Obligaciones extracontractuales____________________________________________________________

■ Obligaciones contractuales:

• Ley aplicable: Reglamento (CE) Nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales <<Roma I>>.

• Determinación de órgano jurisdiccional competente y ejecución de resoluciones:Reglamento (CE) no 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil << Bruselas I >>

■ Obligaciones extracontractuales:

• Ley aplicable: Reglamento (CE) No 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales («Roma II»)

• Determinación del órgano jurisdiccional competente: Reglamento (CE) no 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil << Bruselas I >>

2424

II. a-Ámbito de aplicación material ______________________________________________________

■ Ámbito civil y mercantil: jurídico-privado, incluidos los contratos de trabajo.

■ Se excluyen:

• Ámbito jurídico-público: cualquier actividad revestida de ejercicio de autoridad jurídico pública (p.e.: empresas públicas)

• Cuestiones de estado civil o capacidad de las personas físicas

• Obligaciones derivadas de relaciones de familia

• Obligaciones de carácter negociable derivadas de instrumentos negociables (letras, cheques, pagarés…)

• Cláusulas de elección de foro (Bruselas I) y arbitrales

• Cuestiones de Derecho de Societario, asociaciones y trusts

■ Aplicación universal: Se aplica aunque la ley designada no sea la de un Estado miembro.

2525

II.b-Ámbito de aplicación material ____________________________________________________________

■ Relación con otros convenios internacionales.

■ Convenios anteriores entre países miembros: Derogados

■ Convenios anteriores entre miembros y no miembros: Se aplican (p. e.: Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías.

■ Futuros convenios: Competencia legislativa de la UE.

2626

III.-Ley aplicable en defecto de elección. Conceptos generales.(Art. 4)____________________________________________________________

■ Esquema general: norma de conflicto+cláusula de escape

■ Regla general: Ley elegida por las partes de común acuerdo.

■ Ley del Estado en el que la parte realiza la prestación característica del contrato.

■ Cláusula de escape: Principio de los vínculos más estrechos.

■ Residencia habitual: (Art. 19). La residencia habitual será en todo caso la que figure en el contrato

■ Personas jurídicas: administración central (p.e.: lugar desde donde se administra habitualmente la sociedad), no tiene que coincidir necesariamente con el establecimiento principal ni con el domicilio social. Si se ha celebrado el contrato en el marco de un establecimiento en concreto, será éste.

■ Personas físicas= Profesionales: la ley de su establecimiento principal, si tiene varios, lo mismo que para personas jurídicas.

2727

IV. a.-Reglas para determinar la ley aplicable______________________________________________________

A. Contratos de compraventa de mercaderías: se regirán por la ley del país en que el vendedor tenga su residencia habitual..

B. Contratos de prestación de servicios: se regirán por la ley del país donde el prestador del servicio tenga su residencia habitual.

C. Contratos de arrendamiento de inmuebles y que tengan por objeto derechos reales sobre los mismos: se regirán por la ley del país donde esté radicado el inmueble.

D. Contratos de arrendamiento de inmuebles celebrados con fines de uso personal para un periodo máximo de 6 meses consecutivos (timesharing): se regirán por la ley del país de residencia habitual del propietario. (Art. 22.1 II Bruselas I).

2828

IV. a.-Reglas para determinar la ley aplicable (cont.)______________________________________________________

E. Contratos de franquicia: se regirán por la ley del país en que el franquiciado tenga su residencia habitual.

F. Contratos de distribución: se regirán por la ley del país donde el distribuidor tenga su residencia habitual.

G. Contratos de venta de bienes mediante subasta: se regirán por la ley del país donde tenga lugar la subasta, si dicho lugar puede determinarse, si no es posible, principio de vínculo más estrecho.

H. Contratos celebrados en mercados financieros organizados: quedan sujetos a la ley del Estado que gobierna el mercado.

■ Si el contrato no es subsumible dentro de las categorías anteriores, o es subsumible en más de una (con resultados contradictorios), se aplica la regla general ley del Estado donde la parte que realiza la prestación característica del contrato tiene su residencia habitual.

2929

IV. b.- Reglas para determinar la ley aplicable. Principio del Vínculo más estrecho (cláusula de escape y de cierre)____________________________________________________________

■ No se aplican las anteriores reglas si el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro ordenamiento jurídico.

■ Las reglas generales son una presunción “iuris tantum”, la carga de la prueba de demostrar que existe un vínculo con un ordenamiento distinto corresponde a la parte interesada.

■ Para determinar si el contrato tiene vínculos más estrechos con un ordenamiento o con otro es indicativo el determinar si depende o no de un contrato anterior, en cuyo caso la ley que se aplica a éste contrato original extendería a aquél.

3030

V.- Referencia a la determinación de la competencia judicial (Bruselas I )____________________________________________________________

■ Reglamento (CE) 44/2001, de 22/12/2000 (Bruselas I):

■ Aplicable a los Estados miembros de UE.

■ Independiente de la legislación aplicable.

■ Jurisdicción aplicable en este orden:

- Principio general: Elección de las partes.

- Criterio General, en defecto de pacto: Estado miembro de domicilio del demandado.

- Excepciones: Puede ser demandado en otro Estado Miembro, si es en este Estado Miembro en el que debe ser cumplida la obligación que sirve de base a la demanda. Presunción: a) Compraventa de mercaderías: Lugar de entrega; b) Prestación de servicios: Lugar de prestación.

3131

VI. Resolución de Controversias en el Comercio Internacional________________________________________________________

■ MODOS DE RESOLVER LOS CONFLICTOS:

■ VÍA NEGOCIAL:

- Es la vía a utilizar inicialmente en todos los casos.

- Transacción extrajudicial: Acuerdo mediante el cual las partes, a través de concesiones recíprocas, evitan un pleito o ponen fin al que habían comenzado. Por medio de la renegociación, las partes obtendrán un arreglo amistoso (negociación directa).

- Mediación: Acción entre dos o más partes que litigan, procurando que un tercero dicte la solución más idónea y justa. Es una acción facultativa de las partes. Su efectividad se basa en gran medida en la predisposición de los contratantes a cumplir con la decisión del mediador, que éticamente les vinculará. Como por ejemplo: consulados del país de la parte perjudicada, establecidos en el país de la parte incumplidora.(negociación indirecta).

3232

VI. Resolución de Controversias en el Comercio Internacional_____________________________________________________


■ VÍA JUDICIAL:

- Cuando la negociación no ha puesto fin al conflicto entre las partes.

- Inconvenientes:

● Lentitud procesal.

● Falta de especialización del juez.

● La publicidad del proceso judicial.

● Dificultad, en ocasiones, de ejecución en un país de sentencias dictadas en otro

3333

VI. Resolución de Controversias en el Comercio Internacional


■ Ejecución de sentencias

- Convenios de ejecución automática de sentencias judiciales extranjeras:

● Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 en la UE (ratificado por España)

● Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988, también ratificado por España, en un ámbito europeo más amplio (Noruega, Suiza, Turquía..)

3434



■ ARBITRAJE INTERNACIONAL

- El arbitraje no es jurisdiccional, sino que es independiente y de naturaleza contractual,

- las partes renuncian al juez y deciden acudir a un tercero.

- Normalmente se acude a las Cámaras de Comercio.

- La decisión se llama Laudo y solo son recurribles por causas muy tasadas.

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■ MODOS DE RESOLVER LOS CONFLICTOS: EL ARBITRAJE INTERNACIONAL.

■ Ventajas:

- Agilidad procesal.

- Posibilidad de previsión del coste. Aunque suele ser caro.

- Facilidad en la ejecución de las decisiones arbitrales (laudos)

- La no necesidad de desplazarse al exterior para litigar (los expedientes se inician desde las Cámaras de Comercio de los paises litigantes).

- La privacidad del proceso: Evita la publicidad pues al árbitro se confían secretos e intimidades del negocio muy útiles para la competencia, pero con la pérdida de garantías que supone el secretismo y sus secuelas, fraudes fiscales, conductas ilegales que quedan asíocultas a los Tribunales

■ Inconvenientes:

- Dificultad de elección del árbitro (cuando no se ha decidido en el contrato antes de que se produzca el conflicto).

- No gratuidad del órgano.

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■ El procedimiento arbitral:

El reglamento de la autoridad arbitral elegida.

La lengua, si no ha sido elegida por las partes la elige la Corte.

Ley aplicable, la elegida por las partes y si no la que determine reglamento de la Corte.

El arbitraje en equidad

Pluralidad de partes

Derecho de defensa: principio de contradicción, igualdad de plazos.

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■ La Corte Internacional de Arbitraje de Londres (London Court of International Arbitration)

■ Corte Internacional de Arbitraje, C.C.I. (París) (International Court of Arbitration)

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NDA: Acuerdo de confidencialidad

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NDA: Acuerdos de confidencialidad

■ Esencial para que una información pueda merecer la calificación de know-how y ser protegido como tal.

■ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15), 19 de noviembre de 2007): En este caso no se estimaron las pretensiones del titular del know-how, entre otros motivos, por considerar el Tribunal que la información se obtuvo por el presunto infractor solicitándola a los técnicos de la actora luego, o bien esa información no era secreta, pues no resultó difícil acceder a la misma a una persona ajena a la empresa, “o bien la actora no adoptó las mínimas medidas para preservar frente a terceros ajenos a la empresa el secreto de ese know how.”

■ Contrato/cláusula a suscribir tanto con empleados como con terceros.

4040

NDA: Acuerdos de confidencialidad

■ Aspectos importantes:

■ Definir el contexto y razones por las que las partes van a revelarse la información (ejemplo: inicio conversaciones para desarrollo de un proyecto conjunto).

■ Fijar los términos y condiciones bajo las cuales las partes mantendrán la confidencialidad de la información suministrada entre ellas.

■ Medios de transmision: identificacion de las mismas. Actas de reuniones.

■ Definir las condiciones de uso que se hará de la información revelada (uso con fines de investigación, de análisis, de eventual colaboración futura, etc.)

■ Determinar efectos de la terminación del contrato: pervivencia de la obligación de confidencialidad, devolución de materiales, etc.

■ Fijar el plazo de vigencia de la obligación de confidencialidad

■ Cláusula penal

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Aspectos relevantes sobre los contratos Mercantiles de Agencia y Distribución

4242

Índice

■ Contrato de Distribución.

■ Contrato de Agencia.

■ Aplicación analógica de la Ley del Contrato de Agencia a los contratos de distribución.

■ Legislación aplicable en el ámbito internacional.

■ Jurisdicción competente en el ámbito internacional.

4343

El Contrato de Distribución (i)

■ Introducción

■ Definición (fabricante vs. Distribuidor):

“Por el contrato de distribución, un profesional o empresario independiente (el “Distribuidor”) pone su estructura y red comercial a disposición de otro empresario normalmente un fabricante o un mayorista (el “Fabricante”), para distribuir, durante un plazo de tiempo determinado o indefinido, en un territorio específico, y bajo cierto control y supervisión de aquél, los productos de los que éste le provee, garantizándole, en determinadas condiciones, la exclusividad para revenderlos”.

■ Características:

- Distribuidor obra en nombre y por cuenta propia, asumiendo los riesgos de la empresa.

- Distribuidor compra en firme y revende los productos, obteniendo así su beneficio por la diferencia del precio de compra y el de reventa.

- Su función económica es la de favorecer la comercialización del producto mediante la creación de estructuras económicas integradas y duraderas (canal de distribución), dentro de la cual actuarán con independencia pero sometidos a unos mismos criterios.

4444

El Contrato de Distribución (ii)

■ Finalidad Económica:

- El principal planifica y se asegura, a medio o largo plazo, una distribución estable de sus productos.

- El distribuidor recibe, repetida y continuamente, un flujo de productos de modo suficiente para garantizar sus necesidades o las de sus clientes.

- Reparto de los riesgos comerciales.

■ Legislación aplicable:

- Inexistencia de legislación específica.

- Aplicabilidad de normas de compraventa mercantil de bienes: Código de Comercio y Código Civil.

- En particular, el saneamiento: El vendedor está obligado al saneamiento a favor del comprador (art. 345 C.Com. Y art. 1461 C.Civ.).

● Vicios externos o aparentes (art. 336 CCom.): 4 días desde recepción para examinar mercancías y repetir contra el vendedor, por defecto en cantidad o calidad.

● Vicios ocultos o no aparentes (art. 342 CCom.) Plazo de caducidad de 30 días desde recepción para su reclamación.

4545

El Contrato de Distribución (iii)

■ Aspectos que deben ser considerados en la redacción de un contrato de distribución:

■ Objeto del contrato: la delimitación de los bienes objeto de distribución (normalmente referencia a anexos técnicos). En su caso, entrega de catálogos y muestrarios. Posibilidad de ampliar o reducir el objeto.

■ Exclusividad (unilateral/recíproca):

- Determinación de las condiciones de la exclusividad. El concepto de venta pasiva.

- Posibilidad para el principal de efectuar ventas en el territorio de exclusiva.

- Delimitación del territorio de aplicación de la exclusividad

- La incidencia del Derecho de la Competencia.

■ Volúmenes mínimos / máximos de producto:

- Determinación de compromisos de compra y/o venta de determinado volumen de productos durante el periodo de distribución.

- Consecuencias del incumplimiento de los compromisos de volúmenes (indemnizaciones que cubran el perjuicio del incumplimiento/resolución)

- Pacto de mantenimiento de stocks mínimos.

4646

El Contrato de Distribución (iv)

■ Aspectos que deben ser considerados en la redacción de un contrato de distribución (II):

■ Duración:

- Determinada en función de un plazo de tiempo / referida al suministro de un volumen determinado de productos.

- En caso de duración indeterminada, conveniencia de establecer un plazo de preaviso razonable (orientativo contrato agencia) (un mes por año hasta un máximo de seis).

■ Precio. Forma de pago:

- Fijación de un precio unitario por unidad de volumen.

- Fijación de precio por tramos (a mayor volumen, menor precio) / aplicación de rappels

- Determinación de la forma y condiciones de pago:

- Fijación de precios por el distribuidor: Recomendación; nunca imposición.

4747

El Contrato de Distribución (v)

■ Aspectos que deben ser considerados en la redacción de un contrato de distribución (III):

■ Pedido:

- Forma y plazos de formulación de pedidos

- Confirmación de pedidos

■ Entrega:

- Plazos de entrega

- Lugar de entrega (Incoterms, o simplemente delimitación clara de quién corre con los gastos del transporte y desde cuando se trasladan los riesgos)

- Plazos de reclamación de vicios aparentes / vicios ocultos.

- Protección de la imagen y de la marca del principal:

- Regulación y de limitación de los aspectos relativos a los derechos de propiedad industrial (licencias, reconocimientos de titularidad, compromiso de no solicitar derechos análogos….)

- Establecimiento de unos determinados requisitos para poder ser distribuidor (calidad, conocimientos técnicos, atención al cliente, servicios técnicos…).

4848

El Contrato de Distribución (vi)

■ Aspectos que deben ser considerados en la redacción de un contrato de distribución (IV):

■ Indemnizaciones por clientela y compensación de inversiones realizadas:

- Inclusión / Exclusión (¿es posible?). En su caso, reglas para su cómputo.

- La posición jurisprudencial. Analogía con agencia vs. Contrato atípico independiente.

■ Regulación de los términos en los que se producirá la extinción de la distribución.

- Liquidación de derechos económicos (precios, indemnizaciones pactadas, etc.)

- Pactos de no mantener la utilización de las marcas y derechos de propiedad industrial

- ¿Qué ocurre con las mercancías no vendidas por el distribuidor?

- Devolución de catálogos, muestrarios, etc.

- Pacto de no competencia durante un plazo determinado de tiempo tras la extinción del contrato.

4949

El Contrato de Distribución (vii)

■ Aspectos que deben ser considerados en la redacción de un contrato de distribución (V):

■ Confidencialidad

■ Gastos:

- En principio, como empresarios independientes, cada uno asume los propios.

- Posibilidad de compartir los gastos de publicidad y marketing.

■ Otros:

- Delimitación del mercado al que puede dirigirse el distribuidor (no sólo territorialmente sino también objetivamente – prohibición de vender a otros distribuidores que no cumplan los requisitos de la distribución selectiva, por ejemplo-).

- Compromiso por parte del principal de suministrar piezas de repuesto, recambios o accesorios para los productos vendidos al distribuidor.

■ Ley aplicable. Jurisdicción.

5050

El Contrato de Agencia (i)

■ Concepto: Por el contrato de agencia una persona física o jurídica (Agente) se obliga frente a otra (Principal), de forma continuada o estable a cambio de una remuneración, a:

■ Promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o

■ Promover actos u operaciones de comercio y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediarios independiente sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de las operaciones.

■ Legislación de aplicación (prelación de fuentes):

■ Ley 12/1992, de 27 de mayo, de régimen jurídico del contrato de agencia (LCA). Carácter imperativo.

■ Supletoriamente:

- Código de Comercio

- Código Civil

■ Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los derechos de los Estados Miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes.

5151

El Contrato de Agencia (ii)

■ Características del agente:

■ Empresario independiente

- Organiza su actividad profesional y el tiempo dedicado a la misma según sus propios criterios.

- Utiliza sus propios medios empresariales.

■ Actúa en nombre y por cuenta ajena

- Realiza la actividad para otro empresario, ya sea persona física o jurídica (Principal).

- Promueve actos y operaciones de comercio de forma duradera o estable (actividad comercial, industrial y de servicios)

■ Promueve o promueve y concluye

- Promueve la conclusión de contratos.

- Cuando está autorizado expresamente, concluye los contratos que promueve ennombre del Principal

- Debe influir en la voluntad del tercero y no sólo indicar la posibilidad de concluirlos.

■ Relación de confianza

- Como deber profesional, debe actuar lealmente y de buena fe. (Código de Comercio)

5252

El Contrato de Agencia (iii)

■ La agencia exclusiva

■ El principal asigna al Agente una zona geográfica o un grupo de clientes, con carácter exclusivo, para el desarrollo de su actividad.

■ El principal lesiona el derecho de exclusiva si:

- Nombra a otro agente para la misma zona, o

- Realiza actividades de promoción en dicha zona personalmente o por medio de auxiliares o dependientes

■ El agente de varios principales

■ El Agente puede desarrollar su actividad por cuenta de Principales distintos.

■ Excepciones:

- Para la promoción de bienes o servicios de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquellos que ya estaba obligado a promocionar para un Principal, el Agente necesitará consentimiento expreso de éste.

- Prohibición pactada por Agente y Principal en el contrato de agencia, sin que ello comporte la pérdida de independencia de organización por parte del Agente. Riesgo laboralidad.

5353

El Contrato de Agencia (iv)

■ Forma: Inexistencia de forma obligatoria. Posibilidad de compeler a la otra parte a la formalización escrita.

■ Obligaciones del Agente:

■ Ser diligente en la promoción de actos de comercio (aunque ello no implica que deba ser exitoso, simplemente obligación de medios. No obstante relación con pacto cumplimiento objetivos).

■ Informar al principal (en particular, en relación con la solvencia de los clientes).

■ Seguir instrucciones del principal (siempre que no afecten a su independencia).

■ Recibir reclamaciones en nombre del empresario.

■ Contabilidad independiente para cada empresario por el que actúen.■ Obligaciones del Empresario:

■ Facilitar documentación comercial.

■ Mantener informado al agente (en particular, si lo prevé, del descenso de actos u operaciones) (buena fe contractual).

■ Satisfacer la remuneración.

5454

El Contrato de Agencia (v)

■ Ratificación (expresa o tácita) del principal: El principal dispone de un plazo de 15 días. para confirmar la operación promovida por el agente. Además debe comunicar a este, tan pronto como sea posible, la ejecución (o su ausencia) total o parcial de la operación.

■ La remuneración del agente (I):

■ Consideraciones sobre la terminología empleada: conclusión / ejecución (no pago por tercero).

■ Sistemas de remuneración: comisión fija (riesgo laboralidad), variable o mixta.

■ Comisión por actos u operaciones concluidos durante la vigencia del contrato:

- Conclusión imputable al agente

- Referida a un cliente con quien haya realizado labores de promoción (no basta indicar la posibilidad de concluir).

- Agencia en exclusiva: en cualquier caso si la venta se hace dentro del ámbito de la exclusiva.

■ Comisiones por actos u operaciones concluidas con posterioridad a la extinción del contrato:

- Conclusión imputable al agente (siempre que no vaya más allá de los tres meses desde terminación contrato)

- Que se haya recibido el pedido o encargo del cliente antes de la extinción del contrato, siempre que el agente hubiera tenido derecho a percibir la comisión según el apartado anterior.

5555

El Contrato de Agencia (vi)

■ La remuneración del agente (II):

■ Devengo: El devengo se produce cuando el empresario hubiera ejecutado o hubiera debido ejecutar el acto de comercio, o estos hubieran sido ejecutados total o parcialmente por el cliente.

■ Pago: Como máximo el último día del mes siguiente al trimestre natural en el que se hubieran devengado.

■ Obligación de información del Principal sobre operaciones y comisiones: El último día del mes siguiente al trimestre natural en el que se hubieran devengado. Por lo tanto, información trimestral.

■ Pérdida del “derecho a comisión”: Cuando el principal acredite (la carga de la prueba recae sobre él) que no se ha ejecutado la operación por causas ajenas a él.

■ Asunción por el Agente del riesgo y ventura de las operaciones: Expresa, escrita y remunerada.

5656

El Contrato de Agencia (vii)

■ No competencia post-contractual: Limitada a dos años y al ámbito subjetivo (clientela) / objetivo (productos) /territorial en el que se haya desarrollado la relación de agencia.

■ Extinción del contrato de agencia:

■ Duración: determinada / indefinida.

- Posibilidad de conversión en indefinida.

- Contratos sucesivos pueden ser calificados como uno único.

■ Extinción del contrato por plazo indefinido: el preaviso y sus plazos (1 mes por cada año y, como máximo, seis meses). Posibilidad de ampliar plazos, no reducir.

■ Extinción por incumplimiento o declaración en concurso.

■ Extinción por fallecimiento del agente (fundamentado en la especial confianza que se supone a este tipo de operaciones).

5757

El Contrato de Agencia (viii)

■ Extinción del contrato de agencia (II):

■ Indemnización por clientela (también en caso de mutuo acuerdo y terminación natural):

- Agente que hubiera aportado nuevos clientes o incrementado las operaciones con clientela existente

- Siempre que su actividad anterior pueda seguir reportando ventajas sustanciales al empresario.

- Siempre que resulte procedente por las circunstancias concurrentes Exclusividad y competencia consideradas por Tribunales como elementos relevantes.

- La indemnización como máximo será igual al importe medio anual de las remuneraciones percibidas durante los cinco últimos años (o durante todo el periodo del contrato si duró menos). Una anualidad, aclara la Directiva.

- Su exigibilidad prescribe al año de la finalización del contrato.

■ Indemnización de daños y perjuicios: Cuando el principal resuelve unilateralmente elcontrato de agencia, procederá la indemnización de daños y perjuicios. La ley estápensando en la indemnidad en relación con gastos rsiempre que la resolución no permita su amortización. Prescribe al año desde la finalización del contrato.

■ Inexistencia del derecho a indemnización: Incumplimiento del agente (necesidad de documentarlo) / Denuncia voluntaria del agente (y no debida a incumplimientos del principal o a fallecimiento, invalidez, etc.) / la cesión de la posición del agente.

■ Disposición adicional única: Competencia territorial domicilio agente.

5858

Aplicación analógica de la Ley de Agencia a los contratos de distribución

■ Las diferencias entre los contratos de agencia y de distribución han sido destacadas por la doctrina y la jurisprudencia.

■ La jurisprudencia es proclive a considerar que sí procede la aplicación de indemnizaciones en los contratos de distribución (tomando como orientativas las fórmulas previstas en la Ley de contrato de Agencia), cuando:

■ Respecto de la indemnización por clientela, el distribuidor pruebe la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente dentro de su red comercial, siempre y cuando el contrato no se hubiera resuelto por un incumplimiento por parte del distribuidor.

■ Respecto de la indemnización por daños y perjuicios, se haya producido un incumplimiento contractual doloso o culposo por parte del principal, o una resolución unilateral del contrato de duración indefinida con insuficiente preaviso, o un ejercicio abusivo o de mala fe de la facultad de desistimiento unilateral del concedente.

■ Por lo tanto, no se trata de la aplicación analógica de la Ley de forma inmediata a la resolución de un contrato de distribución sino que debe probarse por el distribuidor el derecho a recibir dichas indemnizaciones.

5959

Legislación aplicable en el ámbito internacional (i)

■ Contratos posteriores a 17/12/2009: Reglamento (CE) nº 593/2008, de 17/06/2008 (Roma I):

■ Aplicable aún cuando la ley determinada por el Reglamento no sea la de un Estado miembro.

■ Aplicable a Estados Miembros de la UE salvo Reino Unido y Dinamarca.

■ Ley aplicable determinada en función de este orden:

- Libertad de elección de las partes: Expresa o inequívoca.

- A falta de elección:

● Contrato de compraventa de mercaderías: Residencia habitual/ administración central/establecimiento principal del vendedor.

● Contrato de distribución: Residencia habitual del distribuidor.

● Contrato de agencia: Régimen residual: Residencia habitual de la parte que realiza la prestación característica del contrato (Criterio general de la doctrina: prestación no dineraria o entrega del bien).

6060

Legislación aplicable en el ámbito internacional (ii)

■ Contratos anteriores a 17/12/2009: Convenio de Roma de 1980. Suscrito por España en mayo 1992, en vigor a partir del 1 de septiembre de 1.993.

■ Aplicable, desde la entrada en vigor de la ratificación, aún cuando la ley determinada por el Reglamento no sea la de un Estado contratante.

■ Ley aplicable determinada en función de este orden:

- Libertad de elección de las partes: Expresa o determinable de manera cierta.

- A falta de elección: País con vínculos más estrechos con el contrato. Presunción: Residencia habitual de la parte que realiza la prestación característica del contrato (Criterio general de la doctrina: prestación no dineraria o entrega del bien).

6161

Jurisdicción competente en el ámbito internacional.

■ Reglamento (CE) 44/2001, de 22/12/2000 (Bruselas I):

■ Aplicable a los Estados miembros de UE.

■ Independiente de la legislación aplicable.

■ Jurisdicción aplicable en este orden:

- Principio general: Elección de las partes.

- Criterio General, en defecto de pacto: Estado miembro de domicilio del demandado.

- Excepciones: Puede ser demandado en otro Estado Miembro, si es en este Estado Miembro en el que debe ser cumplida la obligación que sirve de base a la demanda. Presunción: a) Compraventa de mercaderías: Lugar de entrega; b) Prestación de servicios: Lugar de prestación.

62

Contrato de Joint Venture Internacional

6363

Índice_______________________________________________________

■ El Joint-Venture

■ Agrupaciones y uniones de empresas

■ Idea General.

■ Naturaleza.

■ Conveniencia.

■ Causas de éxito.

■ Causas de fracaso.

■ Ejemplos

■ Ventajas e Inconvenientes.

■ Distinción frente a figuras afines.

■ Principales aspectos a contemplar.

■ Formas de una Joint-Venture.

■ Estructura contractual habitual.

■ El contrato Joint-Venture.

■ El acuerdo entre socios.

■ Otros aspectos a considerar.

6464

I. Idea General de Joint-Venture_______________________________________________________

■ Se entiende por Joint-Venture aquel contrato por el que dos o más socios convienen, prosiguiendo su propia actividad, crear una empresa común para una actividad determinada, estable o provisional, dotándola de apoyo técnico, financiero o comercial de sus propias empresas, y su particularidad consiste en un ensamblaje de contratos en torno a una sociedad que es el centro.

■ La importancia y complejidad de este contrato aconseja un estudio previo de los siguientes aspectos:

■ Elección del tipo social a adoptar, normas de funcionamiento y forma de financiación.

■ Empleo de personal local, cargas sociales y régimen laboral.

■ Ubicación de su establecimiento o sede principal de operaciones, y sus restricciones, participación mayoritaria de la empresa gestora principal, repatriación de beneficios si se encuentra en el extranjero, y estatutos de sujetos extranjeros.

■ Cargas fiscales, con temas de doble imposición, fiscalidad local y del país matriz,

■ Normas de competencia

6565

II. Naturaleza de la “Joint-Venture”_______________________________________________________

■ Una “Joint-Venture” es una actividad de negocio desarrollada por dos o más personas, físicas o jurídicas, bajo un control y gestión común, para favorecer, a través de una inversión compartida, metas y objetivos.

■ Su característica principal, que la distingue de otras figuras asociativas, es que ninguna de las personas que participan tiene, en principio, un control absolutosobre las actividades de la misma.

■ Los participantes son, generalmente, empresarios personas jurídicas, aunque nada impide que puedan serlo personas físicas.

■ La instrumentación jurídica de la “Joint-Venture” podrá configurarse por medio de un contrato que regule los intereses de las partes o a través de una sociedad mercantil.

6666

IV. Conveniencia de la “Joint-Venture”______________________________________________________

■ Cuando las partes no desean asumir el total riesgo y ventura de un negocio.

■ Cuando es conveniente un “matrimonio” de conocimientos y experiencias para un negocio determinado, al no tener ninguna de las partes la experiencia o recursos necesarios para llevarlo a cabo por ella misma y desear ambas compartir los beneficios del negocio.

■ Cuando las partes pueden asumir diferentes funciones (diseñador o inventor, fabricante y distribuidor, financiero, etc.).

■ La voluntad de compartir beneficios.

■ El deseo de retener determinado control sobre el negocio.

■ Por necesidades legales (en determinadas jurisdicciones, generalmente países en vías de desarrollo.

6767

V. Causas de éxito de una “Joint-Venture”______________________________________________________

■ Correcta determinación de los objetivos pretendidos.

■ Correcta elección del socio (capacidad, compromiso, profesionalidad).

■ Garantía de autonomía de la “Joint-Venture” con mecanismos adecuados (financiación, dirección, recursos humanos, instalaciones, tecnología, etc.).

■ Flexibilidad y elección de mecanismos de resolución de conflicto adecuados.

6868

Ejemplo Práctico de Joint Venture (1)______________________________________________________

■ Objetivo de Joint-Venture: La fabricación y comercialización para Chile y Latino-América de placas fotovoltaicas que se fabriquen por el Joint-Venture donde las partes tienen los siguientes intereses:

Sociedad X aportará esencialmente el producto, esto es, la tecnología para el proceso de fabricación.

Sociedad Y aportará esencialmente su conocimiento del mercado local así como su red de distribución.

■ Ambas partes están interesadas en la participación en todas las actividades del Joint-Venture

6969

Ejemplo Práctico de Joint Venture (2)______________________________________________________

NEWCO S.L. CHILENA

NEWCO FABRICANTE NEWCO COMERCIALIZADORA

51%

100% 100%

SOCIEDAD X SOCIEDAD Y49%

7070

VI. Ventajas e inconvenientes de una “Joint-Venture”______________________________________________________

■ Ventajas:

■ Reparto de costes

■ Flexibilidad

■ Complementariedad

■ Limitación del riesgo

■ Inconvenientes:

■ Dirección “compartida”

■ Diferencias de culturas

■ Pérdida de control.

7171

VII. Principales aspectos a contemplar en la “Joint-Venture”______________________________________________________

■ Se suelen suscribir uno o más contratos de cooperación, en los cuales las partes acuerdan llevar a cabo un negocio conjuntamente, con o sin la existencia de un ente o sociedad independiente.

■ Deben contemplar los derechos y obligaciones específicos de las partes respecto a la “Joint-Venture” ya que, por tratarse de contrato atípico, el marco legal suele ser poco específico.

■ Normalmente se instrumenta la “Joint-Venture” sin un vehículo separado (sin la existencia de una sociedad) cuando se trata de un negocio o proyecto de investigación incipiente o cuando no se necesita una centro común de beneficios.

■ Merece especial mención la posible utilización del contrato de cuentas en participación o “silent partnership” (cuando no se requiere una intervención en la gestión).

7272

VIII. Principales aspectos a contemplar en la “Joint-Venture” (2)______________________________________________________

■ Se suelen incluir previsiones contractuales sobre:

■ El objeto de la “Joint-Venture”.

■ Aportaciones, derechos y obligaciones de las partes.

■ Forma de gestión y administración del negocio y mecanismos de control.

■ Nombramiento de responsables del negocio (Administradores y Directivos).

■ Forma de creación o adquisición, en su caso, de la entidad o sociedad y mecanismos de regulación de la misma (Estatutos, Junta y Órgano de Administración).

■ Mecanismos de resolución de conflictos (votos de calidad y/o arbitraje).

■ Mecanismos de salida.

7373

IX. Formas de una “Joint-Venture”______________________________________________________

■ En general, las “Joint-Venture” se pueden instrumentar mediante:

■ Un contrato.

■ Una sociedad.

■ Normalmente, con independencia de la existencia de una sociedad, se utiliza un contrato de cooperación para fijar el acuerdo marco de participación en el negocio.

■ Es un elemento importante en la determinación de la forma de la “Joint-Venture”, la el marco jurídico, fiscal y contable existente.

7474

X. La estructura contractual habitual de una “Joint-Venture”______________________________________________________

■ La estructura más común en la implantación de una “Joint-Venture” comprende lo siguiente:

■ Acuerdo entre socios (con acuerdo de adquisición, en su caso, o determinación de las aportaciones de las partes).

■ Estatutos sociales de la “Joint-Venture Company” (JVC).

■ Pactos parasocietarios

■ Acuerdos complementarios entre los socios y la JVC:

- Cesión o licencia de tecnología o propiedad industrial.

- Contratos de servicios (“management”, distribución, marketing, etc.).

- Contratos de financiación (en su caso).

- Alquiler o uso de instalaciones.

■ Garantías (sobre todo en caso de adquisición o aportación).

7575

XI. El Contrato de Joint-Venture (1)ACUERDO BASE ______________________________________________________

■ En lo que se refiere a su estructura general, podemos distinguir en el Joint-Venture, lo que la doctrina llama “acuerdo base” y “acuerdo satélite”.

■ PREVIO:

■ Concepto legal: La Comunicación de la Comisión de la Unión Europea concerniente al control de las operaciones de concentración de empresas del Reglamento CEE/4064/89 la define:” empresas que se unen, controladas por muchas otras empresas” La noción de control se perfila como “la posibilidad de ejercer, directa o indirectamente, una influencia determinante sobre la actividad de una empresa común”.

■ Normativa aplicable: No disponemos en el derecho interno de disposición alguna, pero contamos con el “acervo comunitario” que resulta de aplicación:

- Reglamento 3384/94 de la Comisión de 21 de diciembre 1994, relativo a notificaciones, plazos y audiencias sobre el control de las operaciones de concentración de empresas.

- Comunicación de la Comisión sobre restricciones accesorias en operaciones de concentración (DOCE C 203 de 14 de agosto de 1990).

- Modificación Reglamento CEE 4064/89 en cuanto a la revisión de los umbrales que determinan la dimensión comunitaria de las operaciones de concentración, y que ha visto la luz por el Reglamento CEE/1310/97 de 30 de junio 1997 (DOCE de 9 de julio 1997).

7676

XI. El Contrato de Joint-Venture (2)______________________________________________________

■ Suele constituir un texto preliminar destinado a servir de base interpretativa a los contratos especificos, y que debe ser desarrollado y detallado por los mismos, incluso sustituido por ellos. Importancia de este acuerdo, para prevenir que no se firme nada mas en el ongoing.

■ Resulta esencial el derecho de los participantes a la gestión conjunta, aunque no se practique en la práctica.

7777


■ Participación mayoritaria: Hay diversas razones para llevar a un participante a asegurarse la mayoría y, con ella, el control.

- Respeto a la legislación local: Imposición a que la mayoría sea ostentada por los nacionales, o el reflejo de un mayor o menor interés.

- Situación transitoria: Por ej., si el Joint-Venture es para una de las partes una fase hacia la cesión completa de una empresa en el cuadro del abandono progresivo de una actividad.

- Una participación mayoritaria no comporta forzosamente el ejercicio de poder sobre una organización.

- Definir el poder dado contractualmente al minoritario. Existen medios que permiten a un minoritario ejercer poderes sobre el Joint-Venture. Operativos, como el control de una aportacionestrategica o juridicos.

■ Participación igualitaria: Cuando se tiene forma societaria resulta más fácil adoptar medidas en la fundación, en la valoración de las aportaciones y cuantos actos se refieren en la implantación.

7878


■ Contenido del acuerdo base:

■ Los dividendos de la sociedad común se distribuyen normalmente en proporción a las participaciones de capital. Es frecuente prever en el reparto un porcentaje mínimo de resultados, siquiera que sea bajo la forma de declaración de intenciones. Pero existen excepciones a la regla de reparto proporcional, ya que una de las partes, normalmente el inversor extranjero, obtiene una rentabilidad equitativa a su contribución.

■ Diferente es la modificación de cláusulas del contrato: En el contenido del contrato se recurre a cláusulas de salvaguarda específicas para situaciones no contenciosas y distintas de la fuerza mayor.

- Son adaptables los casos en que las partes contemplan ciertas eventualidades posibles y prevén sus consecuencias, tales como la evolución del mercado, la aparición de productos nuevos competidores, la modificación de la legislación en curso, etc.

- Otras veces, las partes ligan consecuencias específicas a la evolución de los resultados del Joint-Venture, por ejemplo, precisando qué ocurre si el reparto de beneficios de las operaciones comunes no es conforme al equilibrio convenido.

- Asimismo, las partes pueden contemplar hipótesis abstractas y generales que dan derecho a la adaptación de las cláusulas contractuales.

7979


■ Causas de extinción: Posible separación de los miembros. Las partes en el acuerdo tienen interés en prever su retirada, obligada por circunstancias objetivas o derivada de su propia iniciativa. Dichas cláusulas se combinan:

- Con una duración determinada en que la retirada es la excepción en el desarrollo normal del acuerdo.

- Con otra de duración indeterminada. Se reconoce también la cláusula en que una de las partes resulta culpable de una falta contractual o se ve inmerso en un proceso de insolvencia.

■ Previstas por los partícipes: Si sobreviene un evento determinado, o acaba el intuitu personae. Dichas cláusulas tienen por objeto evitar que las partes se vean obligadas a permanecer en el seno de un Joint-Venture con una empresa adquirida por un tercero no deseado, generalmente de la competencia. El socio que no ha cambiado puede retirarse u obligar al otro a cederle sus derechos y, llegado el caso, sus acciones.

■ Desacuerdo de las partes: Se prevé la manera en que el desacuerdo se entiende real y constatado, y las modalidades de liquidación. Muchos acuerdos van más lejos aún, previendo el derecho de las partes de retirarse unilateralmente de manera discrecional, en general después de un periodo inicial de algunos años.

8080


■ LOS ACUERDOS SATÉLITES

■ Idea General: Se trata de acuerdos que desarrollan el previo acuerdo base de formación o constitución de la Joint-Venture.

- Pueden reagruparse en un documento único, pero es mejor su separación.

- Parece más correcto situar aisladamente los grandes principios y, por otro lado, los detalles de ejecución de un contrato que se adapta a las circunstancias. Así, cada uno de los acuerdos puede modificarse sin necesidad de afectar al conjunto.

- A veces intervienen terceros en el montaje contractual, por ej. Los Bancos financiadores, y resulta útil integrarlos en un solo documento relativo a su intervención.

8181


■ Elementos reales: Ciertos acuerdos de desarrollo tienen por objeto precisar cómo los participantes suministran a la agrupación los medios de funcionamiento, operación que se realiza normalmente mediante la creación de una sociedad operadora. Dichos medios pueden revestir múltiples formas:

■ Puesta a disposición de personal, arrendamiento de material o de locales, acuerdos de financiación, contratos de transferencia de tecnología, etc.

- Por ejemplo, los acuerdos de desarrollo relativos a propiedad industrial, pueden revestir mayor importancia que los de creación de una sociedad operadora y ser más delicados, especialmente cuando el objeto de la operación principal es una transferencia de tecnología o una actividad común de investigación y desarrollo.

- La fijación de montantes máximos o royalties.

- Con relación a la financiación, generalmente el acuerdo base define un cierto equilibrio consistente en cuidar la agrupación si se debilita por falta de financiación.

8282

Regulacion de DPI

CONCESIÓNPATENTE

CONCESIÓNPATENTE

SOLICITUDPATENTE

SOLICITUDPATENTE

DESPUÉSTRAMITACIÓN

PATENTEANTES

CONFIDENCIALIDADLICENCIACESIÓN

CONFIDENCIALIDADLICENCIACESIÓN

ConfidencialidadColaboración en

Investigación

ConfidencialidadColaboración en

Investigación

8383

El acuerdo entre socios (“Shareholders Agreement”) (1)______________________________________________________

■ Regula, de forma habitual los siguientes aspectos:

■ Suscripción de participación en la JVC por parte de los socios.

■ Acuerdo sobre financiación a la JVC y distribución de dividendos.

■ Control conjunto de la sociedad o protección de intereses minoritarios (según los casos).

■ Gestión de la JVC: nombramiento de cargos (Administradores, Directivos y Auditores).

■ Supuestos de bloqueo (“Deadlock”).

■ Régimen de transmisión de la participación de los socios.

■ Determinadas cláusulas restrictivas (i.e. no competencia).

■ Relaciones de transferencia entre partes.

■ Supuestos de terminación.

8484

El acuerdo entre socios (2)______________________________________________________

■ Supuestos más habituales sobre transmisión de la participación:

■ No transmisibilidad durante un período inicial (“Lock-up”).

■ Transmisión libre entre grupos de sociedades o Directivos.

■ Derecho de adquisición preferente (“Pre-emption Rights”).

■ Transmisión global de la participación. (Evitar la pérdida de interés o “Water Down”).

■ Transmisión sólo si el tercero adquiere la participación de los otros socios (“Piggy-back”).

■ Impacto de la transmisión en los acuerdos complementarios.

8585


■ Supuestos más habituales de terminación:

■ Bloqueo.

■ Desinterés

■ Incumplimiento de los acuerdos firmados.

■ Insolvencia o fracaso de la JVC.

■ Insolvencia de las partes.

■ Cambio de control.

■ Finalización del objeto de la “Joint-Venture”.

8686


■ Métodos más habituales para terminación o salida:

■ Venta conjunta a tercero (“Drag Along”, “Tag Along”, etc.).

■ Venta a la otra parte (“Ruleta Rusa”, “opciones de compra y venta forzosas”, Venta obligada en caso de incumplimiento, etc.) de toda la participación o una parte.

8787


■ Métodos más habituales para resolver conflictos o bloqueos:

■ A falta de acuerdo, intento de solución extra-judicial o arbitral (mediación, conciliación, designación de un arbitro neutral, etc.).

■ Arbitraje o jurisdicción ordinaria. Mayor inclinación por el primero de ellos.

■ Terminación del acuerdo y, por lo tanto, utilización de los mecanismos de salida.

8888

Otros aspectos a considerar en una “Joint-Venture”______________________________________________________

■ Acuerdos de confidencialidad de negociaciones.

■ Due Diligence previo (según sea el caso).

■ Aspectos de derecho de la competencia (acuerdos del artículo 1 Ley 15/2007 y concentraciones del artículo 7 de la mencionada LDC).

■ Elementos de extranjería (ley aplicable al contrato, a la sociedad, a las partes, al arbitraje o tribunales).

■ Aspectos fiscales:

■ Implicaciones fiscales en la elección del tipo de vehículo.

■ Consecuencias fiscales en la utilización de un vehículo preexistente.

■ Distribución de beneficios.

■ Utilización de pérdidas fiscales.

■ Aspectos laborales (expatriados, representación de los trabajadores).

89

La internacionalización de la Empresa Familiar en España

JULIO 2010

9090

Aproximación a la internacionalización de la Empresa Familiar (V)______________________________________________________

■ La internacionalización de las empresas familiares es un difícil proceso cuyo impacto se puede suavizar con una internacionalización progresiva consistente en tres pasos:

1. Minucioso estudio sobre la conveniencia y viabilidad del proyecto: análisis de los mercados idóneos, competitividad del producto; recursos necesarios para acometer el proyecto.

2. Comienzo de exportación de sus productos; limitando de este modo el volumen de recursos necesarios.

3. Instalación física de la empresa en el destino deseado ya sea a través de filial o sucursal.

9191

Globalización y empresas familiares* La globalización (VIII)______________________________________________________

La mayoría de las EMNs y firmas globales medianas tienen claras ventajas

competitivas

■ Marcas globales con alta recordación y valor.

■ Tecnología, I+D y capacidad de desarrollo de productos.

■ Escala global en compras y logística.

■ Ventajas de coste y escala en producción.

■ Economías de ámbito debido a su alcance global.

■ Habilidad para atraer e incentivar a los mejores talentos.

■ Prácticas gerenciales “state-of-the-art”.

■ Acceso a mayores y más baratos recursos financieros.

■ Poder en el mercado y peso político.

■ Etc.

*Jon Martínez Echezárraga (Profesor ESE, Universidad de los Andes y Luksic Visiting Scholar, Harvard University).

9292

Globalización y empresas familiares* La globalización (IX)______________________________________________________

Pero también adolecen de importantes debilidades:

■ Falta de sensibilidad a los mercados locales.

■ Productos demasiado estandarizados para gustos locales.

■ Falta de autonomía como barrera al talento local.

■ Decisiones centralizadas les hacen perder oportunidades.

■ Síndrome de “déjame chequear con la casa matriz”.

■ Estructuras matriciales demasiado complejas.

■ Trabajos imposibles: quejas de los directivos regionales.

■ Desventaja de costes: asignación del “overhead” corporativo.

■ Sinergías de conocimiento perdidas.

■ Etc.


9393

Globalización y empresas familiares* La globalización (X)______________________________________________________

Entonces, ¿qué deben hacer las empresas familiares para sobrevivir?

■ Dos posibles estrategias:

1. Internacionalizarse y obtener algunas de las fortalezas de las empresas

global exitosas.

2. Aprovechar las desventajas de los competidores extranjeros que ingresan al

mercado local.


9494

Globalización y empresas familiares*Impacto de la globalización en las empresas familiares en España (I)______________________________________________________

Objeto de estudio en España

■ Objetivo: cómo las empresas familiares y no-familiares compiten en una economíaglobal, y cómo la globalización ha impactado a las empresas familiares y las familiasempresarias.

■ Equipo de Investigación: Prof. John Davis, Harvard Business School, Prof. Jon Martínez, y Florence Tsai, Cambridge Advisors to Family Enterprise.

■ 10 países: España, Italia, Alemania, Portugal, EE.UU, Canadá, México, Brasil, Argentina y Chile (4.700 respuestas hasta hoy).

■ España: encuesta realizada en marzo-abril 2010 — 657 respuestas.

■ 53% de las que respondieron son empresas familiares, y 47% son no-familiares.


9595

Globalización y empresas familiares*Impacto de la globalización en las empresas familiares en España (II)______________________________________________________

Internacionalización de empresas en España

■ Se preguntó a las empresa familiares y no-familiares:

■ ¿Dónde venden sus productos o servicios?.

■ ¿Dónde producen o dónde son hechos sus productos?.

■ ¿Dónde están localizados sus empleados?.

■ ¿Dónde compran o se abastecen de insumos?.

■ ¿De dónde provienen sus principales competidores en el mercado local?.


9696

Globalización y empresas familiares*Impacto de la globalización en las empresas familiares en España (III)______________________________________________________

■ Tanto las empresas familiares como las no-familiares han aumentado significativamente sus

ventas en el extranjero, en línea con el proceso de globalización.

■ El cambio es mayor en el caso de las empresas familiares.

■ Es sorprendente observar que las empresas familiares son más internacionales que las no

familiares en términos de ventas.

Grado de internacionalización en España: Ventas


9797

Globalización y empresas familiares*Impacto de la globalización en las empresas familiares en España (IV)______________________________________________________

■ También aquí, las empresas familiares y las no-familiares han aumentado su producciónfuera de España en los últimos 10 años.

■ La producción en el extranjero es significativamente mayor en las empresas no-familiaresque en las familiares.

■ Sin embargo, el salto en 10 años es mucho más grande en las empresas familiares.

Grado de internacionalización en España: Producción


9898

Globalización y empresas familiares*Impacto de la globalización en las empresas familiares en España (V)______________________________________________________

■ Se observó un aumento importante en la internacionalización de la fuerza laboral en ambos tipos de empresas, en línea con la globalización.

■ Las empresas no-familiares son más internacionales en este sentido.

■ Nuevamente se vió un cambio mucho mayor en las empresas familiares en los últimos 10 años.

Grado de internacionalización en España: Empleados


9999

Globalización y empresas familiares*Impacto de la globalización en las empresas familiares en España (VI)______________________________________________________

■ Se repiten aquí las observaciones de los cuadros anteriores: un aumento en las compras en el extranjero en ambos tipos de empresas.

■ Las empresas no-familiares son más internacionales en abastecimiento.

■ El mayor cambio lo experimentan las empresas familiares.

Grado de internacionalización en España: Compras - Abastecimiento


100100

Globalización y empresas familiares*Impacto de la globalización en las empresas familiares en España (VII)______________________________________________________

■ Se notó un aumento muy importante en la llegada o participación de competidoresextranjeros en el mercado español, lo que es otro signo importante del avance de la globalización.

■ Las empresas familiares sufren más esta competencia internacional.

■ Otra vez el mayor cambio lo experimentan las empresas familiares.

Grado de internacionalización en España: Competidores


101101

Globalización y empresas familiares*Impacto de la globalización en las empresas familiares en España(VIII)______________________________________________________

¿Cómo las empresas españolas enfrentan a la competencia internacional en casa?

■ Más del 85% de las empresas en España enfrentan competencia internacional en el mercadoespañol

■ La competencia extranjera se ha intensificado en los últimos 10 años, especialmente para lasempresas familiares. Nueva competencia de países emergentes como China, India, Australia y otros.

■ Los competidores extranjeros están penetrando el mercado español por medio de preciosmás bajos, mayor variedad de productos, e incremento en reconocimiento de marca.

■ Las empresas españolas (especialmente las familiares) están respondiendo por la vía de mejorar el servicio, añadir valor, e incrementar la adaptación al cliente.


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Globalización y empresas familiares*Impacto de la globalización en las empresas familiares en España (IX)______________________________________________________

¿Cuán bien las empresas españolas han resistido la competencia foránea en España ?

■ 71% de las empresas familiares y 80% de las no-familiares afirman que han podidomantener o aumentar su cuota de mercado.

■ 23% de las empresas familiares han sufrido pérdidas financieras.

■ 10% de las compañías familiares han tenido que abandonar el negocio.


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Globalización y empresas familiares*Impacto de la globalización en las empresas familiares en España (X)______________________________________________________

¿Por qué las empresas españolas se han internacionalizado?

■ Principales razones especialmente para empresas familiares:

■ Lograr mayores ventas o mayor tasa de crecimiento.

■ Aprovechar el know-how existente, eficiencias o sinergias.

■ La naturaleza del negocio requiere actividades internacionales (“Born-global”).

■ Reducir costes de producción e insumos.

■ En suma, las empresas familiares se han internacionalizado para crecer y ser máscompetitivas.


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Globalización y empresas familiares*Impacto de la globalización en las empresas familiares en España (XI)______________________________________________________

Beneficios para las empresas familiares al internacionalizarse

■ Incremento en:

■ Volumen de ventas.

■ Diversificación del riesgo por la vía de nuevos mercados.

■ Retorno sobre la inversión.

■ Reducción de costes.

■ Entrenamiento y formación de nuevos empleados.

■ Adquisición de nuevas capacidades en la organización.


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Globalización y empresas familiares*Impacto de la globalización en las empresas familiares en España (XII)______________________________________________________

Estrategias para la expansión internacional

■ Crecimiento orgánico, con recursos internos de la empresa (90%).

■ Asociaciones, alianzas o joint-ventures (71% en el caso de empresas no-familiares y 42% en el caso de firmas familiares).

■ Tradicionalmente, las empresas familiares han sido menos partidarias en formar alianzas quelas no familiares.

■ Pero en los últimos diez años las cosas han cambiado y han aumentado mucho las alianzasen las familiares.

■ No obstante ello, las no familiares todavía las superan en esto.


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Globalización y empresas familiares*Impacto de la globalización en las empresas familiares en España(XIII)______________________________________________________

Las Alianzas Estratégicas han aumentado en las empresas familiares

¿Qué tipo de alianzas estratégicas tiene su empresa con empresas situadas fuera del paísdonde su empresa tiene su casa matriz?

Las alianzas han crecido mucho en los últimos 10 años, especialmente en distribución,

marketing y fabricación


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Globalización y empresas familiares*Impacto de la globalización en las empresas familiares en España(XIV)______________________________________________________

La reinversión de beneficios ha sido la clave para financiar el proceso

¿Cómo consiguió su empresa el capital que usó para financiar susesfuerzosinternacionales durante los últimos 10 años?

La reinversión de beneficios es el principal vehículo de financiación, especialmente en el caso

de las empresas familiares.

Es interesante destacar las inversiones adicionales de los dueños, y la apertura de la empresa

a Bolsa en el caso de las no-familiares.


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Globalización y empresas familiares*Impacto de la globalización en las empresas familiares en España (XV)______________________________________________________

Las empresas abiertas a la Bolsa, que poseen un Plan Estratégico por escrito,

un Consejo de Administración, y Consejeros Independientes, tienden a ser más

internacionales y competitivas en el mercado local.

Las empresas familiares más profesionales son más internacionales y competitivas


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MUCHAS GRACIAS POR SU ATENCIÓN

El presente documento contiene información de carácter general y no constituye opinión profesional ni asesoría jurídico-fiscal.

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