Pós-Graduação Lato Sensu – Especialização em Direito do Estado Carlos Eduardo Canalles Bonatto CONTRATAÇÃO DIRETA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Porto Alegre Fevereiro/2015
Pós-Graduação Lato Sensu – Especialização em Direito do Estado
Carlos Eduardo Canalles Bonatto
CONTRATAÇÃO DIRETA PELA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA
Porto Alegre
Fevereiro/2015
Pós-Graduação Lato Sensu – Especialização em Direito do Estado
CONTRATAÇÃO DIRETA PELA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA
Carlos Eduardo Canalles Bonatto
Orientador(a): Ms. Cleber Demetrio Oliveira da Silva
Monografia de conclusão de curso apresentado como requisito parcial para a obtenção do grau de especialista em Direito do Estado na Pós-Graduação da Universidade Ritter dos Reis.
Porto Alegre
Fevereiro/2015
FOLHA DE APROVAÇÃO
CARLOS EDUARDO CANALLES BONATTO
CONTRATAÇÃO DIRETA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Monografia de conclusão de curso apresentado como requisito parcial para a obtenção do grau de especialista em Direito do Estado na Pós-Graduação da Universidade Ritter dos Reis.
Monografia aprovada em: _____/_____/2015. Examinadores __________________________________________ Prof. MS. Cleber Demetrio Oliveira da Silva- Orientador __________________________________________ Prof. ........................................................ – Examinador
RESUMO
O objetivo do presente trabalho científico, cuja linha de pesquisa utilizada foi o
método hipotético dedutivo de abordagem, conjugando a pesquisa de procedimento
histórico e de estudo de caso, construindo o objeto de pesquisa através de
documentação indireta – fontes secundárias, é estabelecer, com fundamento na
análise dos diferentes métodos que a Administração Pública se utiliza para adquirir
bens e serviços, bem como suas obras de engenharia, qual a forma ideal de aliar
celeridade, economicidade e segurança nas compras públicas, jamais se afastando
do princípio geral da igualdade no tratamento dos interessados em contratar com o
Poder Público. O certame licitatório prévio, imposição do ordenamento jurídico à
Administração, com a observância de uma série de requisitos e exigências para
contratar com a iniciativa privada, também é uma regra com exceções, onde o
presente trabalho tem por finalidade tecer breves comentários acerca das hipóteses
de dispensa e inexigibilidade, demonstrar a materialização do processo e suas
devidas cautelas, bem como o posicionamento do Tribunal de Contas da União e
dos Tribunais Superiores, em suas decisões. Tal abordagem fica adstrita a
Constituição Federal de 1988 e a legislação infraconstitucional, especialmente os
artigos 24, 25 e 26 da Lei Federal nº 8.666/1993.
PALAVRAS-CHAVE: Licitações. Administração Pública. Dispensa.
Inexigibilidade.
ABSTRACT
The purpose of this scientific work, whose line of research used was the
hypothetical deductive method approach, combining historical research procedure
and case study, building the research object through indirect documentation -
secondary sources, is to establish, on the basis the analysis of the different methods
that the public Administration is used to purchase goods and services, as well as
their engineering works, what the ideal way to combine speed, economy and safety
in public procurement, never moving away from the general principle of equal
treatment of interested in signing with the government. The previous bidding contest,
imposition of law to the Administration, with the observance of a number of
requirements and requirements for contracting with the private sector, is also a rule
with exceptions, where the present study aims to comment briefly about the chances
of exemption and waiver, demonstrate the materialization of the process and its
proper care, analyzing some decisions the General Accounting Offices and the
Superior Courts. Such an approach is enrolled the Federal Constitution of 1988 and
the constitutional legislation, in particular Articles 24, 25 and 26 of the Federal Law
8.666 / 1993.
KEYWORDS: Public Bidding. Public Administration. Waiver. Unenforceability.
SUMÁRIO
FOLHA DE APROVAÇÃO.........................................................................................03
RESUMO...................................................................................................................04
ABSTRACT ...............................................................................................................05
1 INTRODUÇÃO .......................................................................................................08
2 CONTRATAÇÃO DIRETA - Exceções ao dever de licitar ......................................12
3 LICITAÇÃO DISPENSÁVEL...................................................................................14
4 LICITAÇÃO INEXIGÍVEL........................................................................................26
5 DECISÕES DO TCU E TRIBUNAIS SUPERIORES ..............................................30
5.1 Noções Gerais .................................................................................................31
5.2 Licitação Dispensada.......................................................................................38
5.3 Licitação Dispensável ......................................................................................39
5.3.1 Dispensa em Função do Valor (Incisos I e II) ...............................................41
5.3.2 Emergência ou Calamidade Pública (Inciso IV)............................................41
5.3.3 Licitação Deserta (Inciso V) ..........................................................................47
5.3.4 Propostas com Preços Superiores aos Praticados no Mercado (Inciso VII) .49
5.3.5 Compra ou Locação de Imóvel (Inciso X) .....................................................50
5.3.6 Remanescente de Obra, Serviço ou Fornecimento (Inciso XI) .....................53
5.3.7 Aquisição de Gêneros Perecíveis (Inciso XII) ...............................................55
5.3.8 Associação de Portadores de Deficiência Física (Inciso XX)........................56
5.3.9 Fornecimento de Energia Elétrica (Inciso XXII) ............................................57
5.3.10 Organizações Sociais (Inciso XXIV) ...........................................................58
5.4 Inexigibilidade de Licitação ..............................................................................59
6 PROCEDIMENTOS PARA A CONTRATAÇÃO DIRETA .......................................72
6.1 Considerações gerais ......................................................................................72
6.2 Exigências legais .............................................................................................72
6.3 Habilitação .......................................................................................................75
6.4 Dispensa em razão do valor ............................................................................75
6.5 Passo a passo para contratação direta............................................................76
6.5.1 Em função do valor .......................................................................................76
6.5.2 Dispensável e inexigível ...............................................................................77
7 CONCLUSÃO.........................................................................................................79
REFERÊNCIAS.........................................................................................................81
8
1 INTRODUÇÃO
Diante da impossibilidade da Administração Pública produzir todos os bens e
serviços necessários ao atendimento dos interesses públicos destinados à sua
manutenção e expansão, socorre-se do mercado, contratando particulares, pessoas
físicas ou jurídicas, com capacidade para suprir estas demandas.
A Administração Pública celebra contratos no interesse de terceiros, isto é,
dirigidos à satisfação do interesse público, sendo obrigada a anteceder suas
contratações de uma competição que assegure igualdade de condições na disputa a
todos os interessados que demonstrarem capacidade para executar
satisfatoriamente as prestações contratuais. A essa competição dá-se o nome de
licitação.
O art. 37 da Constituição Federal estabelece, em seu inciso XXI, o dever geral
de licitar, nos seguintes termos:
XXI. ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública.
1.1 Licitações
A licitação é um procedimento administrativo complexo e regado de
formalidade, realizado sob o regime de direito público, anterior a uma contratação,
pelo qual a administração irá selecionar o futuro contratado e definir as condições
que regularão essa relação jurídica futura.
A Lei nº 8.666/93 regula o inciso acima citado, estabelecendo normas gerais
sobre licitações e contratos administrativos no âmbito da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios.
A mesma Lei estabelece que suas disposições aplicar-se-ão aos órgãos da
Administração Direta, aos fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as
empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades
controladas direta e indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e
Municípios.
9
Às entidades da Administração Indireta editarão regulamentos próprios,
devidamente publicados e aprovados pela autoridade de nível superior a que
estiverem vinculados, ficando sujeitos às disposições da lei n.º 8.666/93.
O art. 2º da citada Lei estabelece, como regra geral na execução da despesa
pública, a formalização do competente procedimento licitatório, ressalvadas as
hipóteses nela previstas, sendo exceção sua não realização.
A licitação, dentro dessa ideia, consiste no processo administrativo por meio
do qual a Administração Pública assegura a igualdade de participação a todos os
possíveis interessados, seleciona a proposta mais vantajosa ao interesse público e
promove o desenvolvimento nacional sustentável, conforme as regras de julgamento
previamente definidas e divulgadas.1
Segundo De Plácido e Silva, licitação vem:
Do latim licitatio, dos verbos liceri ou licitari (leilão, dar preço, oferecer lanço), possui o vocábulo, em sentido literal, a significação do ato de licitar ou fazer preço sobre a coisa posta em leilão ou a venda em almoeda.2
Esta conceituação inicial permite a visualização da primeira característica da
licitação, qual seja, o oferecimento de bem ou serviço por parte do particular, com
interesse de aquisição por parte do órgão público.
Através de uma análise histórica de sua evolução, pode-se buscar os
conceitos de licitação ofertados, inicialmente, com o mestre Hely Lopes Meirelles:
(...) licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.3
Seguido pelo conceito de Celso Antônio Bandeira de Mello:
O procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.4
1 Tribunal de Contas da União – Licitações e Contratos – 2010, p.16. 2 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. 25 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 846. 3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30 edição. Atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 369. 4 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo:Malheiros, 1998, p. 333.
10
Logo após, na sequência, Di Pietro também traz sua definição:
Pode-se definir a licitação como o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato.5
Por fim, o atualíssimo Marçal Justen Filho:
Um procedimento administrativo formal, realizado sob regime de direito público, prévio a uma contratação, pelo qual a administração seleciona com quem contratar e define as condições de direito e de fato que regularão essa relação jurídica futura.6
Podemos extrair, através da análise dos conceitos acima citados, as
seguintes características comuns:
Trata-se de um procedimento administrativo, ou seja, uma sequência lógica e
ordenada de atos que visa estabelecer um “modus operandi” tanto para o
administrador público que deseja contratar quanto para aqueles que resolvam
oferecer seus bens e serviços em um certame público.
Baseado em direito público, ou seja, todo o procedimento deve estar
previamente estabelecido em lei, lei esta que rege a atividade pública de contratar,
que, atualmente, está regulamentada pela Lei 8.666, editada no ano de 1993. Nela
encontraremos não somente a ordenação dos atos administrativos licitatórios, mas
também uma série de princípios regentes de todo o procedimento de aquisição de
bens e serviços por parte do ente público, desde a formulação do edital convocatório
até atos de sanção por inadimplemento do consequente contrato administrativo.
Busca da proposta mais vantajosa, ou seja, o verdadeiro mote da
Administração Pública quando pretende contratar, cujos procedimento e regramento
têm um objetivo simples e compartilhado por todos, alcançando mesmo os
particulares, quando se busca a aquisição de bens e serviços: a proposta mais
vantajosa, no que tange não somente ao preço, e sim também em relação à
qualidade do bem ou serviço a ser adquirido.
Traduzindo, licitação é a ordenação de uma série de atos, previamente
previstos em lei, a qual o poder público e os particulares devem se submeter, na
medida em que o primeiro resolve adquirir produtos ou serviços do segundo,
5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 299. 6JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 5 ed. São Paulo: Dialética, 1998, p. 5.
11
invariavelmente na busca da melhor proposta para atender às necessidades
públicas.
No plano infraconstitucional, no âmbito federal, a Lei nº 8.666/1993 impõe
como regra, a licitação prévia às contratações públicas, ratificando, por óbvio sem
poder inovar, o mandamento constitucional enunciado que, ao contratar com
terceiros, o Poder Público está obrigado a instaurar previamente a competição entre
os eventuais interessados, por meio da licitação pública.
A contratação direta, ou seja, sem licitação, portanto, constitui-se em exceção
a esta regra de caráter geral, voltando-se ao caso concreto para autorização do
afastamento da competição e a consequente contratação direta, diante de uma das
hipóteses legais de licitação dispensada, dispensável ou inexigível, a autorizá-la.
1.1.1 Modalidades
São modalidades de licitação, previstas no art. 22, incisos I a V, da Lei
8.666/93, o convite, a tomada de preços, a concorrência pública, o leilão e o
concurso público. O Pregão7, criado pela Lei 10.520/02, é uma exceção ao rol
taxativo de modalidades licitatórias previstas no art. 22 da Lei 8.666/93, já que há a
possibilidade de lei federal específica dispor sobre o tema, sendo de utilização
obrigatória na esfera federal, quando voltada para aquisição de bens e serviços
comuns. O Regime Diferenciado de Contratações – RDC, instituído pela Lei nº
12.462, de 2011, sendo aplicável exclusivamente às licitações e contratos
necessários: à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016;da Copa
das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - Fifa
2013;da Copa do Mundo Fifa 2014; de obras de infraestrutura e de contratação de
serviços para os aeroportos das capitais dos estados da federação distantes até 350
km das cidades sedes dos mundiais;das ações integrantes do Programa de
Aceleração do Crescimento - PAC;das obras e serviços de engenharia no âmbito do
Sistema Único de Saúde - SUS;às licitações e contratos necessários à realização de
obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino.
7LEI Nº 10.520, DE 17 DE JULHO DE 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada Pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.
12
2 CONTRATAÇÃO DIRETA - Exceções ao dever de licitar
A licitação é regra para a Administração Pública, quando compra ou contrata
bens e serviços. A lei apresenta, no entanto, exceções a essa regra. São os casos
em que a licitação é legalmente dispensada, dispensável ou inexigível, categorias
estas que apresentam, cada qual, aspectos determinantes da sua aplicabilidade,
sejam jurídicos e/ou procedimentais, previstas no âmbito infraconstitucional na Lei
Geral de Licitações e Contratos, Lei nº 8.666/93.
No caso de dispensa, a licitação é possível, por haver possibilidade de
competição, mas não é obrigatória, tratando de casos de alienação de bens móveis
e imóveis taxativamente fixados na lei, permitindo, a juízo da autoridade competente,
a não realização da licitação. Mesmo diante da possibilidade de instaurar o processo
licitatório, o legislador oportunizou o seu afastamento.
As hipóteses referentes a esta primeira categoria estão arroladas no artigo 17
(licitação dispensada) e correspondem a situações que autorizam o agente público
a, de plano, não licitar.8
As disposições constantes do artigo 24 dizem respeito à licitação dispensável,
comportando em sua maioria, a opção entre licitar e dispensar o certame,
obviamente mediante a suficiente e necessária motivação. Em tal artigo estão
previstas situações em que o legislador, no objetivo de assegurar maior agilidade à
contratação, previu o afastamento do processo licitatório, ainda que presente a
possibilidade de sua instauração, tratando-se, no entanto, de um rol taxativo, ou
seja, só é possível dispensar a licitação se o caso concreto que se apresente em
dado momentos e subsumir adequadamente a uma daquelas hipóteses legais.9
Segundo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:
[...] Para que a situação possa implicar em dispensa de licitação, deve o fato concreto enquadrar-se no dispositivo legal, preenchendo todos os requisitos. Não é permitido qualquer exercício de criatividade ao administrador, encontrando-se as hipóteses de licitação dispensável, previstas expressamente em lei, numerus clausus, no jargão jurídico,querendo significar que são apenas aquelas hipóteses que o legislador expressamente indicou que comportam dispensa de licitação.10
Já com relação à inexigibilidade, a concorrência não é possível, disposições
do artigo 25, sempre que houver inviabilidade de competição, sendo o dever de 8 GUIMARÃES, Edgar. Controle das Licitações Públicas. São Paulo: Dialética, 2002, p.37. 9 GUIMARÃES, Edgar.Op. Cit. p. 38. 10 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação. 5. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 55.
13
licitar afastado de forma absoluta, sem que haja discricionariedade ao agente
público no sentido de realizar qualquer juízo de valor, ou seja, se a competição é
inviável, por conseguinte, a licitação é materialmente impossível de ser instaurada.
Naturalmente, tais circunstâncias devem estar devidamente comprovadas por
meio de documentos, pareceres etc. e, como dito antes, acompanhadas da
necessária motivação.
A impossibilidade de se fixar previsão legal taxativa para todas as situações
em que pode haver inviabilidade de competição, o que tornaria inútil a instauração
do certame licitatório, faz dos incisos I, II e III do artigo 25 da Lei nº 8.666/1993,
hipóteses genéricas e exemplificativas da contratação direta.
Nas situações de dispensa ou inexigibilidade de licitação, conforme disposto
no Decreto n° 5.504, de 5 de agosto de 2005, as entidades privadas sem fins
lucrativos, inclusive as Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil
de Interesse Público, observarão o disposto no art. 26 da Lei 8.666,de 21 de junho
de 1993, devendo a ratificação ser procedida pela instância máxima de deliberação
da entidade, sob pena de nulidade.
Em face da realização de contratos de gestão ou termos de parceria,essas
organizações estão sujeitas ao procedimento citado em relação apenas aos recursos
que administram, oriundos de repasses voluntários de recursos da União (Lei n°
9.637, de 1998, e Lei n° 9.790, de1999, tratam, respectivamente, das Organizações
Sociais e das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público).11
11 Licitações &Contratos - Tribunal de Contas da União
14
3 LICITAÇÃO DISPENSÁVEL
A dispensa de licitação é a modalidade em que a Lei estabelece, de forma
taxativa, as várias situações em que a licitação, embora possível, não é obrigatória,
existe a viabilidade de realização do certame licitatório, não sendo o mesmo
realizado por inoportuno ou inconveniente para a Administração.
A Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), no seu art. 24, enumera todas as
hipóteses em que a licitação é considerada dispensável. Com as alterações das Leis
nº 8.883/94, nº 9.648/98,n° 10.973/2004, n° 11.107/2005, n° 11.445/2007, n°
11.484/2007, nº 11.783/2008, nº 12.188/2010, nº 12.349/2010, n.º 12.715/2012 e
12.873/13 foram estabelecidas trinta e três hipóteses em que é dispensável a
licitação. Acrescentando que a União, em sua competência constitucional para
legislar sobre normas gerais sobre a matéria licitatória e contratual, criou nova
hipótese de dispensa de licitação para aquisição de gêneros alimentícios
diretamente da agricultura familiar e do empreendedor familiar rural, criando tal
hipótese fora do rol do art. 24 supramencionado, fazendo-a constar expressamente
na Lei nº 11.947/2009, que dispõe sobre o atendimento da alimentação escolar e do
Programa Dinheiro Direto na Escola aos alunos da educação básica, como segue:
Art. 14. Do total dos recursos financeiros repassados pelo FNDE, no âmbito do PNAE, no mínimo 30% (trinta por cento) deverão ser utilizados na aquisição de gêneros alimentícios diretamente da agricultura familiar e do empreendedor familiar rural ou de suas organizações, priorizando-se os assentamentos da reforma agrária, as comunidades tradicionais indígenas e comunidades quilombolas. § 1.º A aquisição de que trata este artigo poderá ser realizada dispensando-se o procedimento licitatório, desde que os preços sejam compatíveis com os vigentes no mercado local, observando-se os princípios inscritos no artigo 37 da Constituição Federal, e os alimentos atendam às exigências do controle de qualidade estabelecidas pelas normas que regulamentam a matéria.
De acordo com a legislação, do total dos recursos financeiros repassados
pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, no âmbito do
Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE, no mínimo 30% (trinta por
cento) deverão ser utilizados na aquisição de gêneros alimentícios diretamente da
agricultura familiar e do empreendedor familiar rural ou de suas
organizações,priorizando-se os assentamentos da reforma agrária, as comunidades
tradicionais indígenas e comunidades quilombolas.
Tal aquisição poderá ser realizada diretamente, ao dispensar-se o
procedimento licitatório, respeitando preços vigentes no mercado local, observados
15
os princípios do artigo 37da Constituição Federal de 1988, e desde que os alimentos
atendam às exigências do controle de qualidade estabelecidas pelas normas que
regulamentam a matéria.
Adotando o mesmo critério da Doutrinadora Maria Sylvia Zanella di Pietro, por
demonstrar-se perfeitamente didático, os incisos elencados no artigo supra podem
ser divididos da seguinte forma:12
a) dispensa em razão do pequeno valor;
b) dispensa em razão de situações excepcionais;
c) dispensa em razão do objeto a ser contratado;
d) dispensa em razão da pessoa a ser contratada.
Os incisos I e II dispensam a licitação por considerar que o valor da
contratação não compensa os custos da Administração com o procedimento
licitatório. Justifica-se a dispensa em razão do atendimento ao interesse público em
virtude da economia administrativa. Essa dispensa por valor não pode ultrapassar
10% (dez por cento)do limite previsto para modalidade convite, nos casos de:
- obras e serviços de engenharia, desde que não se refiram a parcelas de
uma mesma obra ou serviço ou ainda de natureza idêntica e no mesmo local que
possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
- compras e outros serviços, desde que não se refiram a parcelas de um
mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma
só vez.
Nessas hipóteses, deve ser observado que:
- o valor relativo à estimativa da despesa deve corresponder ao total da
compra ou do serviço, a fim de que o objeto da licitação não venha a ser fracionado
para fugir de modalidade superior ou enquadrar-se na hipótese de dispensa;
- as obras, serviços e fornecimentos devem ser programados na sua
totalidade, com previsão de custos atual e final e dos prazos de sua execução.
Chama-se a atenção para o fato de que o inciso I, disciplinando a dispensa
em razão do valor para obras e serviços de engenharia, veda o seu emprego
quando o objeto constituir parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para
obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas
conjunta e concomitantemente.
12 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2004.
16
Já o inciso II, possibilita a dispensa em razão do valor para os demais
serviços e fornecimentos desde que não se refiram a parcelas de um mesmo
serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez.
Este procedimento é comumente chamado de fracionamento indevido de
despesa.
Assim, para o enquadramento da dispensa em razão do valor, a
Administração deve considerar o total do gasto provocado pelo objeto a ser
contratado.
Tal vedação legal fica adstrita ao fracionamento indevido de despesa, isto é,
não se considerar a contratação da totalidade do objeto para fins da definição do
dever de licitar ou do cabimento da dispensa em razão do valor, o que não significa
a impossibilidade de parcelar o objeto das contratações.
A verificação do cabimento da dispensa em razão do valor passa diretamente
pela atividade de planejamento da Administração. Necessidades supervenientes ao
planejamento e impossíveis de serem previstas, podem ser consideradas
isoladamente.
De acordo com a disposição do parágrafo primeiro do artigo 24 da Lei
n°8.666/1993, os valores limites para dispensa de licitação são 20% superiores aos
referidos nos incisos I e II do caput daquele artigo em se tratando de compras, obras
e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista,
empresa pública e por autarquia ou fundação, qualificadas na forma da lei, como
agências executivas.
Entre as demais hipóteses de licitação dispensável, merecem destaque os
seguintes:
Inciso IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
A dispensa de licitação ocorre quando caracterizada urgência de atendimento
a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas,
obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, podendo ser
analisadas através de duas espécies, quais sejam: a real, verificada após a
17
ocorrência de um evento destruidor e que enseja providências reparadoras, e a
potencial, quando existe o prenúncio ou iminência de um fato danoso, sendo
necessária a execução imediata de medidas preventivas para impedir a sua
propagação e os possíveis danos dela resultantes.
Ainda que esta emergência fosse previsível, as ações necessárias para evitar
sua ocorrência devem ser inquestionavelmente tomadas pela Administração, sob
pena de omissão e apuração de responsabilidades, embora a regra legal envolva
riscos não habituais, extraordinários e geralmente insuscetíveis de controle a partir
da ação humana e da destreza dos gestores públicos.
A falta da contratação, por gerar risco de dano concreto a pessoas, bens ou
interesses, é potencialmente capaz de provocar prejuízos ainda maiores.
Estes casos recomendam a adoção de conduta que representa o menor grau
de prejuízo, pautando-se nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade,
mesmo que após a celebração do contrato emergencial, sejam adotadas as medidas
necessárias para responsabilizar e sancionar os responsáveis pela omissão e pela
criação da situação emergencial.
A calamidade pública é identificada em situações de anomalia causadas por
alguma ação da natureza, como enchentes, secas, incêndios, epidemias ou outros
desastres naturais que causem prejuízos ou perigos a determinados grupos ou
áreas, reconhecida através de um decreto do Poder Executivo.
A contratação deve servir somente para o atendimento de situação
emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser
concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e
ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, não sendo
permitida sua prorrogação.
A regra geral que há de prevalecer deve ser essa, ocorrem, no entanto,
situações excepcionais, em que durante a execução das obrigações contratuais
surgem eventos supervenientes e insuperáveis, alterando fundamentalmente as
condições de execução do objeto do contrato emergencial.
Ao final deste prazo, caso as circunstâncias que conduziram à contratação
emergencial ou calamitosa ainda perdurem, constatando-se a imprevisibilidade
dessa ocorrência e, ainda, mostrando-se inviável a realização do certame, é
18
admissível nova dispensa, mediante abertura de novo processo administrativo,
devidamente instruído.13
Basicamente, os requisitos necessários à contratação por dispensa de
licitação elencados neste inciso IV são, resumidamente, os seguintes:
1) existência de uma situação de emergência ou calamidade pública;
2) existência de urgência e necessidade de imediato atendimento da situação;
3) existência de risco de lesão ao interesse público, a bens privados ou
públicos ou a pessoas;
4) possibilidade de afastamento desses riscos ou prejuízos por meio da
dispensa de licitação.
Inciso VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;
É possível a dispensa quando, em licitação anterior, os preços ofertados não
são compatíveis com aqueles que a Administração se propõe a pagar, os licitantes
apresentarem propostas com preços manifestamente superiores aos praticados no
mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, ou
seja, a realização da licitação não cumpre seu fim maior no papel de selecionar a
proposta mais vantajosa.
Verificada essa situação, reconhecido o fracasso, os responsáveis pela
licitação devem primeiro desclassificar todas as propostas, de acordo com o inciso II
do artigo 48, e facultar a apresentação de novas ofertas de preço, visando ao
aproveitamento da licitação (artigo 48, § 3º). Se os preços permanecerem superiores
é admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, desde que o valor não seja
superior ao do registro de preços, ou da estimativa dos serviços.
Com relação à definição do preço que baseará a contratação direta, diz a
regra legal que os preços contratuais sejam aqueles definidos em registro de preços
ou dos serviços. A rigor, então, quando há registro de preços instituído para o objeto
da contratação,este será a referência a ser adotada para a contratação direta. A
ocorrência mais comum, no entanto, é não haver registro, denotando a necessidade
de seguir as diretrizes de mercado.
13 GUIMARÃES, Edgar. Licitação I – Contratação Direta. CREA-PR, 2011, PP 17 e 18.
19
IncisoXI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;
A contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento pode
ocorrer nos casos em que há rescisão contratual, onde a Administração pode
convocar os demais participantes da licitação, na ordem de classificação, para
verificar se têm interesse em contratar o remanescente, nas mesmas condições
oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.
“A previsão legal visa a continuidade de contratos que não puderam ser
concluídos. Assim, pela ruptura inesperada do contrato e para não haver
comprometimento ou prejuízo da parcela até então executada, justifica-se a
dispensa da licitação”.14
Efetivamente, para o cabimento deste tipo de dispensa de licitação, foram
estabelecidos alguns requisitos, tais como a existência de um contrato e sua
rescisão, em que o objeto desse novo contrato diz respeito apenas às parcelas
ainda pendentes de execução; a plena justificativa de cabimento no processo
administrativo da dispensa, ressaltando-se que à Administração se impõe a
avaliação da conveniência e da oportunidade; fiel obediência a ordem de
classificação obtida na licitação original, para o chamamento sucessivo dos demais
colocados; especialmente a manutenção das condições do contrato rescindido, onde
o contratado deve aceitar os termos e condições constantes do contrato anterior,
assumindo a execução nos mesmos moldes, admitindo-se apenas a atualização dos
preços, quando e se necessário.
Dois importantes aspectos que se deve considerar dizem respeito a
contratação do remanescente e rescisão amigável e quanto à vigência da
contratação de tal remanescente. No entanto, considerando-se os princípios que
regem o regime jurídico onde esta se insere,implicaria dizer que a regra prevista no
artigo 24, inciso XI não seria cabível quando a rescisão do contrato for amigável.
Ainda que a rescisão decorrente do inadimplemento contratual por
descumprimento das obrigações pelo contratado, conforme se infere do artigo 24,
14 GUIMARÃES, Edgar. CONTRATAÇÃO DIRETA – Comentários às hipóteses de licitação dispensável e inexigível. 2.ª. ed.Curitiba: Negócios Públicos, 2015.
20
inciso XI, o interesse na manutenção da execução do objeto contratual perdura, o
que torna justificável a sua imediata substituição por terceiro.
Considerando-se que o objeto da contratação direta é o remanescente do
contrato rescindido, seu prazo deverá ser definido a partir do tempo restante de
duração prevista para o contrato rescindido. Ou seja, o período de tempo que o novo
contratado disporá para executar as parcelas restantes do contrato rescindido será
equivalente ao que restava para execução de tal tarefa.
Importante perceber, também, a possibilidade de prorrogação dos contratos
celebrados com fundamento no artigo 24, inciso XI, desde que o objeto seja um
daqueles que autoriza a prorrogação contratual, desde que o edital da licitação
anterior, assim como o contrato rescindido, tenha tal previsão.
Inciso XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;
Como diz o próprio enunciado da regra, essa dispensa deve ser realizada
apenas pelo tempo necessário para a realização da licitação correspondente e com
base no preço do dia, como por exemplo, nas licitações com entrega parcelada -
diária,semanal, quinzenal, mensal etc., cujo pressuposto é o fato de se tratarem de
produtos perecíveis, o que pode acarretar resultados insatisfatórios com a realização
de uma licitação.
Segundo Diógenes Gasparini, quatro requisitos devem ser atendidos para a
utilização deste permissivo como fundamento legal da dispensa de licitação, quais
sejam: “a) que se trate de gênero alimentício; b) que seja perecível; c) que esteja
instaurado o processo licitatório para sua aquisição; d) que se faça com base no
preço do dia”.15
A dispensabilidade de que trata o artigo 24, inciso XII, não se refere à falta de
planejamento na definição da compra dos gêneros perecíveis, o que não enseja o
emprego da dispensa de licitação. Por mais que o procedimento licitatório esteja em
curso, somente os gêneros perecíveis que dão ensejo a tal dispensa são aqueles
que não se originaram de falhas ou deficiências na atividade de planejamento da
Administração.
15 GASPARINI, Diógenes Boletim de licitações e contratos – BLC, nº 11/94. São Paulo: NDJ, p. 529.
21
Inciso XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;
Tem-se nessa hipótese de contratação direta uma forma de fomento dirigido a
incentivar e desenvolver atividades reputadas de interesse público pelo legislador,
relevante instrumento utilizado pela Administração nas contratações
governamentais.
Aparentemente, o legislador ao criar esta hipótese de dispensa de licitação,
quis dar cumprimento, de forma indireta, ao que se infere da norma contida no artigo
218 da Constituição Federal de 1988, incentivando e favorecendo a manutenção das
instituições ali mencionadas a executarem o desenvolvimento científico, a pesquisa,
a capacitação científica e tecnológica e a inovação.
Como requisito para sua utilização, cabe saber o conceito de instituição
brasileira, qual seja, aquela que tenha sido criada de acordo com as leis brasileiras e
que possua sede e administração no País; de onde poder-se-ia concluir que
instituições estrangeiras não poderiam ser contratadas. Todavia, tal assertiva estaria
incorreta, uma vez que a Emenda Constitucional n° 6/1995, ao revogar o artigo
171da Constituição Federal de1988, retirou o seu § 2°, que determinava tratamento
preferencial à empresa brasileira na aquisição de bens e serviços pelo Poder
Público.16
Em relação ao objeto social da instituição é que está o núcleo da dispensa de
licitação prevista nesta hipótese, que deve ser voltado a pesquisa, ensino,
desenvolvimento institucional ou, ainda, recuperação social do preso, ou seja,
instituições que desempenham papel relevante sob o ponto de vista sociopolítico.
Não obstante a instituição contratada contemple um dos objetivos acima
mencionados, deve haver confluência entre a finalidade do contrato, o dispositivo
legal e o objeto social da contratada para que o contrato administrativo possa ser
firmado.
Excluem-se, nesses casos, subcontratações ou quaisquer outras formas de
atuação de terceiros que não a instituição devidamente contratada.
16 http://www2.camara.leg.br/legin/fed/emecon/1995/emendaconstitucional-6-15-agosto-1995-366937-norma-pl.html
22
Outra questão importante e bastante subjetiva, diz respeito a instituição
possuir inquestionável reputação ético-profissional, requisito voltado a capacidade
moral e profissional que a contratada detém para realizar o objeto do contrato, onde
se espera que seu desempenho seja adequado às finalidades para as quais fora
criada.
Naturalmente, a análise deve ser pautada e constatada mediante a
apresentação de declarações ou certidões expedidas por pessoas jurídicas de
direito público ou privado que, de alguma forma, comprovem esta condição.
A ausência de finalidade lucrativa não significa dizer que determinada
instituição não possa apresentar lucro, obstaculizando a sua contratação. Relevante
para a hipótese é a inexistência de distribuição de lucros aos associados ou
benefícios, diretos ou indiretos, a eles concedidos.
Inciso XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;
O fundamento que norteia a regra legal visa preservar a responsabilidade do
fabricante em relação ao perfeito funcionamento do equipamento durante o período
de garantia técnica, protegendo e tornando efetiva a obrigação de garantia conferida
pelo contratado na contratação anterior.
Assim, para o cabimento da regra do artigo 24, inciso XVII, o contratado
prestará a garantia se as manutenções e demais reparos forem feitos com
componentes por ele indicados.
A questão também pode ser estendida aos serviços,ou seja, em algumas
situações a garantia fica condicionada ao fato dos serviços de manutenção, sejam
corretivas ou preventivas, serem realizados por sujeitos autorizados pelo fabricante.
No entanto, se no contrato houver previsão somente do fornecimento de
equipamentos originais, não há como se vincular os serviços, que deverão ser
contratados mediante prévia licitação ou, na impossibilidade, cujo serviço só possa
ser prestado por um sujeito, com base em inexigibilidade de licitação.
Inciso XX – na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
23
O que se infere, novamente, desse inciso, é o incentivo à atividade de
entidades privadas que buscam o bem comum, para suprir necessidade de serviço e
mão-de-obra, através de associações de portadores de deficiência física, sem fins
lucrativos, o que pode ser verificado no ato constitutivo da sociedade ou pela
demonstração contábil, de idoneidade comprovada, ou seja, não se tratem de
entidades meramente “de fachada” ou que não revertam todos os benefícios obtidos
em favor de sua finalidade social, e com preços compatíveis àqueles praticados no
mercado, em consonância com o princípio da economicidade.
Entenda-se aqui, que a autorização para contratar com o poder público é para
associação civil que congregue portadores de deficiência física, excluindo-se
fundações de deficientes, igrejas, empresas, sociedades beneficentes que auxiliem
deficientes.
Para Marçal Justen Filho, embora a lei faça referência somente a portadores
de deficiência física,
“[...] toda e qualquer associação que congregue portadores de alguma deficiência poderá ser contratada diretamente. Portanto, podem ser contratadas diretamente entidades que congreguem portadores de Síndrome de Down, por exemplo”.17
A garantia aos direitos fundamentais dos portadores de necessidades
especiais, bem como a igualdade material, na busca da habilitação e a reabilitação
do deficiente e a promoção de sua integração à vida comunitária é o que busca a
norma inserida nessa hipótese, de cunho eminentemente social, a fim de concretizar
os citados dispositivos constitucionais.
Inciso XXII – na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;
Tal hipótese visa autorizar a dispensa de licitação para aquisição de energia
elétrica.
Para uma melhor compreensão, é importante conhecer a evolução histórica
das entidades com as quais o Poder Público necessita contratar o fornecimento ou
suprimento de energia elétrica ou gás natural. Conforme Edgar Guimarães,
“Anteriormente ao processo de desestatização..., tanto o fornecimento de energia
17 FILHO, Marçal Justen. Comentários à lei de licitações e contratos. 13.ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 69-70.
24
elétrica, quanto de gás natural eram privativos do Estado... naquela ocasião, tais
atividades enquadravam-se nas hipóteses de inexigibilidade de licitação”.18
Ao delegar o exercício de tais atividades aos particulares, através de
concessão, permissão ou autorização, o estado promoveu a quebra de monopólios
na prestação de serviços públicos, buscando-se a melhoria dos serviços, bem como
a diminuição de tarifas, permanecendo a titularidade dos serviços nas mãos do
Estado, delegando-se tão somente a execução.
Dessa forma, evoluiu-se da inexigibilidade de licitação para a possibilidade de
dispensa, plena discricionariedade administrativa.
Para Jessé Torres Pereira Júnior,
“[...] a situação de dispensa alcança apenas os serviços de fornecimento ou suprimento de energia elétrica, inaplicável, destarte, em contratações de concessionárias ou permissionárias para a execução de outros serviços, que se sujeitarão ao certame competitivo a que alude, peremptoriamente, o art. 175 da Constituição Federal. A dispensa não afronta o art. 175 da CF/88, enfim, porque este exige a licitação para a escolha da empresa que será contratada como concessionária ou permissionária, ao passo que a contratação privilegiada neste inciso XXII será com quem já é concessionária ou permissionária”.19
Para que tal contratação possa se enquadrar no referido inciso, deverá
obedecer aos seguintes requisitos: 1) ter por objeto o fornecimento ou suprimento de
energia elétrica; 2) o contratado deverá ser concessionário ou permissionário ou
autorizatário para o fornecimento ou suprimento de energia elétrica; 3) deverão ser
observadas as formalidades constantes no caput e parágrafo único do artigo 26 da
Lei de Licitações.
Inciso XXIV–para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão;
Visando especificamente possibilitar a dispensa de licitação para a celebração
de contratos de prestação de serviços com organizações sociais, cujo mote gira em
torno do gerenciamento de bens públicos, servidores públicos e recursos públicos,
adstritas a atividades de pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção
e preservação do meio ambiente, cultura e saúde, nos termos da Lei 9.637/98.20
18 GUIMARÃES, Edgar. CONTRATAÇÃO DIRETA – Comentários às hipóteses de licitação dispensável e inexigível. 2.ª. ed.Curitiba: Negócios Públicos, 2015, p. 185-186. 19 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e contratações da administração pública. 7ª. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 290. 20 BRASIL, Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, 1998.
25
A organização social, embora seja sujeito privado, desenvolve sua atuação
em busca do interesse público, sendo permitida somente às pessoas jurídicas sem
fins lucrativos, atuando nos setores supracitados em que a Constituição faculta aos
particulares desenvolver.
Estas sociedades civis que atuam em parceria com o Estado, no
desenvolvimento e gerenciamento desses setores, cujas atividades são previamente
definidas através de um instrumento específico denominado contrato de gestão,
necessitam, ainda, para enquadrar-se na hipótese de dispensa de licitação neste
inciso,observar os seguintes requisitos: 1) que o contratante seja Administração
direta, agindo por seus órgãos, ou Administração indireta, especificamente, Agência
Executiva ou não, bem como empresas públicas ou sociedades de economia mista,
fundações, entidades do sistema “S”, conselhos profissionais etc.; 2) que o
contratado seja organização social; 3) a referida qualificação deverá ter sido
atribuída pela própria esfera de governo contratante; 4) que o objeto da prestação de
serviço esteja previsto no contrato de gestão; 5) observância das formalidades do
artigo 26 da Lei de Licitações.
26
4 LICITAÇÃO INEXIGÍVEL
Importante registro, aparentemente tênue, mas que não pode ser confundido,
trata da licitação dispensada, modalidade em que a Lei de Licitações desobriga
expressamente a Administração de fazer o procedimento licitatório ( ex: alienações
de bens imóveis e móveis definidas no art.17, I, II, §2 e §4º da Lei nº 8.666/1993),
mesmo quando a competição mostrar-se possível. Nesse caso, o gestor público não
pode licitar, enquanto que na inexigibilidade, o processo licitatório é impossível, onde
a competição se torna inviável ou desnecessária.
Como exemplo de inviabilidade de competição, está a licitação caracterizada
por objeto ou pessoa únicos ou exclusivos que atendam às necessidades da
administração.
Como exemplo de competição desnecessária, está o credenciamento de
professores, médicos ou hospitais.
Com previsão nas hipóteses do art. 25 da Lei nº 8.666, de 1993, as
inexigibilidades autorizam o administrador público, mediante comprovada
inviabilidade ou desnecessidade de licitação, contratar diretamente o fornecimento
do produto ou a execução dos serviços.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, em matéria publicada na revista
Zênite, são três os pressupostos que fundamentam a licitação: pressuposto fático,
pressuposto lógico e pressuposto jurídico. Havendo a ruptura de qualquer dos
pressupostos para realização da licitação, no caso, a inviabilidade da competição,
apresenta-se a inexigibilidade de licitação.21
Corroborando tal entendimento, Romeu Felipe Bacellar Filho resume:
“A inexigibilidade, pressupondo a inviabilidade de competição, em razão da natureza do negócio, do objeto a ser licitado ou da notória ausência de competidores, impede a realização da licitação, conforme dispõe o art. 25 da Lei n.º 8.666/93. O dispositivo em comento elenca hipóteses exemplificativas dessa excepcionalidade, dispondo ser inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, “em especial” nos casos elencados, não estipulando hipóteses taxativas”.22
No mesmo diapasão, Sérgio Ferraz e Lúcia Valle Figueiredo, assim se
manifestam: “Há inexigibilidade quando ocorre, em caso concreto, circunstância
21 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Pressupostos da licitação. In: revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC n.º 98, abr/2002, p.236, seção “Doutrina/Parecer/Comentários”. 22 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo – coleção curso & concursos. Eilson Mougenot Bonfim (Coord.). v. 24. 5.ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.105.
27
especial, de fato ou de direito, reconhecida em lei, a qual, porque inviabilizadora de
competição, afasta a licitação.”23
A Inexigibilidade baseada na inviabilidade absoluta de competição está
vinculada à satisfação do interesse público atendida por certo objeto, que é prestado
por um único particular, no entanto, há hipóteses em que a competitividade será
afastada não apenas para a contratação de um perfil, mas porque a Administração,
na tentativa de suprir a demanda, necessita contratar todos os prestadores do objeto
que, eventualmente, possuam interesse em prestar um serviço, nascendo a figura
jurídica do credenciamento, previamente regulamentado, cujas condições gerais
serão estabelecidas para a formalização dos contratos com todos os interessados.
Com essa breve introdução sobre inexigibilidade, pode-se analisar os incisos
do Art. 25 da Lei 8.666/1993, como segue:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em
especial:
I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.
Popularmente conhecida tal hipótese como “fornecedor exclusivo”, a mesma
ocorrerá quando apenas um particular puder comercializar o bem de interesse
público. Naturalmente, não basta a exclusividade do fornecedor. O mais importante é
fundamentar que outros bens ofertados por outros particulares não alcançam as
necessidades da Administração.
A lei ainda exige a apresentação de um “atestado”, ou seja, documento capaz
de comprovar que o particular é, definitivamente, aquele que comercializa o produto,
indicando quais entidades capazes de fornecer tal atestado.
O rol ali apresentado tem natureza meramente exemplificativa, assim, mesmo
que a fundamentação para a aquisição não se enquadre perfeitamente neste inciso,
sendo as circunstâncias de fato a configurarem a exclusividade do fornecedor, nada
obsta a sua contratação por inexigibilidade fundada no caput do artigo 25 da Lei nº
8.666/1993.
23 FERRAZ, Sérgio e FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação, 3.ª Ed., São Paulo: Malheiros, 1994, p. 34.
28
De forma geral, as licitações realizadas pela Administração são de âmbito
nacional, devendo-se tomar o alcance da exclusividade também no âmbito nacional,
muito embora a Lei não estabeleça parâmetros. Poder-se-ia, no entanto, afirmar que
diante do objeto pretendido e do caso concreto isso não afasta a possibilidade de
constatar-se a suficiência da exclusividade local ou regional.
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em
especial: (...)
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no artigo 13 desta Lei, de natureza singular,com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.
Esta é uma hipótese que foge da noção de inviabilidade absoluta de
competição, entretanto, as singularidades do objeto, diante da falta de equivalentes
e a notória especialização, não permitem a fundamentação de requisitos objetivos
capazes de viabilizar a seleção dos interessados.
Tem-se, porém, para contratação direta de pessoas físicas ou empresas de
notória especialização para a prestação de serviços técnicos profissionais
especializados, que atender a determinados requisitos expressos na lei, quais
sejam:
1) o serviço deve ser técnico profissional especializado;
2) o serviço deve ser de natureza singular;
3) o prestador, pessoa física ou jurídica, deve ser notoriamente especializado.
Aqui, também, o elenco constante nos incisos do artigo 13 da Lei nº
8.666/1993 é meramente exemplificativo, cabendo salientar que o serviço seja de
natureza singular, com a devida demonstração, com a devida justificativa da
notoriedade do profissional ou empresa prestadora do serviço especializado, cuja
definição se encontra no § 1º, do artigo 25 da Lei n° 8.666/1993:
Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
Nessa condição, o profissional ou a empresa deve ser detentora de técnica
não compartilhada por outros e que seja adequada ao interesse público
determinante da contratação.
29
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em
especial: (...)
III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
É exatamente pela impossibilidade de comparação objetiva, pela falta de
parâmetros para mensuração do talento do profissional do setor artístico, que a lei
impõe, tão somente, que o artista seja consagrado pela crítica especializada ou pela
opinião pública. Satisfeita qualquer das condições, satisfeito estará o comando
normativo para o enquadramento do profissional.
A Administração, em qualquer caso, deverá comprovar o reconhecimento que
a crítica dedica ao artista pelos meios disponíveis, sejam reportagens, jornais,
revistas, cujos critérios de conveniência e oportunidade definirão a contratação,
ainda que existam vários artistas do mesmo ramo em condições de serem
contratados.
A lei possibilita a contratação direta do profissional ou por intermédio de
agente exclusivo, este que detém a prioridade e/ou exclusividade no agenciamento
de apresentações.
30
5 DECISÕES DO TCU E TRIBUNAIS SUPERIORES
Resumindo alguns conceitos até agora delineados, temos que a licitação é a
regra na Administração Pública para compra de bens ou contratação de obras e
serviços. Entretanto, a própria lei apresenta suas exceções à regra, tratando,
exatamente, dos casos de contratação direta, nos quais a licitação é legalmente
dispensada, dispensável ou inexigível.
Contratação direta é aquela realizada sem licitação, situações expressamente
previstas em lei, mas que implica em grande cautela por parte do gestor público,
uma vez que a Lei no 8.666/1993 considera ilícito penal dispensar ou inexigir
licitação fora das hipóteses ali elencadas.
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
As hipóteses expressamente previstas na Lei de Licitações para a
contratação direta são as seguintes:
• licitação dispensada (art. 17);
• licitação dispensável (art. 24); e
• licitação inexigível (art. 25).
A primeira hipótese de cabimento apresenta os casos de alienação de bens
móveis e imóveis pela Administração.
A segunda enumera aqueles casos em que, mesmo o procedimento sendo
possível, não é obrigatório, em face de outros princípios que regem a atividade
administrativa, especialmente no que tange à eficiência.
Por fim, quando se trata de inexigibilidade de licitação, as situações previstas
dizem respeito a inviabilidade de competição entre os licitantes, seja em razão da
singularidade do objeto contratado ou da existência de um único agente apto a
fornecê-lo.
Por tratar-se de Lei Federal, a Lei Geral de Licitações e Contratos –
Lei n.º 8.666/93 - que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos
administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,
alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
31
Federal e dos Municípios, adotamos o Tribunal de Contas da União (TCU) como
parâmetro ao gestor público na busca de maior eficiência na aplicação dos recursos
do Erário.
O incremento de ações de caráter preventivo e pedagógico ao longo dos
anos, fornecendo subsídios para a correta interpretação da legislação atinente a
gastos governamentais, demonstra que para efetuar-se qualquer despesa pública é
imprescindível que haja algum processo prévio – seja sob a forma de licitação, seja
de dispensa ou de inexigibilidade – o qual resulta na formalização de um instrumento
contratual, cujas jurisprudência e orientações serão retratadas com o devido realce
dos seus termos principais, ementas extraídas de farta pesquisa junto ao sítio de
jurisprudência e orientações do TCU, bem como da seguinte publicação do Senado
Federal: Licitações e contratos : orientações e jurisprudência do TCU / Tribunal de
Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília : TCU, Secretaria‑Geral da
Presidência : Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações,
2010.
5.1 Noções Gerais
A regra constitucional que incide sobre todas as aquisições do Poder Público
é a de submissão ao procedimento licitatório, onde a contratação direta deve ser
tratada como exceção, mediante o necessário enquadramento do caso concreto nas
hipóteses do art. 25 da Lei no 8.666/1993, devendo ser plenamente motivada e
rigidamente documentada, cujo processo deve reunir todas as provas que
demonstrem a adequação da medida e permitam reconhecer a inadequação do
instrumento como forma de satisfação do interesse público.
Acórdão 648/2007 Plenário (Sumário)
Deve ser observada a necessidade de instruir o processo de dispensa, de
inexigibilidade ou de retardamento com a razão da escolha do fornecedor, a
justificativa de preço e o documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos
quais os bens serão alocados, atentando-se ainda para o cumprimento do principio
da motivação dos atos administrativos. (Data. 18/04/2007)
32
Acórdão 127/2007 Plenário (Sumário)
Nas hipóteses de contratação direta de bens e serviços sem licitação devem
ser evidenciados todos os elementos que caracterizem a razão de escolha do
fornecedor ou executante e a justificativa do preço contratado. (Data. 13/02/2007)
Acórdão 1705/2007 Plenário (Sumário)
Nesta questão, perfilhamos o entendimento de Marçal Justen Filho, ao
discorrer sobre dispensa de licitação e licitação dispensada: “Não parece de maior
utilidade a distinção entre licitação dispensada e dispensável. A diferença foi
afirmada a propósito das hipóteses dos arts. 17 e 24, respectivamente. Segundo
alguns, o art. 17 conteria situações em que a licitação foi dispensada pelo próprio
legislador. Já o art. 24 traria autorização para dispensa de licitação por parte do
administrador. Com todo o respeito, não se afigura procedente a distinção, a nosso
ver. Em ambos os casos, o legislador autoriza contratação direta. Essa autorização
legislativa não é vinculante para o administrador, ou seja, cabe ao administrador
escolher entre realizar ou não a licitação. Essa competência administrativa existe
não apenas nos casos do art. 24. Aliás, e se não fosse assim, o art. 17 conteria
hipótese de vedação de licitação. Significa reconhecer que é perfeitamente possível
realizar licitação nas hipóteses do art. 17, desde que o administrador repute
presentes os requisitos para tanto.” (Comentários a Lei de Licitações e Contratos
Administrativos - 10a Ed. - pag. 234). Ainda sobre contratação direta, Marçal Justen
Filho escreve: “A Lei reprime o abuso na contratação direta, seja nos casos de
inexigibilidade seja naqueles de dispensa. Deve ter-se em vista que a autorização
para contratação direta não importa liberação para a Administração realizar
contratações desastrosas, não vantajosas ou inadequadas. A Administração tem o
dever de buscar,sempre, a maior vantagem para o interesse público. Esse dever não
é afastado nos casos de inviabilidade de competição. Mesmo nos casos de ausência
de pluralidade de alternativas, a Administração tem o dever de buscar o melhor
contrato possível. Não se justifica uma contratação com valores abusivos
simplesmente porque a única alternativa era aquela.” (Comentários a Lei de
Licitações e Contratos Administrativos - 10a Ed. - pag. 288). A contratação direta
pressupõe o cumprimento de todas as etapas e formalidades previstas na Lei
8.666/93. O orçamento detalhado dos serviços é necessário para orientar o
33
administrador público na compatibilização das disponibilidades orçamentárias e
financeiras e na formação dos preços dos serviços objeto da futura contratação. Na
contratação em questão, o projeto básico elaborado pela Secretaria de
Planejamento e Desenvolvimento Energético/MME (fls. 04/18) apresentou apenas
uma descrição sumária dos estudos a serem desenvolvidos, sem a respectiva
estimativa de custos, contrariando a Lei de Licitações e Contratos (art. 7o. § 2o,
inciso II, c/c § 9o) que determina a elaboração de um levantamento minucioso
acerca dos serviços a serem contratados e a apresentação de orçamento detalhado
em planilhas que demonstrem a composição unitária, no menor nível possível, de
todos os componentes envolvidos, de modo a configurar a razoabilidade do valor da
contratação.Também não há detalhamento de custos na proposta apresentada pela
EPE,que se limitou a apresentar os custos agregados em três itens: pessoal
próprio,serviços de terceiros e despesas gerais. (Data. 22/08/2007)
Acórdão 2837/2008 Plenário (Relatório do Ministro Relator)
Outro aspecto importante a ser focalizado diz respeito ao abuso na
contratação direta. Tanto a inexigibilidade quanto a dispensa não podem resultar em
contratações desvantajosas para a Administração. Nesse sentido, caso comprovado
superfaturamento, o § 2o do art. 25 da Lei de Licitações prevê a responsabilização
solidaria, pelo dano causado a Fazenda Pública, do fornecedor ou do prestador de
serviços e do agente publico responsável, “sem prejuízo de outras sanções legais
cabíveis”.No dizer do Prof. Marçal: “Caracterizado o superfaturamento, serão
responsabilizados de modo solidário o contratado e o agente administrativo que
efetivou a contratação. A responsabilização do agente administrativo dependera,
como é incontroverso, da concorrência da culpa e da infringência a deveres
funcionais. A culpa em sentido estrito será suficiente para tanto”. (Data. 03/12/2008)
Acórdão 2684/2008 Plenário (Relatório do Ministro Relator)
Intente, sempre que possível, junto ao contratado, ainda que nos casos
dispensa ou inexigibilidade de licitação, negociação com vistas a obtenção de
proposta mais vantajosa para a Administração, conforme o art. 3o da Lei n.º
8.666/1993. Formalize devidamente a justificativa de preço para as contratações
diretas (dispensa ou inexigibilidade de licitação), de modo a demonstrar a
adequação dos custos orçados ou a conformidade da proposta apresentada aos
34
preços de mercados, em observância ao disposto no inciso III do parágrafo único do
art. 26 da Lei n.º 8.666/1993. (Data. 26/11/2008)
Acórdão 2314/2008 Plenário
Justifique detalhadamente, em todas as contratações diretas, a razoabilidade
dos preços contratados, de maneira a evidenciar com documentos que essa opção
é, em termos técnicos e econômicos, a mais vantajosa para a Administração
Publica, conforme dispõem o Acórdão n.º 2.094/2004 – Plenário e art. 24, VIII, da Lei
n.º 8.666/1993. (Data. 22/10/2008)
Acórdão 1330/2008 Plenário
Realizem contratações diretas, por dispensa ou inexigibilidade, apenas nos
casos estritos previstos no Decreto 2.745/1998, deixando devidamente evidenciadas
nos processos as justificativas de preços bem assim da escolha da contratada.
(Data. 09/07/2008)
Acórdão 710/2008 Plenário
A eficácia dos atos de dispensa e inexigibilidade de licitação a que se refere o
art. 26 da Lei nº 8.666/1993, de que trata o art. 24, incisos III a XX IV, e art. 25 da Lei
nº 8.666/1993, está condicionada a sua publicação na imprensa oficial, salvo se, em
observância ao princípio da economicidade, os valores contratados estiverem dentro
dos limites fixados no art. 24, incisos I e II, da lei mencionada. (Data. 23/04/2008)
Acórdão 1336/2006 Plenário
Em suma, verifica-se que a controvérsia reside na obrigatoriedade ou não da
aplicação do disposto no art. 26 da Lei nº 8.666/93 às despesas realizadas via
contratação direta, fundamentadas no art. 24, incisos III e seguintes, e no art. 25 da
referida Lei, quando o valor da despesa não ultrapassar os limites impostos pelo art.
24, incisos I ou II.
Quanto ao mérito da questão, observo que o art. 24, incisos I e II, da Lei n.º
8.666/93 faculta dispensar licitação quando o valor do objeto a ser contratado for
igual ou menor que 10% dos limites estabelecidos no art. 23,alínea “a” dos incisos I
e II, da Lei em comento, senão vejamos:
“Art. 24. É dispensável a licitação:
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I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do
limite previsto na alínea “a”, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a
parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma
natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e
concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27.5.98)
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite
previsto na alínea “a”, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos
previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço,
compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27.5.98).
Da leitura do art. 26 da Lei nº 8.666/93, depreende-se que o regulamento de
licitações e contratos admitiu a adoção de procedimento simplificado para as
dispensas ocorridas com base nos incisos I e II do art. 24, haja vista tê-los excluído
do respectivo dispositivo, verbis:
“Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e nos incisos III a XX
IV do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente
justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art.8o, deverão
ser comunicados dentro de três dias a autoridade superior, para ratificação e
publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia
dos atos.”.
Observa-se, assim, que a mens legislatoris pretendeu simplificar os
procedimentos a serem adotados para a contratação de valores abaixo de R$
8.000,00, por entender que o montante não é relevante o suficiente para justificar o
esvaimento de parcela significativa de recursos, com vistas a exercer mecanismos
de controle.
Nesse contexto, ao fazermos uma análise sistêmica da Lei de Licitações e
Contratos, podemos perceber claramente que a complexidade dos mecanismos de
controle se eleva na proporção em que se avoluma o montante de recursos
envolvidos na contratação. Com efeito, o valor determina a relevância da
contratação e, por assim dizer, o nível de exigência mínima para que ela se efetive
dentro do arco da legalidade.
Assim sendo, os procedimentos da dispensa prevista no art. 24, incisos I e
II,da Lei de Licitações, são mais simplificados que os do convite, os deste mais que
os da tomada de preços e os desta última também são menos complexos que os da
36
concorrência, tudo isso em razão dos valores envolvidos. Em face disso, a
contratação por dispensa, com fundamento no art. 24, incisos I e II, não exige a
publicação e a contratação na forma prevista para as demais modalidades,
requerendo apenas a afixação do instrumento convocatório em local próprio.
Desse modo, comungo com o entendimento explicitado no parecer da Conjur,
no sentido de que, havendo possibilidade de duplo enquadramento, relativamente as
hipóteses de dispensa ou inexigibilidade que não ultrapassemos limites fixados nos
incisos I e II do art. 24 da Lei no 8.666/93, o administrador está autorizado a adotar o
fundamento legal que implique menor custo para a Administração Publica, em
observância ao principio da economicidade.
(...)
Desse modo, não se afigura razoável a lei facultar a dispensa de licitação
para todas as contratações abaixo de R$ 8.000,00, mas exigir procedimentos mais
rigorosos se a fundamentação for alicerçada em inexigibilidade de licitação. A
interpretação sistêmica e o reflexo da unicidade da ordem jurídica, o que revela no
caso vertente a intenção do legislador em simplificar os procedimentos considerados
menos relevantes em termos de valor.
Diante disso, se o suporte fático é idêntico e a lei faculta o enquadramento
como dispensa de licitação, não há razão para exigir publicação quando a
contratação abaixo de R$ 8.000,00 for alicerçada na inexigibilidade. A interpretação
restritiva adotada no comunicado da Secretaria de Controle Interno se sustentaria
apenas se restasse demonstrada a utilidade/necessidade em razão de alguma
peculiaridade que a justificasse.
(...)
Assim sendo, apesar de a ausência de publicação dificultar a identificação do
fracionamento, no caso de dispensa, uma vez detectado estará sempre sujeito as
reprimendas legais. De outro modo, se o procedimento adotado fora realização de
duas contratações por inexigibilidade, uma vez identificado que o objetivo do
fracionamento fora burlar os procedimentos exigíveis para as contratações que não
se enquadrarem no art. 24, incisos I e II, da Lei n.º 8.666/93, também estará sujeito
as cominações legais, podendo, inclusive, ensejar a anulação do processo.
Diante disso, não vejo utilidade em exigir procedimento mais rigoroso para a
inexigibilidade de licitação e as dispensas que se enquadrem nos limites de valores
definidos no art. 24, incisos I e II, da Lei n.º 8.666/93, motivo pelo qual a expressão
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restritiva, “independentemente do valor do objeto”, constante do Secoi Comunica no
6/2005 deve ser expurgada, haja vista que carece de amparo legal.
Ante o exposto e, não obstante divergir parcialmente dos fundamentos
expendidos pela Conjur, estou convencido de que a questão pode ser
suficientemente equacionada com o reconhecimento da possibilidade deque as
aquisições caracterizadas por dispensa ou inexigibilidade de licitação,previstas nos
arts. 24, incisos III e seguintes, e 25, da Lei 8.666/93, possam ser fundamentadas
em dispensa de licitação, alicerçada no art. 24, incisos I e II,da referida Lei, quando
os valores se enquadrarem nos limites estabelecidos neste dispositivo. (Data.
09/07/2008)
Acórdão 1336/2006 Plenário (Voto do Ministro Relator)
Registro, inicialmente, que acompanho a tese constante do Voto proferido
pelo eminente Ministro Ubiratan Aguiar de que o principio constitucional e legal da
economicidade deve prevalecer diante de controles cujo custo seja superior ao do
ato controlado, conforme preceitua o art. 14, do Decreto-Lei200/67, in verbis:
“Art. 14 - O trabalho administrativo será racionalizado mediante simplificação
de processos e supressão de controles que se evidenciarem como puramente
formais ou cujo custo seja evidentemente superior ao risco.”
A intenção do art. 26 da Lei 8.666/93, quando exclui os incisos I e II do art.
24, da mesma lei, da obrigação de publicação dos atos a que se referem tais incisos
na imprensa oficial, e de louvar o principio da economicidade. Assim, ante as
mesmas razões, concordo com o nobre Relator em privilegiara economicidade
também nos casos de dispensa previstos nos incisos de III a XXIV e de
inexigibilidade previstos no art. 25 da Lei 8.666/93, cujos custos se encontrem dentro
dos limites prescritos nos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei.
Penso, contudo, deva restar claro que, nas hipóteses de dispensa (incisos III
a XXIV do art. 24) e de inexigibilidade (art. 25) de baixo valor, embora a eficácia do
ato, em face do principio da economicidade, não fique vinculada a publicação dele
na imprensa oficial, os demais requisitos do art. 26 e de seu parágrafo único (como a
apresentação de justificativas e o encaminhamento do ato a autoridade superior no
prazo indicado para ratificação), bem assim os requisitos específicos que
caracterizam as aludidas espécies de dispensa e a inexigibilidade, devem ser
mantidos e criteriosamente observados.
38
É de se destacar, inicialmente, que o alcance que pode ser dado as hipóteses
de dispensa de licitação deve ser o mais restrito possível, haja vista que o próprio
texto constitucional estatuiu a realização de certame licitatório como regra. Nestes
termos, a expressão desenvolvimento institucional deve ser também entendida de
maneira restrita, sob pena de englobar-se a maior parte das possíveis atividades a
serem realizadas por uma determinada instituição (entendimento semelhante e
encontrado no Acórdão no 245/2004- 1a Câmara).
Nesse mesmo sentido, o professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes destaca
que a restrição do alcance a ser dado as hipóteses de dispensa de licitação e,
especificamente, a expressão desenvolvimento institucional, se coaduna com o
interesse publico e com o ordenamento jurídico preconizado pela Constituição
Federal e pela Lei de Licitações: “Preliminarmente cabe asserir que a licitação é por
força da Constituição Federal a forma impositiva de seleção dos futuros contratantes
e tem por objetivo fundamental o princípio da isonomia. A Lei infraconstitucional só
pode permitir ao Administrador Público afastar-se do procedimento licitatório quando
buscar harmonizar o princípio da isonomia com outro tão intensamente relevante
quanto esse. Inconcebível assim o afastamento do processo licitatório se o
desenvolvimento institucional não estiver consentâneo com os valores tutelados pelo
constituinte, como o amparo à infância, ao deficiente, ao menor abandonado, e a
outros valores constantes do texto fundamental. Q.v. arts. 3º, 170, 200, 214, 216,§
1º, 217, entre outros da CF/88”. (in: Contratação direta sem licitação - 1ªed. -
Brasília-DF, Livraria Editora Brasília Jurídica, 1995, p. 225/226). Assim, se verifica
serem reduzidas as possibilidades de se contratar por dispensa de licitação, mesmo
porque esse tipo de contratação direta deve ser excepcional. Da mesma forma, a
utilização do termo desenvolvimento institucional como justificativa para a dispensa
deve ser restrita e criteriosa. Nestes termos, em qual hipóteses essa expressão
poderia justificar a contratação direta? (Data. 02/08/2006)
5.2 Licitação Dispensada
Acórdão 2837/2008 Plenário (Voto do Ministro Relator)
No tocante a incidência dos princípios da moralidade e da impessoalidade,
não nos parece, diante da situação concreta dos autos, evidenciada uma atuação
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desconforme com o interesse publico, nem tampouco o aproveitamento de “inside
information” por parte do dirigente, o que constitui o bem juridicamente tutelado por
meio das vedações expressas no art. 9.o da Lei n.º 8.666/93, aplicável, no que
couber, as hipóteses de licitação dispensada ou inexigível.
(...)
Ponderou que a hipótese de contratação em tela não se enquadra nos casos
de licitação dispensável, tratada no art. 24 da Lei no 8.666/93, mas de licitação
dispensada, idêntica a utilizada no art. 17, incisos I e II, do mesmo diploma legal. Na
licitação dispensada, diferentemente do que ocorre nos casos de licitação
dispensável, não cabe ao administrador a decisão de licitar ou não, pois é a própria
lei que diretamente determina a contratação direta.
Aduziu que a doutrina tem entendido que, em decorrência da ausência de
discricionariedade , não há que se aplicar os dispositivos contidos no art. 26 da Lei
n.º 8.666/93, de justificativa de preço e de escolha do fornecedor, não se
exigindo,tampouco, ratificação pela autoridade superior. (Data. 03/12/2008)
Acórdão 2378/2006 Plenário (Voto do Ministro Relator)
É indiscutível que licitação é a regra e dispensa é a exceção. A dispensa, que
pressupõe viabilidade de competição, pode se dar por licitação dispensada - art.17,
incisos I e II, da Lei de Licitações, ato vinculado - e por licitação dispensável- art. 24
da referida lei. Tal artigo enumera exaustivamente as hipóteses em que a licitação é
dispensável, ou seja, licitação que a Administração pode dispensar se assim lhe
convier (discricionariedade administrativa). Como bem se vê, há sempre a
possibilidade de a licitação ser realizada, porém, por motivos de conveniência e
oportunidade, esta é dispensável. Não ao arrepio da lei, mas com observância e
sujeição a ela. (Data. 06/12/2006)
5.3 Licitação Dispensável
Acórdão 2387/2007 Plenário
Abstenha-se de dispensar procedimento licitatório para aquisição de bens e
serviços quando restar configurada a viabilidade de competição entre fornecedores.
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Não admita, em contratos que venham a ser celebrados mediante dispensa
de licitação, a ocorrência de itens com preços superiores aos praticados por
empresas do mesmo ramo. (Data. 14/11/2007)
Acórdão 1043/2009 Segunda Câmara
Limite-se a efetuar contratações com dispensa de licitação fundamentada na
Lei n.º 8.958/1994 e nos termos do inciso III do art. 24 da Lei no 8.666/1993 quando,
comprovadamente, o objeto do contrato esteja diretamente relacionado a pesquisa,
ensino, extensão ou desenvolvimento institucional, alertando que a inobservância ao
contido nesta determinação, em situações semelhantes, poderá ensejar ao
responsável a multa prevista no inciso II do art. 58 da Lei no 8.443/1992. (Data.
17/03/2009)
Acórdão 21/2006 Segunda Câmara
Consulte, nas contratações em que seja aplicável a hipótese de dispensa de
licitação, o maior numero de possível de propostas de potenciais interessados, de
modo a aperfeiçoar parâmetros de comparação quanto a escolha do fornecedor, do
objeto a ser executado e a razoabilidade dos preços cotados. (Data. 18/01/2006)
Acórdão 383/2010 Segunda Câmara (Relação)
Abstenha-se de dispensar licitação fora das hipóteses e sem o preenchimento
dos requisitos previstos nos artigos 24 e 26 da Lei n.º 8.666/1993, atentando que a
dispensa de licitação fora das hipóteses previstas em lei pode caracterizar o crime
previsto no art. 89 da citada norma. (Data. 12/02/2010)
Acórdão 97/2010 Segunda Câmara (Relação)
Proceda de forma correta as dispensas de licitações, cumprindo as exigências
dos normativos que regem seu procedimento, descrevendo de forma clara o seu
objeto, em especial o disposto nos arts. 17, 24, 25 e 26 da Lei 8.666/1993. (Data.
21/06/2010)
41
5.3.1 Dispensa em Função do Valor (Incisos I e II)
Acórdão 1705/2003 Plenário
Realize procedimento licitatório para a aquisição de passagem aéreas,
evitando a compra direta em montante superior ao limite fixado no art. 24, inciso II,
da Lei nº 8.666/1993, que se caracteriza como fuga ao processo licitatório,com
infração aos arts. 37, inciso XX I, da Constituição Federal, e 2º c/c 3º da Lei n.º
8.666/1993. (Data. 12/11/2003)
Acórdão 1560/2003 Plenário
Correta a contratação por dispensa de licitação, quando os valores envolvidos
enquadram-se nos limites de que trata o art. 24, II, da Lei n.º 8.666/1993.
Quando mais de um procedimento tratar da mesma obra, deve ser observada
a modalidade de licitação pertinente a soma das contratações ou a contratação
direta por dispensa de licitação, caso esse valor se enquadre dentro do limite
previsto no inciso I do art. 24 da Lei n.º 8.666/1993. (Data. 15/10/2003)
Acórdão 120/2007 Segunda Câmara (Sumário)
Observe o art. 24, inciso II, da Lei n.º 8.666/1993 e não fracione despesas,
em especial, utilizando dispensa de licitação para despesas acima de R$ 8.000,00,
ou seja, realize o devido processo licitatório. (Data. 13/02/2007)
Acórdão 262/2006 Segunda Câmara
Realize planejamento de compras a fim de que possam ser feitas aquisições
de produtos de mesma natureza de uma só vez, pela modalidade de licitação
compatível com a estimativa da totalidade do valor a ser adquirido, abstendo-se de
utilizar, nesses casos, o art. 24, inciso II, da Lei n.º 8.666/1993 para justificar a
dispensa de licitação, por se caracterizar fracionamento de despesa. (Data.
27/02/2008)
5.3.2 Emergência ou Calamidade Pública (Inciso IV)
A contratação direta, por dispensa de licitação, fundamentada no permissivo
contido no art. 24, inciso IV, da Lei n.º 8.666/1993, sem que haja demonstração da
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alegada circunstância emergencial, justifica, em regra, a apenação dos agentes por
ela responsáveis com a multa do art. 58 da Lei no 8.443/1992.
Acórdão 1379/2007 Plenário (Sumário)
Efetue a devida licitação para aquisição e fornecimento de insumos a obras
de engenharia com a antecedência necessária para evitar incorrer em irregular
contratação emergencial. (Data. 11/07/2007)
Acórdão 1933/2009 Plenário
Admite-se, em caráter excepcional, e com fundamento no interesse público,
contratação emergencial da prestação de serviços que não possam sofrer solução
de continuidade, desde que justificada adequadamente no respectivo processo e
apontados os problemas que poderão advir da paralisação de tais serviços,
comprovando-se a ocorrência de prejuízo ao interesse público. A contratação será
apenas durante o prazo necessário para a realização do novo processo licitatório,
observando-se o disposto no art. 26 da Lei n.º 8.666/1993. (Data. 26/08/2009)
Acórdão 727/2009 Plenário
Observem as condições estabelecidas no inciso IV do art. 24 da Lei no
8.666/1993 e dispensem a licitação nas hipóteses de emergência ou de calamidade
pública, apenas quando caracterizada urgência de atendimento de situação que
possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços,
equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens
necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as
parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180
dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou
calamidade, sendo vedada qualquer prorrogação dos respectivos contratos. (Data.
15/04/2009)
Acórdão 2254/2008 Plenário
Indique a efetiva urgência de atendimento de situação que possa ocasionar
prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e
43
outros bens quando de contratações emergenciais, nos termos do art. 24, inciso IV,
da Lei n.º 8.666/1993. (Data. 15/10/2008)
Acórdão 1573/2008 Plenário
Zele para que os processos de dispensa de licitação, motivados por situação
emergencial (art. 24, IV, da Lei no 8.666/1993), sejam necessariamente justificados,
e comunicados dentro de três dias a autoridade superior, para ratificação e
publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia
dos atos, instruindo-os com os seguintes elementos:
• caracterização da situação emergencial ou calamitosa que tenha justificado
a dispensa, quando for o caso;
• razão da escolha do fornecedor ou executante; e
• justificativa do preço, conforme disposto nos arts. 37, caput, da Constituição
Federal e 26, caput, parágrafo único, incisos I, II e III, da Lei n.º 8.666/1993. (Data.
06/08/2008)
Acórdão 2387/2007 Plenário
Observe rigorosamente, no caso de contratação em caráter emergencial,
além do disposto no art. 24, inciso IV, c/c o art. 26, parágrafo único, incisos Ia III da
Lei n.º 8.666/1993, com o detalhamento contido na Decisão Plenária n.º 347/1994, a
necessidade de só efetivar contratações diretas de entidades após comprovação da
compatibilidade dos preços praticados com os do mercado, mediante pesquisa de
preços, devendo a documentação pertinente constar do respectivo processo de
dispensa ou inexigibilidade. (Data. 14/11/2007)
Acórdão 1379/2007 Plenário
Efetue planejamento adequado das contratações, de modo a realizar
tempestivamente os respectivos procedimentos licitatórios e evitar que a prestação
dos serviços ou o fornecimento de bens ocorram sem amparo contratual,
contrariando o art. 60, parágrafo único, da Lei n.º 8.666/1993, ou que seja firmado
ajuste emergencial, em desacordo com as hipóteses contempladas no art. 24, inciso
IV, da citada lei. (Data. 13/08/2008)
44
Acórdão 890/2007 Plenário
Devem ser observados, quando da contratação emergencial, os seguintes
preceitos: podem ser contratados somente os serviços imprescindíveis
• à execução das atividades essenciais ao funcionamento do órgão, devendo
a contratação emergencial subdividir-se nas mesmas modalidades de serviço que
serão objeto da licitação para a contratação definitiva;
• imprescindibilidade dos serviços e a essencialidade das atividades devem
estar expressamente demonstradas e justificadas no respectivo processo;
• a contratação somente poderá vigorar pelo tempo necessário para se
concluir as novas licitações dos serviços de informática a serem promovidas, não
podendo ultrapassar o prazo previsto no art. 24, inciso IV, da Lei n.º 8.666/1993;
• à medida que forem firmados os novos contratos, deverá ser encerrada a
respectiva prestação de serviços exercida no âmbito do contrato emergencial;
• deverão ser observadas as disposições relativas às contratações
emergenciais, em especial aquelas contidas no art. 26 da Lei n.º 8.666/1993e na
Decisão 347/1994 Plenário. (Data. 16/05/2007)
Acórdão 667/2005 Plenário
Abstenha-se de contratar com dispensa de licitação, sob a alegação de
emergência (art. 24, inciso IV, da Lei n.º 8.666/93), quando decorrente da falta de
planejamento adequado, conforme entendimento desta Corte exarado na Decisão
347/1994 Plenário.
Instrua o processo, em situações que esteja devidamente caracterizada a
emergência, na forma que dispõe o inciso IV do art. 24 da Lei n.º 8.666/1993, com
documentos de habilitação e regularidade fiscal do contratado, justificativa
fundamentada da escolha do fornecedor ou executante e justificativa do preço (art.
26, parágrafo único, inciso III, da Lei n.º 8.666/1993), mediante a verificação da
conformidade do orçamento do fornecedor ou executante com os preços correntes
no mercado ou fixados por órgão oficial competente ou, ainda, com os constantes do
sistema de registro de preços, os quais devem ser registrados nos autos, conforme
Decisão 627/1999 Plenário. (Data. 25/05/2005)
45
Decisão 955/2002 Plenário
A contratação direta com fundamento em situação emergencial deve decorrer
de evento incerto e imprevisível, e não da falta de planejamento ou desídia
administrativa do gestor. (Data. 09/08/2002)
Acórdão 3267/2007 Primeira Câmara (Sumário)
É possível afastar a obrigatoriedade de licitação com base na urgência da
prestação dos serviços, evidenciada no caso concreto, a teor do art. 24, inciso IV, da
Lei n.º 8.666/1993.
É dever do contratante, ainda que no caso de dispensa de licitação, formalizar
o respectivo processo, caracterizando a situação emergencial, a razão da escolha do
prestador de serviço e a justificativa do preço, e publicar o ato de dispensa na
imprensa oficial, conforme prevê o art. 26, caput, parágrafo único e incisos I, II e III,
da Lei n.º 8.666/1993, sendo vedada a prestação de serviços sem a cobertura de
contrato devidamente formalizado, por expressa previsão do art. 60, parágrafo único,
da citada lei. (Data. 16/10/2007)
Acórdão 3083/2007 Primeira Câmara (Sumário)
Nos casos de dispensa de licitação com fulcro no art. 24, inciso IV, da Lei n.º
8.666/1993, deve ser comprovado que a emergência é concreta e efetiva.As
parcelas de obras e serviços contratados por emergência devem ser concluídas no
prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados
da ocorrência da emergência ou calamidade, sendo vedada a prorrogação dos
respectivos contratos emergenciais. (Data. 30/10/2007)
Acórdão 1424/2007 Primeira Câmara (Sumário)
Observe que a contratação com base no art. 24, IV, da Lei n.º 8.666/93,
aplica-se aos casos em que a situação adversa, a titulo de emergência ou de
calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de
planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis.
Ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída a culpa ou dolo do
agente publico que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação.
(Data. 25/07/2007)
46
Acórdão 3754/2009 Primeira Câmara
Por sua vez, o art. 24, inciso IV, da Lei de Licitações e Contratos, prevê a
dispensa de certame licitatório nos casos de emergência ou de calamidade pública,
quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar
prejuízos ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e
outros bens, públicos ou particulares.
Com efeito, esta Corte de Contas firmou entendimento, por meio da Decisão
n.º 347/1994 - Plenário, proferida em sede de Consulta, de que as dispensas de
licitação, por motivo de emergência ou de calamidade publica, somente são
admissíveis quando, cumpridas outras exigências, não se tenham originado,total ou
parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão
dos recursos disponíveis ou, em outras palavras, desde que não possam, em
alguma medida, ser atribuídas a culpa ou dolo do gestor público,que tinha o dever
de agir para prevenir a ocorrência de tal situação. (Data. 17/07/2009)
Acórdão 798/2008 Primeira Câmara (Voto do Ministro Relator)
Deve ser responsabilizado o gestor pela contratação emergencial indevida
quando a situação adversa decorreu de sua omissão ou falta de planejamento.
(Data. 30/04/2008)
Acórdão 627/2009 Segunda Câmara (Sumário)
Adote, com antecedência suficiente, as providências para elaboração de
procedimentos licitatórios com vistas a concluí-los antes do término dos contratos de
prestação de serviços porventura vigentes, evitando-se, com isso, utilização indevida
de dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inc. IV, da Lei n.º 8.666/1993.
(Data. 03/03/2009)
Acórdão 4234/2009 Segunda Câmara
Demonstre a situação de emergência em seus processos de contratação por
dispensa de licitação em caráter emergencial, submetendo-os a apreciação jurídica
prévia e tomando as devidas providências de punição, tempestivamente, em relação
as empresas que descumpriram o contrato firmado com a Unidade. (Data.
18/08/2009)
47
5.3.3 Licitação Deserta (Inciso V)
Acórdão 1888/2006 Primeira Câmara (Voto do Ministro Relator)
De qualquer maneira, não se verifica nos fatos relacionados ao certame
licitatório que precedeu a contratação, no qual se obteve apenas uma proposta,com
preços superiores aos orçados pela entidade, o enquadramento nas hipóteses
previstas dos incisos V e VII do art. 24 da Lei no 8.666/1993, situações identificadas
como licitação deserta e licitação fracassada, respectivamente,que teriam motivado
a anulação da concorrência e a realização de contratação direta, segundo a
entidade. Conforme apontado pela unidade técnica, o atendimento a convocação por
parte de ao menos um licitante descaracteriza a licitação deserta e, de outra parte, a
não-fixação de prazo para que fosse apresentada nova proposta após a
desclassificação da única proposta oferecida está em desacordo com o
procedimento a ser adotado em caso de licitação fracassada. (Data. 11/10/2006)
Acórdão 237/1999 Plenário (Relatório do Ministro Relator)
O manifesto desinteresse dos convidados não pode ser caracterizado
somente pelo não comparecimento dos convidados, sendo necessário que os
convidados manifestem os seus desinteresses por escrito. E assim o entendimento
do professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, in Contratação Direta Sem Licitação,
1.ª edição, 1995, pag. 55, comentando o dispositivo: “a melhor exegese, in casu,
leva ao entendimento de que o manifesto desinteresses e caracteriza quando
presente algo mais que o simples silêncio. Aliás, é regra elementar de hermenêutica
que a Lei não contém palavras inúteis, ou melhor,na dicção de Ferrara: presume-se
que a Lei não contenha palavras supérfluas;devem todas ser entendidas como
escritas adrede para influir no sentido da frase respectiva”. Devemos acrescentar o
alerta feito pelo professor Carlos Pinto Coelho Motta, in Eficácia nas Licitações e
Contratos, Belo Horizonte, 1995, Ed. Del Rey, pag.127, quando comenta o não-
comparecimento de interessados na licitação:“a licitação deserta pode ser resultante
de exigências descabidas, cláusulas discriminatórias ou publicidade ‘mascarada’.
Estes vícios, infelizmente comuns, afugentam os participantes e, ao serem
constatados, impedem absolutamente a contratação direta. Nesses casos a
ausência de licitantes terá ocorrido por culpa da própria entidade licitadora, não se
admitindo o recurso da dispensa”. Portanto, a dispensa com fulcro no art. 24, inciso
48
V, c/c o art. 22, §7.º, ambos da Lei n.º 8.666/1993 somente deve ser utilizada caso a
licitação não possa ser repetida sem prejuízo para a Administração. (Data.
15/12/1999)
Acórdão 390/1999 Primeira Câmara
Não dispense licitação, com base no inciso V do artigo 24, da Lei n.°
8.666/1993, sob a alegação de que não acudiram fornecedores cadastrados no
Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - Sicaf, sendo que o referido
texto legal permite a dispensa nos casos em que não acudirem interessados, não
fazendo distinção referente a situação cadastral dos prováveis concorrentes. (Data.
09/11/1999)
Acórdão 551/2002 Segunda Câmara (Relatório do Ministro Relator)
Observa a Unidade Técnica que, de fato, o autor citado entende como
desinteresse pela licitação os casos de não acudirem licitantes, ou todos serem
desqualificados ou nenhuma proposta classificada como se lê na sua obra Direito
Administrativo Brasileiro, Malheiros, 26.ª ed., p.264. No entanto, observa que a
doutrina diferencia licitação deserta de fracassada, no dizer de Zanella Di Pietro, em
Direito Administrativo, Atlas, 14.ª ed., p. 313 e em face da divergência doutrinária
procurar arrimo na jurisprudência prevalecente desta Corte de Contas onde se busca
o fundamento jurídico último, a ratio juris do inciso V do art. 24 da Lei na 8.666/1993,
que é obstar a ocorrência de algum prejuízo à Administração por conta da
injustificada repetição de um procedimento licitatório, autorizando-se a contratação
direta quando a licitação anteriormente realizada, por razoes alheias a ação do
Poder Público, não logra êxito. Mesmo assim, defende que essa alegada
possibilidade de ocorrência de prejuízo à Administração por conta da repetição do
certame, assim como a presumível eliminação daquele prejuízo com a imediata
contratação direta, ou mesmo por que não se iniciou o procedimento licitatório
anteriormente, deverá estar convincentemente demonstrada por parte do órgão
desejoso de contratar, visto ser isso o que inequivocamente deflui do preceito legal
em comento ao aludir a licitação que, justificadamente, não puder ser repetida sem
prejuízo para a Administração. (Data. 21/11/2002)
49
Acórdão 142/1996 Segunda Câmara (Voto do Ministro Relator)
Ademais, por um imperativo lógico, não seria justificável a dispensa de
licitação por um pretenso desinteresse de potenciais licitantes, se as condições que
lhes foram exigidas são inteiramente diversas das estabelecidas no instrumento
contratual diretamente firmado. A ausência de interesse em participar do certame
obviamente não se coaduna com a alteração posterior das condições nele
preestabelecidas. A este respeito, o ilustre Membro do Ministério Publico junto ao
TCDF, Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, preleciona: “Impõe a lógica jurídica que
a Administração mantenha as condições ofertadas e exigidas na licitação anterior,
pois se houver qualquer alteração ficará irremediavelmente comprometido o requisito
“ausência de interesse” em participar da licitação. Efetivamente, não pode a
Administração alterar as exigências estabelecidas para a habilitação, nem tampouco
as ofertas constantes do convite ou do edital. Essa restrição abrange, inclusive,
quando for o caso, a alteração dos anexos do ato convocatório, previstos no art. 40,
§ 2.º, da Lei n.º 8.666/1993, como por exemplo o preço estimado pela
Administração.” (“Contratação diretas em licitação”. – 1.ª edição. - Brasília: Livraria e
Editora Brasília Jurídica, 1995,p. 180). (Data. 14/03/1996)
5.3.4 Propostas com Preços Superiores aos Praticados no Mercado (Inciso VII)
Acórdão 1315/2004 Plenário
Exija da empresa contratada por meio de dispensa de licitação, com fulcro no
art. 24, inciso VII, da Lei n.º 8.666/1993, a comprovação das condições de
habilitação e da proposta estipuladas no edital da licitação precedente, a qual a
contratação direta se vincula, salvo motivo devidamente comprovado. (Data.
01/09/2004)
Decisão 119/1999 Plenário (Voto do Ministro Relator)
O art. 24, inciso VII, da Lei n.º 8.666/1993, nesse tipo de situação, permite a
contratação direta de serviços, desde que observadas as prescrições ali
estabelecidas, quais sejam, adoção do procedimento previsto no parágrafo único do
art. 48, e que os preços contratados diretamente não sejam superiores “ao constante
do registro de preços ou serviços”. No presente caso, além de ter sido fixado o prazo
de oito dias para a apresentação de novas propostas, conforme previsto no aludido
50
parágrafo único do art. 48, contratou-se por preço condizente com a pesquisa de
mercado. Conclui-se, por conseguinte, que a decisão foi adotada segundo a
legislação que rege a matéria.Quanto ao fato da empresa ter sido contemplada com
a contratação direta,quando deixou de apresentar, no certame antes instaurado,
elementos atinentes à qualificação técnica, considero não haver irregularidade no
procedimento porque a referida empresa, no processo de dispensa de
licitação,apresentou todos os documentos exigidos. (Data. 21/07/1999)
5.3.5 Compra ou Locação de Imóvel (Inciso X)
Acórdão 1127/2009 Plenário
O TCU respondeu consulta relativamente a contratos de locação de imóveis
em que a Administração Pública figura como locatária, que:
• pelo disposto no art. 62, § 3.º, inciso I, da Lei n.º 8.666/1993, não se aplicam
as restrições constantes do art. 57 da citada Lei;
• não se aplica a possibilidade de ajustes verbais e prorrogações automáticas
por prazo indeterminado, condição prevista no artigo 47da Lei no 8.245/1991, tendo
em vista que (i) o parágrafo único do art. 60 da Lei n.º 8.666/1993, aplicado a esses
contratos conforme dispõe o § 3.º do art. 62 da mesma Lei, considera nulo e de
nenhum efeito o contrato verbal com a Administração e (ii) o interesse público,
princípio basilar para o desempenho da Administração Pública, que visa atender aos
interesses e necessidades da coletividade, impede a prorrogação desses contratos
por prazo indeterminado;
• a vigência e prorrogação devem ser analisadas caso a caso, sempre de
acordo com a legislação que se lhe impõe e conforme os princípios que regem a
Administração Pública, em especial quanto a verificação da vantajosidade da
proposta em confronto com outras opções, nos termos do art. 3.º da Lei n.º
8.666/1993. (Data. 27/05/2009)
Acórdão 1127/2009 Plenário (Voto do Ministro Relator)
Trata o presente feito de consulta formulada pelo Advogado-Geral da União,
Sr. José Antônio Toffoli, sobre a possibilidade de prorrogação, por prazo superior
aos 60 (sessenta) meses fixados pelo artigo 57, inciso II, da Lei n.º 8.666/93, de
contratos de locação de imóvel celebrados com fundamento no artigo 24, inciso X,
51
da Lei nº 8.666/93 (dispensa de licitação), nos quais a Administração Pública figure
como locatária.(...) O artigo 24, inciso X, da Lei n.º 8.666/93 prevê a dispensa de
licitação para compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das
finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e
localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o
valor de mercado, segundo avaliação prévia. Depreende-se do dispositivo acima
citado que, antes de promover a contratação direta, a Administração deverá
comprovar o atendimento a três requisitos: (i) necessidade de imóvel para o
desempenho das atividades administrativas; (ii) adequação de um imóvel específico
para a satisfação das necessidades da Administração; e (iii) compatibilidade do
preço exigido com aquele vigente no mercado. O artigo 62, § 3º, da Lei n.º 8.666/93,
por sua vez, determina a aplicação do regime de direito público, no que couber, aos
contratos privados praticados pela Administração (I - contratos de seguro, de
financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo
conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II - aos
contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público). Por
outro lado, os princípios de direito privado são aplicados na medida em que sejam
compatíveis com o regime de direito público. Contudo, a mera participação de ente
da Administração em uma relação contratual caracteristicamente privada não deve
significar a incidência integral do regime de direito público. Daí a necessidade de se
diferenciar os contratos privados praticados pela Administração dos contratos
administrativos propriamente ditos. Desse modo, doutrina tem reconhecido como
solução o reconhecimento de que “a satisfação de determinadas necessidades
estatais pressupõe a utilização de mecanismos próprios e inerentes ao regime
privado,subordinados inevitavelmente a mecanismos de mercado” (In: Comentários
a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Marçal Justen Filho, 12 ed.,2008, p.
704). Ainda nas palavras de Marçal Justen Filho, “as características da estruturação
empresarial conduzem a impossibilidade de aplicar o regime de direito público, eis
que isso acarretaria a supressão do regime de marcado que dá identidade a
contratação ou o desequilíbrio econômico que inviabilizaria a empresa privada”. Um
exemplo da situação acima descrita é justamente a locação de imóveis em que o
Poder Público é o locatário. Sem dúvida, a locação de imóvel pela Administração
para o desempenho de suas atividades e para a satisfação das necessidades
administrativas caracteriza-se como serviço de natureza continuada, pois, como bem
52
destacou a 6.ª SECEX, a contratação geralmente se estende por mais de um
exercício.Entretanto, o artigo 57, que trata da duração e prorrogação dos contratos
administrativos, não foi mencionado entre as regras aplicáveis aos contratos em
questão (artigos 55 e 58 a 61 e demais normas gerais). Ao contrário, a Lei n.º
8.666/93 (artigo 62, § 3.º, inciso I) expressamente afasta a norma do artigo 57 nos
casos de locação em que a Administração é locatário. Esse tipo de ajuste,
conquanto regido por algumas regras de direito público, sofre maior influência de
normas do direito privado, aplicando-se, na essência, as regras de locação previstas
na Lei n.º 8.245/91 (Lei no Inquilinato). Não há óbice, pois, a prorrogações
sucessivas de contrato em que a Administração seja locatária com fundamento no
artigo 24, inciso X, da Lei n.º 8.666/93 (Decisão no 503/96-Plenário, Decisão n.º
828/00 - Plenário e Acórdão n.º 170/05-Plenário). Ademais, não atende ao interesse
público que os órgãos/entidades que necessitem locar imóveis para seu
funcionamento tenham que periodicamente submeter-se a mudanças, com todos os
transtornos que isso acarreta. Considero pertinentes, ainda, as considerações feitas
pela Unidade Técnica a respeito do objetivo almejado pela Administração ao optar
pela prorrogação contratual, a saber: a busca pela melhor oferta e condições mais
vantajosas,seja do contrato oriundo de licitação, caso em que se preserva essa
condição por meio do artigo 3.º da Lei n.º 8.666/93, seja oriundo de dispensa, onde a
aplicação do artigo 24, inciso X, da mesma Lei, exige preço compatível como valor
de mercado, segundo avaliação prévia.Igualmente, partilho do entendimento de que
não se aplica aos contratos de locação em que a Administração Pública é locatária a
possibilidade de ajustes verbais e prorrogações automáticas por prazo
indeterminado, condição prevista no artigo 47 da Lei n.º 8.245/91, pois: (i) o
parágrafo único do artigo 60 da Lei n.º 8.666/93, aplicado a esses contratos
conforme dispõe o § 3º do artigo 62 da mesma Lei, considera nulo e de nenhum
efeito o contrato verbal com a Administração; e (ii) o interesse público, princípio
basilar para o desempenho da Administração Pública, que visa atender aos
interesses e necessidades da coletividade, impede a prorrogação desses contratos
por prazo indeterminado. (Data. 27/05/2009)
Acórdão 444/2008 Plenário (Voto do Ministro Relator)
Há, entretanto, um outro aspecto que deve ser abordado - a utilização de
dispensa de licitação para realizar a locação do imóvel, com base no art. 24, inciso
53
X, da Lei n.º 8.666/93. Com as devidas vênias, discordo nesse ponto da unidade
técnica, que entendeu que o caso concreto se enquadra na hipótese prevista no
referido dispositivo. O art. 24, inciso X, da Lei de Licitações estabelece ser
dispensável a licitação “para a compra ou locação de imóvel destinado ao
atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de
instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja
compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia”. Verifica-se,
portanto, que a utilização desse dispositivo só é possível quando se identifica um
imóvel específico cujas instalações e localização sinalizem que ele é o único que
atende o interesse da administração. Nesse sentido se manifestam Marçal Justen
Filho e Jessé Torres Pereira Júnior a respeito desse comando legal: “A ausência de
licitação deriva da impossibilidade de o interesse sob a tutela estatal ser satisfeito
através de outro imóvel, que não aquele selecionado... Antes de promover a
contratação direta, a Administração deverá comprovar a impossibilidade de
satisfação do interesse sob tutela estatal por outra via e apurar a inexistência de
outro imóvel apto a atendê-lo...” (Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de
Licitações e Contratos Administrativos, 11ª Edição, pag. 250). Em princípio, a
Administração compra ou loca mediante licitação.., tais e tantas podem ser as
contingências do mercado, variáveis no tempo e no espaço, a viabilizarem a
competição. Mas se a operação tiver por alvo imóvel que atenda a necessidades
específicas cumuladas de instalação e localização dos serviços, a área de
competição pode estreitar-se de modo a ensejar a dispensa... “Nestas
circunstâncias, e somente nelas, a Administração comprará ou locará diretamente,
inclusive para que não se frustre a finalidade a acudir” (Jessé Torres Pereira Júnior,
Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, 5ª
Edição,pag. 277). (Data. 26/02/2008)
5.3.6 Remanescente de Obra, Serviço ou Fornecimento (Inciso XI)
Acórdão 412/2008 Plenário (Sumário)
A possibilidade de contratação de remanescente de obra, serviço ou
fornecimento, em consequência de rescisão contratual prevista no art. 24, inciso XI,
da Lei n.º 8.666/1993, aplica-se a qualquer tipo de contratação. (Data. 12/03/2008)
54
Acórdão 1317/2006 Plenário (Sumário)
Não é possível a convocação de segunda colocada em licitação para a
execução do remanescente de obra, serviço ou fornecimento, conforme o art. 24, XI,
da Lei 8.666/1993, quando à época da rescisão contratual não havia sido iniciada a
execução do objeto licitado. Na convocação para a execução de remanescente de
obra, serviço ou fornecimento ou para assinatura de contrato em substituição a
licitante desistente do certame, devem ser observadas as mesmas condições
propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de
conformidade com o ato convocatório. (Data. 02/08/2006)
Acórdão 1287/2007 Plenário (Relatório do Ministro Relator)
Tenho por oportuno que sejam os gestores orientados, em face do que dispõe
o art. 58, inciso V, da Lei n.º 8.666/1993, a ocupar provisoriamente bens móveis,
imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato. Outrossim, necessário
assinalar que, em consequência de rescisão contratual, é dispensável a licitação na
contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, desde que atendida
a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições
oferecidas pelo licitante vencedor,inclusive quanto ao preço, com espeque no inciso
XI do art. 24 da Lei n.º8.666/1993. É certo, porém, que o sobre preço é o
superfaturamento nas obras (...) impõem que os preços a serem pactuados
observem parâmetro que devem ser fixados pelo próprio TCU. (Data. 27/06/2007)
Acórdão 4034/2009 Primeira Câmara
Adote medidas tendentes a aperfeiçoar o acompanhamento da execução de
seus contratos, de forma a evitar situações como a ocorrida num pregão de 2006,
em que, por conta de inadimplência contratual, houve contratação emergencial, sem
observar as regras previstas no art. 24, inc. XI, da Lei n.º 8.666/1993, relativas a
convocação das empresas que participaram do aludido certame, obedecida a ordem
de classificação e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor,
inclusive quanto ao preço,devidamente corrigido. (Data. 04/08/2009)
55
Acórdão 1846/2006 Primeira Câmara (Voto do Ministro Relator)
É evidente que a rescisão unilateral do contrato (...), sob a bandeira da defesa
do interesse publico, na véspera da nova contratação (5/12/2002), sem que o ajuste
anterior nem tivesse atingido sua fase executória, não configuraria a hipótese de
dispensa de licitação que fundamentou a decisão da diretoria, ou seja, não havia
“contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência
de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação
anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive
quanto ao preço, devidamente corrigido”. (Data. 04/07/2006)
5.3.7 Aquisição de Gêneros Perecíveis (Inciso XII)
Acórdão 1375/2006 Plenário (Sumário)
A dispensa de licitação prevista no inciso XII, do art. 24, da Lei n.º 8.666/93
apenas ampara a aquisição de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis,
efetuada com base no preço do dia e pelo tempo necessário para a realização da
licitação correspondente. (Data. 09/08/2006)
Acórdão 860/2003 Plenário
Abstenha-se de fracionar despesas, e quando o fizer, de acordo com os
permissivos legais, que adote o procedimento licitatório compatível com os valores
totais envolvidos, observando atentamente as situações fáticas de aplicação de
hipótese de dispensa de licitação, fundamentada no art. 24, inc. XII, da Lei n.º
8.666/1993. (Data. 09/07/2003)
Acórdão 860/2003 Plenário (Relatório do Ministro Relator)
(...) abstenha-se de realizar despesas de mesma espécie, com dispensa de
licitação, cujos montantes possam ultrapassar o limite estabelecido pelo art. 24,
inciso II, da Lei n.º 8.666/93, sob pena de se configurar fracionamento de despesa
com fuga ao procedimento licitatório, e atente para o fato de que compras realizadas
com intervalos superiores a 30 dias não descaracterizam o fracionamento e de que o
art. 24, inciso XII, da Lei n.º 8.666/93 não ampara a aquisição de gêneros perecíveis
indefinidamente. (Data. 09/07/2003)
56
Acórdão 2/2001 Plenário (Voto do Ministro Relator)
Cumpre observar que, mesmo a previsão de dispensa de licitação nas
compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo
necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes (inciso XII
do art.24 da Lei n.º 8.666/93), não exime o responsável do cumprimento da
exigência contida no já mencionado art. 26 da mesma Lei. Ademais, ficou
devidamente caracterizada a falta de empenho da administração em conseguir
preços mais baixos na aquisição dos gêneros alimentícios, inclusive porque as
quantidades envolvidas propiciariam a obtenção de preços bem mais favoráveis. Tal
procedimento viola, de fato, um dos princípios norteadores da Administração
Publica, o da economicidade. (Data. 17/01/2001)
5.3.8 Associação de Portadores de Deficiência Física (Inciso XX)
Acórdão 1904/2007 Plenário (Relatório do Ministro Relator)
É cediço que a função do processo de licitação é selecionar, dentre os
interessados, a melhor proposta oferecida com vistas a atender os fins motivadores
de sua realização. Aliás, outro não é o entendimento de Hely Lopes Meirelles,
quando define que licitação “é o procedimento administrativo mediante o qual a
Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu
interesse”. Na r. decisão agravada a tese segundo a qual a Agravante - conforme se
pode extrair da fundamentação acostada -, por constituir fundação sem fins
lucrativos, fere com sua presença o principio da isonomia, tendo em vista que
concorre com interessado com fins lucrativos,foi aceita pelo juízo de 1.º grau.
Quanto a isso, considerada lógica e razoável esta tese, a toda evidência, duas
consequências, inusitadas, poderiam ser desde logo inferidas: 1a) que no
procedimento de licitação deve-se aferir se as partes interessadas disputam em
igualdade de possibilidades materiais, pois em situação contrária estar-se-ia ferindo
a isonomia assegurada pela Lei 8.666/1993; e 2a) que em sendo assim, entidades
sem fins lucrativos devem ser excluídas das disputas licitatórias dada a falta de
igualdade dos disputantes em razão do favorecimento tributário desta. Entretanto,
caso se considere a ratio do procedimento de licitação, pode-se claramente notar
que o que importa, para efeito de aferição da predicada isonomia, e o acesso
57
paritário as informações, recursos, e todo o tipo de dados relativos ao
esclarecimento lídimo referente a disputa a ser realizada, e não uma análise da
“natureza jurídica dos disputantes”. De mais a mais, aceita a tese consignada na
decisão agravada e de se esperar não apenas um aumento de preços, mas também
a aniquilação da atividade benemérita de algumas fundações em perfeita
consonância com os objetivos de um Estado Democrático de cunho
social(Constituição Federal, art. 3.º). Aliás, ad argumentanum tantum, recorde-se a
dicção da Lei 8.666/1993, art. 24, quando estabelece que: “Art. 24. É dispensável a
licitação: XX: na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem
fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da
Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-
obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado”.
Nesse sentido, se em determinadas situações a Lei 8.666/1993 possibilita que se
dispense de licitar atendendo ao fato de o interessado ser entidade sem fins
lucrativos, com mais forte razão não se deve obstar seja este considerado vencedor
em procedimento licitatório quanto, em competição, prova que seu serviço é
tecnicamente igual (ou melhor) que o da concorrente exigindo-se para sua
realização preço inferior. Portanto, longe de a presença da Agravante ofender ao
princípio da isonomia, constata-se, no caso sub examine, pleno respeito a finalidade
do Pregão. Assim, por todos os motivos elencados, DEFIRO o efeito suspensivo
pretendido. Intime-se a Parte Agravada para contra-razões. Oficie-se ao Juízo a quo,
encaminhando a cópia da presente decisão. Publique-se. Registre-se. Intime-se.
(Data. 12/09/2007)
5.3.9 Fornecimento de Energia Elétrica (Inciso XXII)
Acórdão 217/2007 Plenário (Relatório do Ministro Relator)
O art. 25, I, da Lei 8.666/1993, permite a inexigibilidade da licitação, quando
há inviabilidade de competição para aquisição de materiais, ou gêneros que só
possam se fornecidos por produtor, empresa ou Representante comercial exclusivo.
No caso da Chesp, apesar de ser a única provedora de energia elétrica para a
região, a Lei de Licitações, em seu inciso XXII do art. 24, traz disposições
específicas quanto a contratação de serviços de fornecimento de energia elétrica.
Portanto, trata-se de falha formal sem a incidência de dano ao erário, devendo-se,
58
por ocasião de mérito, apenas determinar a DRT/GO que, nos casos de contratação
de energia elétrica, o faça com dispensa de licitação nos termos do art. 24, inciso
XXII, da Lei 8.666/1993. (Data. 28/02/2007)
5.3.10 Organizações Sociais (Inciso XXIV)
Acórdão 421/2004 Plenário
O TCU respondeu ao consulente que: A contratação por dispensa de licitação
fundada no art. 24, inciso XXIV, da Lei n.º 8.666/1993 submete-se a estrita e
simultânea observância dos seguintes requisitos: a pessoa jurídica contratada deve
ser qualificada como Organização Social, nos termos da Lei n.º 9.637/1998, por ato
formal da esfera de governo a qual pertence o órgão ou entidade contratante; deve
ser necessariamente a prestação de serviços, tomados na acepção do art. 6°, inciso
II, da Lei n.º 8.666/1993, devendo tais serviços estarem inseridos no âmbito das
atividades fins, previstas no seu estatuto e constantes do contrato de gestão firmado
entre a Organização Social e o Poder Público, na forma dos arts. 5° a 7° da Lei n.º
9.637/1998; na hipótese de não estarem preenchidos esses requisitos, não há
amparo legal para a realização de contratação por dispensa de licitação
fundamentada no art. 24, inciso XXIV, da Lei n.º 8.666/1993, ainda que existam
semelhanças entre o regime jurídico das entidades apresentadas para contratação e
o das pessoas jurídicas contratadas, que devem estar qualificadas como
Organização Social; os Serviços Sociais Autônomos somente podem ser
contratados por dispensa de licitação com base no art. 24, inciso XXIV, da Lei n.º
8.666/1993, caso atendam sobretudo aos requisitos contidos nos arts. 2.º, 3.º e 4.º
da Lei n.º 9.637/1998 e venham a ser formalmente qualificados, por ato do Poder
Executivo, como Organizações Sociais nos termos do art. 1.º da citada lei e ainda
caso o objeto da contratação seja relacionado as atividades incluídas em contrato de
gestão celebrado com a esfera de governo a qual pertence o órgão ou entidade
contratante. (Data. 25/03/2004)
Acórdão 421/2004 Plenário (Voto do ministro Relator)
Os requisitos de aplicação do dispositivo são, portanto, referentes a dois
aspectos, isto é, a pessoa do contratado (“Organizações Sociais, qualificadas no
âmbito das respectivas esferas de governo”) e o objeto da contratação (“prestação
59
de serviços para atividades contempladas no contrato de gestão”). Quanto a pessoa
do contratado, observa-se que o requisito deve ser analisado a luz do que determina
a Lei n° 9.637/1998. O conceito de Organização Social deriva do art. 1° do diploma
legal, que preceitua: “o Poder Executivo poderá qualificar como Organizações
Sociais Pessoas Jurídicas de Direito Privado, sem fins lucrativos, cujas atividades
sejam dirigidas ao ensino, a pesquisa cientifica, ao desenvolvimento tecnológico, a
proteção e preservação do meio ambiente, a cultura e a saúde, atendidos aos
requisitos previstos na Lei. ”Organizações sociais são, pois, entidades dotadas de
personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, voltadas para
atividades de interesse social em áreas predefinidas em lei, assim reconhecidas pelo
Poder Público por meio de um titulo jurídico especifico. Decorre da norma que, para
que uma entidade seja considerada uma Organização Social, não basta que ela seja
pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, dedicada as atividades ali
especificadas, porque a conformação de uma Organização Social não depende
apenas das características intrínsecas apresentadas pela entidade. De acordo com o
mandamento legal, além da natureza jurídica e das finalidades indicadas, também
faz parte da condição jurídica de Organização Social que a entidade seja
formalmente qualificada como tal pelo Poder Público segundo exigências previstas
no art. 2° da referida lei. Nesse contexto, também não se deve esquecer que o inciso
XXIV do art. 24 da Lei de Licitações menciona um outro requisito concernente a
pessoa do contratado: a dispensa de licitação somente se aplica a organização
social qualificada pela mesma esfera de governo do órgão ou entidade contratante.
Resume bem esse ponto de vista a observação feita por Jorge Ulisses Jacoby
Fernandes, na obra “Contratação Direta sem Licitação”, in verbis: “É imprescindível
que a Organização Social integre a mesma esfera de governo que a entidade
contratante, em face da literalidade inafastável do inciso, em comento.” [in:
Contratação Direta sem Licitação. 5ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 521].
(Data. 25/03/2004)
5.4 Inexigibilidade de Licitação
Como forma de aprofundar as noções gerais tratadas no item 4 retro, além de
variada jurisprudência, é importante salientar que, ainda que não sejam precedidas
de licitação, a Lei 8.666/93 estabelece a obrigatoriedade de a Administração
60
elaborar orçamento estimado previamente às contratações, com o objetivo, dentre
outros, de justificar o preço ofertado pela contratada.
A orientação Normativa da AGU de n.º 17 ressalta que a “razoabilidade do
valor das contratações decorrentes de inexigibilidade de licitação poderá ser aferida
por meio da comparação da proposta apresentada com os preços praticados pela
futura contratada junto a outros entes públicos e/ou privados, ou outros meios
igualmente idôneos”.
Trata-se de exigência legal, corroborada por reiterada jurisprudência do
Tribunal de Contas de União, a obrigatoriedade de planejamento prévio mesmo nas
contratações diretas, no qual se inclui a elaboração do orçamento estimado, também
na forma de planilha que discrimine os custos unitários.
O Supremo Tribunal Federal, em seu Informativo n.º 640, apresenta um Título
muito apropriado a presente matéria, qual seja, a inexigibilidade de licitação e
ausência de dolo:
Inexigibilidade de licitação e ausência de dolo – 1 - Inq 2482/MG, rel.
orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão, Min. Luiz Fux, 15.9.2011.
O Plenário, por maioria, rejeitou denúncia ajuizada contra atual deputado
federal, então prefeito à época dos fatos, além de outros acusados pela suposta
prática, em concurso, do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93 (“Dispensar ou
inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as
formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”). Constava da inicial
acusatória que o parlamentar, o diretor e o secretário municipal de esportes e lazer
teriam contratado bandas de música para as comemorações de carnaval na
localidade, supostamente em desacordo com as hipóteses legais e sem o
necessário procedimento administrativo disposto no art. 26 da mencionada lei. A
acusação afirmava, também, que os grupos musicais foram contratados por
empresas sem vínculo com o setor artístico; que a substituição de 2 bandas, após
parecer da procuradoria local pela inexigibilidade da licitação, teria gerado um
acréscimo de R$ 7 mil ao valor das contratações, a totalizar R$ 62 mil; e que
existiriam processos de contratação identicamente numerados com a mesma data e
com o mesmo objeto. No caso, a exordial fora aditada para consignar que o
parlamentar, ao ratificar as conclusões da procuradoria do município sem observar
as formalidades legais, teria se omitido no seu dever de agir.
61
Inexigibilidade de licitação e ausência de dolo – 2 - Inq 2482/MG, rel.
orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão, Min. Luiz Fux, 15.9.2011.
Prevaleceu o voto do Min. Luiz Fux, que assentou a falta de justa causa para
o recebimento da denúncia, ante a ausência de elemento subjetivo do tipo.
Destacou, de início, ser inverídica a assertiva de que o recebimento da peça
acusatória, tendo em conta a prevalência da presunção de inocência, possibilitaria
ao acusado melhores condições de comprovar a ausência de ilicitude. Em seguida,
registrou que os delitos da Lei de Licitações não seriam crimes de mera conduta ou
formais, mas sim de resultado, o qual ficaria afastado, na espécie, porque as
bandas, efetivamente, prestaram serviço. Ao analisar o dolo, asseverou que a
consulta sobre a possibilidade de fazer algo demonstraria a inexistência de vontade
de praticar ilícito, de modo que aquele que consulta e recebe uma resposta de um
órgão jurídico no sentido de que a licitação seria inexigível não teria manifestação
voltada à prática de infração penal. Assinalou, ademais, que, na área musical e
artística, as obrigações seriam firmadas em razão das qualidades pessoais do
contratado, fundamento este para a inexigibilidade de licitação. O Min. Dias Toffoli
frisou que a denúncia não descrevera em que consistiria a vantagem obtida com a
não-realização do certame. Por sua vez, o Min. Gilmar Mendes apontou que, se não
se tratar de intérpretes consagrados, a norma do art. 25, III, da Lei 8.666/93 sofreria
uma relativização, uma localização. Por fim, os Ministros Celso de Mello e Cezar
Peluso, Presidente, não vislumbraram a existência de fato típico. Aquele Ministro
acrescentou que o mencionado aditamento não definira em que consistiria a
relevância causal da omissão imputada ao parlamentar.
Inexigibilidade de licitação e ausência de dolo – 3 - Inq 2482/MG, rel.
orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão, Min. Luiz Fux, 15.9.2011.
Vencidos os Ministros Ayres Britto, relator, que recebia a denúncia em sua
integralidade, e Marco Aurélio, que a acolhia apenas contra o então prefeito e
determinava a remessa de cópias ao juízo de primeiro grau relativamente aos
acusados que não possuíam prerrogativa de foro no STF. Aduzia, ainda, que não se
teria contratado escolhendo banda única pelo valor artístico — quando presente a
exclusividade para prestar os serviços —, porém 8 bandas mediante empresas
intermediárias. O relator, ao seu turno, reputava que a peça acusatória atenderia as
exigências legais e que presente conjunto probatório sinalizador da prática de
62
condutas comissivas e omissivas para burlar a necessidade de licitação. Além disso,
apontava que a exordial permitiria aos acusados o conhecimento dos fatos a eles
atribuídos, com o exercício da ampla defesa.
Outra visão similar, também do Supremo Tribunal Federal, em seu Informativo
n.º 463, apresenta outro Título muito apropriado a presente matéria, qual seja, a
inexigibilidade de licitação e falta de justa causa:
Inexigibilidade de Licitação e Falta de Justa Causa - HC 86198/PR, Min.
Sepúlveda Pertence, 17.4.2007. (HC-86198)
Por ausência de justa causa, a Turma deferiu habeas corpus para determinar
o trancamento de ação penal instaurada contra dois advogados denunciados, com
um prefeito, como incursos nas penas dos artigos 89, parágrafo único, 92, ambos da
Lei 8.666/93, e do art. 1º, XVI, do Decreto-lei 201/67, em razão de haverem firmado,
sem licitação, contrato de prestação de serviços advocatícios com a prefeitura para a
venda de terrenos públicos a munícipes interessados. No caso, diante da extinção
da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, o tribunal de justiça local
recebera, parcialmente, a denúncia, rejeitando-a em relação ao delito capitulado no
Decreto-lei 201/67. Entendeu-se que, na espécie, tratar-se-ia de inexigibilidade de
licitação (Lei 8.666/93, art. 25), cujos requisitos de notória especialização, confiança
e relevo do trabalho a ser contratado estariam demonstrados na prova documental
trazida com a inicial. Além disso, asseverou-se que a consideração pela
Administração municipal da experiência profissional em projeto similar executado
noutro município evidenciaria a presença da notória especialização e do elemento
subjetivo da confiança, bem como do atendimento ao interesse público local.
Rejeitou-se, de igual modo, a imputação do art. 92, da Lei 8.666/93, ante a falta de
ilicitude penal na avença inicialmente estabelecida com o primeiro causídico. Tendo
em conta que o outro paciente fora denunciado porque passara a figurar como
contratante num dos aditamentos e que estes seriam mera decorrência da avença
primitiva, aduziu-se que, em verdade, ocorrera contratação, natural para a execução
desse projeto complexo, uma vez que ele gozaria da confiança profissional da
Administração e do advogado originariamente contratado. Estenderam-se os efeitos
dessa decisão ao prefeito.
Ainda a corroborar e demonstrar a gravidade da inobservância dos requisitos
legais no uso da Inexigibilidade, segue Ementa de recente Acórdão do Superior
Tribunal de Justiça, no Processo AgRg no AREsp 350519 PR 2013/0163074-5,
63
da Segunda Turma, cujo Relator foi o Ministro Herman Benjamin, bastante
elucidativo quanto à fase preparatória, antecedente da contratação:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE.
CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO SEM LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE.
RESPONSABILIZAÇÃO ASSENTADA NA AUSÊNCIA DE PROVA DA NOTÓRIA
ESPECIALIZAÇÃO E DA SINGULARIDADE DO SERVIÇO PRESTADO.
REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO QUE
AFASTAM A SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA. HISTÓRICO PROCESSUAL 1.
Na origem, os ora recorrentes foram demandados em Ação Civil Pública de
Improbidade Administrativa por terem, na condição de representantes do Município
de Santa Tereziha de Itaipu - e sob o fundamento de inexigibilidade por
especialidade da causa e do profissional escolhido -, contratado advogado
diretamente e sem licitação para promover medida judicial visando a liberação de
ativos retidos pela União referentes aos royalties devidos ao Município em razão da
construção da Usina Hidrelétrica de Itaipu. QUEBRA DA UNICIDADE RECURSAL 2.
Interpuseram-se Agravos Regimentais em três momentos distintos, a saber: Petição
AgRg 00096854/2014, em 28/3/2014, às 16h57min; Petição AgRg 00103437/2014,
em 1º/4/2014, às 20h20min e Petição AgRg 00103440/2014, em 1º/4/2014, às
20h27min. Considerando que a protocolização do primeiro Agravo esgota o
exercício do direito recursal e ocasiona a correspondente preclusão consumativa,
não se conhece das Petições de fls 1.192/1.207 e 1.208/1.224. PRELIMINAR DE
NULIDADE 3. Quanto à preliminar de nulidade, motivação suscinta não se confunde
com ausência de fundamentação. Precedentes do STJ e do STF. Nulidade afastada.
AUSÊNCIA DE PROVA DA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO 4. No julgamento da
Apelação Cível, o Tribunal de origem - lastreado em brilhante, profundo e detalhado
voto proferido pelo eminente Relator, Des. Paulo Hapner -, reconheceu textualmente
que "o réu Mozart Gouveia Belo da Silva, apesar de pessoalmente notificado, deixou
transcorrer in albis o prazo para manifestação previsto no art. 17, § 7º, da Lei
nº 8.429/92 para manifestar-se (fl. 587). Mais tarde, apresentou contestação, às fls.
702/715, mas não ofertou qualquer documento a fim de amparar a tese de que
preenche o requisito da notória especialização e, consequentemente, do alegado
desfrute de prestígio e reconhecimento correlatos no campo de sua atividade.
Compulsando os autos, pode-se também inferir que nenhum dos apelados de fato
64
logrou comprovar que o advogado contratado, Sr. Mozart Gouveia Belo da Silva,
possuía a indispensável e notória especialização exigida para a prestação dos
serviços descritos". AUSÊNCIA DE PROVA DA SINGULARIDADE DO SERVIÇO 5.
Na mesma assentada, o ilustre Desembargador acrescentou que "por 'singular' tem-
se algo que é insuscetível de paradigma de confronto, ou seja, não tem escala de
comparação porque inviável seu cotejo com outros da mesma espécie. Ora, ainda
que não se trate de matéria amplamente debatida, também não pode a
Administração classificá-la, de forma arbitrária, como" inconfrontável "" (...) "O fato
destas retenções terem comprometido consideravelmente a receita dos municípios
deveria ter justamente aumentado as cautelas a serem tomadas pelos Chefes do
Poder Executivo. Ora, precisamente por se tratar de trabalho técnico e intelectual
que exigia conhecimentos específicos, haveria que se considerar a existência de
outros escritórios de advocacia com notória especialização em direito tributário, até
porque não foi comprovada a impossibilidade de comparação entre diversos
possíveis executantes do serviço pretendido". INEXISTÊNCIA DE PROVA DA
INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO 6. Precisamente nesse ponto, o acórdão de
origem também refere que "inexiste qualquer indício de que há completa ausência
de outros profissionais aptos a prestar os serviços. Aliás, também não restou
corroborada a assertiva de que o corpo da Procuradoria Geral do Município seria
inábil para tanto". AUSÊNCIA DE PUBLICIDADE DAS RAZÕES QUE
DETERMINARAM A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO 7. Do julgamento proferido
pela instância ordinária, destaca-se o reconhecimento de que "na imprensa oficial
não há registro das razões que levaram os então Chefes do Poder Executivo à
dispensa do certame" e que "não foi comprovada a impossibilidade de comparação
entre diversos possíveis executantes do serviço pretendido". "Não há nenhum
documento que faça pressupor a sua efetiva divulgação, pois não há registro de
encaminhamento ou inserção em qualquer periódico. Ademais, ainda que tivesse
sido veiculado,não proveria a coletividade do conhecimento a respeito das razões da
inexigibilidade." "Ao deixar de dar cumprimento ao Princípio da Publicidade,
demonstraram os apelados grave desprezo com a coisa pública, de modo a
prejudicar a possibilidade de fiscalização dos gastos públicos". DEMAIS
PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO 8. Ainda examinando a prova dos
autos, o acórdão registra ser um arrematado despropósito ter o Município de Santa
Terezinha de Itaipu pago honorários que, atualizados para a data presente segundo
65
os critérios da Tabela Prática do TJ/SP, alcançam o montante de R$ 252, 805,65
(duzentos e cinquenta e dois mil, oitocentos e cinco reais e sessenta e cinco
centavos) numa única causa, uma simples ação ordinária de cobrança. 9. A
propósito, o Tribunal consignou que "em que pese o relevante argumento de que
deve haver contraprestação para o serviço contratado e efetivamente prestado,
também há que se sopesar que estranhamente houve um acordo nos autos
patrocinados pelo causídico. Veja-se que, compulsando as cópias daqueles autos,
se verifica que, em que pese a vitória obtida em primeiro grau, foi requerida pelo
Município de Santa Terezinha de Itaipu, através do Sr. Mozart Gouveia Belo da
Silva, a desistência do feito, inclusive relativamente aos honorários de sucumbência,
pela" perda do objeto em razão do acordo celebrado "e que" causa estranheza o fato
do nobre causídico realizar um acordo onde estão envolvidos interesses públicos,
através de um pedido de desistência de uma ação onde já havia obtido ganho de
causa em primeiro grau ". 10. Como se observa, o acórdão de origem direciona à
ausência de lisura e de legalidade em relação à contratação direta do advogado,
bem assim aos acordos por ele celebrados em juízo, não obstante fosse mandatário
de pessoa jurídica de direito público que, em regra, é regida pelo princípio da
indisponibilidade do interesse (e dos recursos) público, o que reduz sensivelmente
sua capacidade de transacionar direitos controvertidos em juízo sem a
correspondente autorização legislativa para tanto. IMPOSSIBILIDADE DE
REVOLVIMENTO DOS FATOS E PROVAS - SÚMULA 7/STJ 11. À vista da farta e
exaustiva referência feita pelo julgamento de origem aos fatos e provas dos autos,
inviável infirmar suas judiciosas conclusões sem frontal vulneração ao enunciado da
Súmula 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 12. A alegação de divergência
jurisprudencial sucumbe à ausência de similitude fático-jurídica entre o caso
concreto e os paradigmas trazidos a cotejo, pois a caracterização da improbidade,
diversamente do que sustentam os agravantes, não se deu de modo automático,
senão pela constatação da efetiva existência de elementos de prova que apontam
para o desvalor ético-moral que qualifica a conduta, tornando-a subsumível às
sanções legais. O afastamento das premissas fático-probatórias adotadas pela
instância ordinária encontra-se vedado pelo enunciado da Súmula 7/STJ. 13. Com
efeito, as inúmeras particularidades que, no caso concreto, levaram à
responsabilização do demandado não permitem estabelecer juízo e similitude fático-
jurídica com os precedentes trazidos à colação, tendo em vista muitos deles
66
assentarem-se sobre contornos fáticos que em nada se assemelham à hipótese dos
autos. 14. Ainda que se pudessem ultrapassar esses obstáculos formais, o
entendimento perfilhado pela instância recorrida não destoa da orientação fixada
pelo Superior Tribunal de Justiça quanto à caracterização de improbidade pela
contratação direta que não demonstra a singularidade do objeto e a notória
especialização do serviço. Nesse sentido: REsp 1.377.703/GO, Rel. Ministra Eliana
Calmon, Rel. p/ Acórdão Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
12/3/2014, AgRg no REsp 1.168.551/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves,
Primeira Turma, DJe 28/10/2011, REsp 488.842/SP, Rel. Ministro João Otávio de
Noronha, Rel. p/ Acórdão Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 5/12/2008. 15.
Agravo Regimental não provido.
Ainda quanto à inexigibilidade de licitação para contratação pública, a visão
sistêmica do Tribunal de Contas da União, dentre dezenas de Acórdãos, demonstra
os parâmetros a que se sujeita o operador desta modalidade na Administração
Pública:
Súmula 39
A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com
pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se
tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de
confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos
de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da
Lei nº 8.666/1993. (Data. 01/06/2011)
Acórdão 933/2008 Plenário (Sumário)
Para se configurar a hipótese de inexigibilidade de licitação, não basta que se
esteja perante um dos serviços arrolados no art. 13 da Lei n.º 8.666/1993, mas,
tendo natureza singular, a singularidade nele reconhecível seja necessária para o
bom atendimento do interesse administrativo posto em causa, devidamente
justificado. (Data. 21/05/2008)
Acórdão 2142/2007 Plenário (Sumário)
Não prescinde da avaliação subjetiva, a contratação por inexigibilidade de
licitação em virtude de objeto singular e de notória especialização do contratado, no
67
que pertine a escolha da empresa ou do profissional a ser contratado. É necessário,
no entanto, que tal escolha guarde inteira consistência com outros elementos de
caráter objetivo a serem devidamente explicitados. (Data. 10/10/2007)
Acórdão 935/2007 Plenário (Sumário)
Para que a contratação por inexigibilidade de licitação com base no art. 25,
inciso II, da Lei n. º 8.666/1993 seja considerada legal, é necessária, sem prejuízo
de outros requisitos, a demonstração da singularidade do objeto contratado. (Data.
23/05/2007)
Acórdão 648/2007 Plenário (Sumário)
A inexigibilidade de licitação para a prestação de serviços de informática
somente é admitida quando guardar relação com os serviços relacionados no art. 13
da Lei n.º 8.666/1993, ou quando se referir a manutenção de sistema ou software
em que o prestador do serviço detenha os direitos de propriedade intelectual,
situação esta que deve estar devidamente comprovada nos termos do inciso I do art.
25 da referida norma legal, conforme os termos do item 9.1.3 do Acórdão 2094/2004
Plenário. (Data. 18/04/2007)
Acórdão 2731/2009 Plenário
Promova, diante de caso concreto, estudos com vistas a verificar a viabilidade
de realizar credenciamento de oficinas para prestação dos serviços de manutenção
de viaturas, seja diretamente ou por meio de empresa especializada. Estabeleça no
ato de convocação, regras objetivas a serem observadas em todo procedimento e
por ocasião das futuras contratações,em especial no que se refere a forma de
qualificação dos interessados, em consonância com os arts. 28 a 31 da Lei n.º
8.666/1993, condições de pagamento e critérios a serem observados por ocasião da
escolha da empresa que executará os serviços. (Data. 18/11/2009)
Acórdão 3051/2008 Plenário
Faça constar dos processos de contratação por inexigibilidade de licitação os
elementos que justifiquem adequadamente os preços praticados, de modo a atender
ao disposto no inciso III do § único do art. 26 da Lei n.º 8.666/1993. Evidencie, nos
68
processos de inexigibilidade de licitação, para contratação de serviços enumerados
no art. 13 da Lei n.º 8.666/1993, o perfil técnico exigido da empresa ou do
profissional, informando se as técnicas utilizadas pelo contratado se baseiam em
métodos não padronizados, que não sejam passíveis de ser enfrentados por outro
profissional ou empresa, de modo a demonstrar o cumprimento do disposto no inciso
II do art. 25 do citado diploma legal. (Data. 10/12/2008)
Acórdão 2684/2008 Plenário (Voto do Ministro Relator)
Segundo o Prof.º Marcal: “A natureza singular se caracteriza como uma
situação anômala, incomum, impossível de ser enfrentada satisfatoriamente por todo
e qualquer profissional “especializado”. Já quanto a questão da notória
especialização, esse doutrinador ensina que:“... a notória especialização não é uma
causa da inexigibilidade de licitação, mas de seleção do profissional a ser
contratado. Nos casos de singularidade de objeto, a Administração contratará
terceiros por não dispor de recursos humanos para atender as próprias
necessidades. A contratação far-se-á sem licitação pela impossibilidade de critérios
objetivos de julgamento e pela ausência de disponibilidade dos profissionais
capacitados em participar de certames seletivos. Ora, isso não autoriza a
Administração a contratar quem bem ela entender. A ausência de critérios objetivos
de julgamento não conduz a possibilidade de escolhas arbitrárias ou inadequadas a
satisfação do interesse público. (...) Portanto, sob um ângulo objetivo, entendemos
que seria possível a Administração proceder licitação para escolha da melhor
proposta para prestação do serviço em comento. (Data. 26/11/2008)
Acórdão 1299/2008 Plenário
Apresente prévias justificativas, quando das contratações de serviços
advocatícios por inexigibilidade de licitação com base no art. 25, II, da Lei n.º
8.666/1993, e caracterize, de forma individualizada, a natureza singular dos serviços
objeto de cada ação judicial, bem assim justificativa de preço a ser contratado,
consoante prescrito no caput e inciso II do art. 26 da citada lei. Realize o devido
certame licitatório para fins de contratação de serviços advocatícios de
acompanhamento das ações judiciais que não sejam, de forma inequívoca,
caracterizados como serviços de natureza singular, permitindo-se a continuidade do
69
mencionado contrato pelo tempo estritamente necessário a realização da referida
licitação. (Data. 02/07/2008)
Acórdão 1299/2008 Plenário (Voto do Ministro Relator)
Como ensina J.U Jacoby Fernandes, in Contratação Direta Sem Licitação,
6.Ed., Belo Horizonte, Forum, 2007, p. 691 e 695: (...)Todo estudo da inexigibilidade
da licitação repousa numa premissa fundamental: a de que é inviável a competição,
seja porque um agente é capaz de realizá-la nos termos pretendidos, seja porque só
existe um objeto que satisfaça o interesse da Administração. (...) É imperioso,
contudo, que o serviço a ser contratado apresente uma singularidade que inviabilize
a competição entre os diversos profissionais técnicos especializados. A
singularidade, como textualmente estabelece a lei, é do objeto do contrato;e o
serviço pretendido pela Administração que é singular e não o executor do serviço
(...). Singular é a característica do objeto que o individualiza, distingue dos demais. E
a presença de um atributo incomum na espécie, diferenciador. A singularidade não
está associada a noção de preço, de localidade, de cor ou de forma. (Data.
02/07/2008)
Acórdão 2331/2006 Plenário (Relatório do Ministro Relator)
É inegável, porém, que o art. 25, inciso II, da Lei n.º 8.666/93, não se aplica a
qualquer serviço técnico especializado relacionado no art. 13 do mesmo diploma
legal, pois nessa hipótese exige-se a natureza singular e a utilização de empresas
ou profissionais de notória especialização, o que não era o caso da beneficiária. A
singularidade de que decorre a inviabilidade da competição e do objeto da
contratação e não da pessoa física ou jurídica contratada. Como leciona Jorge
Ulisses Jacoby Fernandes, in Contratação Direta sem Licitação (Ed. Brasília
Jurídica, 1995, 1a ed.): “... é imperioso que o serviço a ser contratado apresente uma
singularidade que inviabilize a competição entre os diversos profissionais técnicos
especializados. A singularidade, como textualmente estabelece a Lei, é do objeto do
contrato; é o serviço pretendido pela Administração que é singular, e não o executor
do serviço. Aliás, todo profissional é singular, posto que esse atributo é próprio da
natureza humana”. A situação apresentada não caracteriza, pois, a inviabilidade de
competição, nem evidencia a natureza singular dos serviços prestados, nem a
notória especialização da contratada. Tampouco se justifica a ausência de análise
70
de preço pela Unidade, tendo em vista que era perfeitamente possível comparara
remuneração dos serviços profissionais da área de informática com os preços de
mercado, em face do objeto contratado. (Data. 06/12/2006)
Acórdão 550/2004 Plenário (Relatório do Ministro Relator)
A singularidade, como textualmente estabelece a lei, é do objeto do contrato;
é o serviço pretendido pela Administração que é singular, e não o executor do
serviço. Aliás, todo profissional é singular, posto que esse atributo é próprio da
natureza humana. Singular é a característica do objeto que o individualiza, o
distingue dos demais. É a presença de um atributo incomum na espécie,
diferenciador. A singularidade não está associada a noção de preço, de dimensões,
de localidade, de cor ou forma. A essência da singularidade é distinguir os serviços
dos demais a serem prestados. Por exemplo, é um serviço singular a aplicação de
revestimento em tinta com base de poliuretano, na parte externa de um reator
nuclear, devido as irradiações desse objeto; enquanto pintar é uma atividade
comum, as características do objeto que vai receber a tinta exigem uma forma de
aplicação de produto que não ocorre nos demais; apagar um incêndio é uma
atividade que pode ser executada por qualquer bombeiro, mas debelar um incêndio
em um poço de petróleo apresenta-se como singular; a demolição é uma atividade
comum, mas a necessidade de que seja efetuada por técnica de implosão pode
torná-la singular. Reside, precisamente nesse ponto, o nó górdio da questão
(Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação: modalidades,
dispensa e inexigibilidade de licitação. 4a ed. Brasília:Brasília Jurídica. p. 448). No
magistério de Celso Antonio Bandeira de Mello colhe-se a seguinte lição: “...as
especificações não podem ultrapassar o necessário para o atendimento do objetivo
administrativo que comanda seu campo de discricionariedade. Menos ainda poder-
se-á multiplicar especificações até o ponto de singularizar um objeto que não seja
singular, visando, destarte, esquivar-se à licitação”. Somente depois de definir o
objeto que pretende contratar é que a Administração Pública deverá buscar o
profissional para executá-lo. Nunca, em hipótese nenhuma, procede-se de forma
inversa. Aqui, a ordem dos fatores altera a equação, pois quando se parte da
definição do profissional, certamente se agregam ao objeto características que
individualizam o executor do serviço. A singularidade do objeto pretendido pela
Administração é o ponto fundamental da questão, mas boa parte da doutrina pátria
71
não tem dado relevo ao termo ou, quando o faz, acaba por associá-lo ao
profissional, deixando de identificar o serviço. (...) Sábio foi o legislador ao exigir a
singularidade do objeto, como conditio sine qua non a declaração de inexigibilidade.
A notória especialização não inviabiliza a competição, a menos que ela seja
imprescindível a realização de um determinado serviço singular e, mais do que isso,
que a notoriedade apresente relação direta e imediata com a singularidade do
objeto. Didática lição, em plena consonância com os termos expostos, excertos
deste voto do Eminente Ministro Bento Bugarin (Decisão 798/1996 Plenário): “... Ao
alegar a inexigibilidade de licitação, preocupou-se o gestor apenas em demonstrar,
ainda que de forma pouco convincente, a notória especialização do contratado. Em
nenhum momento, o dirigente procurou demonstrar ser o objeto da contratação de
natureza singular, apesar de, em suas justificativas, ter citado o entendimento de
renomado jurista a respeito do assunto. Consoante tese amplamente aceita na
doutrina, assim como na jurisprudência deste Tribunal, a inexigibilidade de licitação,
então prevista no art. 23, inciso II, do revogado Decreto-Lei nº 2.300/1986, e
atualmente tratada no art. 25, inciso II, da Lei n.º 8.666/1993, somente se configura
quando há simultaneamente a presença de três elementos, quais sejam, o serviço
profissional especializado, a notória especialização do profissional ou empresa e a
natureza singular do serviço a ser contratado. In casu, verifica-se, sem nenhum
esforço de exegese, o preenchimento apenas de um requisito: o tipo de serviço
(fiscalização de obras), posto que expressamente previsto no art. 12, inciso IV, do
Decreto-Lei nº 2.300/1986, em vigor à época da contratação.(...) Não basta que o
profissional seja de notória especialização. É mister que o serviço esteja
compreendido dentre aqueles expressamente enumerados e, sobretudo, que seja de
natureza singular. Em outro falar: é preciso a existência de serviço técnico que, por
sua especificidade, demande alguém notoriamente especializado.”
Reiterando o que se tratou no capítulo de número 4 do presente trabalho, a
jurisprudência retro apresentada vem demonstrar que o caput do artigo 25 da Lei n.º
8.666/93 autoriza a contratação direta por inexigibilidade de licitação quando for
inviável a competição, em caráter absoluto, ou seja, a satisfação do interesse público
determinante da contratação apenas poderá ser atendida por um certo objeto, que é
prestado por um único particular. (Data. 12/05/2004)
72
6 PROCEDIMENTOS PARA A CONTRATAÇÃO DIRETA
6.1 Considerações gerais
As compras, as contratações de obras e serviços passam, comumente, pela
instauração de um processo de licitação composto por uma série de atos
perfeitamente distintos e praticados em distintos momentos, didaticamente divididos
em fase interna e externa do procedimento licitatório.
A fase preparatória da licitação, denominada fase interna, contém a
autorização para o início do procedimento, a definição da real necessidade da
contratação, ainda que o momento seja discricionário, a competente existência de
dotação orçamentária para tal pretensão, a elaboração da minuta do instrumento
convocatório e respectivo termo contratual, sua aprovação jurídica etc.
Quando se trata de contratação direta, a situação acima descrita também
deve ser observada, exatamente por se tratar de hipótese que excepciona a regra
geral das contratações públicas que é a licitação, cujos cuidados devem ser
redobrados no preenchimento dos requisitos à perfeita formalização do devido
processo de dispensa ou de inexigibilidade nos termos do que dispõe a Lei
n.°8.666/1993.
Ainda que as hipóteses de contratação direta tornem desnecessária a
realização do procedimento licitatório, não exime a Administração do dever de
motivar e justificar de forma cabal o conjunto de razões impessoais que
determinaram a escolha do contratado e, também, as bases e condições contratuais.
6.2 Exigências legais
A contratação direta não dispensa o prévio procedimento administrativo, do
qual constarão todos os elementos necessários para comprovar que a situação
concreta se enquadra na hipótese legal correspondente, cujas relações jurídicas
derivadas devem, necessariamente, ser formalizadas, assim como o é na licitação.
A Lei n° 8.666/1993 disciplina esta questão no artigo 26, com o seguinte
conteúdo:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2.º e 4.º do artigo 17 e no inciso III e seguintes do artigo 24, as situações de inexigibilidade referidas no artigo 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do artigo 8.º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três)
73
dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retarda-mento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando foro caso; II – razão da escolha do fornecedor ou executante; III – justificativa do preço; IV – documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.
Com base no caput do artigo 26 da Lei n.° 8.666/1993, percebe-se que são
estabelecidas normas procedimentais, ou seja, especificações das ações a serem
implementadas na fase preparatória da contratação, onde o afastamento da licitação
só ocorrerá de forma absolutamente escorreita se o caso concreto que se apresente
em dado momento, se subsumir perfeitamente ao permissivo legal invocado para a
contratação direta, exigindo-se, para tanto, vir acompanhado das necessárias
justificativas. Desta forma, por força do que dispõe o princípio da motivação, o
agente público competente deverá indicar, de forma prévia ou contemporânea, as
razões de fato e de direito que estão dando sustentação àquela pretensão
administrativa.
Na sequência da análise do artigo 26, em seu parágrafo único, através de
conteúdo meramente exemplificativo, está disciplinada a formalização do processo
de contratação direta, ficando sujeita a dispensa ou inexigibilidade, no caso
concreto, a produção de outros documentos e/ou pareceres que se apresentarem
indispensáveis em razão de peculiaridades.
Em caso de situação emergencial ou calamitosa, a regra se dirige diretamente
aos casos em que o fundamento da contratação direta é a hipótese de dispensa de
licitação constante do artigo 24, inciso IV, da Lei n.° 8.666/1993.
Art. 24. É dispensável a licitação: IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
Cumpre à Administração fundamentar no processo administrativo que instrui a
contratação direta, o conjunto das razões que caracterizam e comprovam a efetiva
existência de uma situação emergencial ou calamitosa. Assim, uma observação
74
inicial e genérica, aplicada a toda e qualquer lógica processual/procedimental que
busque uma tomada de decisão, deverão ser empregados para comprovar a
ocorrência de fatos a atestara situação emergencial ou calamitosa a que se refere o
artigo 24, inciso IV.
Já em relação a justificativa de preços e escolha do fornecedor ou executante,
consoante os incisos II e III do parágrafo único do artigo 26 da Lei n° 8.666/1993,
estes aludem sobre a necessidade de justificativa dos preços que fundamentam a
contratação direta e as razões que amparam a escolha do contratado por parte da
Administração.
Bastaria a observância aos princípios da impessoalidade e da economicidade,
nos processos de contratação direta, a justificar que os preços que serão
contratados são compatíveis com os usualmente praticados no mercado, bem como
declinar as razões que sustentam a escolha do fornecedor ou executante, no
entanto, os supracitados incisos demonstram a redobrada atenção às contratações
diretas, por dispensa ou inexigibilidade de licitação, quanto a cabal demonstração,
com fundamento em pesquisa de mercado, que os valores são usuais e não
excessivos, a fim de impossibilitar a contratação a qualquer preço, bem como a
indicação do contratado deve ser justificada com base em dados objetivos que
digam respeito diretamente à execução do objeto e revelem o contratado como
melhor, quando não única alternativa.
Neste sentido é a decisão do TCU, no Acórdão 1616/2003, Plenário, de 29 de
outubro de 2003:
IRREGULARIDADE: inexistência de demonstrativos comprovando que o preço ajustado era compatível com os valores praticados pelo mercado, resultando na falta de justificativa do preço, exigida pelo art. 26, parágrafo único, inc. III, da Lei 8.666/93; (...) a necessária justificativa de preço não será atendida com qualquer declaração, mesmo que o administrador esteja sinceramente convencido de estar preenchendo o requisito previsto no Estatuto das Licitações. Afirmações (...), se não comprovadas documentalmente, de nada contribuem para preencher o requisito do art. 26, parágrafo único, III, da Lei nº 8.666/93. Uma simples afirmação em sentido contrário, ou seja, de que o preço oferecido pelo proponente não é razoável, é o bastante para colocá-la em xeque. (...). Por essas razões, a presença dos demonstrativos ou outros documentos que comprovem a razoabilidade do preço nos processos de contratação direta é indispensável.
Finalmente, quanto a documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos
quais os bens serão alocados, diz a regra respeito à hipótese de dispensa de
licitação encartada no inciso XXI, do artigo 24 da Lei nº 8.666/1993, cuja redação foi
alterada pela Lei nº 12.349/2010.
75
Art. 24. É dispensável a licitação: XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico;
Tal regra dirige-se para os casos em que a execução do objeto pressupõe
aprovação de projetos de pesquisa aos quais os bens, ou seja, o produto da
contratação, serão alocados.
6.3 Habilitação
Não obstante o artigo 27 da Lei n° 8.666/1993 se refira expressamente a
licitações, a norma geral, diante dos princípios da legalidade e da razoabilidade,
deve ser estendida às dispensas e inexigibilidades, ainda que, no caso concreto, tais
exigências de habilitação devem guardar pertinência com o objeto que se pretende
contratar.
Assim, o fato de se tratar de uma contratação direta não suprime do Poder
Público o dever de se assegurar quanto à idoneidade e a capacidade do pretenso
contratado, possibilitando que a Administração exija o cumprimento dos requisitos de
habilitação estabelecidos nos artigos 27 a 31, da Lei nº 8.666/1993.
Nas hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação, tendo em vista os
princípios da igualdade, da moralidade e da legalidade (art. 5º, caput, e art.
37, caput, da Constituição da República, e art. 26, parágrafo único, da Lei nº
8.666/93), é obrigatória a comprovação da regularidade do contratado para com a
Fazenda Federal, Estadual e Municipal, com fulcro no art. 195, § 3º, da Constituição
Federal, c/c os arts. 29, incisos I a IV, e 55, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/1993.
Em qualquer contratação, a comprovação de regularidade perante o FGTS e
INSS, e mais atualmente a prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a
Justiça do Trabalho, é o mínimo exigido, em razão do disposto no § 3°, do artigo 195
da Constituição Federal de 1988, que veda a contratação com o Poder Público de
pessoa que esteja em débito perante a seguridade social.
6.4 Dispensa em razão do valor
Embora o artigo 26, caput, da Lei n.º 8.666/1993 faça menção aos casos de
dispensa incertos nos incisos III a XXXIII do artigo 24, não significa dizer que as
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hipóteses dos incisos I e II, que tratam da dispensa em razão do valor, podem ser
contratadas de modo alheio a este dispositivo legal, como se não houvesse
necessidade de se observar todas as regras ali contidas, ou seja, desobedecendo a
formalização prevista na lei.
Naturalmente, tais hipóteses de dispensa de licitação em razão do valor não
ensejam que a Administração Pública esteja absolutamente livre para contratar
quem quer que seja e, especialmente, a qualquer preço. O que se busca é
compatibilizar os princípios da razoabilidade, economicidade, eficiência e celeridade,
extraindo-se desse processo alguns requisitos de índole formal incompatíveis com a
contratação direta, com os mecanismos imprescindíveis de justificativa do preço
praticado e dos motivos determinantes da escolha do contratado.
6.5 Passo a passo para contratação direta
6.5.1 Em função do valor
a. descrição objetiva do objeto e solicitação do material ou serviço;
b. justificativa fundamentada da necessidade do objeto;
c. especificação das características do objeto e quantidades a serem adquiridas,
quando se tratar de material;
d. quando for o caso, elaboração de projetos básico e executivo para obras e
serviços;
e. indicação dos recursos para a cobertura da despesa;
f. segundo diversas Decisões do TCU, pesquisa de preços em, pelo menos, três
fornecedores do ramo do objeto a ser licitado;
g. no caso de unidades gestoras integrantes do Sistema de Serviços Gerais do
Governo Federal, adotar, preferencialmente, o sistema de cotação eletrônica;
h. não sendo possível a obtenção de três propostas de preço, formular nos
autos a devida justificativa;
i. juntada aos autos do original das propostas;
j. elaboração de mapa comparativo dos preços, quando for o caso;
k. solicitação de amostra ou protótipo do produto de menor preço, se
necessário;
l. julgamento das propostas;
77
m. juntada aos autos dos originais ou cópias autenticadas ou conferidas com o
original dos documentos de habilitação exigidos do fornecedor com a oferta
de menor valor;
n. os documentos de habilitação quanto as informações disponibilizadas em
sistema informatizado podem ser substituídos por certificado de registro
cadastral, desde que tenha sido feito em obediência ao disposto na Lei n.º
8.666/1993;
o. autorização do ordenador de despesa;
p. emissão da nota de empenho;
q. assinatura do contrato ou retirada da carta-contrato, nota de empenho,
autorização de compra ou ordem de execução do serviço, conforme o caso.
6.5.2 Dispensável e inexigível
A instrução do processo administrativo de contratação direta observará os
elementos previstos no art. 26 da Lei n.º 8.666/1993, baseando-se a dispensa de
licitação nos incisos III e seguintes do art. 24 e a inexigibilidade de licitação, no art.
25, conforme os seguintes passos:
a. descrição objetiva do objeto e solicitação do material ou serviço;
b. justificativa fundamentada da necessidade do objeto;
c. conforme o caso, enquadramento da situação emergencial ou calamitosa que
justifique a dispensa;
d. especificação das características do objeto e quantidades a serem adquiridas,
quando se tratar de material;
e. quando for o caso, elaboração de projetos básico e executivo para obras e
serviços;
f. indicação dos recursos para a cobertura da despesa;
g. indicação das razoes da escolha do fornecedor do bem, executante da obra
ou prestador do serviço;
h. juntada aos autos do original da(s) proposta(s);
i. juntada aos autos dos originais ou cópias autenticadas ou conferidas com o
original dos documentos de habilitação exigidos do fornecedor;
j. os documentos de habilitação quanto as informações disponibilizadas em
sistema informatizado podem ser substituídos por certificado de registro
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cadastral, desde que tenha sido feito em obediência ao disposto na Lei n.º
8.666/1993;
k. declaração de exclusividade, quanto à inexigibilidade de licitação, fornecida
pelo registro do comércio do local onde será realizada a contratação de bens,
obras ou serviços, ou pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal,
ou ainda por entidades equivalentes;
l. conforme o caso, justificativa das situações de dispensa ou de inexigibilidade
de licitação, acompanhadas dos elementos necessários que as caracterizem;
m. justificativa do preço;
n. pareceres técnicos e/ou jurídicos;
o. quando for o caso, documento de aprovação dos projetos de pesquisa para
os quais os bens serão alocados;
p. inclusão de quaisquer outros documentos necessários à caracterização da
contratação direta;
q. autorização do ordenador de despesa;
r. comunicação à autoridade superior, no prazo de três dias, da dispensa ou da
situação de inexigibilidade de licitação;
s. ratificação e publicação da dispensa ou da inexigibilidade de licitação na
imprensa oficial, no prazo de cinco dias, a contar do recebimento do processo
pela autoridade superior;
t. emissão da nota de empenho respectiva;
u. assinatura do contrato ou retirada da carta-contrato, nota de empenho,
autorização de compra ou ordem de execução do serviço, quando for o caso.
79
7 CONCLUSÃO
Para uma perfeita visualização da regra constitucional para as contratações
efetuadas pela Administração, reitera-se a jurisprudência do Tribunal de Contas da
União, no Acórdão n° 994/2006 do Plenário, sendo relator o Ministro Ubiratan
Aguiar, “Identifica-se a necessidade, motiva-se a contratação, para, então, partir-se
para a verificação da melhor forma de sua prestação. Ou seja, a decisão pela
contratação direta, por inexigibilidade ou dispensa, é posterior a toda uma etapa
preparatória que deve ser a mesma para qualquer caso. A impossibilidade ou a
identificação da possibilidade da contratação direta, como a melhor opção para a
administração, só surge após a etapa inicial de estudos. Como a regra geral é a
licitação, a sua dispensa ou inexigibilidade configuram exceções. Como tal, portanto,
não podem ser adotadas antes das pesquisas e estudos que permitam chegar a
essa conclusão.”
A contratação direta não se caracteriza como uma livre atuação do
administrador, ao contrário, trata-se de uma forma eficiente de se alcançar o
interesse público primário.
Assim, a realização de licitação será precedida da definição do objeto a ser
contratado e da definição das condições contratuais para, se for o caso, verificar o
enquadramento da questão em alguma das hipóteses de inexigibilidade de licitação
previstas na Lei 8.666/93. As hipóteses de inexigibilidade de licitação se
fundamentam na inviabilidade de competição, sendo que a inviabilidade de
competição não decorre apenas da inexistência de diversos sujeitos ou objetos, mas
também da natureza do objeto a ser contratado.
Como dito anteriormente, nos casos de inexigibilidade de licitação devem ser
observados todos os preceitos legais e constitucionais a fim de que seja efetuada a
melhor contratação de forma a atender ao interesse público, bem como deverão ser
observados todos os requisitos de habilitação e contratação, justificativa da
contratação e do preço e disponibilidade de recursos.
Tratando-se de melhor preço, sua justificativa é necessária e condição sine
qua non no procedimento de inexigibilidade de licitação a fim de evitar o
superfaturamento do preço, já que não poderá haver elevação dos preços
simplesmente em razão da necessidade da Administração e da ausência de
competidores, respeitando, sempre, os preços praticados no mercado.
80
Não obstante todas as cautelas necessárias a fim de que a Administração
verifique se o caso em questão realmente se enquadra dentro das hipóteses de
inexigibilidade, deverão ser verificadas, entre outras, a real exclusividade do
fornecedor, sob pena da contratação ser considerada irregular, cujos prejuízos ao
erário ensejarão aplicação de sanções ao Administrador.
Portanto, permanece o dever de realizar a melhor contratação possível,
dando tratamento igualitário a todos os possíveis contratantes, observando sempre o
princípio da legalidade e proporcionalidade visando satisfazer o interesse da
coletividade.
A Administração Pública, por celebrar contratos no interesse de terceiros,
dirigidos à satisfação do interesse público, diferentemente dos particulares, que
gozam de total liberdade quando pretendem adquirir, desfazer, vender, locar,
contratar execução de obra ou serviço, situação que era denominada de autonomia
da vontade e recentemente passou à autonomia privada, deve atender aos
requisitos de uma competição que assegure igualdade de condições na disputa a
todos os interessados que demonstrarem capacidade para executar
satisfatoriamente as prestações contratuais, cujo denominação é licitação, previsão
expressa do inciso XXI do Art. 37 da Constituição Federal de 1988.
Com grande maestria, Bacellar Filho ressalta que:
“A noção de interesse público (contempla) um significado denso, complexo e juridicamente conformado (...). Para atar a noção às amarras jurídicas, vedando o seu emprego distorcido por parte dos administradores para fins escusos. Impõe-se afivelar o seu conteúdo a determinadas normas que operam como sujeições da Administração Pública, necessárias ao alcance do interesse da sociedade: os princípios constitucionais da Administração Pública, estabelecidos no art. 37, caput, da Constituição Federal”24
Assim, com relação às normas que estabelecem hipóteses de contratação
direta, com base nas diretrizes firmadas pela hermenêutica jurídica, “as exceções
devem ser objeto de interpretação restritiva. Isso significa que, os casos de dispensa
e inexigibilidade de licitação não admitem qualquer interpretação extensiva, devendo
seu cabimento e, sobretudo, os limites impostos a sua aplicação serem
considerados no rigor dos termos legais”.25
24 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A noção jurídica de interesse público no Direito Administrativo brasileiro. In: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; HACHEM, Daniel Wunder (Coords.) Direito administrativo e interesse público: estudos em homenagem ao professor Celso Antônio Bandeira de Mello. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 95. 25 GUIMARÃES, Edgar. CONTRATAÇÃO DIRETA – Comentários às hipóteses de licitação dispensável e inexigível. 2.ª. ed. Curitiba: Negócios Públicos, 2015. p. 217.
81
REFERÊNCIAS
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