Rio, 26/08/2011
Rio, 26/08/2011
Aula 1
Bibliografia:
- Gilmar Mendes (Manual)
- Jurisprudncia do STF
1- Histrico e evoluo do constitucionalismo1.1 Constitucionalismo
liberal
Quando surgiu o constitucionalismo moderno? Com o advento das
revolues burguesas. Por qu? H 2 caractersticas que so fundamentais
ao constitucionalismo moderno:i) O povo goza de poder Este conceito
foi trazido por Siyes. A soberania no pertence ao monarca e sim ao
povo. A grande inovao desta teoria transferir a soberania do
monarca para a Nao e depois para o povo. O fundamento passa de uma
viso ex part principe, para ter como premissa o poder do povo;
ii)Viso jusnaturalista da viso do homem, isto , direitos
inerentes a condio humana que decorrem da prpria dignidade da
pessoa humana. Estes direitos (humanos) so suprapositivos, ou seja,
se uma norma da constituio contrariar o direito humano ela ser
invlida.E qual era a idia do constitucionalismo liberal? Era
limitar o poder do estado. O maior objetivo era limitar o poder do
estado atravs do direito atravs do direito para proteger o
indivduo, ou seja, o grande objetivo era instituir um estado de
direito.
E o que um estado de direito? O que deve regular o governante a
vontade do povo na lei.Quais os instrumentos do constitucionalismo
liberal utilizados para realizar esta finalidade?
i) A separao de poderes, que exercida de 2 formas:i.i) A separao
propriamente dita, ou funcional, que a idia de Locke de separao de
poderes. A funo legislativa ao legislativo, o exerccio do poder
executivo pelo poder executivo, e a funo judiciria ao
judicirio;i.ii) O federalista Madison trouxe a idia de freios e
contrapesos, ou seja, no suficiente atribuir funes distintas a cada
rgo, preciso que cada rgo seja fiscalizador do outro.O objetivo da
separao de poderes que estes mecanismos sejam utilizados para que o
poder controle o poder (Montesquie)ii) Os direitos fundamentais de
1 gerao. Qual era a tcnica utilizada para limitar o poder estatal?
Estes direitos exigiam do estado ou no fazer, por exemplo, a
liberdade de religio. Segundo este direito o estado no exija
determinas prticas. A idia era o direito de o indivduo exigir do
estado um no fazer!Ex. Direito vida, direito integridade fsica,
direito intimidade, direito privacidade, s diversas liberdades
fundamentais (ir e vir; expresso; reunio) e etc.
O objetivo principal desta primeira fase do constitucionalismo
instituir um estado de direito limitando o direito do soberano.1.2-
Constitucionalismo social
Tem incio no sc XX, com a Constituio mexicana de 1917 e a
Constituio de Weimer de 1919. A idia do constitucionalismo moderno
dar ao indivduo condies mnimas de terem uma vida digna. O valor
fundamental aqui a igualdade.
Surgem direitos a promover o mnimo de igualdade material aos
indivduos, so os chamados direitos sociais, como por exemplo, o
direito educao, sade, a previdncia e a assistncia social, moradia,
alimentao.Estes direitos funcionam de forma diferente dos direitos
liberais, porque ao invs de exigirem uma prestao negativa (absteno)
do estado de uma prtica fundamental que o estado adote uma prestao
positiva. Ex. para o estado fornecer sade ele precisa instituir
direitos mnimos.H tambm uma mudana no papel do estado. Nos direitos
de 1 gerao o DIREITO utilizado fora do estado, pois, este tratado
como um inimigo (idia do estado absolutista). O estado passa de uma
postura de inimigo dos direitos fundamentais e passa a ser amigo, o
estado passa a implementar tais direitos.1.3- Os direitos
fundamentais de 3 gerao
Ps a 2 GGM surgem movimentos para a melhoria da qualidade de
vida do cidado que levam ao surgimento de uma 3 gerao de direitos
fundamentais, que so os direitos difusos e coletivos, quem tem as
seguintes caractersticas:
i)Titularidade da coletividade, enquanto os direitos de 1 e 2
gerao so titularizados pelo o indivduo em si. Nos direitos difusos
o titular uma coletividade indeterminada, ou seja, no consigo
identificar precisamente os indivduos que compe essa coletividade,
porque estas pessoas esto unidas por uma relao de fato e no de
direito.Ex. direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado.
J os direitos coletivos em sentido estrito so titularizados por
uma coletividade determinada, ou seja, eu consigo identificar os
indivduos que compem essa coletividade porque h uma relao jurdica
de base (ex. por meio de um contrato)ii) Indivisibilidade, ou seja,
impossvel conceder estes direitos a uns titulares e no a outros, ou
se concede a todos ou no se concede a nenhum, ou seja, a
impossibilidade de fracionamento quanto aos destinatrios. Pode
haver entrega parcial quanto ao objeto, mas no quanto aos
destinatrios.Ex. A Petrobrs tem um vazamento de oleoduto, mas s
consegue limpar o vazamento do lado de Niteri, no RJ no. Assim, o
direito fundamental foi parcialmente atendido, mas no podemos dizer
que foi fracionado, tanto o interesse do RJ quanto o de Niteri foi
parcialmente atendido.1.4- Crise do constitucionalismo social
Na dcada de 70 h a crise do constitucionalismo social (walfare
state). E por que isso ocorreu? Porque o estado chama para si
prestaes positivas que antes no eram por ele exercidas, e isto tem
um custo alto. Para contratar servidores, pagar benefcios e
instituir programas pblicos gera um grande gasto para o estado. E
este dinheiro era tirado da sociedade pelo pagamento de tributos. E
neste perodo h uma crise econmica. Surgem ento movimentos
neoliberais que sustentam que deve haver uma reduo do estado, ou
seja, traz-se as idias de privatizaes.Oscar Vilhena Vieira (prof.
da FGV de SP) disse que quando havia instalada a crise de bem estar
social o Brasil adotou a idia bem ampla de bem estar social. A
CR/88 adotou os direitos humanos de 1,2 e 3 gerao, dando igual
nfase a estes direitos e adotou a idia do bem estar social forte.A
crise do estado forte chegou ao Brasil durante o governo de FHC. As
EC 5 a 9 promoveram uma reduo do bem estar brasileiro, por exemplo,
na rea do Petrleo, Gs, Telecomunicaes, etc. 1 - So reservadas aos
Estados as competncias que no lhes sejam vedadas por esta
Constituio.
2 - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concesso,
a empresa estatal, com exclusividade de distribuio, os servios
locais de gs canalizado.
2 - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concesso,
os servios locais de gs canalizado, na forma da lei, vedada a edio
de medida provisria para a sua regulamentao.(Redao dada pela Emenda
Constitucional n 5, de 1995)Art. 178. A lei dispor sobre:
I - a ordenao dos transportes areo, aqutico e terrestre;
II - a predominncia dos armadores nacionais e navios de bandeira
e registros brasileiros e do pas exportador ou importador;
III - o transporte de granis;
IV - a utilizao de embarcaes de pesca e outras.
1 A ordenao do transporte internacional cumprir os acordos
firmados pela Unio, atendido o princpio da reciprocidade
2 Sero brasileiros os armadores, os proprietrios, os comandantes
e dois teros, pelo menos, dos tripulantes de embarcaes
nacionais
3 A navegao de cabotagem e a interior so privativas de embarcaes
nacionais, salvo caso de necessidade pblica, segundo dispuser a
lei.
Art. 178. A lei dispor sobre a ordenao dos transportes areo,
aqutico e terrestre, devendo, quanto ordenao do transporte
internacional, observar os acordos firmados pela Unio, atendido o
princpio da reciprocidade. (Redao dada pela Emenda Constitucional n
7, de 1995)
Pargrafo nico. Na ordenao do transporte aqutico, a lei
estabelecer as condies em que o transporte de mercadorias na
cabotagem e a navegao interior podero ser feitos por embarcaes
estrangeiras. (Includo pela Emenda Constitucional n 7, de 1995)XI -
explorar, diretamente ou mediante concesso a empresas sob controle
acionrio estatal, os servios telefnicos, telegrficos, de transmisso
de dados e demais servios pblicos de telecomunicaes, assegurada a
prestao de servios de informaes por entidades de direito privado
atravs da rede pblica de telecomunicaes explorada pela Unio.
XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou
permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que
dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e
outros aspectos institucionais;(Redao dada pela Emenda
Constitucional n 8, de 15/08/95:)
2- Teoria da Constituio
O que a teoria da constituio? Visava identificar o que havia de
comum nas mais diferentes experincias constitucionais. O objetivo
era observar quais os aspectos universais da idia do
constitucionalismo. Assim, dividiu-se em 2 este estudo.
2.1 Conceito de Constituio
O que uma constituio? Qual o papel que ela desempenha no estado?
Existem vrios conceitos:
1 conceito: (Lassale) CONCEITO SOCIOLGICO DE CONSTITUIO. A
Constituio o conjunto dos fatores reais de poder, ou seja, a
Constituio no deve ter fora normativa, ela no deve visar mudar a
realidade, deve apenas descrever a sociedade, deve ser um retrato
dos fatores reais do poder. Se a Constituio quiser mudar a
realidade ela ser uma mera folha de papel e ser varrida pelos
ventos da sociedade poltica. Essa era a viso marxista do direito, o
direito seria uma super estrutura decorrente das estruturas de as
realidades das foras econmicas.
2 conceito: (Konrad Hesse) CONCEITO CONCRETISTA. Este conceito
foi muito usado atravs do livro de Hesse fora normativa da
Constituio. A sua fora normativa era de que a constituio no deveria
ser um livro de sociologia, ela deveria ser norma jurdica, tendo
ento fora jurdica. A constituio sim deve ter a inteno de modificar
a sociedade e no papel da constituio dar conselho e sim dar fora
normativa. A Constituio deve promover a mudana da sociedade.
Barroso diz que quando o constituinte se descola demais da
realidade seria uma insinceridade normativa. O direito deve tentar
mudar a realidade, mas, por outro lado h limites a possibilidade do
direito mudar a realidade.Hesse dizia que h uma relao dialtica
entre direito e realidade, ou seja, o direito visa modificar a
realidade, mas ele influenciado pela realidade.
3o conceito: CONCEITO IDEAL DE CONSTITUIO. Este conceito est no
art. 16 da declarao universal dos direitos do homem e do cidado.
Este artigo traz elementos nucleares de quaisquer constituies,
quais sejam?i) Separao de poderes e ii) direitos
fundamentais.Segundo Canotilho, existiria um conceito ideal de
Constituio, em sentido jurdico, imposto a partir do
constitucionalismo moderno. Esse conceito reconhece como elementos
de uma Constituio os seguintes elementos materiais: a) a constituio
deve consagrar um sistema de garantias da liberdade; b) a
constituio contm o princpio da diviso de poderes, no sentido de
garantia orgnica contra os abusos dos poderes estatais; c) a
constituio deve ser escrita.
4 conceito: (Kelsen) CONCEITO JURDICO DE CONSTITUIO. A
constituio uma norma normaro, ou seja, uma norma que visa regular o
processo de criao de outras normas, ou seja, uma norma
procedimental que estabelece como as normas jurdicas devem ser
produzidas. Um outro aspecto conhecido a idia da pirmide. O
ordenamento jurdico uma estrutura escalonada de normas. Kelsen
nunca disse em pirmide, quem criou este conceito foi um de seus
alunos, mas, reflete bem essa idia. A CR a norma de hierarquia
superior no ordenamento jurdico e isso porque a norma hierrquica
inferior busca fundamento de validade na norma superior. Toda norma
jurdica busca seu conceito de validade de forma direita ou indireta
na constituio.
5 conceito: (Karl Schmitt) CONCEITO DECISIONISTA. A Constituio
diferenciava-se das leis constitucionais. A Constituio seria as
decises polticas fundamentais de um povo. Ao passo que as leis
constitucionais consistem nas normas que esto na constituio por
acaso, que no so decises polticas fundamentais de um povo. (
parecido com a distino atual de normas materialmente
constitucionais e as normas formalmente constitucionais)2.2-
Classificao das constituies
A-Quanto forma
Distingue-se primeiro quanto a forma: Constituio escrita (ou
instrumental) e no escrita (ou costumeira ou consuetudinria).
Constituio escrita deve ser um documento nico.Constituio no
escrita: Vrios documentos e costumes constitucionais (Israelense,
Inglesa)B- Quanto elaborao
Quanto ao modo de elaborao: Divide a Constituio em dogmtica (ou
sistemtica) e histrica.
A constituio dogmtica a sntese das idias polticas fundamentais
sistematizadas em um texto escrito, produzido pelo poder
constituinte originrio em um determinado momento histrico. H um
momento em que realizado um poder constituinte originrio, editada
em um dado momento histrico.
J a constituio histrica no resulta de um marco histrico e sim de
um lento processo histrico de textos escritos e que os costumes se
incorporam constituio histrica do pas.C- Quanto origem
A constituio pode ser outorgada, promulgada, cezarista ou
pactuadas.
A constituio outorgada aquela imposta de cima para baixo por um
governante, de um estado autocrtico.J a constituio promulgada
aquela que tem origem democrtica, surge de baixo para cima. A forma
mais corriqueira se d por meio de assemblias constitucionais de
convenes eleitas para especificamente tal ato.
Constituies Cezaristas So constituies que surgem em gabinetes e
no de uma origem democrtica, porm, para buscar esta legitimidade
buscam legitimar-se por um referendo ou plebiscito. Elas esto mais
prximas das constituies outorgadas, isso porque elas surgem dos
gabinetes. O seu contedo no foi discutido pela sociedade. Isso
comum na Venezuela, Bolvia. Prova de que no h carter democrtico que
muitas vezes a aprovao ou no de determinada constituio no sobre a
matria da constituio e sim sob a aprovao ou no do lder.
Constituies pactudadas So aquelas que o poder constituinte
originrio se concentra nas mos de mais de um titular (Magna Carta
1215 rei e nobres)D- Quanto estabilidade
As constituies podem ser livres (ou flexvel), rgidas,
semi-rgidas e super-rgidas (Alexandre de Moraes). O fator bsico
para esta distino o grau de transformao do texto
constitucional.Quando o processo de reforma constitucional for
igual ao processo de reforma legislativo ordinrio ser uma
constituio livre. o caso por exemplo da Constituio Inglesa, da
Constituio Israelense. Neste mbito no h que se falar em supremacia
da constituio em um sentido jurdico (porque no h hierarquia jurdica
entre elas, prevalece o critrio cronolgico. No h que se falar em
controle de constitucionalidade), mas apenas poltico.As constituies
rgidas so constituies cujo processo de alterao de emenda mais
difcil do que o processo legislativo ordinrio. Cuidado: No apenas o
quorum o nico elemento de rigidez. O outro fator de dificuldade a
questo de a necessidade de aprovao em 2 turnos.E as Constituies
semi-rgidas so aquelas em que em parte h dificuldade de processo de
alterao mais rgido e em outra voc pode alterar pelo mesmo processo
legislativo ordinrio.Super-rgidas (Alexandre de Moraes e Maria
Helena Diniz) So aquelas que alm de possuir um processo legislativo
diferenciado para alterao de suas normas, excepcionalmente, algumas
matrias apresentam-se imutveis (clusulas ptreas). Esta ltima
classificao no a adotada pelo STF, que tem admitido alterao das
matrias contidas no art. 60, par. 4 da CR, desde que a reforma no
tenda a abolir os preceitos ali resguardados e dentro de uma ideia
de razoabilidade e ponderao).Maria Helena Diniz diz que as
constituies quem tm clusulas ptreas seriam classificadas como
super-rgidas.
O critrio fundamental da rigidez a relao entre estabilidade,
permanncia e flexibilidade e mudana de outro. Deve haver um
equilbrio entre estabilidade e mudana e vrios fatores fazem com que
se alterem os conceitos de privilgio e mudana.
Quais os fatores que privilegiam a permanncia? As clusulas
ptreas, porm, estes no so os nicos fatores que agregam a rigidez.
Que outros fatores so esses? O qurum de alterao. A amplitude da
constituio tambm agrega rigidez. Assim essa clausula da Maria
Helena Diniz simplifica demais o problema da rigidez
constitucional.
A Constituio brasileira no to rgida assim, isso porque o qurum
de aprovao no um qurum to rgido. H 2 fatores de rigidez (clusula
ptrea e o qurum de aprovao) e por outro lado no muito difcil de ser
alterada. Assim, no correto dizer que a constituio brasileira
super-rgida.
Panorama acerca das constituies brasileiras:
A Constituio de 1824 Outorgada
A Constituio de 1891 Promulgada
A Constituio de 1934 Promulgada
A Constituio de 1937 - Outorgada
A Constituio de 1946 Promulgada
A Constituio de 1967 Outorgada
A EC n 1/69, que na verdade era uma nova constituio foi
Outorgada
A Constituio de 1988 Promulgada
E- Quanto ao contedo
As constituies podem ser simples ou compromissrias.
Ser simples se ela for fruto de uma nica ideologia, elas so
geralmente adotadas aps revolues, isso porque ela positiva uma
ideologia unitria, uma viso de mundo nica.J as constituies
compromissrias so fruto de um consenso possvel entre ideologias
distintas, so normalmente as constituies democrticas, so geralmente
constituies promulgadas. Isso traz um problema, porque cada
ideologia quer colocar um princpio. Assim, comum o conflito entre
princpios constitucionais em seu seio, como por exemplo, no que
tange aos princpios da ordem econmica social, por isso que se falta
tanto em ponderao. E a constituio tem fora normativa e o juiz deve
solucionar estes conflitos aparentes.
F- Quanto efetividade (Karl Loewenstein)
As constituies podem ser de 3 tipos: I)Normativa, II) Nominais e
III) Semnticas
O plano da eficcia jurdica se determinada norma pode produzir
efeitos jurdicos. O foco da efetividade se a constituio de fato
atingiu o seu objetivo, se ela conseguiu adequar plenamente a sua
realidade social ao seu objetivo.As constituies normativas so as
que deram certo, so as que vingaram, so as roupas feitas sob medida
para aquele pas e, portanto produziram eficcia normativa.
As constituies nominais so normalmente promulgadas que revelam
um projeto de pas promulgado por seu povo, so constituies que vem
ganhando fora normativa. uma roupa que est um pouco larga ou
apertada, pode ficar um pouco no armrio, mas, no futuro ela ir
servir perfeitamente.As constituies semnticas no uma roupa, um
disfarce, na verdade uma mscara de um regime autoritrio que quer se
passar por regime democrtico. uma tentativa de dar uma aparncia
democrtica a uma constituio que na realidade autoritria.
G- Quanto extenso
As constituies podem ser classificadas em sintticas e
analticas.
As constituies sero sintticas se houverem poucos dispositivos e
as constituies sero analticas se tiverem muitos dispositivos (o que
comum nas constituies contemporneas)
H- Quanto ao contedo/Fundamento
Constituies garantias so as tpicas do constitucionalismo
liberal. E qual a idia do estado liberal? O objetivo apenas
estruturar o estado e poucos direitos fundamentais de 1 gerao, que
so os objetivos do constitucionalismo liberal. Normalmente so
constituies sintticas.J as constituies dirigentes so constituies
que no se limitam a estruturar e limitar o estado, elas
predeterminam como o estado ir atuar em uma srie de matrias. Ex. A
CR/88 no se limita a estruturar o estado, ela determina como o
estado dever atuar com relao, por exemplo, sade, previdncia.
Normalmente so constituies analticas.
Em sntese, podemos dizer que A CRFB/88 escrita, dogmtica,
promulgada, rgida, compromissria, nominal, analtica e
dirigente.
Rio, 07/02/12
Aula 2
3- Poder Constituinte
3.1- Poder Constituinte Originrio
3.1.1- Origem
Qual a origem do poder constituinte originrio? Com as revolues
burguesas. Qual o grande autor do constituinte originrio? Joseph
Siyes escreveu bem na transio da queda do regime francs com a
revoluo francesa. O que o terceiro estado? - Essa obra era
distribuda na revoluo francesa como um panfleto, com o objetivo de
legitimar o que estava ocorrendo na revoluo francesa, que era uma
mudana muito brusca, os franceses que eram vistos como sditos e,
portanto, subordinados ao monarca, passaram a se colocar como
cidados. (os burgueses derrubaram o monarca e o parlamento passou a
ser uma entidade dotada de um poder poltico). E a teoria do poder
constituinte de Siyes deu o fundamento terico para o que os
franceses fizeram.
Qual a teoria que anterior a teoria do poder constituinte de
Siyes? Foi escrita por Jean Bodin a teoria da soberania. Na idade
mdia no havia um estado nacional soberano, no sentido de reunir
todo o poder pblico, o estado era fragmentado. O conceito de
soberania surge com o estado Nacional. Legitima o estado
absolutista e o poder concentrado nas mos do rei.
O conceito de soberania tem as mesmas caractersticas do Poder
Constituinte Originrio. Ele um poder poltico, inicial, ilimitado,
incondicionado, permanente. O que Siyes fez foi mudar no o conceito
de soberania e sim a titularidade de soberania, porque a soberania
era vista como detida pelo monarca, que seria supostamente o
representante de Deus na Terra e com Siyes a soberania se transfere
para a nao.
Siye dizia ainda que quem melhor representava a nao francesa era
o 3 estado, os plebeus. O 1 e 2 estado eram os nobres e o clero.
Havia um rgo representativo na Frana antes da Revoluo Francesa quer
era chamada a Assembleia Geral, onde 1 voto era do clero, outro dos
nobres e um dos plebeus, assim, os plebeus sempre perdiam, pois, os
nobres e o clero sempre votavam juntos. Siyes dizia que o 3 estado
representava a nao francesa, era soberano e por isso poderia depor
o monarca e criar uma nova forma de governo, transferindo o poder
do monarca para uma assembleia representativa.3.1.2- Conceito de
Poder Constituinte Originrio
Poder Constituinte Originrio um poder poltico que d origem a um
estado e a sua ordem jurdica. Com a edio do poder constituinte h
uma refundao do estado e da sua ordem jurdica. E esse poder de
titularidade do povo. Esse poder est sempre parado (se encontra em
estado de latncia na sociedade) e o povo pode manifestar esse poder
em momentos de ruptura, de transio.3.1.3- Titularidade do Poder
Constituinte Originrio
Quem o titular do poder constituinte? Esse poder que d origem ao
fundamento poltico e do estado j mudou de mos vrias vezes.
i) Em um primeiro momento, o conceito de soberania foi criado
por Jean Bodin para fundamentar o estado absolutista, sendo o rei o
detentor do poder constituinte, era o representante de deus na
terra. O monarca era o soberano, seguia-se o princpio the king can
do no wrong.ii) Em um segundo momento (o momento que Siyes escreve)
a titularidade da soberania passa para a nao. Esse conceito de nao
no se confunde com o povo. Quando se criou o conceito de nao no
estava ligado a um poder absoluto dos vivos.Quando foi criado o
conceito de nao, no era aqui a ideia de um poder absoluto e
ilimitado aos vivos, era um conceito ligado as tradies de
determinado pas, a histria de determinado pas, e foi muito usado na
Europa como um poder limitador do povo, o povo no pode tudo porque
deve respeitar as tradies de um pas. Com base nisso, por muito
tempo se legitimou o voto censitrio.Isso cai com a ideia
contempornea da soberania popular. O titular da soberania, na
atualidade, o povo, so os vivos. O povo goza de um poder poltico
ilimitado. O fato de o povo ser o detentor do poder constituinte no
quer dizer que ele o agente do poder constituinte, ou seja, de fato
quem o exerce. Titular do poder constituinte no se confunde agente
do poder constituinte!
Titular sempre ser o povo, mas, o agente poder ser: i)
Assembleia representativa, como, por exemplo, uma assembleia
constituinte representativa do povo (gerando uma constituio
promulgada, uma constituio de origem democrtica) ou ii) Governante
(se o governante baixa uma constituio tem-se uma constituio
outorgada, portanto, uma constituio autocrtica).3.1.4-
Caractersticas do Poder Constituinte Originrio
3.1.4.1- Inicial
da essncia do poder constituinte criar um novo estado, uma nova
ordem jurdica, ou pelo menos recriar, h um signo da ruptura, da
inicialidade, acabar com o velho e criar um novo, s que esse carter
inicial traz algumas questes.
Ser que comea do zero sempre? Se fosse levar a ferro e fogo o
carter inicial, em 6 de outubro de 1988, ou seja, um dia aps a
promulgao da CRFB/88 no haveria nenhuma norma no ordenamento
jurdico brasileiro. Ou seja, haveria um vcuo normativo, seria o
caos, assim, o carter inicial precisa se conciliar com o princpio
da segurana jurdico. E como se d esta conciliao? Atravs da teoria
da recepo, criada por Hans Kelsen.A teoria da recepo diz que as
normas infraconstitucionais (ex. leis, decretos) anteriores a
constituio que forem com ela materialmente compatveis, tero sido
recepcionadas pela nova ordem constitucional.
Por que se destacou materialmente compatveis? Porque o fenmeno
da no recepo s se d no plano material, no h no recepo formal, ou
seja, uma norma anterior a constituio s no ser recebida se ela for
incompatvel no seu contedo com a nova constituio.
Ex. CTN Quando ele foi editado, era um decreto lei (que era
antecessor da MP) e, portanto, tinha status de LO, e a CR poca no
exigia que fosse LC para tratar de normas gerais de direito
tributrio. A CR/88, portanto, posterior a existncia do CTN, passou
a exigir LC. Assim, o CTN, nas matrias em que so compatveis com a
CR/88 foi recepcionado como LC. E h aspectos dele que foram
recepcionados com status de LO.
Em relao aos elementos formais, aplica-se a regra do tempus
regit actum. Segundo esta regra tempus regit actum, aplica-se a
norma em vigor na poca da prtica do ato. Ento o que significa a
aplicao deste princpio aos requisitos formais para elaborao de
normas? Aplica-se a norma constitucional em vigor no momento em que
a lei foi editada. Ento, pouco importa se a constituio anterior
exigia outra forma para a edio de determinada lei, ela ser
recepcionada com o status exigido pela nova constituio.Recepo
qualificada: a recepo de norma anterior pela a Constituio, porm,
como uma mudana no seu status. E essa alterao pode se dar por meio
de uma elevao do status,ou, por meio de um rebaixamento do
status.
Ex.: Elevao do status: O CTN
Ex.:Rebaixamento do status: As matrias que esto previstas no
art. 84, VI da CRFB/88. Elas precisavam ser feitas antes por lei, e
com a EC 32/01, essas matrias hoje podem ser tratadas via decreto,
tendo havido assim uma recepo com a reduo do status.
O fato de uma norma ter sido recepcionada, ou seja, ter recebido
um juzo de compatibilidade com a Constituio, no significa que o
judicirio deva dar a ela a mesma interpretao que era dada no
passado na ordem constitucional revogada.Barbosa Moreira fazia a
seguinte crtica, tambm seguida por Barroso: Um dos grandes males da
interpretao constitucional brasileira a interpretao retrospectiva.
E o que essa interpretao retrospectiva? Manter necessariamente a
interpretao de normas recepcionadas pelo simples fato de ela ter
sido recepcionada. Ou seja, interpretar o novo como se nada tivesse
mudado, interpretar a norma a luz dos princpios constitucionais
pretritos e no a luz dos novos princpios constitucionais. Na
verdade, o que eles propugnam pelo dever do intrprete realizar a
chamada filtragem constitucional.E a expresso filtragem
constitucional criada pelo professor de Direito Constitucional do
Paran Paulo Ricardo Scher.
O que significa essa metfora da filtragem constitucional?
Significa que o intrprete deve reler o direito infraconstitucional
(normas anteriores e posteriores a constituio) a luz da nova
constituio. Deve ser promovida a releitura do direito
constitucional pela constituio. E desse juzo, a interpretao passada
pode ser mantida, ou alterada.
Uma crtica que se fazia do STF fazer uma interpretao
constitucional retrospectiva era o caso da priso civil do
depositrio infiel. Mas, isso hoje est alterado. Antes, essa tese
foi feita na poca da ditadura militar em que o Supremo no tinha
muita liberdade, porm, ps 88, essa tese no poderia ser mais
aplicada. Era preciso dar nova interpretao a principiologia da
CRFB/88. H inclusive smula sobre o tema. Smula Vinculante n 25 do
STF.
O fato de uma norma ter sido recepcionada no significa que deve
ser mantida a interpretao anteriormente dada. Ao contrrio, preciso
que seja feito o filtro constitucional.
A no recepo uma hiptese de revogao, conforme interpretao dada
pelo STF, e no de inconstitucionalidade superveniente. E qual a
diferena de revogao para a inconstitucionalidade superveniente?Ex.
Lei de 2000 incompatvel com a lei de 1995. Pelo critrio cronolgico,
a lei de 2000 ir prevalecer. E isso se d no plano da existncia,
visto que o fato da lei ter sido revogada no significa que ela era
inconstitucional necessariamente, mas sim que ela no mais
conveniente. Isso uma hiptese de revogao!
A revogao se utiliza o critrio cronolgico e se d no plano da
existncia. Enquanto a inconstitucionalidade superveniente se d no
plano da validade e utiliza o critrio hierrquico.
Ex.2: Regra CR/88 X regra L. 1995. Qual a regra deve prevalecer?
A CR/88, em razo de aplicao do critrio hierrquico e isso ocorre no
plano da validade, porque a lei contrria a constituio nula,
invlida.
A hiptese da no recepo se d na seguinte hiptese: Uma lei de 1985
incompatvel com a CRFB/88. Isso uma hiptese de revogao ou de
inconstitucionalidade superveniente. O STF entende que isso uma
hiptese de revogao! O STF disse que a CRFB/88 ir prevalecer sobre a
lei de 1985 porque posterior, adotando assim o critrio
cronolgico.
Todavia, tecnicamente esse entendimento do STF criticvel. A
CR/88 prevalece sobre a L. 1985, no porque ela posterior, mas, sim
pelo critrio hierrquico. Assim, a hiptese se d aparentemente no
plano da validade, assim, na realidade isso seria na realidade uma
questo de inconstitucionalidade superveniente.
E por que o STF no reconheceu essa hiptese como de
inconstitucionalidade superveniente e sim como de recepo? i) Porque
queria reduzir o nmero de ADINS (no recebendo ADINs de leis
anteriores a CRFB/88) e ii) Tambm porque seria desconfortvel para
os Ministros que foram nomeados pela ditadura, julgarem ADINs
contra os atos que ocorreram naquele perodo da ditadura militar,
iii) Barrar um pouco o acesso s Cortes Constitucionais.Ex. Lei de
imprensa tinha dispositivos contrrios CRFB/88. E por que demorou
mais de 20 anos para o STF reconhecer a incompatibilidade desta lei
com a CRFB/88? Porque precisou criar a ADPF, para efetuar o
controle das normas anteriores a CRFB/88.
Lei posterior a CRFB/88, mas que originalmente compatvel com a
CRFB/88, mas que pelo o advento de uma EC, torne-se incompatvel com
a CRFB/88. Isso uma inconstitucionalidade superveniente ou uma
revogao?
Ex. CR/88, Lei de 1992, EC/95, que torna a L. 1992 incompatvel
com a CRFB/88. Isso uma hiptese de revogao ou de
inconstitucionalidade superveniente? Essa uma hiptese de
inconstitucionalidade superveniente, porque se d no plano da
validade. Nessa hiptese o STF conhece a ADIN, no contrrio do caso
da no recepo, em que o STF conhece apenas a ADPF. E por que o STF
reconhece a ADIN nesse caso? Porque o STF exige 2 critrios
temporais para conhecer a ADIN: i) Lei posterior a CRFB/88 e ii)
Dupla vigncia, ou seja, tanto a norma objeto da ADIN, tanto a norma
Constitucional paradigma estar em vigor (a lei impugnada e a norma
constitucional violada devem estar em vigor para o STF reconhecer a
ADIN). E como o STF reconhece a ADIN, hiptese de
inconstitucionalidade superveniente.
Outro problema de direito intertemporal o que ocorre com a
questo do surgimento de novas constituies? A relao de uma
constituio anterior, com a promulgao de uma nova constituio. O STF
disse que h uma revogao em bloco. Ou seja, com a promulgao de uma
nova constituio, fica revogada integralmente a constituio
anterior.
Pontes de Miranda e Jorge Miranda trouxeram a tese da
desconstitucionalizao. O que essa tese diz? As normas da constituio
anterior que forem compatveis com a nova constituio sero
recepcionadas com status de LO. O intrprete teria que pegar a
constituio anterior, e verificar o que haveria de compatibilidade e
com isso, o que fosse compatvel, seria recepcionado como LO.
3.1.4.2- Ilimitado
O que significa a ideia de poder constituinte ilimitado?
importante aqui fazermos uma diferenciao entre as teorias
jusnaturalistas e juspositivistas.
As teorias jusnaturalistas e juspositivistas concordam em um
ponto, que o direito positivo anterior no limite ao poder
constituinte originrio, ou seja, ele (Poder Constituinte Originrio)
pode revogar qualquer norma da ordem jurdica anterior, inclusive a
Constituio, inclusive a finalidade exatamente esta, substituir a
constituio. Ento o direito positivo no limite ao novo direito
constitucional.
Tambm h consenso de que h limites extrajurdicos, ou seja,
limites polticos, ao poder constituinte originrio. Vale pena
retornar ao conceito. A mudana do antigo regime para o estado de
direito feita com a Revoluo Francesa foi uma grande ruptura, saiu
de uma monarquia para um estado de direito.
O que a doutrina sustenta que esse cenrio de ruptura total
presente no momento que Siyes viveu e que repercutiu em sua teoria
raro. Em muitas vezes o cenrio menos de uma ruptura radical e mais
de uma ruptura pacfica, assim, h alguns limites polticos que no
permitem um retrocesso.
Ex. No d para editar uma nova constituio em que fosse admitida a
tortura, a escravido, a inferioridade das mulheres frente aos
homens. A histria e a cultura impem limites ao poder Constituinte
Originrio.
S que estes limites so polticos e no jurdicos, assim, se por
absurdo for aprovada uma norma que contenha algo contrrio a cultura
ou a histria do pas isso no vai gerar a nulidade (a invalidade) da
norma, porque isso seria um limite meramente poltico e no jurdico.
E exatamente quanto a este aspecto sobre a existncia ou no de
limites jurdicos ao Poder Constituinte Originrio que h a
controvrsia entre os jusnaturalistas e os juspositivistas.Para os
jusnaturalistas h um direto superior ao direito positivo que
exatamente o direito natural, e por isso se chama direito
suprapositivo, que o direito natural. So os valores que compem o
direito natural, e esses valores que compem o direito natural so
critrios de validade de toda a ordem jurdica, inclusive da
constituio. Assim, se qualquer norma jurdica, inclusive a aprovada
pelo Poder Constituinte Originrio, contrariar o direito natural,
para os jusnaturalistas essa norma ser nula de pleno direito. Se
uma norma, inclusive a editada pelo poder constituinte originrio,
contrariar o direito natural ela ser nula de pleno direito, porque
o direito natural um limite.
Assim, o poder constituinte originrio para os jusnaturalistas o
poder constituinte originrio no totalmente ilimitado, nem puramente
poltico. Ele tambm um poder jurdico por ter limites jurdicos, que
so os direitos naturais.J os positivistas apesar de no negarem
eventuais poderes polticos ao Poder Constituinte Originrio, negam a
existncia de limites jurdicos. Eles dizem que no h nenhuma norma
suprapositiva que gere a nulidade de uma norma constitucional
Originria. Para os positivistas o Poder Constituinte Originrio um
poder puramente poltico e juridicamente ilimitado!
O STF adotou a interpretao dada pelos positivistas em dois
casos:
1 caso: No que tange o leading case, sobre o art. 45, par. 1 da
CRFB/88. Esse dispositivo estabelece limites mnimos e mximos de
cadeiras por estado. O nmero concreto de deputados por estado ir
depender do nmero da populao. Mas ainda assim h uma
desproporcionalidade. Por qu? Para algum se eleger deputado federal
no acre a votao mdia deve ser em torno de 20mil votos, e no RJ ser
de 100mil, SP, 150 mil. A votao mdia de um candidato eleito em um
estado menos populoso bem inferior do que a votao mdia de um
deputado em um estado mais populoso. Em virtude disso o ex
Governador do RS props uma ADIN.Assim, foi proposta uma ADIN que
disse que queles limites estabelecidos no art. 45, par. 1 da
CRFB/88 gerariam uma super representao de estados menos populosos e
uma sub-representao de estados mais populosos. E em ltima instncia
isso faz com que o voto do cidado do Acre valha mais do que o voto
do cidado do RJ e de SP. E isso violaria o princpio suprapositivo
que integraria o direito natural que o princpio da igualdade do
voto, que um pressuposto da soberania popular. O peso da participao
de cada indivduo no processo poltico deve ser o mesmo para que no
seja violado o direito de igualdade do voto. Essa uma tese
tipicamente jusnaturalista.O STF entendeu que isso era uma hiptese
de carncia da ADIN, extinguiu o processo sem julgamento de mrito.
Alegou a falta de uma das condies da ao. Entendeu que o pedido de
declarao de inconstitucionalidade de norma constitucional originria
seria um pedido juridicamente impossvel. Adotando assim a tese
juspositivista!
2 caso: Outro caso que o STF aplicou a mesma tese foi em relao
restrio contida na CRFB/88 no que tange a impossibilidade de
aplicao do critrio de elegibilidade dos analfabetos. Aqui o STF
usou a tese de impossibilidade jurdica do pedido em razo de ser
norma originria da constituio.
Qual o fundamento que o STF usou? O STF distinguiu o controle de
constitucionalidade e o controle da legitimidade do poder
constituinte. O STF o Guardio da Constituio no Controle de
Constitucionalidade. O controle da legitimidade seria a anlise das
normas constitucionais originrias, para saber se as normas so boas
ou ruins. E o STF no poderia fazer tal controle. At porque quem
criou o STF foi o Poder Constituinte Originrio, ou seja, no posso
me voltar contra quem me criou Portanto, quais os mecanismos para
alterao de eventuais normas imperfeitas? Emenda constitucional ou
promulgao de uma nova constituio e a mutao constitucional. Estes
mecanismos so mecanismos democrticos.
H uma posio prevalente no direito internacional da supremacia
dos direitos humanos. Os direitos humanos hoje so vistos como
pressupostos do exerccio vlido da soberania. So pressupostos da
legitimidade da soberania estatal, assim, no faz sentido dizer que
o estado soberano para violar os direitos humanos de seus cidados.
No plano terico no h muita dvida de que uma norma, inclusive
originria, violadora de os direitos humanos, invlida e, portanto,
deve ser afastada.E no caso brasileiro h o controle de
constitucionalidade difuso e concentrado, no primeiro, qualquer
juiz pode afastar a aplicao de uma norma por consider-la
inconstitucional.
O tribunal constitucional alemo disse o contrrio. Ele entende
poder declarar inconstitucionalidade de norma constitucional
originria, porm, isso uma possibilidade terica, mas,
impossibilidade prtica, em tese, se uma norma originria, violar os
direitos humanos eles podem vir a declar-la inconstitucional. E por
que houve essa deciso que totalmente antagnica ao entendimento do
STF? L no h controle difuso e apenas controle concreto. E quando a
deciso foi proferida eles tinham acabado de sair do nazismo, ento a
ideia de que um direito pode ser extremamente injusto era uma
realidade viva.
3.1.4.3- Incondicionado
O que significa o carter incondicionado do Poder Constituinte
Originrio? Significa que no h um procedimento pr-estabelecido que
condicione a validade das normas aprovadas pela Assembleia Nacional
Constituinte.Comparando a edio de uma lei e a promulgao de uma
Constituio:
Edio da lei: H um processo legislativo previsto na CR que
condiciona a validade da lei, portanto, o processo legislativo
condicionado. Se algum dispositivo constitucional no for respeitado
haver uma inconstitucionalidade formal.
Promulgao de uma Constituio: E isso no se d e razo da Assembleia
Nacional Constituinte. Mas, o fato de ela no estar condicionada a
um procedimento legislativo pr-estabelecido no quer dizer que ela
no tenha que observar nenhum procedimento. Mas ela tem grande
liberdade, por exemplo, de alterao dos procedimentos.Recentemente
houve polmica pela declarao do Ex. Min. do STF Nelson Jobim, que
foi um dos sistematizadores da CRFB/88, dizendo que trs
dispositivos foram includos na CRFB/88 sem a prvia votao nas
comisses. Mas isso pouco importa, por que:
i) Foram votados pelo plenrio (ainda que o regimento da
Assembleia Nacional Constituinte fizesse tal exigncia, isso no
obrigatrio, porque se trata de um Poder Constituinte Originrio e,
portanto, com maior liberdade quanto possibilidade de alterao dos
procedimentos) e
ii) O que faz com que a CRFB/88 seja a CRFB/88? a observncia do
regimento de seu procedimento? No, o fato de ela ter vingado, a
constituio que aplicada. Ele pode inclusive ter sido outorgada, ou
seja, baixada. Ex. A Constituio Alem foi baixada quando a Alemanha
estava sendo ocupada no fim da 2GGM. Isso no significa que ela no
seja aplicada.
Hart falava em uma norma de reconhecimento. E isso o fato de os
operadores do direito reconhecerem a norma como a
constituio.3.1.4.4- Permanente
O que significa dizer que o Poder Constituinte Originrio
permanente? Significa que enquanto ele no exercido, ele no deixa de
existir, mas permanece em estado de inrcia. Ou seja, se o povo
quiser a qualquer momento convocar uma assembleia constituinte,
possvel, isso poder ser exercido a qualquer momento isso pode
ocorrer. Ainda quando ele no exercido ele est em estado de latncia
na sociedade.
3.1.4.5- Indivisvel
Esse poder que d origem ao Estado, a Ordem Jurdica um poder uno
e indivisvel, ou seja, insuscetvel de diviso. Depois que ele se
manifesta e uma constituio escrita, as funes estatais que decorrem
daquele poder podem ser fracionadas (separar a funo do legislativo,
do executivo e do judicirio, por exemplo). Mas o poder que d origem
a constituio uno e indivisvel, no passvel de partilhamento.
O poder Constituinte Originrio cria a Constituio, ele no criado
pela ordem jurdica, ele cria a ordem jurdica. No se trata de uma
competncia, mas uma potncia. Ele no criado pelo direito, ele cria o
direito, o que o diferencia do poder decorrente e do poder
derivado, que so poderes criados e limitados pelo direito.
3.2- Poder Constituinte Decorrente
O Poder Constituinte Decorrente o poder dos entes federativos de
se autoconstituirem atravs da edio de suas constituies. O Poder
Constituinte decorrente criado e limitado pelo direito. Esse poder
ser estudado quando estudarmos a federao.
3.3- Poder Constituinte Derivado
Por que h uma necessidade de se alterar a constituio? A
constituio serve para proteger direitos das pessoas, ento, porque,
alter-la? i) Porque a constituio tambm precisa acompanhar a
realidade social, porque, se isso no ocorrer, ou ela durar pouco
tempo, ou ento, ela no ser aplicada. E para que a constituio dure e
seja de fato aplicada, ela precisa adequar o texto constitucional a
uma nova realidade. ii) E outra funo, subsidiria, corrigir erros de
prognose do constituinte. Porque o constituinte pode fazer apostas
que no deram certo.
Ex. o constituinte originrio estabeleceu normas de 12% ao ano, o
que foi pssimo, no era possvel aplicar ao mercado aquelas taxas de
uso. Smula Vinculante n 7 do STF.
A constituio material (lato sensu) pode ser tanto alterada
formal, quanto informalmente.3.3.1- Mtodos informais de alterao da
constituio
3.3.1.1- Mutao constitucional
Mutao constitucional a alterao da constituio sem a alterao de
seu texto. E o que leva a mudana da interpretao da constituio se o
texto no alterado? A principal norma propulsora a alterao da
realidade social.
O exemplo clssico o art. 68 do CPP, que prev que o MP pode
promover a ao ex dellicte, que a ao para obter reparao pela vtima
hipossuficiente.
Qual o comentrio que pode ser feito? Essa uma matria de
competncia da DPGE. S que quando essa questo chegou ao STF, o que
se percebeu? Muitos estados no possuem DPGE, e vrios que possuem no
as tm devidamente estruturadas, ento se o STF dissesse que s a DPGE
pode propor essa ao (ex dellicte), os estados quem no tem DPGE,
teriam um prejuzo ao acesso a justia, e o STF quis evitar esse
efeito.
Ento o STF disse que essa lei ainda constitucional. o processo
de inconstitucionalidade progressiva, a lei se tornar
inconstitucional quando todas as DPGE dos estados estiverem
constitudas. E o que ser alterado no ser o texto, ambos os textos
continuaro intactos, o que ir gerar essa mudana ser uma mudana
ftica, que a instalao das DPGEs.
E quem vai provocar essa mutao constitucional? O poder executivo
e o legislativo, por exemplo, enviando projeto de lei para que crie
a defensoria em determinado estado.
E isso revela que a iniciativa para que haja mutao
constitucional pode advir de quaisquer poderes e no apenas do
judicirio. Porm, o STF que ir ratific-la (a mutao
constitucional).Ex. O STF entendia que a aposentadoria especial dos
professores s se aplicaria no que diz a prtica de atividade docente
(professor em sala de aula Smula 726 do STF). Veio uma lei ordinria
do Congresso Nacional que disse que se computava o tempo para a
aposentadoria especial outras funes que no apenas o tempo em sala
de aula, ou seja, exatamente o oposto do que o STF dizia. Assim, o
STF mudou a interpretao constitucional em razo de uma nova lei. um
exemplo de mutao constitucional de iniciativa do legislador.
Qual o limite para a mutao constitucional? At onde vai a
possibilidade de buscar uma nova interpretao em relao a prpria
norma que interpretada? o seu texto. No se admite no Brasil a mutao
constitucional inconstitucional. Seria entender que houve uma nova
interpretao a norma contrria ao seu texto. Ou seja, no possvel que
se realize uma nova interpretao constitucional dando a uma norma
uma interpretao contrria ao seu texto.3.3.1.2- Costume
constitucional
O costume constitucional tem similaridades com a ideia de mutao,
mas, um pouco diferente. A ideia de costume pressupe a inexistncia
de norma escrita. Ex. Processo de incorporao dos tratados
internacionais. A Constituio s prev 2 fases para a incorporao de
tratados (i) Celebrao pelo Presidente da Repblica e a ii) Ratificao
pelo Congresso, mas, h uma 3 fase, oriunda de um costume
constitucional (iii) Decreto Presidencial que promulga esta
ratificao).
Mutao constitucional uma nova interpretao de uma norma
constitucional escrita. E o costume constitucional se d diante de
uma omisso legislativa e ele se d diante de 2 requisitos: i) Ser
reiterado ii) Consenso da comunidade jurdica de que aquela prtica
obrigatria.
3.3.2- Mecanismos formais de alterao constitucional
3.3.2.1- Plebiscito que escolheu o sistema de governo e forma de
governo - Art. 2 do ADCT
O povo brasileiro teve que escolher entre o sistema de governo
(i) Presidencialismo ou ii) Parlamentarismo) e a forma de governo
(i) Republicana ou ii) Monrquica). Foi escolhida a Repblica
Presidencialista em 1993, pelo plebiscito realizado.H apenas uma
questo: E se uma emenda constitucional vier a instituir o
parlamentarismo no Brasil, isso seria constitucional?1 corrente: A
corrente minoritria sustenta que seria constitucional uma emenda
constitucional parlamentarista. Qual o fundamento? Porque no art.
60, par. 4 da CRFB/88 que traz o rol das clusulas ptreas no est
presente o presidencialismo, assim, se no clusula ptrea nada impede
que uma emenda altere a forma de governo. At porque uma clusula
ptrea no pode ter uma interpretao muito extensiva, sob pena de
engessar demais o poder dos vivos.
2 corrente: A tese prevalente a de que no possvel que uma EC
institua o parlamentarismo no Brasil. E qual o fundamento? Quem
tomou a deciso pelo presidencialismo foi o prprio povo pelo
plebiscito, de maneira que s o prprio povo por meio de um outro
plebiscito ou referendo poderia desfazer a deciso que ele prprio
tomou. E entender de forma contrria seria entender que o
representante do povo teria um poder superior ao do o povo, que foi
quem o elegeu para exercer tal poder. E mais, a explicao deste
regime no estar previsto na clusula ptrea de que ainda era preciso
que o povo decidisse se desejava o presidencialismo ou o
parlamentarismo, assim, no tinha como haver de plano a sua previso
como clusula ptrea.
Rio, 14/02/2012
Aula 3
3.3.2.2- Reviso constitucional Art. 3 do ADCT
O art. 3 do ADCT trata da chamada reviso constitucional. A
reviso constitucional ser realizada aps 5 anos da promulgao da
CRFB/88 pelo voto da maioria absoluta dos membros do congresso
nacional em seo unicameral. Como se pode observar da leitura do
referido dispositivo, a possibilidade de uma reviso constitucional
foi estabelecida pelo constituinte originrio.Qual a diferena entre
reviso constitucional e emenda constitucional? A reviso um processo
peculiar. A reviso est sujeita a um processo de alterao da
constituio mais simples do que o da EC. A diferena bsica entre elas
que a reviso constitucional o qurum de alterao de maioria absoluta
e a seo unicameral. J nas EC, o qurum de alterao de 3/5 e a votao
feita em dois turnos.O primeiro debate que houve poca era se a
reviso constitucional deveria ou no ser realizada. Por que surgiu
esse debate sobre a necessidade da reviso constitucional?Alguns
autores, como, por exemplo, Paulo Bonavides e Eros Roberto Grau,
disseram que a reviso constitucional teria um propsito especfico,
qual seja, adaptar o texto constitucional quanto a uma eventual
alterao da forma de governo (art. 2 do ADCT).
O constituinte originrio pensou que se o povo escolhesse a
monarquia ou o parlamentarismo a constituio precisaria ser
totalmente adaptada a esse novo sistema ou forma de governo e, para
isso haveria uma situao mais fcil de alterao que seria por meio da
reviso.
Como a populao optou pela manuteno do sistema e da forma de
governo previstos na CRFB/88 a constituio no precisaria ser
alterada, ento, a reviso no deveria ser realizada, pois, teria
perdido o seu propsito.Todavia, o entendimento prevalente foi o do
Lus Roberto Barroso e Jos Afonso Silva que diziam que como a reviso
no estava vinculada expressamente ao art. 2 do ADCT, a reviso
deveria ser feita. S que esses autores ressalvaram que a reviso
realizada no poderia alterar as clusulas ptreas. A reviso
constitucional foi realizada em 1993.
Ser que pode ser convocada uma nova reviso constitucional (ou
mini constituinte ou assembleia constituinte parcial ou pontual)
para estabelecer uma modificao constitucional mais simples do que o
previsto no art. 60 da CRFB/88 (EC) para alterao parcial da
constituio?1 corrente: A posio majoritria e tradicional entende que
isso no seria possvel. Compete ao poder constituinte originrio
disciplinar como a constituio ser alterada. E o constituinte
originrio disse que a reviso constitucional seria algo episdico. A
contrario sensu a forma de se alterar a constituio est previsto no
art. 60, que so as EC. Se o constituinte originrio estabeleceu as
EC como forma de alterao da constituio, o prprio art. 60 um limite
implcito ao poder de reforma.
2 corrente: Esse entendimento previsto pela primeira corrente
ruim, porque, espera-se que uma constituio dure um bom lapso de
tempo. Ento qual o problema desse procedimento? Assim, impedir que
se altere a constituio por um processo mais simples pode acabar
sendo a ideia dos mortos legislando sobre os vivos. O que significa
o governo dos mortos sobre os vivos?Quem estabeleceu a CRFB/88 foi
o legislativo de 1988, ou seja, uma gerao passada, ns estamos em
2012, se houver uma excessiva vinculao dos vivos em 2012 sobre o
que os mortos dispuseram em 1988, haver um governo dos mortos sobre
os vivos, o que acaba gerando um problema democrtico.Segundo a
democracia os vivos devem viver de acordo com as normas que eles
escolhem para si e no de acordo com as normas estabelecidas no
passado e que eventualmente ns no concordemos. E, muitas vezes
essas normas estabelecidas no passado incorporam privilgios, que
precisam ser modificados.
Lula props uma assembleia constituinte pontual para uma reforma
do sistema poltico. Era uma ideia interessante. Ningum duvida que o
processo constituinte est podre, nem que para alter-lo dependemos
de o congresso nacional alterar o processo poltico. E qual o
interesse que o congresso ter de alterar essas regras se eles esto
se beneficiando desse sistema poltico. A proposta elaborada por
Lula era dar poderes especiais a essa assembleia para alterar o
processo poltico.
Para quem admite essa tese, sempre poderia ser feita essa reviso
constitucional? No. Os autores que admitem essa possibilidade a
condicionam ao momento constitucional, criada por Bruce Acherman.
No Brasil quem adota essa tese o Sarmento e o Barroso.
No que consiste essa tese da possibilidade de haver reviso
constitucional quando houver um momento constitucional? A princpio
s se altera a constituio por EC, mas, se houver um momento
constitucional, ou seja, um momento de excepcional movimentao cvica
(o povo se engaja no processo poltico), geralmente esse o momento
em que vinculada a uma elaborao uma nova constituio, ser possvel
elaborar uma reviso constitucional.Ento qual a grande inovao de
Acherman? H momentos constitucionais sem necessidade de alterao da
constituio inteira, mas, alterao de apenas parte da constituio,
desde que haja esse engajamento cvico. (ex. A lei da ficha
limpa).
Ser que aquela vontade da maioria absoluta de 1988 deve
prevalecer sobre uma vontade to genuna do povo estabelecida
atualmente? Qual o risco dessa tese? Supresso dos direitos
fundamentais. (ex. No pode haver uma reviso constitucional que
preveja a pena de tortura)Qual a ressalva ento que feita pelos que
adotam (Sarmento e Barroso) essa tese? Ainda que haja uma reviso
constitucional, os direitos fundamentais devero ser respeitados,
porque eles so pressupostos democracia, para uma deliberao legtima.
Mas, uma vez respeitados os direitos fundamentais e havendo
engajamento (mobilizao) cvico, poderia haver alterao da constituio
por meio de reviso constitucional, portanto, com um qurum menor,
menos qualificado do que de uma EC.3.3.2.3- Tratados internacionais
sobre direitos humanos art. 5, par. 3 da CRFB/88
Qual a situao sobre os tratados internacionais de direitos
humanos? Esse artigo foi introduzido pela reforma do judicirio e
diz que os tratados internacionais que forem aprovados pelo qurum
anlogo ao de EC (3/5 e dois turnos) tero hierarquia de norma
constitucional. Portanto, os tratados que observarem esse tema se
incorporar constituio. Sero normas que se integraro CRFB/88.
J houve alguma ADIN conhecida em que o parmetro foi o tratado
sobre direitos humanos incorporado com status constitucional? No. O
nico tratado que observo esse procedimento foi o tratado para a
proteo de pessoas com deficincia fsica.
3.3.2.4- Emendas constitucionais - Art. 60 da CRFB/88
Via de regra, se altera a constituio segundo o art. 60 da
CRFB/88 (EC). H, porm, diversos limites ao poder de reforma
constitucional atravs de emenda.i) H os limites circunstanciais,
que esto previstos no art. 60, par. 1 da CRFB/88. A constituio no
poder ser emendada no momento de estado de defesa, estado de stio e
interveno federal. Se um projeto de EC for aprovado durante esse
perodo a EC ser inconstitucional.E por qu? Porque nesse momento o
pas vive um momento de instabilidade institucional, um momento de
crise, ento h um risco grande de serem adotadas solues imediatistas
e que em longo prazo gerem crises e problemas superiores aos
benefcios trazidos. A CR s deve ser alterada em momentos de paz,
para que possa haver a deliberao adequada, madura da constituio,
porque sua alterao trar grandes repercusses na vida institucional
do pas.ii) Em relao aos limites procedimentais (ou formais) so os
seguintes:
ii.a) Iniciativa (art. 60, I, II e III da CRFB/88) para
apresentao de um projeto de EC exige-se ou 1/3 no mnimo dos membros
da cmara ou do senado, ou presidente ou mais da metade das
assemblias legislativas. Enquanto que para a elaborao de uma LO,
apenas 1 deputado sozinho pode propor, projeto de LO, conforme
previsto no art. 61 da CRFB/88.ii.b) Aprovao (Art. 60, par. 2 da
CRFB/88). Para elaborao de uma EC preciso que haja 2 turnos de
votao, ao passo que projeto de LO/LC aprovado em um nico turno. E
para a EC o qurum de 3/5 e de LO de maioria simples e o de LC de
maioria absoluta. Ento h um maior rigor quanto ao nmero de turnos
quanto ao qurum o que traduz um limite formal (ou procedimental) a
alterao constitucional.ii.c) Reapresentao (Art. 60, par. 5 da
CRFB/88 c/c art. 67 da CRFB/88). Se um projeto de EC for rejeitado,
ele s poder ser apresentado na sesso legislativa seguinte. Esse um
rigor maior do que o processo legislativo ordinrio. J que um
projeto de LO rejeitado pode ser reapresentado na mesma sesso
legislativa se houver a assinatura da maioria dos membros da
casa.
iii) Promulgao Outra questo, que no propriamente um maior rigor,
apenas uma diferena procedimental se refere promulgao. A EC ser
promulgada pelas mesas da cmara e do senado com o respectivo n de
ordem. (art. 60, par. 3 da CRFB/88 c/c art. 66, par. 5 da CRFB/88).
O presidente no promulga um EC, diferente do que ocorre em LO, que
o presidente a promulga e s na sua ausncia da promulgao pelo
presidente que o presidente do Senado faz.iv) No h sano ou veto
presidencial. A nica participao que o chefe do executivo tem na EC
que ele pode propor uma PEC, mas, no sanciona nem pode vetar uma
EC. Por isso que o Presidente no promulga. Isso no propriamente um
limite formal, porque no h dificuldade, mas, apenas uma diferena
procedimental entre as EC e as LO/LC.3.3.2.5- Clusulas ptreas
O tema de clusulas ptreas de grande importncia prtica, porque o
Brasil tem uma altssima taxa de emenda CR (so aprovadas mais de 3
EC por ano) e o Brasil tem clusulas ptreas em clusulas vagas. Ento,
quando a CR alterada por uma EC discute-se sempre a sua
constitucionalidade.
E a relevncia terica tambm grande porque um tema de grande
repercusso terica no controle de constitucionalidade luz das
clusulas ptreas.
Duas clusulas fundamentais do direito pblico (dois pilares do
estado de direito) tendem a se chocar quando se trata de alteraes.
Democracia e Constitucionalismo (limitao do poder do estado para
proteger o indivduo), que so as bases do estado democrtico.
O que constitucionalismo? Limitao do poder do estado para
proteger o indivduo. O contrrio do constitucionalismo o estado
absolutista. At que ponto o estado pode interferir na vida das
pessoas? Qual a esfera de atuao do indivduo segundo a sua
conscincia? O constitucionalismo visa instituir normas que limitem
o poder do estado.
E a democracia, qual a ideia bsica da democracia? Se o
constitucionalismo est preocupado com os limites do poder do
estado, a democracia pergunta quem pode instituir normas
obrigatrias a todos? Soberania popular. S o povo ou seu
representante podem instituir normas obrigatrias a todos.E por que
h tenso entre a democracia e o constitucionalismo no tema do
controle de constitucionalidade de emendas constitucionais luz das
clusulas ptreas? A prpria ideia de constitucionalismo uma limitao a
soberania popular. Se fosse preconizar uma soberania popular ampla
e ilimitada, porque a maioria absoluta de hoje no pode alterar o
que a maioria do passado estabeleceu?
Clusulas ptreas revelam uma preocupao do constitucionalismo. O
que elas querem evitar que a cada mudana de governo que tenha uma
maioria ou uma super maioria no congresso mude-se todas as normas e
valores contidos na Constituio. Visa evitar que a cada mudana de
governo esse novo governo tenha um poder absoluto, elas tm como
funo limitar o poder de maiorias eventuais para a proteo de valores
permanentes da sociedade, so, portanto, expresso do
constitucionalismo.Qual a crtica democrtica s clusulas ptreas? a
mesma crtica ao constitucionalismo em grau mais elevado. Por qu?
Elas instituem um governo dos mortos sobre os vivos. (Thomas
Jefferson 3 presidente norte-americano)Qual a natureza jurdica das
clusulas ptreas? So limites materiais ao poder de reforma
constitucional, ou seja, so matrias que s podem ser suprimidas pelo
poder constituinte originrio e no pelo poder constituinte
derivado.
S que os crticos das clusulas ptreas questionam por que a
maioria de 1988 tem mais poder do que a maioria de 2012? H em tese,
conflito democrtico. Porque os vivos devem ter direito de viver
sobre as normas que eles reputam ser mais corretas e no as normas
estabelecidas por seus antepassados.
Muitas vezes o argumento de que no um limite absoluto, porque
pode derrubar a constituio e suprimir essa norma que clusula ptrea,
pode ser invivel de ser realizado na prtica. Muitas vezes invivel
voc derrubar a constituio para alterar uma norma. Ento, acaba de
fato impedindo modificaes que so desejadas pela maioria atual. Por
isso que o controle de emendas constitucionais suscita uma tenso
entre constitucionalismo e democracia.Quais as vises no direito
comparado sobre a natureza das clusulas ptreas (ou clusulas de
eternidade ou clusulas intangveis)? Existem basicamente duas vises
sobre a natureza das clusulas ptreas.
1 corrente: O autor argentino Jorge Reinaldo Vanossi diz que os
limites materiais ao poder de reforma (clusulas ptreas) so limites
meramente polticos, ou seja, so limites que vinculam meramente o
prprio rgo responsvel pela reforma da constituio, no caso
brasileiro seria ao congresso nacional. Isso significa dizer que se
o congresso nacional no observa esses limites no caber controle
judicial.
Argumentos do Vanossi: i) Argumento democrtico as clusulas
ptreas gerariam um governo dos mortos sobre os vivos e, ii)
Argumento pragmtico: Se o povo quiser mudar ele vai mudar mesmo que
o judicirio declare uma emenda constitucional inconstitucional, na
verdade o que ir acontecer se o judicirio impedir uma mudana
desejada pelo povo ser que o povo ir derrubar a constituio e
elaborar uma nova constituio, mas isso ir gerar uma instabilidade,
porque ter que substituir a constituio a cada alterao desejada pelo
povo.Essa a tese adotada pela Suprema Corte Americana. A Suprema
Corte Americana no se considera competente para declarar
inconstitucionais as emendas constitucionais. Ela considera essa
uma questo exclusivamente poltica, ou seja, so limites dirigidos ao
rgo de reforma e no ao poder judicirio.2 Corrente: No essa tese que
prevalece no Brasil. A tese prevalente no Brasil de que as clusulas
ptreas so limites vinculantes ao poder judicirio. Assim, se uma EC
violar uma clusula ptrea o poder judicirio poder declarar essa
emenda constitucional inconstitucional. Essa a posio prevalente no
direito brasileiro e a adotada pelo STF.
E por que a constituio sofre muitas emendas? Porque a constituio
extensa e fcil de alterar. Ento, h inmeras emendas, e, muitas vezes
as emendas s vezes tratam de matrias que no so materialmente
constitucionais (EC 51 que consolidou uma situao inconstitucional
os ocupantes de cargos pblicos anteriores a vigncia da CRFB/88,
ganharam isonomia e tratamento igualitrio aos concursados ps 1988)
e sim matrias que so tpicas de LO, o que faz com que seja necessrio
haver um controle judicial de emendas.
A crtica que se faz que o judicirio no Brasil no consegue
perceber o controle de uma LO e de uma EC. A comear porque os
parmetros so diferentes. No que tange os parmetros das EC so apenas
os limites ao poder de reforma (clusulas ptreas). J no que tange a
LO, o parmetro toda a CR, sendo, portanto, mais extenso.
E o judicirio deve adotar uma dose maior de auto-restrio no que
tange o controle de EC do que no controle de LO. Por qu? Porque o
processo de EC um processo mais elevado de deliberao, com exceo ao
poder constituinte originrio, que um poder poltico, no uma
competncia. Dentre os processos disciplinados pelo direito, o poder
de reforma por EC o mais elevado. E isso deve gerar maior cautela
no judicirio, porque as consequncias da declarao de
inconstitucionalidade de EC so mais gravosas do que a declarao de
inconstitucionalidade de uma LO.
Se o judicirio no tiver essa auto-restrio, a sim ele poder gerar
o governo dos mortos sobre os vivos. No que as clusulas ptreas
inevitavelmente gerem o governo dos mortos sobre os vivos, mas, se
lhes for dada uma interpretao extensiva (ex. privilgios e impedir
que a maioria atual desconstitua privilgios sobre o rtulo de
clusulas ptreas), a sim haver um governo dos mortos sobre os vivos,
eternizando assim uma situao desigual. Uma interpretao inflada das
clusulas ptreas pode gerar uma interpretao conservadora.As clusulas
ptreas so para proteger direitos essenciais, perenes ao direito
brasileiro como so o pacto federativo, o voto a separao de poderes
e os direitos e garantias individuais.
Existem clusulas ptreas implcitas? Sim. Por qu? Quais? No poder
haver uma clusula para retirar as prprias limitaes s clusulas
ptreas. O prprio art. 60 da CRFB/88 um limite implcito alterao
constitucional.O que preconiza a tese da dupla reforma (ou dupla
reviso)? Segundo a tese da dupla reforma, no pode aprovar uma
emenda que altere o qurum para aprovao de uma emenda de 3/5 para a
maioria absoluta. Mas nada impede que voc aprove uma emenda que
revogue o art. 60, par. 2 da CRFB/88, que trata desse qurum e
depois aprove uma segunda emenda estabelecendo qurum diferente. Ou
seja, primeiro se aprova uma emenda que retira o obstculo, e depois
se aprova uma segunda emenda instituindo previso contrria a
anterior. Essa seria a tese da dupla reforma. Isso possvel? Isso
foi adotado em Portugal.
E qual o problema dessa tese da dupla reforma? Ela pratica uma
fraude constitucional. Se as clusulas ptreas e os limites em geral
ao poder de reforma so limites institudos pelo poder constituinte
originrio e dirigidos ao poder constituinte derivado, evidente que
o poder constituinte derivado no pode suprimir esses limites. Seno,
no sero limites.
S poder ser feito alteraes nas clusulas ptreas nos momentos que
Acherman chama de momento constitucional, pois, este, na realidade,
revela uma nova manifestao do poder constituinte originrio. E no
uma EC qualquer, que revela apenas o poder constituinte
derivado.
A doutrina majoritria brasileira ento rechaa essa tese da dupla
reforma porque ela implica em uma fraude constitucional, uma
indevida flexibilizao aos limites do poder de reforma
constitucional.
Isso foi adotado em Portugal em uma situao peculiar. A
constituio portuguesa de 1976 era socialista e previa, por exemplo,
que Portugal deveria abolir a propriedade privada (Constituio
adotada aps a revoluo dos Cravos). E na dcada de 80 Portugal
ingressou na Unio Europia, mas, l havia a adoo de regime
capitalista assim, Portugal precisou adaptar sua constituio, tendo
que abolir algumas de suas clusulas ptreas que versavam sobre
direitos socialistas. Da a sada obtida por Portugal foi aplicao da
tese da dupla reforma.O STF adota a tese da possibilidade do
controle das emendas constitucionais, se alinhando Suprema Corte
Alem e se afastando da Suprema Corte Americana. Para a Suprema
Corte Americana as questes polticas so incontrolveis pelo poder
judicirio. E, dentre as questes polticas se insere a observncia aos
limites de reforma.
possvel uma EC que aumente o qurum de reforma da CRFB/88, por
exemplo, que deixe de ser 3/5 e passe a ser 4/5? Alguns autores
dizem que isso seria possvel, a EC no poderia reduzir o qurum,
porm, poderia aument-lo. Porm, isso parece um equvoco de premissa,
pois, no necessariamente ser mais difcil alterar a constituio
melhor (por exemplo, h privilgios na CRFB/88, como, aos donos de
cartrios, nessa hiptese, quanto mais fcil alterar essa norma,
melhor). Salvo se ocorrer um momento constitucional no possvel nem
reduzir nem aumentar esse qurum.
A Suprema Corte Americana NO admite o controle de
constitucionalidade de emendas. J o Tribunal Constitucional Alemo
permite no s o controle do poder constituinte derivado como tambm
permite o controle do poder constituinte originrio. J o STF apenas
permite o controle do poder constituinte derivado.
Desde quando o STF admite o controle de EC? Desde 1926, em um
acrdo num habeas corpus impetrado em razo da reforma constitucional
de 26.
Mas, qual foi a primeira vez que o STF declarou uma EC em
inconstitucional? A ADIN 939-7 que julgou inconstitucional a EC n
3/93 que instituiu o IPMF (tributo anterior a CPMF) sem observar a
anterioridade geral tributria. E o STF entendeu que a anterioridade
tributria era uma clusula ptrea e, portanto, essa emenda
constitucional foi declarada inconstitucional. Essa foi uma deciso
de 1993.
H outros limites implcitos ao poder de reforma? H diversas
classificaes sobre limites implcitos. Autores arrolam: i) os
princpios fundamentais do ttulo 1 da CRFB/88 (ou seja, art. 1 ao
4), a ii) Repblica, o iii) Presidencialismo, as iv) normas
relativas ao processo de reforma.
Qual a natureza e a intensidade dessa proteo (da proteo de uma
norma com uma clusula ptrea)? Ser que correto dizer que uma EC s
pode aumentar o grau de proteo de clusula ptrea e nunca
restringi-la? No. A prpria constituio j ajuda. O texto l previsto
Tendente a abolir que uma restrio muito forte.
Portanto, se o constituinte disse s as propostas tendentes a
abolir as clusulas ptreas no sero possveis, porque as restries mais
simples sero permitidas (isso sustentado, por exemplo, por Ingo
Scarlet). Mas isso algo vago, preciso de preciso para definir que
tipo de restrio a clusula ptrea admissvel e em que parte a clusula
ptrea inadmissvel. Aqui toca no problema dos limites dos
limites.Limites dos limites (expresso alem) so barreiras as
limitaes aos princpios constitucionais. Eles trazem at que ponto
possvel limitar um princpio constitucional. Da serem chamados de
limites dos limites. Quais so os limites dos limites? O princpio da
proporcionalidade o principal limite dos limites. Tambm so limites
dos limites a proteo ao ncleo essencial, isonomia e a segurana
jurdica.A restrio deve observar o princpio da proporcionalidade em
sua trplice dimenso, quais sejam Adequao, Necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito. Se no observar quaisquer
desses subprincpios a emenda ser inconstitucional. Deve ainda
observar o ncleo essencial de cada princpio; a isonomia; as
restries no podem ser casusticas, arbitrrias.E deve assegurar a
segurana jurdica, pois, as restries devem ser objetivas e claras.
No possvel dizer que uma clusula ptrea poder ser alterada sempre
que a clusula ptrea assim determinar.
Que tipo de restrio ser admissvel a uma clusula ptrea? Quando no
for tendente a abolir os limites dos limites.
O congresso Nacional sequer dever deliberar uma proposta
constitucional tendente a abolir uma clusula ptrea. E com base
nessa expresso no ser objeto de deliberao o STF permite
excepcionalmente o controle preventivo da compatibilidade de uma
PEC com clusula ptrea. Ou seja, se uma PEC pretender abolir uma
clusula ptrea ser possvel efetuar o seu controle. E qual o
instrumento? MS impetrado por parlamentar, no STF com o pedido de
trancamento, arquivamento do processo legislativo.
Em que outro caso caber esse MS impetrado por parlamentar?
Sempre que processo legislativo (lei em sentido lato) violar norma
constitucional que trate sobre processo legislativo, caber o MS
impetrado por parlamentar no STF, sendo hiptese excepcional de
controle de constitucionalidade (que, via de regra, repressivo). E
a autoridade coatora ser a mesa da casa onde foi elaborado o
projeto legislativo. Se o parlamentar deixa o cargo, h perda do
objeto. O STF trata a hiptese como controle concreto e no abstrato.
E como controle concreto depende da condio de parlamentar. Porque o
STF entende que seria um direito subjetivo do parlamentar ao devido
processo legislativo.
3.3.2.5.1- Clusulas ptreas em espcie Art. 60, par. 4 da
CRFB/88
3.3.2.5.1.1- Forma federativa de estado e separao de poderes
O fato de a federao ser clusula ptrea significa que qualquer
alterao de competncia, por exemplo, a transferncia da competncia da
Unio para o estado seria inconstitucional? No. E a mera
transferncia da competncia de funo do legislativo para o executivo
implica em inconstitucionalidade? No.
possvel alterar a competncia de um ente para o outro sem violar
a separao de poderes ou a federao. Qual o parmetro bsico para saber
quando h a violao s clusulas ptreas? O ncleo essencial.O que
fundamental desvendar o ncleo essencial. Qual o elemento sem o qual
na h federao? Autonomia poltica dos entes federativos. preciso que
a EC respeite a autonomia poltica dos entes federativos. Se a
emenda for lesiva a autonomia poltica dos entes ela ser
inconstitucionalAutonomia poltica se decompe em alguns elementos:
I) Autogoverno; ii) Auto-administrao; iii) Auto-constituio e iv)
Autonomia financeira.Em relao separao de poderes, o ncleo essencial
a ideia que est presente no art. 2 da CRFB/88, a independncia e
harmonia entre os poderes. Ou seja, a relao que deve haver entre os
poderes uma relao de coordenao, nunca uma relao de subordinao.
Sempre que um poder buscar atravs de uma EC subjugar o outro,
estabelecer uma relao hierrquica entre os poderes de forma a gerar
primazia de um poder sobre o outro haver violao da clusula ptrea da
separao de poderes.Alguns exemplos prticos:
Discutiu-se muito a separao de poderes quando da criao do CNJ
(Conselho Nacional de Justia). Considerava-se que o CNJ promovia um
controle externo no poder judicirio e que, portanto, haveria uma
violao separao dos poderes j que a instituio CNJ feriria a
independncia do poder judicirio.
Essa tese defendida tambm pela Associao dos Magistrados no
prevaleceu. O STF entendeu que o CNJ no pratica controle externo
dos magistrados por 2 razes: i) O CNJ um rgo que integra a
estrutura do poder judicirio e ii) composto em sua maioria por
juzes.Na verdade o controle externo ao Tribunal que investigado e
no ao judicirio. E a ideia de que se s as corregedorias dos
tribunais pudessem julgar os seus pares isso seria complicado. At
as pedras sabem que as corregedorias seriam incapazes de julgar
seus pares Gilmar Mendes.
Assim, o STF entendeu que o CNJ no violaria a separao de
poderes. E disse mais uma coisa: Nada mais do que um mecanismo de
controle e toca em um tema complicado da separao de poderes porque
a separao de poderes tem dois elementos que apontam em sentidos
contraditrios. i) Independncia e ii) Controle.
A separao dos poderes complexa, porque se for s independncia e
no houver nada de controle no separao de poderes, sero feudos em
que um no fiscaliza o outro (+- como ocorreu na Repblica velha no
Brasil), e se houver um controle absoluto, o controlador se torna
superior ao controlado. Ento, muito complicado, uma sintonia muito
tnue entre equilbrio e controle, e isso se faz estabelecendo algum
com uma funo primria e o controlador com uma funo subsidiria e no a
funo principal. O controlador pode substituir a funo primria (o rgo
originalmente competente).
E essa discusso voltou baila agora com o caso do CNJ que
discutia o poder correcional do CNJ e o das corregedorias. Um
argumento contrrio ao CNJ de que ele se transformaria em uma super
corregedoria que iria se sobrepor as demais corregedorias. Mas,
esse argumento no prevaleceu.
O CNJ um rgo controlador que no tem condies materiais de se
sobrepor a todas as corregedorias (so 15 conselheiros). Esse
equilbrio tnue entre equilbrio e controle, que faz a separao de
poderes ser preservada. Se houver s independncia e zero de controle
haver violao a separao de poderes. O mesmo ocorrer se houver 100%
de controle e zero de independncia. O ncleo essencial da separao de
poderes a o equilbrio entre independncia e controle.
3.3.2.5.1.2- Voto direto, secreto universal e peridico
A- Voto direto
O que significa que o carter direto do voto clusula ptrea? Voc
no vota em um conselho e este elege os representantes (voto
indireto) voc vota diretamente no representante.
H hiptese de votao indireta para a chefia para o executivo? Sim,
vacncia do cargo do chefe do executivo nos dois ltimos anos do
mandato. Art. 81, par. 1 da CRFB/88. E se aplica por simetria aos
governadores e prefeitos.Uma EC no pode criar outras hipteses de
voto direto, porque o voto direto foi determinado pelo constituinte
originrio como clusula ptrea.
B- O voto secreto
O que o voto secreto? a garantia da inviolabilidade do contedo
do voto.
Houve um caso recentemente discutido que versava sobre uma LO
que dizia que o voto deveria ser impresso. E o argumento era evitar
fraude. O STF julgou isso inconstitucional, porque isso traria a
facilitao ao voto de cabresto, colocaria em risco o carter secreto
do voto. Mesmo sendo uma EC seria inconstitucional, porque o carter
secreto do voto clusula ptrea.C- Voto universal
O que o carter universal do voto? Essa universalidade no de fato
e sim de direito (de iuri), por exemplo, uma criana de 5 anos no
pode votar, uma pessoa interditada no pode votar. Apenas os cidados
capazes podem votar.
Segundo o constituinte originrio o voto facultado aos maiores de
16 anos, sejam alfabetizados ou no. Esse foi o conceito de
universalidade dado pelo Constituinte originrio. E por ser clusula
ptrea, no ser possvel reduzir essa garantia. (Ex. O aumento da
idade mnima para se votar seria uma inconstitucionalidade. No
porque no se possa reduzir clusulas ptreas, mas, porque essa
caracterstica da universalidade do voto foi trazido pelo
Constituinte).
D- Voto peridico
O voto peridico porque os mandatos eletivos tm um prazo certo.
Como o voto deve ser peridico, ao fim de cada mandato no pode haver
a prorrogao automtica dos mandatos, nem a transformao de mandatos
eletivos em cargos hereditrios ou vitalcios.Dentre as
caractersticas arroladas pelo constituinte originrio como clusula
ptrea, no est previso da obrigatoriedade do voto, portanto, no h
dvida de que possvel uma EC instituir a sua faculdade.
3.3.2.5.1.3- Direitos e garantias individuais - Art. 60, par. 4,
IV da CRFB/88
H grande dificuldade de definir o rol do que so as clusulas
ptreas tratadas no art. 60, par. 4, IV da CRFB/88.
A primeira corrente uma corrente formalista. O que diz essa
corrente? A expresso usada no art. 60, par. 4, IV da CRFB/88
direitos e garantias individuais. Por outro lado, no ttulo 2, cap.
1, que o captulo que est inserido o art. 5 da CRFB/88, h uma
expresso muito prxima dos direitos e garantias individuais e
coletivos.Ento porque essa uma corrente formalista? Porque ela
combina as expresses direitos e garantias individuais e dos
direitos e garantias individuais e coletivos para extrair uma
concluso: A teoria formalista entende que so clusulas ptreas todos
os incisos do art. 5 da CRFB/88 e nada mais.Problema dessa
corrente: i) Concede um aspecto muito forte terminologia utilizada
pelo legislador e, a preciso terminolgica no foi o forte do
constituinte, da, parece paradoxal ao apego terminolgico. ii) E h
incluso de normas de duvidosa fundamentalidade no rol do art. 5,
como, por exemplo, o art. 5, XXXVIII da CRFB/88, ex. competncia do
tribunal do jri. Ser que isso fundamental? Isso discutvel (se ser
julgado pelo Tribunal do Jri ou por um juiz togado, isso seria
competncia a ser definida pelo processo penal e no pela
constituio). Isso pode acabar por inflando o rol de direitos
fundamentais. iii) Excluso do rol de clusulas ptreas de direitos
que so inequivocamente fundamentais, como, por exemplo, direitos
polticos, direitos sociais (esto no captulo 2 e ao longo da
CRFB/88).2 corrente: Gilmar Mendes diz que so clusulas ptreas os
direitos de defesa. E os direitos de defesa so os direitos a
abstenes estatais (prestaes estatais negativas). Essa tese se
aproxima da primeira corrente porque a maior parte dos direitos
previstos no art. 5 da CRFB/88 so direitos de defesa. Todavia, essa
corrente no se confunde com a primeira porque o critrio utilizado
no o critrio topogrfico e sim o contedo do direito. Os direitos que
tem estrutura do direito de defesa (prestaes negativas do estado)
seriam clusulas ptreas.
Qual o problema dessa tese? Excluem do rol de clusulas ptreas os
direitos prestacionais que so de emanao da dignidade humana, tais
como sade, educao, alimentao, previdncia social. E assim, acaba por
hierarquizar direitos de defesa frente aos direitos prestacionais,
sendo os primeiros clusulas ptreas, e o direitos prestacionais no
seriam. E essa hierarquia vai contra a ideia que de tendncia
mundial que a ideia da indivisibilidade dos direitos humanos.
3 corrente: Posio prevalente. So clausulas ptreas os direitos
fundamentais de 1, 2 e 3 gerao, sejam eles direitos de defesa
(abstenes do poder pblico) ou direitos prestacionais (prestaes
estatais positivas). Ou seja, tanto podem ser direitos s abstenes
estatais, como aes estatais. So clusulas ptreas as liberdades
fundamentais, direitos nacionalidade, direitos polticos, direitos
sociais prestacionais, direitos difusos e coletivos. Ainda dentro
dessa corrente h uma divergncia.Ningum duvida que os direitos
materialmente constitucionais so clusulas ptreas. Mas, e os
formalmente fundamentais? Direitos formalmente fundamentais, para
Ingo Scarlet, so os direitos que esto no ttulo 2 da constituio
(catlogo constitucional de direitos fundamentais). Qual o critrio
aqui utilizado? o critrio topogrfico.
E o que so os direitos materialmente fundamentais? So aqueles
direitos a que alude o par. 2 do art. 5 da CRFB/88. Essa a clusula
materialmente aberta. Esses direitos so materialmente fundamentais
porque eles so fundamentais no pelo local onde esto previstos, mas
sim em razo de seu contedo. Eles podem estar previstos em outros
locais da constituio, em leis, ou, s vezes, sequer esto
positivados.Qual o contedo dos direitos fundamentais? Qual o
critrio material que atribui fundamentalidade ao direito? No todo
direito do indivduo que fundamental. A doutrina diz que o critrio
que atribui a fundamentalidade so as decorrncias do principio da
dignidade da pessoa humana. Por isso que se diz que a dignidade da
pessoa humana uma espcie de valor fonte dos direitos
fundamentais.
Dentre os autores que adotam essa corrente (Lus Roberto Barroso,
Ingo Scarlet, Jos Afonso Silva), h uma divergncia interna. Ningum
questiona que os direitos que so materialmente fundamentais so
clusulas ptreas. Ento, qual a divergncia? Todos os direitos
formalmente fundamentais so clusulas ptreas e no podero ser
suprimidos ou modificados por emenda constitucional?
Ingo Scarlet entende que sim. Para ele tudo o que est no ttulo 2
da Constituio clusula ptrea e, portanto, no poder ser suprimido por
emenda constitucional.
Daniel Sarmento, Rodrigo Brando, questionam a tese de Ingo.
Quando ele diz que tudo que est no ttulo 2 clusula ptrea, fora
outras direitos materialmente fundamentais, acaba por gerar uma
inflao no rol de clusulas ptreas e isso caba por transformar um
governo dos mortos sobre os vivos. Gera uma excessiva vinculao da
gerao atual as normas estabelecidas no passado, o que gera um
problema democrtico.Ex. Imagine se uma EC transferisse as
disciplinas das inelegibilidades do plano Constitucional para o
plano legal, mas mantivesse na previso constitucional os direitos
fundamentais bsicos (ex. direito a livre associao partidria,
direito de votar e o de ser votado). Ser que seria possvel
desconstitucionalizar os direitos eleitorais? Ser que essa EC seria
inconstitucional? Para Ingo Scarlet essa EC seria inconstitucional,
pois, tais direitos so formalmente fundamentais e, portanto, no
poderiam ser retirados da Constituio.
Todavia, Rodrigo Brando diz que isso seria um equvoco. No a
norma especfica sobre o direito a inelegibilidade que direito
fundamental e sim o direito de votar, ser votado e de participar de
partido poltico. Esses so os direitos polticos bsicos. Em uma viso
no muito ampla de clusula ptrea parece ser possvel
desconstitucionalizar esses direitos eleitorais, para se evitar o
governo dos mortos sobre os vivos e solucionar o problema
democrtico.A grande discusso aqui se refere aos direitos sociais.
Um exemplo bom se refere aos direitos trabalhistas previstos no
art. 7 da CRFB/88. Pela globalizao h uma tendncia a reduo do custo
(custo Brasil) e h uma presso para a supresso dos direitos sociais
para reduzir o custo dos produtos brasileiros e, com isso, torn-los
mais competitivos no mercado internacional. Com isso, h uma presso
para que sejam reduzidos os direitos sociais. Toda EC que suprima
direito trabalhista ser inconstitucional? A posio majoritria da
doutrina de que sim, seria inconstitucional. S poderia aumentar o
nvel de proteo.Agora, e se o Brasil passar por uma grave crise
financeira e se percebe que no h outra soluo (at para gerar mais
empregos) seno reduzir direitos sociais que no sejam essenciais a
dignidade do trabalhador, como, por exemplo, a supresso do
adicional do 1/3 constitucional das frias. Seria inconstitucional
essa norma? Essa EC promove um retrocesso em matria de direitos
sociais, porque ela suprime um direito que havia sido previamente
concedido. S que fundamental saber o que significa o princpio da
vedao ao retrocesso. Se de fato uma vedao a qualquer passo
atrs.
E pelo princpio da vedao ao retrocesso, tem-se que no qualquer
passo atrs que vedado. O que a vedao ao retrocesso veda a supresso
de direitos que no observem o princpio da proporcionalidade.Nesse
caso possvel dizer que essa supresso de direitos algo que viola a
dignidade do trabalhador? Ou que desproporcional? No, pode ter sido
a melhor medida dentre as menos gravosas para resolver o grave
problema econmico. Agora, seria diferente se, por exemplo,
suprimisse a garantia do salrio mnimo, ou mesmo reduzisse o seu
valor, ou suprimisse a garantia s frias remuneradas, ao repouso
semanal remunerado, normas mnimas sobre segurana do trabalho e etc.
Essas so normas que visam a preservar a dignidade do trabalhador na
relao de emprego. Nesses casos a supresso violaria a clusula ptrea
e colocaria em risco os direitos materialmente fundamentais.
Ento essa tese de que apenas os direitos materialmente
fundamentais so clusulas ptreas, elas visam a restringir o rol de
clusulas ptreas ao que de fato essencial, ao que de fato
permanente, para conciliar constitucionalismo com democracia, para
permitir que as clusulas ptreas sejam um instrumento importante
para se evitar um poder abusivo das maiorias sem desrespeitar
direitos fundamentais do cidado, normas que sejam fundamentais
preservao da dignidade humana.O fato de a norma estar inserida no
ttulo 2 da Constituio traz uma presuno relativa de que ela seria
clusula ptrea. preciso se analisar se de fato quela norma essencial
para a preservao da dignidade da pessoa humana.
3.3.2.5.1.3.1- Decises relevantes do STF sobre o controle de
emendas constitucionais
3.3.2.5.1.3.1.a- ADIN 1946
ADIN 1946 Trata do art. 14 da EC 20. A discusso aqui era a
seguinte. O art. 14 da EC 20 dizia que os benefcios pagos pela
previdncia social devem observar um teto (que poca era de
R$1.200,00). Qual era a discusso? Se a licena gestante deveria ou
no observar o teto?
A interpretao literal da norma era de que sim, porque licena
gestante era tratada como benefcio previdencirio (porque apesar do
trabalhador pagar o salrio durante a licena h uma compensao entre o
salrio pago pelo empregador com os tributos por ele devidos, ento,
quem acaba pagando a Unio), e no como encargo trabalhista.
E se fosse adotada essa posio seria um desestmulo para a
contratao de mulheres para cargos mais bem remunerados (salrios
superiores ao teto, porque se ela ficasse grvida o empregador teria
que pagar o salrio e no que excedesse o teto no teria o direito de
compensar com os outros tributos).
E o que o STF fez? Interpretao conforme do art. 14 da EC 20. O
STF disse que se exclui do teto o direito licena das gestantes. E
qual foi o fundamento? A isonomia, com base no art. 7, XXX da
CRFB/88, que prev uma igualdade entre homem e mulher no mercado de
trabalho, pois, veda a diferena de salrios entre homens e mulheres
no mercado de trabalho.
H dois aspectos dessa deciso que valem a pena ser
destacados:
A licena a gestante um direito social prestacional. o direito de
a mulher exigir do estado uma prestao pecuniria. E ainda que o
fundamento imediato do STF tenha sido igualdade entre homem e
mulher no mercado de trabalho, no final das contas ele protegeu um
direito social prestacional de uma eventual transformao por EC.
Assim, podemos observar este caso como precedente em que o STF
entende que os direitos sociais prestacionais tambm so clusulas
ptreas e, com isso, a tese do Gilmar Mendes foi rejeitada (de que s
os direitos de defesa so clusulas ptreas).
3.3.2.5.1.3.1.b- ADIN 939-7
No caso da ADIN 939-7 vale pena destacar que, alm de ter sido o
primeiro caso em que o Supremo declarou uma EC inconstitucional,
aqui o STF tambm reconheceu que o rol das clusulas