Constitución y Poder Judicial.

7/26/2019 Constitucin y Poder Judicial.

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CONSTITUCIN Y PODER JUDICIAL

AGUSTN-JESS PREZ-CRUZ MARTNCATEDRTICO DE UNIVERSIDAD DE DERECHO PROCESAL

UNIVERSIDADE DA CORUA

A CORUA 2015-


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NDICE

CAPTULO PRIMERO.- LA JURISDI CCIN

TEMA 1.- LA JURISDICCIN.I.- La jurisdiccin. Poder. Potestad. La funcin jurisdiccional.

I.1.- Acepciones.I.2.- Relatividad.I.3.- La potestad jurisdiccional.I.4.- La funcin jurisdiccional.

II.- Caracteres de la Jurisdiccin.II.1.- Unidad.II.2.- Independencia.II.3.- Exclusividad

III.- Otros caracteres.III.1.- ImparcialidadIII.2.- Inamovilidad.

IV.- Concepto.

V.- Poder Judicial, Poder Legislastivo y Poder Ejecutivo.

TEMA 2.- LA PREDETERMINACIN DEL JUEZ.

I.- Origen y concepto.I.1.- Origen.I.2.- Concepto.

II.- Predeterminacin legal del rgano jurisdiccional que ha de conocer detodo asunto.

III.- Predeterminacin legal e integracin subjetiva del rgano, unipersonal ocolegiado.

IV.-El derecho fundamental al Juez predeterminado legalmente. Titulares y ejerciciodel Derecho.IV.1.- Titulares del derecho al Juez predeterminado legalmente.

IV.2.- Ejercicio del derecho.IV.3.- Consecuencias de la violacin.

CAPTULO SEGUNDO.- EL DERECHO A LA JURI SDI CCIN

TEMA 3.- LA ACCIN.I.- Devenir histrico en su formacin. Las principales teoras doctrinales sobre la

accin. Su concepto.I.1.- Devenir histrico en la formacin de la accin.

I.2.- Las principales teoras doctrinales sobre la accin.


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II.1.- Nulidad de pleno derecho.II.2- Anulabilidad.

II.3.- Irregularidad.III.- La subsanacin de defectos.IV.- El principio de conservacin de los actos procesales.V.- Actos procesales del rgano jurisdiccional.

V.1.- Clases de actos procesales del rgano jurisdiccional.V.2.- Mencin al plazo, publicacin, archivo y libro de sentencias.V.3.- Las resoluciones de los rganos jurisdiccionales colegiados: deliberacin,

votacin y discordias.VI.- El Secretario Judicial y las resoluciones.

VI.1.- Actos de documentacin.

VI.2.- Actos de mediacin.VI.3.- Actos de conservacin y custodia.VI.4.- Actos de impulso procesal.

VII.- Invariabilidad y vinculacin de las resoluciones.VII.1.- Invariabilidad y vinculacin de las resoluciones y derecho a la tutela

judicial efectiva.VII.2.- Aclaracin y correccin.

CAPTULO CUARTO.- EL DERECHO PROCESAL Y SUS FUENTES

TEMA 7.- LA CIENCIA JURDICA Y EL DERECHO PROCESAL.I.- El Derecho Procesal en el ordenamiento jurdico.II.- Nacimiento y evolucin del Derecho Procesal.III.- El Derecho Procesal como garanta del ordenamiento jurdico.IV.- La relevancia del Derecho Procesal.V.- Concepto.

TEMA 8.- FUENTES DEL DERECHO PROCESAL.I.- El problema de las fuentes del Derecho Procesal.II. El sistema de fuentes del Derecho Procesal.

II.1.- Constitucin Espaola.II.2.- Derecho Comunitario.II.3.- La Ley Procesal.II.4.- La costumbre.II.5.- Los principios generales del Derecho.II.6.- La jurisprudencia.II.7.- Derecho histrico y Derecho comparado.

III.- Interpretacin de la Ley Procesal.IV.- Normas procesales y normas sustantivas.V.- La Ley Procesal en el tiempo y en el espacio.

V.1.- La Ley Procesal en el tiempo.


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V.2.- La Ley Procesal en el espacio.


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CAPTULO PRIMERO

LA JURISDICCIN


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CAPTULO 1LA PREDETERMINACIN LEGAL DEL JUEZ

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TEMA 1.- LA JURISDICCIN.

I.- La jurisdiccin. Poder. Potestad. La funcin jurisdiccional.

La primera dificultad que presenta el estudio de la jurisdiccin, pri-mera de las categoras integrantes de la triloga estructural(PODETTI), viene referida a las distintas acepciones, lo que ha contri-buido a enturbiar su correcta inteleccin, la cuestin referida a la rela-tividad histrico-temporal de la jurisdiccin es otra de las dificultadesque aparecen en el momento de abordar el aludido estudio y, por lti-mo, debe precisarse que un concepto de jurisdiccin debe tener encuenta una doble perspectiva, a saber: el aspecto esttico o constitucio-nal de la jurisdiccin -potestad constitucional- y posteriormente el se-

gundo componente dinmico o procesal -funcin jurisdiccional-; elestudio debe concluir, finalmente, aludiendo de los caracteres esencia-les de la jurisdiccin, todo lo cual nos permitir formular un conceptoconclusivo de la misma.

I.1.- Acepciones.

Una primera dificultad con que se encuentra quien acomete el estu-

dio del significado de la jurisdiccin es el carcter amfibolgico deeste trmino que responde a una variedad de acepciones, sintetizadasde modo claro por COUTURE. Este procesalista uruguayo, refirindo-se por lo menos al mbito de los pases latinoamericanos, enumera lassiguientes: como mbito territorial; como sinnimo de competencia;como conjunto de poderes o autoridad de ciertos rganos del poderpblico; y su sentido preciso y tcnico de funcin pblica de hacerjusticia.


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En cuanto a la primera acepcin referida a un mbito territorial, de-terminado que supone igualar actividad y territorio, ALCAL-

ZAMORA Y CASTILLO advierte el error de confundir la jurisdiccincon la demarcacin en la que aqulla se desenvuelve o, incluso, con elterritorio donde se ejercita actividades no jurisdiccionales. Se trata deuna concepcin doctrinalmente superada de la que permanecen, sinembargo, algunos posos en el lenguaje usual.

Por otra parte, la confusin entre jurisdiccin y competencia, co-menz a ser rechazada durante el siglo XIX, si bien persisten residuosde ella en nuestras leyes decimonnicas. Hoy es prcticamente lugar

comn, que la relacin real entre la jurisdiccin y la competencia es ladel todo con la parte. ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO afirma quela equivalencia entre ambos conceptos slo sera posible en el casohipottico de que en un determinado ordenamiento existiera un nicorgano jurisdiccional. En la realidad un juez competente tiene jurisdic-cin, pero no todo juez con jurisdiccin es competente. En este sentidohay que entender las palabras de COUTURE en la que se refiere a lacompetencia como medida de jurisdiccin, es decir, la competenciacomo un fragmento de jurisdiccin atribuido a un rgano jurisdiccionalconcreto. Es preciso matizar, sin embargo, como hace MONTEROAROCA, que la potestad jurisdiccional es indivisible y se atribuye porentero, y no parcialmente, a cada rgano jurisdiccional, lo que se dis-tribuye, por el contrario, es la funcin.

La tercera acepcin expuesta alude a la jurisdiccin como prerroga-tiva, autoridad o poder de determinados rganos pblicos, especial-mente los judiciales. COUTURE desecha tambin esta equiparacinpor considerarla insuficiente, dada su concepcin de la jurisdiccin

como poder-deber: el rgano jurisdiccional no slo tiene la facultad dejuzgar, sino que el ejercicio de la potestad jurisdiccional tambin searticula -en nuestro ordenamiento a travs de los arts. 1.7 C.Cv. y11.3 L.O.P.J.-, como una exigencia, como un deber administrativo -yconstitucional- cuyo incumplimiento se sanciona incluso por va penal(art. 448 C.P.). No obstante, esta perspectiva sigue siendo til paranuestra disciplina, porque supone analizarla desde el punto de vistaesttico, como potestad constitucional, y a ella har necesaria referen-

cia ms adelante.


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Finalmente, la ltima acepcin a que hace referencia el maestrouruguayo es la plenamente procesal: la funcin pblica de impartir y

administrar justicia encomendada por las normas constitucionales ylegales a los Jueces y Tribunales (arts. 117.3 CE y 2.1 LOPJ). PartaCOUTURE de este significado para construir su concepcin de juris-diccin como funcin pblica de hacer justicia. Es el aspecto dinmicode la jurisdiccin, que bajo el ttulo de la funcin jurisdiccional serasimismo objeto de examen detallado en epgrafe posterior.

I.2.- Relatividad.

En 1937, PEKELIS afirm la estrecha vinculacin histrica entrelas concepciones de proceso y de Estado; en esta lneaCALAMANDREI afirm la relatividad del concepto de accin, exten-dindola posteriormente a todas las garantas jurisdiccionales: losvarios medios o formas de garanta jurisdiccional reconocidos en undeterminado ordenamiento positivo, tienen un valor no absoluto o in-

variable, sino histricamente cambiable y contingente. La importanteevolucin de la idea de Estado a travs de la historia y la diversidadentre unos y otros Estados en un momento dado, influyen directamenteen los pilares fundamentales de nuestra disciplina; de este modo, parael maestro florentino, tampoco el concepto de jurisdiccin es absoluto,vlido para todos los tiempos y para todos los pueblos, sino relativo,con relacin a un pueblo y a un cierto momento histrico.

La relatividad del concepto de jurisdiccin fue acogida por la doc-trina espaola, especialmente a partir de los trabajos de FENECHNAVARRO, y aceptada mayoritariamente, con la notable excepcinde SERRA DOMNGUEZ, para quien el concepto de jurisdiccin esnico y no admite tal relatividad. Slo puede hablarse, segn esteautor, de relatividad en cuanto al mbito de la jurisdiccin, pero no encuanto al concepto. El fundamento de esta postura se encuentra en ladesvinculacin entre Jurisdiccin y Estado: la jurisdiccin no se re-suelve en una funcin estatal sino que existe independientemente delEstado. Para ello se detiene en una concepcin amplia, y por ello abs-tracta de jurisdiccin, como determinacin irrevocable del Derecho

en un caso concreto, seguida en su caso, por su actuacin prctica,


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de este modo, la jurisdiccin en su manifestacin de ius dicereha sidosiempre la misma, desde el Imperio romano hasta la actualidad.

La postura absoluta acerca de la jurisdiccin es susceptible de unaimportante crtica, como puso de relieve MONTERO AROCA, se que-da en una posicin excesivamente amplia y general, en la que podraincluirse tanto la actividad de un Juez independiente como la de unfuncionario vinculado a las rdenes de un partido nico. Por consi-guiente, afirma el citado autor la necesidad de que el concepto de ju-risdiccin se base en la realidad de nuestro pas y de nuestro tiempo.En el mismo sentido, GIMENO SENDRA resalta la vinculacin del

Poder Judicial con el Estado y por ello, en consecuencia, ha de sufrirlas convulsiones de la Historia. Si bien, intentando acercar las dosposiciones, aade queno es menos cierto que el Estado moderno hoyno puede ser otro sino el Estado de Derecho, fruto de las grandes re-voluciones liberales europeas. Afirmar en el momento presente la rela-tividad de la Jurisdiccin puede carecer de sentido. Sin embargo, esclaro que no todos los Estados actualmente existentes son de Derecho,y aunque as fuera, permanecera el carcter relativo de la jurisdicciny su intrnseca unin con el concepto de Estado, por lo cual comparti-mos la postura sobre la relatividad de este concepto fundamental.

I.3.- La potestad jurisdiccional.

Como ya se ha adelantado, en un estudio completo de la Jurisdic-cin no slo debe prestarse atencin al momento dinmico (funcinjurisdiccional), sino tambin a la perspectiva esttica del juego de divi-sin de poderes, lo cual implica partir del Derecho constitucional. Has-ta el punto que la determinacin de lo que es la jurisdiccin desde elpunto de vista constitucional o, mejor, de lo que al respecto interesa alDerecho constitucional, constituye un paso previo imprescindible parauna definicin adecuada de la jurisdiccin desde una perspectiva pro-cesal (MORN PALOMINO).

Este estudio imprescindible se realizar a partir de la aludida relativi-dad del concepto de jurisdiccin. Debe precisarse, sin embargo, yadesde el primer momento, que tal relatividad no es vista de un modo

unnime por estos autores: si para PEDRAZ PENALVA en el Antiguo


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Rgimen no puede hablarse de existencia de jurisdiccin entendida delmodo actual, para MONTERO AROCA el concepto de jurisdiccin es

ms amplio y por ello le permite afirmar que en el Antiguo Rgimenexista ya jurisdiccin, pues si bien no exista independencia de losrganos judiciales, al no existir divisin de poderes ni generalidad dela ley, s se exiga responsabilidad a los jueces por el rey en su nom-bramiento.

En todo caso, siguiendo a ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO,debemos partir de la existencia del Estado para explicar la causa dela jurisdiccin. Prohibida, como regla general, por aqul la autode-

fensa, por los gravsimos peligros que para la paz y el orden pblicosimplica, y no cabiendo imponer de manera coactiva a los contendien-tes el uso de la autocomposicin, so pena de desnaturalizarla y de re-basar los lmites que le son propios, el Estado asume, en consecuen-cia, la misin de impartir justicia mediante un tercero imparcial, o seael juzgador.

La importancia del trmino potestad fue destacada ya porFAIRN GUILLN, quien siguiendo los planteamientos de

CARNELUTTI distingua entre poder, potestad y funcin jurisdiccio-nal. Para SANTI ROMANO, la potestad se caracteriza por venir dadarespecto a un indeterminado nmero de sujetos, tipificndose por sugeneralidad en cuanto que no alude a ningn caso especfico y concre-to, sino a una esfera de actuacin genricamente definida; su origenest en la norma que lleva a cabo su atribucin a quien quiera quetenga una determinada cualidad o posicin, dependa o no ella de lavoluntad de otro o de su titular.

Algunos autores dan importancia al elemento de la auctoritas, si-guiendo a DORS, para quien el Derecho es creacin de la autoridad,en concreto de la autoridad de los hombres prudentes que saben re-solver casos, de los autores del derecho, se trata de la autoridad en-tendida como saber o verdad socialmente reconocida, como superiori-dad moral, prestigio o dignidad moral. Esta postura, que se basa en lavisin del juez en la Roma clsica, no puede admitirse con exclusivi-dad, incluso es ms propia del Legislativo o el Ejecutivo que del Judi-cial. Lo verdaderamente destacable para la jurisdiccin es el carcter

de potestad, aunque no se puede negar que es conveniente para los r-


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ganos jurisdiccionales tener prestigio moral, autoridad, cierta dignidadsocial, para que en lugar de una justicia impuesta exista una justicia

consentida y refrendada socialmente.Manteniendo la postura de la jurisdiccin como potestad no se cues-

tiona que haya un Poder Judicial estatal, sino que se niega que los Jue-ces y Magistrados investidos de jurisdiccin, sean titulares y detenta-dores de un poder. El Estado, lo mismo que debe legislar, ha de admi-nistrar justicia, precisamente por el monopolio al que le ha llevado laevolucin histrica. En este sentido s se podra hablar de que el Estadoes titular del Poder Judicial, que para administrar justicia, encomienda

esta tarea a unos rganos determinados, que no son titulares de ningnpoder, sino que estn investidos de potestad jurisdiccional, cada uno deellos en el mismo grado e intensidad, pues esta potestad no tiene untitular genrico, sino que tiene carcter difuso. Tal potestad jurisdic-cional debe ser entendida como mbito de competencia constitucio-nalmente establecida, lo cual implica su determinacin formal en laestructura orgnica constitucional y cuya misin esencial es la garantaltima de los Derecho y Libertades fundamentales, lo cual implica quela organizacin judicial debe ser protegida de un modo rgido constitu-

cional frente a toda poltica y, desde luego, frente a la del gobierno,garantizndose la ms elemental independencia consustancial a la ju-risdiccin.

I.4.- La funcin jurisdiccional.

Analizado el aspecto constitucional o esttico de la jurisdiccin, en-tendida como potestad jurisdiccional constitucionalmente reconocida

(art. 117 C.E.), podemos entrar en el momento procesal o dinmico, esdecir, en el examen del ejercicio rogado de la funcin jurisdiccionalpor los Jueces y Magistrados juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado.

En palabras de MONTERO AROCA, las concepciones acerca de lafuncin jurisdiccional han sido tantas como autores se han ocupado dela cuestin. Para el anlisis de esta funcin pblica que se ejercita concarcter exclusivo y excluyente por unos determinados rganos en elproceso, es conveniente partir de las distintas posturas doctrinales, que

si bien son diversas, pueden agruparse en dos categoras bsicas para


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facilitar la exposicin: las teoras subjetivas y las teoras objetivas, se-gn que la finalidad que se entienda persigue la jurisdiccin sea la de-

fensa de los derechos subjetivos particulares frente a cualquier gnerode amenaza o lesin o, por el contrario, la actuacin del Derecho obje-tivo, aplicando la norma al caso concreto. Finalmente se har mencina las teoras mixtas, haciendo una especial referencia a la que entiendeque la funcin jurisdiccional es la satisfaccin de los intereses jurdicossocialmente relevantes.

I.4.1.- Teoras subjetivas.

A/. Teoras organicistas.El mximo representante de esta posicin es CARR DE MALBERG que

destaca el sujeto y la forma del acto jurisdiccional, ms que su contenido mate-rial. La funcin jurisdiccional, para este autor se caracteriza por el agente que laejerce, es decir, la autoridad judicial, y por la forma de su ejercicio: el ius dicere.Al poner atencin sobre el rgano que dice Derecho, justifica su inclusinentre las teoras subjetivas. El juez debe aplicar la ley, debiendo recurrir a ella entoda cuestin que le sea sometida o fundando en ella toda resolucin que dicte,constituyendo de esta forma el derecho aplicable al caso concreto objeto de su

conocimiento.A partir de estas premisas, este autor pretende fijar las diferencias entre activi-

dad jurisdiccional y actividad legislativa y administrativa. Es correcta la primeradistincin, pues afirma que el Juez slo dice Derecho para el caso concreto y nocon carcter general. Sin embargo no encuentra diferencia sustancial alguna desdeel punto de vista jurdico material respecto a la funcin de la Administracin;afirma, en este sentido que la jurisdiccin es una parte de la funcin administrativay que est sujeta a un rgimen especial, caracterizado por imprimir a sus resolu-ciones la fuerza de la cosa juzgada. Por ello, la distincin en este caso no puedehacerse por el objeto o finalidad de estas actividades, sino slo por el sujeto quelas lleva a cabo y por la forma que adoptan.

Critica esta posicin ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO afirmando que esclaramente insegura: si recurrimos al agente que interviene en cada caso paradiferenciar la actividad administrativa y la jurisdiccional un mismo acto cambia-ra de ndole conforme a fluctuaciones espaciales o temporales de estricto dere-cho positivo. As, el matrimonio podra calificarse de acto administrativo enFrancia, por realizarse ante el alcalde, mientras que en Espaa, por celebrarseante el Juez encargado del Registro Civil, sera un acto jurisdiccional. Pero tam-poco la forma del acto permite llegar a la certeza sobre su naturaleza administra-

tiva o jurisdiccional, pues procedimientos idnticos o muy parecidos en cuanto a


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la forma podran ser muy distintos en cuanto a su finalidad, un mismo procedi-miento podra utilizarse por los rganos jurisdiccionales o por el ejecutivo, e

incluso por el legislativo, aunque en realidad su finalidad y naturaleza fueranmuy diferentes.

B/. Teoras subjetivas genricas.

La concepcin subjetiva de la jurisdiccin, ya superada en la doctrina, conce-ba sta como la funcin del Estado que tutela los derechos subjetivos de losparticulares en los supuestos de amenaza o violacin de tales derechos. Entre susdefensores hay que destacar a HELLWIG y KISCH en la doctrina alemana yMANFREDINI, SIMONCELLI, CASTELLARI u ORLANDO en la doctrinaitaliana. Estas tesis influyeron posteriormente en las concepciones de la jurisdic-cin como resolucin de controversias o conflictos intersubjetivos.

Como advirti ROCCO, estas teoras incurren en una tautologa al procurar latutela de un inters jurdico que ya est tutelado por otro ordenamiento jurdico,como es el civil; adems, no siempre la actividad jurisdiccional presupone underecho amenazado o violado, sino que basta la mera incertidumbre acerca de suexistencia, incluso, en alguno proceso no se litiga sobre un derecho subjetivo.Por su parte, ZANZUCCHI observa que con estas tesis no se explica la actividadque se desarrolla en el proceso, ni todos los tipos de sentencia -p. ej. la mera-mente declarativa-. ALLORIO, adems, destaca que no explica los procesos que

no se resuelven en la defensa de un derecho subjetivo como el penal o el admi-nistrativo. En efecto, el principal error de estas construcciones doctrinales esobservar la actividad jurisdiccional desde un nico punto de vista, el del procesocivil, e incluso no tienen en cuenta la evolucin del propio concepto de derechosubjetivo.

C/. La resolucin de controversias.

En este apartado especfico incluimos los posicionamientos doctrinales que,partiendo del concepto de derecho subjetivo, afirman que la finalidad de la juris-

diccin consiste en la resolucin de controversias. En este grupo se puede incluira MORTARA, y, en Espaa, a MORN PALOMINO.

La crtica de SERRA DOMNGUEZ a estas teoras ha sido clara: existen enla realidad procesos sin controversia y tambin controversias sin proceso, porejemplo, en el proceso penal no cabe hablar de una controversia propiamentedicha; e incluso, en el proceso civil hay casos en que no hay conflicto en sentidoestricto, como es el caso de las sentencias constitutivas para cuya obtencin esirrelevante el acuerdo o desacuerdo de las partes en el proceso. Es claro, adems,que cuando la controversia es previa al proceso, su resolucin puede ser enco-mendada a rganos no jurisdiccionales, sino de arbitraje o conciliacin.


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I.4.2.- Teoras objetivas.

En este grupo se incluyen las teoras que delimitan la funcin jurisdiccionalatendiendo a la actuacin del derecho objetivo, mediante la aplicacin de lanorma general al caso concreto. Entre ellas cabe situar algunos posicionamientosque no ofrecen dudas en cuanto a su adscripcin, por ser tpicamente objetivos,tales son los de WACH y SCHMIDT en Alemania, o MICHELI, BETTI oLIEBMAN en Italia; pero adems pueden englobarse bajo este ttulo genrico deteoras objetivas, otras de ms complicado encuadre sistemtico, como las deREDENTI, CALAMANDREI, CARNELUTTI, CHIOVENDA.

A/. Teoras tpicamente objetivas.

El iniciador de la corriente objetiva y su representante oficial fue WACH, queinfluy en Italia, principalmente en MICHELI. Segn este ltimo le correspondeal Estado asegurar la actuacin del derecho objetivo en los casos en que el mis-mo no sea voluntariamente observado, cuando tal actuacin tenga lugar a travsde la intervencin del juez, la ley habla de tutela jurisdiccional de los derechos;la norma a aplicar es para la administracin pblica la regla que debe ser seguidapara que una cierta finalidad sea alcanzada, la misma norma es para el rganojurisdiccional el objeto de su actividad jurisdiccional, en el sentido de que estaactividad se ejercita al slo fin de asegurar el respeto del derecho objetivo. En elmismo sentido se pronuncia entre la doctrina espaola PRIETO-CASTRO YFERRANDIZ.

Pero mantener en general que el fin fundamental de la jurisdiccin es la reali-zacin del derecho objetivo es insuficiente, pues tiene el inconveniente de nodiferenciar la actividad judicial de la administrativa. En este sentido ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO y SERRA DOMNGUEZ afirman que tambin laAdministracin se preocupa en actuar y dar cumplimiento a sus normas, cuandono tenga lugar el cumplimiento voluntario por parte de los ciudadanos. Este in-conveniente se ha intentado salvar alegando que mientras para la jurisdiccin laaplicacin del derecho constituye un fin en s mismo, para la Administracin

slo es un medio, un lmite del obrar permitido. Sin embargo se hacen evidenteslos peligros de esta concepcin por cuanto la Administracin estara vinculadaslo en cuanto a los medios y los lmites que ha de observar, pero no en la direc-cin y fines de su actuacin, por consiguiente esto llevara a su exclusin delmbito del Derecho. Pero, adems, la teora objetiva es incompleta por olvidarque existen resoluciones fundadas en la equidad y no en el Derecho objetivo,para cuya obtencin deben existir tambin normas procesales.


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B/. La aplicacin de sanciones.

El creador de la teora que preconiza como finalidad de la Jurisdiccin la

aplicacin de sanciones, y por tanto, fundamentalmente destaca su coercibilidad,es REDENTI, quien partiendo de la concepcin objetiva del Derecho como or-den o sistema de normas, compuestas por dos elementos: precepto y sancin,afirmaba que la funcin jurisdiccional tiene por finalidad aplicar las sancionesconminadas en las normas jurdicas, es decir, se refiere al deber impuesto al juezde aplicar determinadas consecuencias jurdicas para el caso de que el mandatocontenido en el precepto y dirigido a los particulares no fuera respetado. Siguie-ron esta concepcin, MANDRIOLI y FAZZALARI.

Esta posicin ha sido tambin objeto de amplias crticas, por la discutible

existencia del concepto de sancin, nocin dudosa que hace discutible un intentode fundamentar en l la actividad jurisdiccional, incluso hay normas que carecende sancin en sentido estricto, como las de Derecho internacional. Por otra partese incurre en contradicciones como la de estimar que la actividad del Estado enla ejecucin penal no es jurisdiccional, cuando es principalmente sancionadora.Por otra parte, tambin la Administracin aplica sanciones, al aplicar las normasde polica e higiene, y esto no la convierte en Jurisdiccin. De todas formas,como ha subrayado MONTERO AROCA, tiene particular inters en la construc-cin de REDENTI, su intuicin de la posibilidad de distinguir entre una partegeneral de nuestra disciplina y varias partes especiales, frente al estudio aislado

de los distintos procesos.

C/. La garanta de la observancia de las normas.

CALAMANDREI, intentando superar las crticas al concepto de sancin, pe-ro aprovechando su mismo punto de partida, se apoya en la nocin de garanta yno en la equvoca de sancin, y as, entiende que la actividad jurisdiccional tien-de a garantizar la observancia prctica del derecho objetivo, en cuanto persiguela efectiva garanta del mandato expreso de la norma jurdica. El juez, mediantesu funcin, no hace sino completar la labor legislativa enunciada para el caso

singular. Legislacin y Jurisdiccin estn interrelacionadas hasta el punto de queconstituyen una actividad con dos fases que se traducen en la garanta del Dere-cho. Al eliminarse el concepto de sancin CALAMANDREI puede explicar lassingularidades de sentencias que no imponen condena, como las constitutivas olas meramente declarativas.

Entre nuestra doctrina FENECH NAVARRO afirmando que la caractersticams importante de la funcin jurisdiccional es ser una actividad de garanta, esdecir, la observancia de las normas jurdicas con el complemento necesario de laimparcialidad del juzgador, aunque no es la nica caracterstica de la jurisdic-

cin, pues sta tiene tambin como misiones de menor rango el enjuiciamiento,la declaracin y la ejecucin. En este sentido SERRA DOMNGUEZ critica a


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CALAMANDREI el hecho de que se fije exclusivamente en la funcin de ga-ranta cuando la actividad jurisdiccional es algo ms.

D/. La justa composicin de la litis.

Ciertos sectores han englobado esta posicin de CARNELUTTI entre lasconcepciones subjetivas, pero esta consideracin es ms aparente que real, puesse refiere al proceso como mtodo para la actuacin del Derecho. En realidad sureferencia a la litis debe entenderse desde el punto de vista objetivo, comoforma ms amplia que la de controversia. Este autor defini a la litis comoun conflicto de intereses calificado por la pretensin de uno de los interesados ypor la resistencia del otro. A diferencia del concepto de controversia, ste noexige necesariamente una discusin entre las partes, puede, por tanto, existir litissin controversia. El proceso, de este modo, tiene como finalidad obtener la com-posicin del litigio, pero no cualquier composicin sino la justa composicin dela litis mediante una frmula de paz con justicia. Este posicionamiento permitediferenciar la actividad jurisdiccional de la administrativa precisamente por sudistinto fin, adems de que la Administracin cuando resuelve conflictos es partede los mismos, mientras que la funcin jurisdiccional se caracteriza por su im-parcialidad.

A esta teora se le ha criticado que se basa exclusivamente en el proceso civil,concretamente en el proceso civil de declaracin. Ciertamente, tuvo problemas

CARNELUTTI al tener que explicar la actividad jurisdiccional en el procesocivil de ejecucin, al proceso penal y, tambin, a las sentencias declarativasconstitutivas. Por otra parte, el juzgador no debe partir nicamente de considera-ciones sobre la justicia, sino que debe tener tambin en cuenta la seguridad jur-dica.

E/. Teora de la sustitucin.

Concepcin de difcil encuadre sistemtico que es incluida en este grupo porencerrar como ncleo la propia actuacin del Derecho objetivo. Originaria de A.

ROCCO, ha influido ampliamente en la doctrina, principalmente la italiana, y suconstruccin se debe de modo particular a CHIOVENDA, quien define a la ju-risdiccin como la funcin del Estado que tiene por fin la actuacin de la vo-luntad concreta de la ley mediante la sustitucin por la actividad de los rganospblicos de la actividad de los particulares o de otros rganos pblicos, sea alafirmar la existencia de la voluntad de la ley, sea la hacerla prcticamente efec-tiva. La sustitucin se produce de dos modos, correspondientes a los dos esta-dios del proceso: en la cognicin consiste en la sustitucin definitiva y obligato-ria por la actividad intelectiva del juez de la misma actividad no slo de las par-tes sino de todos los ciudadanos, al afirmar existente o no una voluntad concreta

de la ley concerniente a las partes; en la ejecucin, cuando se trata de una volun-


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tad que no puede realizarse ms que por los rganos pblicos, no estamos anteverdadera jurisdiccin: no tiene carcter jurisdiccional la ejecucin penal, pero s

la civil, pues se trata de una voluntad de la ley a la que debe dar cumplimiento lamisma parte del proceso, pudiendo ser sustituida su actividad por la actividadmaterial de los rganos del Estado. La clave de esta sustitucin est en la alieni-dad de la propia jurisdiccin: nadie es juez en pleito propio, sino juez encausa ajena, as el juez es extrao al objeto del proceso, teniendo lugar la susti-tucin de todos los ciudadanos y no slo de las partes cuyos intereses se defien-den en el proceso.

Esta teora ha sido seguida, con mayores o menores matices, por numerososautores italianos: Betti, U. Rocco, Zanzucchi, entre otros, y en Espaa, funda-mentalmente por GMEZ ORBANEJA, aunque con algunas objeciones, comola relativa a la consideracin de la ejecucin penal como una funcin administra-tiva. Analizando esta teora SERRA DOMNGUEZ estima que slo cabra admi-tirla partiendo de una serie de abstracciones tericas. Esta teora slo sera vlidapara el proceso de ejecucin, pero no as para el declarativo, donde el juez aldictar sentencia no sustituye a nadie, sino que realiza una actividad propia que leha sido confiada por el Estado; de ah que CHIOVENDA tenga que recurrir a laabstraccin de que el juez sustituye a todos los ciudadanos, lo cual, en palabrasde SERRA DOMNGUEZ, equivale a no sustituir a nadie. Por otra parte, estateora basada en la alienidad tampoco sirve para diferenciar la funcin adminis-

trativa y la jurisdiccional: en muchas ocasiones, en la llamada Administracinindirecta por la que se obliga a los administrados a observar una determinadaconducta, como, por ejemplo, en materia de polica, higiene, etc., la Administra-cin resuelve materias que le son extraas; mientras que en el propio proceso eljuez no resuelve sobre relaciones extraas, sino tambin sobre normas de las quel es el destinatario directo: las normas procesales.

Ante las crticas suscitadas surgieron variantes de esta tesis, que utilizan, sinembargo, el mismo concepto de sustitucin. As SEGNI propugn la sustitucindel ordenamiento material por el procesal; propuso SATTA la sustitucin delordenamiento jurdico por el juez, considerando que ste es el sujeto que concre-ta el ordenamiento jurdico en la aplicacin al caso controvertido.

I.4.3.- Teoras mixtas.

Estas opiniones doctrinales -que en algunas ocasiones carecen de la entidadsuficiente para ser consideradas autnticas teoras- fundamentan su concepcinsobre la funcin jurisdiccional no en un slo elemento, sino en varios de carctersubjetivo y objetivo; tienen en cuenta, por tanto ambas perspectivas y ms carac-tersticas que los anteriores por lo que, en principio, aparecen ya como ms vli-

das; sin embargo recogen muchas de las ventajas y defectos de las teoras antesexpuestas, aadindose en ocasiones el problema de la complejidad.


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A/. Comprobacin de una situacin jurdica subjetiva:

Un primer ejemplo est en la construccin de DUGUIT; para l lo esencial de

la jurisdiccin era que llevaba a cabo la comprobacin de una situacin jurdicasubjetiva, utilizando, si fuera preciso, la fuerza. Pero, para distinguir a la Juris-diccin de la Administracin -que tambin se dedica a comprobar situacionesjurdicas- aada un elemento ms a la funcin jurisdiccional: el de la manifesta-cin de voluntad, criterio que result asimismo insuficiente para el deslinde en-tre ambas actividades estatales. Finalmente acudi este autor al elemento de lacosa juzgada, considerando que la jurisdiccin estaba caracterizada por tenerfuerza de verdad legal, caracterstica esta vez s exclusiva de la funcin juris-diccional. Pero haba sido JEZE quien haba afirmado anteriormente que el actojurisdiccional es una manifestacin de voluntad, en el ejercicio de un poder le-gal, que tiene por objeto constatar una situacin jurdica o de hecho (preexisten-tes), con fuerza de verdad legal.

En esta misma lnea ALLORIO estima que la cosa juzgada es la nota queconfigura y diferencia la actividad jurisdiccional en relacin con la administrati-va, aunque es consciente de que no es el nico elemento definidor de la actividadjurisdiccional, pues se requiere un proceso previo en el que concurran ciertasgarantas formales.

Se refiere FAZZALARI, en una postura compleja, a la violacin de un deber

sustancial, a la posicin de ajenacin del Juez respecto de las partes, al principiode contradiccin y a la irrevocabilidad de la sentencia -distinta de la cosa juzga-da-. Pero las crticas a esta tesis se han dirigido a hacer ver que, salvo la irrevo-cabilidad, el resto de notas no son caractersticas de la jurisdiccin: la violacinmencionada no existe en las acciones constitutivas, la ajenidad est presentetambin en los expedientes de jurisdiccin voluntaria y que el principio de con-tradiccin es acogido en procedimientos no jurisdiccionales.

En Espaa, FENECH NAVARRO subraya que la nota de la irrevocabilidadde las resoluciones judiciales permite diferenciar la actividad jurisdiccional de laadministrativa, pero observa la dificultad de encontrar un concepto de jurisdic-cin vlido para todo tipo de procesos, concluyendo que la caracterstica comnes el enjuiciamiento. Para SERRA DOMNGUEZ la cosa juzgada es la notaverdaderamente distintiva entre Jurisdiccin y Administracin. BONETNAVARRO, siguiendo a Carreras Llansana, destaca la caracterstica de la auc-toritascomo configuradora de la actividad jurisdiccional, de la que se derivan laindependencia e imparcialidad de los rganos jurisdiccionales.


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B/. Especial consideracin de la satisfaccin de los intereses jurdicos so-cialmente relevantes.

La nocin de conflicto intersubjetivo de intereses jurdicos, y las teoras quecon diversidad terminolgica -litigio, controversia - se basan en l, aparecenen expresin de GUASP DELGADO como materialmente excesiva y formal-mente insuficientes. Materialmente excesivas porque si bien es cierto que en lamayora de las ocasiones en que se acude a los tribunales se hace partiendo de laexistencia real de un conflicto, no siempre ocurre as. La actividad jurisdiccionaldebe ponerse en marcha ante cualquier peticin que se le formule; lo que impor-ta al Juez para actuar no es el conflicto, sino que ante l se ha realizado una peti-cin. Formalmente insuficientes porque la existencia del conflicto no exige perse la intervencin de los Tribunales, por lo menos con carcter general, aunqueen algunos casos si aparece como necesaria dicha intervencin.

An admitiendo estas afirmaciones no puede desconocerse la base sociolgi-ca que sustenta tanto la jurisdiccin como el proceso, y esta base ms que en elconflicto de intereses est en la nocin de inters. Se trata de una nocin prejur-dica y poco precisa con importantes consecuencias en el campo del Derecho.Intuitivamente, se puede afirmar que se trata de una relacin, en sentido amplio,entre un sujeto y un objeto. Este ltimo posee un valor cultural o econmico yconstituye lo que se llama un bien hacia el que se dirige la aspiracin del suje-to. Es expresivo el origen etimolgico de la palabra inters, que se sita en la

locucin latina inter esse, -estar entre-. Por tanto, entendemos que el interses el elemento que se sita entre el sujeto y el bien, conectndolos. Pero, al tratarde precisar en qu consiste esta relacin, los distintos autores destacan ms unaspecto de la misma que otros. Bsicamente, puede establecerse una clasifica-cin en dos posicionamientos doctrinales: Por una parte, los que siguen una con-cepcin objetiva destacan, en la relacin entre sujeto y objeto, la posicin delprimero respecto al segundo. Por otra, se encuentran los partidarios de acentuarel momento valorativo, en una concepcin subjetiva del inters: ste no seraotra cosa que la valoracin de algo como medio e instrumento para realizar unfin propio o ajeno.

A su vez en esta ltima concepcin pueden observarse dos direcciones, se-gn se acente un contenido u otro de la valoracin del sujeto. Puede recalcar-se la idea de necesidad del bien -de este modo el inters sera la relacin entreuna necesidad del hombre y un objeto apto para satisfacerla- o, en cambio,puede acentuarse la idea de utilidad, que de todos modos presupone la idea denecesidad -se considera a un bien til para colmar una necesidad que se haplanteado al sujeto-. En definitiva la idea bsica a tener en cuenta respecto a lanocin de inters es que se trata de la relacin entre un sujeto y un objeto porla que se pretende evitar algn perjuicio u obtener algn beneficio. En puridad

en el aspecto prejurdico, nos inclinamos a favor de la concepcin del inters


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como una relacin valorativa entre un sujeto (singular o plural) y un objeto; sinembargo, una vez acogido por el Derecho, es susceptible tambin de ser defi-

nido como una situacin jurdico-subjetiva, con lo que se atiende a la posicindel sujeto que realiza tal valoracin frente a su objeto, ahora ya reconocida porla norma jurdica. Con ello se observa que la concepcin doctrinal subjetiva yla objetiva no son tan contradictorias como pudiera parecer, sino que subrayandistintos aspectos de una misma relacin prejurdica sujeto-objeto. Normal-mente unos intereses estn ligados a otros, mediante relaciones diversas quepueden ir desde la indiferencia hasta el conflicto y se hace necesaria una armo-nizacin de tales intereses, estableciendo unas prevalencias entre unos y otros.Aqu es donde entra en juego el Derecho, reconociendo de forma general de-terminados intereses en lugar de otros y otorgndoles proteccin con prioridad

a otros que se consideran menos prevalentes.Una vez producida, a travs del proceso poltico, la determinacin de qu in-

ters debe ser satisfecho con prioridad a otros, qu relacin valorativa de utilidadentre un sujeto y un objeto -apto para satisfacer una necesidad de aqul- debe serreconocida y amparada por el ordenamiento, el inters que haya sido as acogidoser ya un inters jurdicamente protegido, un inters jurdico. Se atribuye asuna esfera de libertad para el titular del inters, un espacio privilegiado de pro-teccin del individuo. El inters jurdico, o inters jurdicamente protegido, sur-ge de la relacin de la norma jurdica con el individuo que realiza la valoracin

acerca de la utilidad de un determinado bien, entendido en sentido amplio, parasatisfacer la necesidad de este individuo -beneficio que puede producir o perjui-cio que puede evitar-. Puede entenderse, por consiguiente, que el inters jurdicoviene a ser, la satisfaccin particular de esa necesidad reconocida con carctergeneral por la norma.

La proteccin jurdica ltima de los intereses que el ordenamiento consideradignos de ser protegidos se produce a travs de la tutela jurisdiccional, por lacual se va a producir en el caso concreto una eleccin entre los intereses quemerecen tutela y los que no, atendiendo a la objetivacin que se ha determinado

por el Derecho material con carcter estable. Para ello unos rganos especficos,que ejercen con exclusividad la potestad jurisdiccional, son los encargados deconocer las circunstancias fcticas del caso concreto y de aplicar a stas las nor-mas jurdicas, determinando de manera irrevocable la relevancia del inters jur-dicamente prevalente.

As, por un lado, se determina en el caso concreto el inters jurdico relevanteque se encontraba previamente insatisfecho, satisfacindose la pretensin parti-cular del titular del inters digno de proteccin lesionado o amenazado. Pero, porotro lado, esta decisin jurisdiccional tiene una relevancia social y objetiva: elaseguramiento de la paz jurdica, la resolucin pacfica de los conflictos, la cer-


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teza en el Derecho, , que se consiguen a travs de la adecuacin de las con-ductas a la ordenacin general vigente.

En este sentido, un importante sector de la doctrina procesalista, refirindoseen un primer momento a la funcin del proceso, expres que sta consista en lasatisfaccin de los intereses socialmente relevantes. Pueden encuadrarse en estadireccin: GUASP DELGADO, FAIRN GUILLN, GORDILLO GARCA,GIMENO SENDRA. Posteriormente, la doctrina acogi esta concepcin al exa-minar la funcin jurisdiccional: as MONTERO AROCA, PEDRAZ PENALVA.En concreto, en palabras de ste ltimo la funcin de la Jurisdiccin consiste ensatisfacer, de manera irrevocable, los intereses jurdicos socialmente relevan-tes a travs de la aplicacin en el proceso de la ley, juzgando y ejecutando lo

juzgado.

II.- Caracteres de la Jurisdiccin.

Son varias las notas esenciales que caracterizan el concepto funda-mental que estamos analizando y permiten la diferenciacin de esteinstituto respecto de la Legislacin y la Administracin. Seguidamentese har referencia a la unidad, a la independencia y a la exclusividad,

pero debe subrayarse que la nota identificadora de la jurisdiccionalidadde un rgano es la segunda, entendiendo como incardinados en ellaotros rasgos jurisdiccionales imprescindibles como son la imparciali-dad y la inamovilidad. Finalmente, como contrapeso a estas notas, espreciso analizar tambin la responsabilidad de los rganos jurisdiccio-nales.

II.1.- Unidad.

El principio de unidad no es innovacin de la C.E. sino que surgeen Espaa durante el siglo XIX, con la implantacin del Estado liberal,frente a la anterior multiplicidad de jurisdicciones que caracterizaba elAntiguo rgimen. El liberalismo pretenda acabar con los tribunalesque respondan a privilegios de clase o casta y persegua la centraliza-cin, la igualdad de los ciudadanos ante la Ley y la unidad del sistema.Su proclamacin es recogida en la Constitucin de 1812 (art. 248: Enlos negocios comunes, civiles y criminales no habr ms que un solo

fuero para toda clase de personas), pero no tuvo eficacia prctica


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hasta el Decreto de unificacin de fueros de 6 de diciembre de 1868, elcual suprimi las jurisdicciones especiales, salvo la eclesistica, militar

(Marina y guerra) y Senado. En esta poca, la L.O.P.J. de 1870 pro-clama el principio de exclusividad jurisdiccional, muy cercano al deunidad, (art. 2: La potestad de aplicar las leyes corresponder ex-clusivamente a los Jueces y Tribunales).

En la actualidad puede afirmarse la implantacin de este principio,con alcance a todos los rganos estatales y supraestatales que integranla llamada jurisdiccin ordinaria, por oposicin a la especial. Es el art.117.5 C.E. el que proclama este principio en el Derecho vigente (El

principio de unidad jurisdiccional es la base de la organizacin y fun-cionamiento de los Tribunales), as como el art. 3.1 L.O.P.J. La exis-tencia de la jurisdiccin militar, nica jurisdiccin especial presente enla actualidad, no implica una ruptura de la unidad sino una exigenciaparticular de singularidad objetiva y subjetiva, que responde a condi-cionantes histricos: a la promulgacin del Cdigo de Justicia Militarpor R.D. de 27 de septiembre de 1890 y a la ampliacin de sus faculta-des por la Dictadura de Primo de Rivera.

Una vez entendida la jurisdiccin como potestad dimanante de lasoberana del Estado, es necesario concluir que sta es nica, pues esimposible conceptualmente que un Estado tenga ms de una jurisdic-cin. Por consiguiente, en los Estados unitarios, por contraposicin conlos federales, la unidad jurisdiccional se fundamenta en la unidad desoberana. En este sentido, afirma FENECH NAVARRO, que la ju-risdiccin, como funcin soberana, es nica. Pero otros autores fun-damentan este principio en otras bases: GIMENO SENDRA entiendeque la unidad de soberana no justifica la unidad jurisdiccional, sobre

todo si se tiene en cuenta la existencia de una variedad de rdenes ju-risdiccionales cada uno con caractersticas propias. Esta divisin derdenes responde a un criterio organizativo de la justicia, que no impi-de la unidad jurisdiccional, pues los distintos rdenes pertenecen a lajurisdiccin ordinaria. Por ello GIMENO SENDRA prefiere basar esteprincipio en la garanta de la independencia jurisdiccional. En sentidosimilar, MONTERO AROCA concluye que el art. 117.5 C.E. reaccio-na contra la situacin existente en el rgimen anterior, con lo cual sig-

nificara que todos los Jueces y Magistrados que sirvan en los rganos


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jurisdiccionales habrn de estar sujetos a un estatuto orgnico nico, yste habr de ser de tal naturaleza que establezca y garantice su inde-

pendencia.El Poder Judicial no se fracciona a diferencia delLegislativo y del

Ejecutivo. Se le concibe como un orden unitario eindependiente que,aunque se adapta a efectos funcionales a la estructura territorial delEstado, pero no se territorializa como los otros poderes nipertenece alas Comunidades Autnomas, sino al conjunto del Estado en suunidadconjunta, al Estado como totalidad poltica organizada. Y ello puede decirse tanto para el Poder Judicial como para su gobierno. Cada una

de esasconcretas normas constitucionales citadas (arts. 149.1.5 y 6 y122), unidas a losarts.117, 123 y 152.1.2 C.E., expresan y estn alservicio de ese principio cardinal de la unidad, as reconocida por lajurisprudencia del TC sobre la Administracin de Justicia (contenidaespecialmente en SS. TC 108/1986, de 29 de julio; 56/1990, de 29 demarzo; 62/1990, de 30 de marzo; 105/2000, de 13 de abril y 253/2005,de 11 de octubre). Se aceptar as que el art. 149.1.5 C.E. permite unadistincin entre Administracin de Justicia en sentido amplio, Ad-ministracin de Justicia en sentido estricto, y administracin de laAdministracin de Justicia, y se admitir como punto de partida queello influye en la distribucin de competencias entre el Estado y lasComunidades Autnomas; se aceptar tambin, incluso, que la expre-sin Administracin de Justicia es utilizada por la Constitucin ensentido estricto y que, por el contrario, en los Estatutos no se empleabani en sentido amplio ni estricto sino, exactamente al contrario, comoequivalente a administracin de la Administracin de Justicia.

El T.C., recuerda, en S. 31/2010, de 28 de junio que en el Estado au-

tonmico la diversificacin del ordenamiento en una pluralidad de sis-temas normativos autnomos no se verifica ya en el nivel de la consti-tucionalidad con la existencia de una pluralidad de Constituciones (fe-deral y federadas), sino que, a partir de una nica Constitucin nacio-nal, slo comienza en el nivel de la legalidad. Los sistemas normativosque en ese punto se configuran producen normas propias, a partir delejercicio de unas potestades legislativa y ejecutiva tambin propias.Sin embargo, la funcin jurisdiccional, mediante la que tales normas


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adquieren forma y contenido definitivos, es siempre, y slo, una fun-cin del Estado.

En definitiva, si el Estado autonmico arranca con una Constitucinnica, concluye con una jurisdiccin tambin nica, contenindose ladiversidad de rganos y funciones en las fases del proceso normativoque media entre ambos extremos. La unidad de la jurisdiccin y delPoder Judicial es as, en el mbito de la concrecin normativa, el equi-valente de la unidad de la voluntad constituyente en el nivel de la abs-traccin.

La caracterizacin del Estado autonmico que tan someramente

acaba de esbozarse tiene su fundamento constitucional ms especficoen el art. 152.1 C.E., cuyo segundo apartado, en conjuncin con lasprevisiones del ttulo VI de la Constitucin y del art. 149.1.5 C.E., ci-fra la dimensin jurisdiccional de las Comunidades Autnomas en unsentido negativo: si las Comunidades Autnomas han de tener siempreGobierno propio y, en determinados supuestos, hoy generalizados atodas las Comunidades Autnomas, tambin Asamblea legislativa au-tonmica, no pueden contar, en ningn caso, con Tribunales propios,

sino que su territorio ha de servir para la definicin del mbito territo-rial de un Tribunal Superior de Justicia que no lo ser de la ComunidadAutnoma, sino del Estado en el territorio de aqulla. Dicho mbitoterritorial ser tambin el que defina la ordenacin de las instanciasprocesales, que debern agotarse en ese territorio para culminar inme-diatamente en la instancia nacional del Tribunal Supremo. Sobre estosextremos (mucho menos sobre los que tengan que ver con la jurisdic-cin y su ejercicio o con los rganos judiciales) nada puede disponerseen los Estatutos de Autonoma, a los que el art. 152.1 C.E. slo habilita

para establecer los supuestos y las formas de participacin de [lasComunidades Autnomas] en la organizacin de las demarcacionesjudiciales del territorio, en el entendido de que tal organizacin esuna competencia estatal.

El principio de unidad jurisdiccional suscita la necesidad de dife-renciar entre jurisdiccin ordinaria y especial, Tribunales ordinarios,especiales y especializados, etc. Mientras algunos autores PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ siguen la terminologa mayoritaria que di-

ferencia la jurisdiccin ordinaria de la especial. Entiende MONTERO


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AROCA que no es posible hablar de jurisdiccin especial, lo que exis-ten en cambio son Tribunales especiales. Adems, si la jurisdiccin no

slo es nica, sino que adems es indivisible y todos los rganos juris-diccionales ostentan la misma potestad jurisdiccional, lo que se produ-ce es un reparto competencial. En todo caso, los tribunales se presumi-rn ordinarios y slo sern especiales los determinados normativamen-te para intervenir en un especfico mbito en virtud de una norma queotorga particularmente tal intervencin. Mientras no exista legislacinespecfica la atribucin debe entenderse hecha a los tribunales ordina-rios, que se caracterizan, adems de por su generalidad, por su vis at-tractivasobre los asuntos no atribuidos concreta y expresamente a losespeciales.

II.2.- Independencia.

La cuestin de la independencia e imparcialidad de los Jueces yMagistrados, fue una cuestin planteada de diversas formas, a travsde los tiempos. As, la Carta Magna inglesa de 15 de junio de 1215,estableci el derecho a la justicia; derecho que no se puede negar, ven-der, ni retrasar.

En el siglo XIII, Henry Bracton, en su obra "De Legibus et consue-tudinibus angliae", seal como caracterstica del Juez, su capacidadde aceptar a las partescon equidad e imparcialidad.

Tambin en Inglaterra, como reaccin frente al poder de la Corona,en la "Peticin de derechos" de 1628, se incluy la prohibicin de juzgara los acusados de acuerdo con la ley "marcial", utilizable slo en tiempo

de guerra.Posteriormente, en 1640, la Ley de Habeas Corpus aboli la deno-

minada "Star Chamber" y los tribunales basados en la prerrogativareal; asimismo, se priv al Rey y a su Consejo Privado, de la jurisdic-cin en asuntos civiles y penales.

Los revolucionarios franceses, de 1789, eliminaron la prerrogativareal de nombrar jueces especiales para un determinado juicio, o parauna sola causa o persona.


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Bajo la influencia de la doctrina de Montesquieu, en la "Declara-cin de Derechos del hombre y del Ciudadano, se consagr el princi-

pio de la separacin de poderes; as como el principio de presuncin deinocencia, como elemento necesario de un juicio imparcial en materiapenal.

En los EE.UU. la separacin de poderes de Montesquieu fij la au-tonoma entre las ramas del poder pblico en un sistemas de controlesy equilibrios para moderar las acciones de los dems poderes.

Las Enmiendas V y VI a la Constitucin norteamericana, consagranelementos bsicos del denominado juicio justo e imparcial, como ser: 1)

La prohibicin de declarar contra s mismo y 2) La privacin de libertaddeber deber ser realizada slo mediante los medios procesales estableci-dos por la ley.

La independencia es la nota ms caracterstica y esencial de la juris-diccin y una de las notas del Estado de Derecho: la propia existenciade la potestad jurisdiccional depende de ella. Su proclamacin a nivelconstitucional se encuentra sobre todo en el art. 117.1, pero tambinen los arts. 124.1 y 127.1 y 2; en el mismo sentido, los arts. 12.1, 13

y 14 L.O.P.J.Al margen de las consideraciones sobre si se trata de una nota de la

jurisdiccin globalmente considerada, o si debe atribuirse a cada r-gano jurisdiccional, su significado ha de entenderse en una doble pers-pectiva, siguiendo a PEDRAZ PENALVA: por un lado, exige la nointervencin en el judicial de los dems poderes (legislativo y ejecuti-vo) y, en sentido inverso, la competencia judicial tampoco ha de inter-ferir en el campo de actuacin del legislativo y ejecutivo; por otro lado,

paradjicamente, la jurisdiccin es independiente por estar sometidanica y exclusivamente a la ley, o ms exactamente, al conjunto delordenamiento jurdico.

Por lo tanto, en el primer sentido, la independencia supone el respe-to al principio de divisin de poderes propugnado por Montesquieu,limitndose cada uno de ellos al cumplimiento de las funciones asig-nadas por la Constitucin. Precisamente el mayor peligro de vulnera-cin de la independencia jurisdiccional deriva de una invasin pro-

cedente del Ejecutivo, por ello se han establecido una serie de garan-


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tas al respecto: reserva de Ley Orgnica para la regulacin que afectea la estructura y organizacin de Jueces y Tribunales, segn se puede

deducir del art. 2.2 L.O.P.J.; el respecto del principio de jerarquanormativa por exigencia del art. 6 L.O.P.J., as como el consecuentecontrol jurisdiccional sobre la potestad reglamentaria exigido por losarts. 106 C.E. y 8 L.O.P.J., y, finalmente, la realizacin nica y exclu-sivamente de la actividad establecida en los arts. 117.3 y 4 C.E. y 2.2L.O.P.J., es decir, juzgar y ejecutar lo juzgado.

El T.C., en relacin con la independencia del Poder Judicial constituye una pieza esencial de nuetro ordenamiento como del de

todo Estado de Derech y la misma Constitucin lo pone grficamentede reieve al hablar expresamente del poder judicial, mientrasnquetal califiativo no aparece al tratar de los dems poderes tradicionalesdel Estdo, como son el legislativa y ejecutivo (SS. TC. 109/1986,de 29 de julio; 238/2012, de 13 de diciembre).

Respecto a la segunda vertiente de la independencia judicial, el so-metimiento de la funcin jurisdiccional al principio de legalidad impi-de precisamente que el ejercicio de sta dependa de mandatos particu-

lares (cfr.: SS. TC 37/2012, de 19 de marzo; 238(2012, de 13 de di-ciemre). De la sumisin a Constitucin y la ley, entendidas como ex-presin de la voluntad general, deriva tambin la prohibicin del nonliquet, impuesta a Jueces y Magistrados (art. 1.7 C.E.), e incluso san-cionada penalmente (arts. 448 y 449 C.P.), y que les obliga en todocaso a resolver mediante la aplicacin de la norma al supuesto de he-cho concreto. Pero se trata de aplicar la norma y no crearla como suce-de en el Derecho anglosajn; por ello incluso se le priva de decidirsobre la compatibilidad de la ley, o norma con rango de ley, con la

Norma Fundamental -a excepcin de las normas preconstitucionales-planteando la correspondiente cuestin de inconstitucionalidad (exarts. 163 C.E. y 5.2 L.O.P.J.). O dicho de otro modo, los Jueces y Tri-bunales son independientes porque estn sometidos nicamente al de-recho. Independencia judicial y sumisin al impero de la Ley son, ensuma anverso y reverso de la misma medalla. Esa independencia decada Juez o Tribunal en ele ejercicio de su jurisdiccin debe ser repe-tada tanto en el interiror de la organizacin judicial, como por to-


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dos (SS. TC. 108/1986, de 26 de julio; 37/2012, de 19 de marzo y238(2012, de 13 de diciembre).

Esta vinculacin del rgano jurisdiccional a la C.E. y al resto del or-denamiento jurdico obedece, en opinin de REQUEJO PAGES, a lafuncin tutelar que el propio ordenamiento le atribuye de manera espec-fica: Para controlar la correcta utilizacin de los apoderamientos es-tablecidos por el ordenamiento, ste debe confiar la tarea de control delos diferentes actos a operadores que no tengan otra finalidad que la delmantenimiento del sistema, para lo cual se les conecta directamente conla matriz del ordenamiento y se les desvincula tanto de conexiones me-

tasistmicas como de elementos del propio sistema que por su vaporosi-dad pudieran dar lugar a desviaciones indeseadas. En definitiva, talesoperadores han de estar sometidos de manera exclusiva a las normasdel sistema que contienen la informacin general y bsica de todo elordenamiento. De este modo la independencia es entendida como ladelimitacin de lo jurdicamente relevante para el Juez a la hora de ejer-cer jurisdiccin, para lo cual aqul nicamente puede servirse de la baseargumentativa que le ofrece el ordenamiento en su conjunto, sin ningunaintervencin de elementos extraos como las propias apreciaciones per-sonales del propio Juez o de cualquier otro sujeto, incluidos otros rga-nos del Estado.

Singularmente, en los ltimos aos, como advierte LAPORTA SANMIGUEL, entre otros, en las vicisitudes contemporneas del derecho seest produciendo un alejamiento paulatino del par regla-legislador yun correlativo acercamientopaulatino al par estndar-juez. Y la crisisactual, no hace sino motivar y acentuar esa tendencia a que los Jueces seaparten de las reglas para refugiarse en los estndares. O, mejor nom-

brados, en los principios y valores. Se asiste, actualmente, en Espaa-ya conocido en algunos pases Latinoamericanos (singularmente, Bra-sil, Argentina)- a un grado notable de activismo judicial, que adoptaconfesamente como objetivo el de corregir o inaplicar las normas vigen-tes con tal de satisfacer valores superiores como la justicia, la igualdad,la participacin, el derecho a una vida digna, y dems (RUIZ SOROA).El activismo judicial es usado, por vez primera, por la Suprema Cortede Justicia de los E.E.U.U., cerca 1992, que se autoproclam activista

(PEYRANO).


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Muchos tribunales no aplican directamente la norma, sino que ponde-ran valores.

Esta postura de unos jueces que se niegan, como muy expresi-vamente se ha dicho en el caso de los desahucios, a ser el cobrador delfrac de los bancos, tiene un problemabastante obvio en su realizacinconcreta: el problema, de la relacin entre la moral y el derecho. Porquecmo podra el Juez o el tribunal acceder por s mismo a conocer ques lo justo, lo correcto, lo equitativo, o lo que mejor se adeca al interssocial, si lo hace al margen de la norma vigente? Qu puerta especial yprivilegiada tendra el juez para acceder al conocimiento de lo que es

moral, al margen de lo que el legislador democrtico estableci? Hacesiglos, se afirmaba que esa puerta era el Derecho Natural, un cdigo delo bueno y lo malo revelado por Dios al ser humano (iusnaturalismocristiano) o implantado en su naturaleza racional y descubrible por eluso de esta (iusnaturalismo racionalista), que actuaba a modo de falsillapara aceptar o rechazar el derecho positivo vigente en un momento ylugar. Hoy, ese iusnaturalismo parece insostenible, pero la tica del di-logo de APEL y HABERMAS ha sustituido con xito al antiguo cog-noscitivismo moral: el juez intrprete puede llegar a conocer lo que esms justo en cada caso a travs de un dilogo realizado en condicionesideales de argumentacin seria, veraz y sopesada, mediante la tcnica dela llamada ponderacin (RUIZ SOROA)..

Hoy, lo inici el neoconstitucionalismo pero se ha extendido ya a to-dos los niveles. Muchos tribunales no aplican directamente la norma, nola interpretan y subsumen en ella los casos concretos, sino que por en-cima de ello, los tribunales ponderan principios y valores y a travs deesa ponderacin llegan al fallo adecuado a cada caso. Ponderar valores,

esa es la consigna, superado de nuevo el rampln, formalista y seco po-sitivismo de quienes decan que Derecho es lo que dicen las normas ynada ms.

En este esquema de regulacin por valores y principios, es decir, eneste neoactivismo judicial, hay una premisa subyacente: el ponderme-tro lo tienen los Jueces y Magistrados, y lo tienen en exclusiva. Los Par-lamentos, los polticos que discuten y crean las normas, esos, por muchoque dialoguen sobre valores y principios, esos no ponderan adecuada-

mente o, como mucho, hacen una primera y provisional ponderacin,


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pero sometida al final, a la hora de aplicar las normas que crean al casoconcreto, a nuestra ponderacin superior y ltima, la de los tribunales

(RUIZ SOROA)..Especialmente crtico se ha mostrado NIETO, en sus obras El des-

gobierno judicial y El malestar de los jueces y el modo judicial,con relacin a la independencia judicial, sosteniendo que El PoderJudicial no es independiente y en consecuencia no puede desarrollar

su delicada funcin de contrapesar al Poder Ejecutivo limitando sus

eventuales excesos; y, por otro lado, los jueces no estn suficientemen-

te protegidos y, como son vulnerables, algunos de ellos ceden a la ten-

tacin de las prebendas polticas y profesionales y se convierten endciles instrumentos de ese Poder poltico que deban vigilar.

Si se observa la independencia desde un punto de vista ya no estric-tamente jurdico, sino tambin incluyendo elementos fcticos, la inde-pendencia entendida abstractamente como sujecin al ordenamientoprecisa de ulteriores garantas, que son complementarias a la indepen-dencia y que caracterizan tambin a la Jurisdiccin. Como afirmaMONTERO AROCA, se ha articulado en la L.O.P.J. un rgimen de

garantas para preservar la independencia judicial en diversas esferas,frente a la sociedad, frente a las partes o frente a los dems poderes delEstado.

Se pretende preservar la objetividad de las decisiones judiciales yla impermeabilidad de los Jueces ante la influencia de fuerzas exte-riores, para ello los Jueces y Magistrados deben poseer una aptitud ocapacidad tcnica indudable, una conducta o moralidad intachable yuna ausencia de vinculacin con los distintos sectores productivos de

su demarcacin judicial que fundamenten su prestigio. Para ello laL.O.P.J. arbitra una serie de garantas determinadas: regula, en estesentido, un mecanismo especfico de acceso a la Carrera Judicial ascomo un rgimen de incompatibilidades y prohibiciones. Respecto alacceso a la Carrera Judicial, aparece regulado en los arts. 301 y ss.L.O.P.J., establecindose la necesidad de ingreso por oposicin, sal-vo el llamado cuarto turno para los juristas de reconocida compe-tencia y con ms de diez aos de ejercicio profesional (arts. 301.5 y311 L.O.P.J.), as como determinadas condiciones que garanticenuna conducta moral intachable (p. ej. 303 L.O.P.J.), y quinto turno


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entre los Abogados y juristas de reconocida competencia con ms dequince aos de ejercicio profesional (art. 301.5 L.O.P.J.). En cuanto

al sistema de incompatibilidades y prohibiciones (arts. 389 y ss.L.O.P.J.) afecta al ejercicio de cualquier otra jurisdiccin, cargo deeleccin popular, empleos retribuidos por la Administracin pblica,abogaca, etc, as como la imposibilidad, entre otras, de pertenecer apartidos polticos o sindicatos.

Junto a estos elementos de refuerzo de la independencia en sentido fc-tico, es preciso tener en cuenta, adems, otras garantas directamente rela-cionadas con ella que se constituyen como autnticos rasgos de la juris-

diccin.

II.3.- Exclusividad.

Esta nota caracterstica de la jurisdiccin se encuentra recogida enlos arts. 117.3 C.E. y 2.1 L.O.P.J., al establecer que la potestad ju-risdiccional juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, correspondeexclusivamente a los Jueces y Tribunales determinados por las leyes.

Complementa de este modo el principio de unidad y ha sido calificadade principio poltico fundamental y concebida como diferencia bsi-ca entre la actividad administrativa y la jurisdiccional. Expresado deotra manera, constitucionalmente el Estado concreta una parte de supoder en los Jueces y Magistrados, los cuales adems deben estar pre-viamente establecidos (arts. 10 DUDH, 6 CEDH; 14.1 PIDCP; 8.1C.A.D.H. y 24.2 C.E.) cuyo actuar ha de sujetarse a la Ley que consti-tuye al mismo tiempo lmite y objeto de su decisin.

Esta caracterstica fundamental de la jurisdiccin es susceptible deuna doble interpretacin, siguiendo a MONTERO AROCA, en sentidopositivo, al implicar un monopolio del Estado, y negativo, al determi-nar que juzgar y hacer ejecutar lo juzgado debe ser la nica funcin delos juzgados y tribunales.

En el primer sentido, la exclusividad alude a la vinculacin de la ju-risdiccin con el Estado, en rgimen de monopolio: la jurisdiccin esuna potestad dimanante de la soberana, de la que es titular el Estado y

que ste atribuye a los rganos jurisdiccionales. No cabe admitir ac-


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tualmente otros rganos jurisdiccionales que los estatales, a diferenciade la situacin pluralista que caracterizaba al Antiguo rgimen. Por

tanto, como dice GMEZ ORBANEJA, hoy no se admite que dentrodel territorio nacional personas o entidades distintas del Estado cons-

tituyan rganos para la actuacin de la ley; fenmeno que implicaba

en otros tiempos un fraccionamiento (o delegacin) de la soberana

caracterstico del feudalismo.

Cabra pensar, no obstante, en una excepcin a este principio, quevendra constituida por la jurisdiccin eclesistica, reconocida pornuestro Estado espaol en el art. 2, 1 del Concordato de 27 de agosto

de 1953, modificado por el Acuerdo entre el Estado y la Santa Sedesobre asuntos jurdicos de 3 de enero de 1979. Estima DE MIGUELY ALONSO que se puede resolver esta cuestin afirmando que setrata de una jurisdiccin extraestatal. Por ello, como advirtiALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, no debe olvidarse que la ecle-sistica no pasa de ser una jurisdiccin reconocida o consentida porel Estado para entender de determinados litigios, bastando con queste la desconozca para que sus sentencias en tales asuntos dejen de

surtir efectos. Slo en la medida que el Estado autorice o tolere suactuacin tendrn eficacia sus decisiones. La pervivencia de esta ju-risdiccin es ms extraa si se tiene en cuenta la aconfesionalidad delEstado espaol reconocida en el art. 16 C.E. Se reduce la actividad deesta jurisdiccin a la posibilidad contemplada en el art. 80 C.Cv.respecto a la produccin de efectos civiles de las resoluciones dicta-das por los Tribunales eclesisticos sobre la nulidad del matrimoniocannico as como de las decisiones pontificias sobre matrimonio ratoy no consumado, pero para su reconocimiento es necesario acudir a lava prevista en el art. 778 L.E.Cv.

No es comparable la posicin de la jurisdiccin eclesistica res-pecto de la que ocupan los rganos jurisdiccionales comunitarios. Eneste ltimo caso el adjetivo de extraestatalidad se presenta inadecua-do, siendo el ms correcto el de supranacionalidad o supraestatali-dad. Si bien el TJUE y tambin el TG no son rganos estatales, sentran, como Tribunales especiales, dentro de los rganos con jurisdic-cin ordinaria, todo ello por la transferencia de competencias a organi-

zaciones internacionales a travs de los correspondientes tratados, a


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partir del art. 93 C.E. En este sentido el TJUEdebe ser consideradocomo Juez ordinario o predeterminado por la ley, a que hace refe-

rencia el art. 24.2 C.E..Desde un punto de vista negativo, la exclusividad jurisdiccional pre-

senta otra vertiente en el sentido de que la nica y exclusiva tarea quecorresponde desempear a juzgados y tribunales, es la aplicacin de la leyen los juicios civiles y criminales y dems establecidos o que establezcanlas leyes, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. Este aspecto apareceregulado en los arts. 117.4 C.E. y 2.2 L.O.P.J. Como afirmaMONTERO AROCA, esta exigencia no puede ser tildada de superflua,

puesto que previene contra la usurpacin de atribuciones de otros rga-nos, garantiza la propia independencia de los rganos jurisdiccionalesfrente a la administracin e impide que se atribuyan a aqullos funcionesimpropias de su excelsa misin, sobre todo aquellas que por sus implica-ciones polticas pueden contribuir a su descrdito.

III.- Otros caracteres.

III.1.- Imparcialidad.

La independencia jurisdiccional respecto a las partes se presentacomo equivalente a la imparcialidad, otra cualidad de la jurisdiccinque opera sin embargo en un momento distinto que la independencia:si la independencia alude al momento constitucional, la imparcialidadse refiere al momento procesal, es decir, al ejercicio de la funcin ju-risdiccional (PEDRAZ PENALVA, CALVO SNCHEZ). Supone lagaranta dirigida al justiciable tendente a lograr la objetividad de la

resolucin jurisdiccional para el caso concreto.Como afirma el TC en S 47/1982, de 12 de julio: la imparcialidad

() se mide no slo por las condiciones subjetivas de ecuanimidad yrectitud, sino tambin por las de desinters y neutralidad. Por su par-te el T.E.D.H. (S de 1 de octubre de 1982 -caso Piersack- y en el mis-mo sentido en S de 26 de octubre de 1984 -caso De Cubber-de 24 demayo de 1989 -caso Hauschildt-, de 16 de diciembre de 1992 -caso Saint-Marie-, de 24 de febrero de 1993 -caso Fey-, de 26 de febrero de 1993

-caso Padovani-, de 22 de abril de 1994 -caso Saraiva de Carvahlo-, de


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22 de febrero de 1996 -caso Bullut-, de 20 de mayo de 1998 -caso Gau-trin y otros- y de 28 de octubre de 1998 -caso Castillo Algar-)ha afirma-

do que la imparcialidad se define ordinariamente por la ausencia deprejuicios o parcialidades, su existencia puede ser apreciada dediver-sas maneras. Se puede distinguir as un aspecto subjetivo, que trata deaveriguar la conviccin personal de un juez determinado en un casoconcreto, y un aspecto objetivo, que se refiere a si ste ofrece las ga-rantas suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto.

El T.C., influenciado claramente por la doctrina del T.E.D.H. (SS.de 1 de octubre de 1982caso Piersack- y 26 de octubre de 1984 -casoDe Cubber-, entre otras), ha tenido ocasin de diferenciar la doble di-mensin que presenta la imparcialidad, poniendo de manifiesto quejunto a la dimensin ms evidente de la imparcialidad judicial quees la que se refiere a la ausencia de una relacin del Juez con laspar-tes que puede suscitar unpreviointers en favorecerlas o perjudiciar-las, convive en su vertiente objetiva, que se dirige a asegurar quelos Jueces y Magistrados que intervengan en la resolucin de una cau-sa se acerquen a la misma sin prevenciones ni perjuicioss que en sunimo pudieran quizs existir a raz de una relacin o contacto previs-

tos con el objeto del proceso (S. TC 156/2007, de 2 de julio).De ellas, mientras que la vertiente subjetiva exige para apreciarla

llegar a la conclusin aciretada de que el Juez o Magistrado tiene esarelacin o inters personal en el asunto, respecto de la objetiva se des-carta de entrada cualquier inters de tal naturaleza y lo que se pretendecon ella es preservar la imagen de la justicia a partir de hechos objeti-vos que puedan dar lugar a sospechas de imparcialidad, de forma que,como han sealado tanto el T.E.D.H., como el T.C., defendiendo esa

imparcialidad lo que con ella est en juego es la confianza que lostribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democr-tica, que slo se consigue mediante la eliminacin de cualquier sos-pecha objetiva de imparcialidad, de aqu que la STEDH en el caso DeCubber, hiciera suyo un adagio ingls ya recogido en otra sentenciaanterior del mismo Tribunal, segn el cual justice must not only bedone; itmustalso be seen to be done o lo que es igual (en traduccinlibre) que la justicia no slo debe ser dada sino que tambin ha de apa-recer como tal, pues se dirige a asegurar que los Jueces y magistrados

que intervengan en la resolucin de uan causa se acerquen a la misma


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sin prevenciones o prejuicios que en su nimo pudieran quizs existir araz de una relacin o contacto previos con el objeto del proceso y, en

definitiva, se concreta en ver si pueden considerar las aprensiones delinteresado recusante como objetivamente justificadas. Es por ello que,mientras respecto de las causas subjetivas se exige la prueba clara delinters personal o incluso ideolgico, y no se presume nunca (SS.TEDH de 25 de julio de 2001caso Perote Pelln- y de 15 de diciem-bre de 2005caso Kyruamu-), respecto de las objetivas basta acreditarque existen sospechas fundadas, indicios objetivos o, incluso, apar-ciencias concretas de que ha exitido por parte del juzgador una relacinprevia con el proceso que le ha podido lelvar a tener una idea precon-cebida del caso o un perjuicio respecto del mismo que le puede llevar aresolver de una manera preconcebida.

Pese a que la imparcialidad est unida y presupone la jurisdiccinpues sin ella no habra realmente proceso, puede afirmarse que es unanota caracterstica de la jurisdiccin, pero insuficiente, pues tambin laposee el Ministerio Fiscal (art. 124.2 C.E.) e, incluso, cualquier fun-cionario pblico, por exigencia constitucional (art. 103.3 C.E.). Loque caracteriza a la jurisdiccin es la independencia y no slo la im-parcialidad. Si bien es esencial que los rganos jurisdiccionales actenimparcialmente, tal imparcialidad en el aspecto funcional debe estaracompaada de la independencia en el aspecto esttico de la jurisdic-cin.

En torno a la ubicacin constitucional del derecho a ser juzgadospor Jueces y Magistrados imparciales cabe dejar de manifiesto la vaci-lante posicin del T.C., incluyndolo, inicialmente, en el derecho fun-damental al Juez ordinario predeterminado por la Ley, con alguna ex-

cepcin, hasta 1987 (SS. TC 47/1982, de 12 de julio; 101/1984, de 8 denoviembre; 44/1985, de 22 de marzo; 137/1994, de 9 de mayo), para,posteriormente, encontrar el fundamento constitucional de la imparcia-lidad judicial en el derecho al proceso con todas las garantas (SS.113/1987, de 3 de julio; 315/2005, de 20 de noviembre; 143/2006, de 6de junio; 55/2007, de 12 de marzo; 116/2008, de 13 de octubre), en-contrndose algn pronunciamiento del T.C. (S. 154/2001, de 2 dejulio) que lo ubica en ambos derechos (CALVO SNCHEZ).


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Coloca ARAGONESES ALONSO la imparcialidad como principiosupremo del proceso que sirve para asegurar la heterocomposicin y

observa que implica un doble mandato: de un lado, la exigencia de quese observe el principio de audiencia bilateral (audiatur et altera pars),pues el Juez slo ser imparcial si se aprecia la controversia oyendo alas dos partes. De otro lado, la obligacin de que el Juez aplique la leycon abstraccin de todo aquello que no sea el material aportado al pro-ceso prescindiendo de toda consideracin subjetiva que pudiera influiren el resultado del mismo.

Esta nota fundamental se reconoce tanto en Convenios internaciona-

les suscritos por Espaa, como la D.U.D.H. (art. 10) y el C.E.D.H. (art.6.1), como en la C.E., en el art. 24.2, al reconocerse a todos el dere-cho a un proceso con todas las garantas.

Las leyes procesales arbitran un sistema de garantas para preservarla imparcialidad, sobre todo a travs de las posibilidades de abstencino recusacin contempladas en los arts. 217 y ss. L.O.P.J., as como enlos arts. 107 y ss. L.E.Cv y 52 y ss. L.E.Crim. (que ser objeto de unamayor atencin en el Epgrafe IX del Tema 8). Otra medida procesal

garantizadora de la imparcialidad est en el art. 238.2 L.O.P.J., al re-gularse la declaracin de nulidad de pleno derecho de los actos judicia-les practicados bajo violencia o intimidacin (tras la reforma de laL.O.P.J. operada por L.O. 19/2003, de 23 de diciembre). Deben sertenidas tambin en cuenta las normas que aportan las normas materia-les, como las contenidas en el C.P. (arts. 404 a 406) respecto de losdelitos cometidos, en general, por funcionarios pblicos en el ejerciciode sus cargos (p. ej. prevaricacin).

III.2.- Inamovilidad.

Frente al ejecutivo la independencia jurisdiccional aparece enforma de inamovilidad. Esta garanta judicial, segn GIMENOSENDRA, deriva del hecho de que la Administracin de Justicia,como otras dependencias del Estado, est organizada jerrquicamen-te, por tanto tampoco esta nota es exclusiva de Jueces y Magistrados;


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la particularidad recae, tambin aqu, en que dicha inamovilidad sejustifica en funcin de la independencia.

En relacin con la inamovilidad judicial en concreto supone uneficaz medio para garantizar la independencia frente al ejecutivo,pues permite salvaguardar a los rganos jurisdiccionales de la inje-rencia de ste: significa que nombrado o designado un Juez o Ma-gistrado conforme a un estatuto legal determinado no puede ser re-movido del cargo sino en virtud de causas razonables tasadas o limi-tadas y previamente determinadas. La actual inamovilidad procededel rudimentario sistema de venalidad de oficios en el Antiguo r-

gimen, mediante el cual se adquira la propiedad de la funcin juz-gadora. Precisamente Montesquieu rechazaba la profesionalizacindel Juez como medio de evitar estas compraventas.

En nuestro ordenamiento positivo la inamovilidad est consagradaconstitucionalmente, de forma expresa en el art. 117.1 y adems elprrafo segundo de este mismo artculo pormenoriza esta garanta alasegurar el derecho que tienen los Jueces y Magistrados de no ser se-parados, suspendidos, trasladados ni jubilados sino por alguna de las

causas y con las garantas previstas en la ley. En sentido idntico sepronuncia la L.O.P.J. en sus arts. 1 y 15, con desarrollo en los arts. 378y ss.

Por otra parte, la garanta de la independencia de los rganos juris-diccionales se traduce en la proteccin prctica concedida por otrasnormas, tales como las garantas del art. 12.2 y 3 L.O.P.J., que prohi-ben la correccin de los jueces por sus superiores o el Consejo Generaldel Poder Judicial. No caben circulares ni instrucciones como medida

de presin, e incluso en caso de que existieran, la L.O.P.J. prev laconsideracin de tal infraccin como falta grave. Todo ello, por su-puesto, con la excepcin de las correcciones que puedan efectuarse atravs de la administracin de justicia en virtud de los recursos queestablezcan las leyes.


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IV.- Concepto.

La doctrina ha destacado el carcter anfibolgico del trmino ju-risdiccin y las consiguientes dificultades para sistematizar las distin-tas acepciones, no obstante, en el breve recorrido a travs del anlisisde este concepto capital para el Derecho procesal se ha partido de dosperspectivas cuyo examen ha permitido obtener las siguientes conclu-siones: desde un punto de vista esttico o constitucional la jurisdiccinse presenta como una potestad que corresponde exclusivamente al Es-tado el cual delega su ejercicio atribuyendo su titularidad permanente eirrevocablemente, a los rganos jurisdiccionales; y, desde el punto de

vista dinmico o procesal, como funcin jurisdiccional dirigida a lasatisfaccin irrevocable de intereses jurdicos socialmente relevantesllevada a cabo por los rganos legalmente determinados e independien-tes a travs de la va legalmente preestablecida -proceso-.

Se debe puntualizar, sin embargo, que la referencia a la jurisdic-cin como potestad estatal que tuvo lugar de forma paralela al sur-gimiento de la teora del Estado, concretamente, con el Estado libe-ral, debe ser modificada, tras la consideracin como rganos juris-

diccionales de Tribunales con identidad supranacional o supraestatal-as el TEDH y el TJUE-, con jurisdiccin obligatoria dada la adhe-sin de nuestro pas a los Convenios respectivos. La nocin de juris-diccin como potestad estatal evidentemente impedira considerar aestos rganos como jurisdiccionales. El obstculo puede ser salvadosi se tiene en cuenta que los textos internacionales mencionados sonvistos por la propia jurisprudencia supranacional como Normas fun-damentales, y, de este modo, se sustituye la expresin potestad esta-tal por potestad constitucional. Esta modificacin permit ir unconcepto perfectamente integrador de todas las etapas jurisdicciona-les a travs de la que es posible la satisfaccin de los intereses so-cialmente reconocidos.

De este modo el concepto global resultante que se acoge es el queentiende a la jurisdiccin como aquella potestad constitucional ejer-cida, exclusiva y excluyentemente, por Tribunales independientes, pre-via y legalmente establecidos, funcionalmente desarrollada de modoimparcial en el proceso, dirigida a la satisfaccin irrevocable de los

intereses jurdicos socialmente relevantes.


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V.- Poder Judicial, Poder Legislativo y Poder Ejecutivo.-V.1.- Jurisdiccin y Legislacin.

La separacin de funciones en un Estado es una cuestin que afectamuy de cerca de la independencia del Poder Judicial frente a los otrosPoderes del Estado. La situacin de la Jurisdiccin en relacin con elPoder Ejecutivo y Poder Legislativo pone en evidencia el equilibrio depoderes responde a una concepcin democrtica del Estado y existe

una razonable separacin de poderes.La divisin de poderes, predicada por MONTESQUIEU, con unclaro precedente en LOCKE, se consideraba el medio para evitar unpoder nico y con ello la posible opresin de los ciudadanos; de ah lanecesidad de que el poder detenta al poder. Concretamente, las razo-nes que se invocan inicialmente en esta separacin de poderes son lassiguientes: en primer lugar, legislativo y ejecutivo han de permanecerseparados porque la ley, en cuanto general, abstracta y preexistente, noha de verse afectada por consideraciones particulares, singulares ymomentneas, notas stas que caracterizan la labor del Poder ejecutivo.Por el mismo motivo, se propugna la separacin tambin del PoderLegislativo y Poder Judicial porque si el Juez fuera tambin legislador,podr modificar las leyes caprichosamente en el momento de su apli-cacin y, por ltimo, la separacin entre el Poder Ejecutivo y PoderJudicial, pues, de lo contrario, el Poder Ejecutivo podr utilizar la fun-cin judicial para aplicar las leyes segn sus intereses, quebrantando elprincipio de legalidad.

La doctrina de MONTESQUIEU ha sufrido diversas interpretaciones,de las cuales han prevalecido fundamentalmente dos: por un lado, lainterpretacin jurdico o separatista, que pretende una total y absolutaindependencia de los tres poderes, unos frente a otros. Por otro lado, lainterpretacin poltica, ms correcta, defiende la existencia de mutuasinterferencias y relaciones. En efecto, esta ltima perspectiva, pareceadoptar una interpretacin ms fidedigna de la tesis deMONTESQUIEU, por cuanto ya este autor prevea la existencia de rela-


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ciones e interferencias entre los tres Poderes, y defenda, en consecuen-cia, ms que la separacin, la no confusin entre ellos.

En la actualidad, no existe una separacin perfecta; las Cmaras Le-gislativas, a veces, tienen encomendadas funciones jurisdiccionales (noen Espaa) y, a veces delegan, en el Gobierno, la potestad de legislar(legislacin delegada y disposiciones legislativas provisionales arts.82 y 86 C.E.). Asimismo, el Gobierno puede realizar actividades cuasi-legislativas en virtud de la potestad reglamentaria (art. 97 C.E.).

Al margen de ello vamos a ver las notas distintivas entre la Jurisdic-cin y la legislacin:

El rgano legislativo crea el orden jurdico primario (la Ley) y elrgano jurisdiccional aplica este orden jurdico primario al caso con-creto a travs del sistema de fuentes del art. 1 C.Cv.

Qu diferencias hay?

a) Atendiendo al rgano.

b) Atendiendo al objeto.

c) Atendiendo al proce

Constitución y Poder Judicial.

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