1 Considerações sobre a infração administrativa continuada e os sistemas do conhecimento do ato e da consumação do ato (Hidemberg Alves da Frota) http://tematicasjuridicas.wordpress.com CONSIDERAÇÕES SOBRE A INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA CONTINUADA E OS SISTEMAS DO CONHECIMENTO DO ATO E DA CONSUMAÇÃO DO ATO 1 REFLECTIONS ABOUT THE CONTINUED ADMINISTRATIVE INFRACTION AND THE KNOWLEDGE OF THE ACT SYSTEM AND THE CONSUMMATION OF THE ACT SYSTEM Hidemberg Alves da Frota 2 SUMÁRIO: Introdução ― 1 Pausa excursiva: prescrição ou decadência? ― 2 A infração administrativa continuada no Direito espanhol, peruano, mexicano e português ― 3 Os sistemas do conhecimento do ato e consumação do ato: Estatutos Funcionais da União e dos Estados-membros brasileiros ― Considerações finais ― Referências. Resumo: Este artigo jurídico extrai balizas sobre a infração administrativa continuada (colhidas do Direito espanhol, peruano, mexicano e português) e examina os sistemas adotados pelos Estatutos dos Servidores Públicos da União e dos Estados-membros brasileiros para a contagem do prazo para o exercício da potestade disciplinar, a fim de realizar sugestões ao legislador pátrio de aperfeiçoamento da disciplina jurídica da infração administrativa continuada e do dies a quo do prazo para a aplicação da sanção disciplinar. Palavras-chaves: infração administrativa continuada; prazo decadencial; sistema do conhecimento do ato; sistema da consumação do ato. Abstract: This article examines the continued administrative infraction in the Spanish, Peruvian and Mexican legislation, besides analyzing it in the light of the Portuguese 1 Versão original deste artigo científico: FROTA, Hidemberg Alves da. Considerações sobre a infração administrativa continuada e os sistemas do conhecimento do ato e da consumação do ato. Revista Síntese Responsabilidade Pública, São Paulo, v. 1, n. 1, p. 49-65, fev.-mar. 2011; Revista Zênite de Direito Administrativo e LRF: IDAF, Curitiba, v. 10, n. 116, p. 769-782, mar. 2011; JAM Jurídica, Lauro de Freitas (Grande Salvador), v. 16, n. 3, p. 9-26, mar. 2011; Revista Síntese Direito Administrativo, São Paulo, v. 6, n. 64, p. 65-91, abr. 2011; Revista Nacional de Direito Informatizada, Ribeirão Preto, abr. 2011. CD-ROM. ISSN 1983-4101; Governet: a revista do administrador público — Boletim de Recursos Humanos, Curitiba, v. 7, n. 74, p. 518-534, jun. 2011; Revista Bonijuris, v. 23, n. 572, p. 29-41, jul. 2011; Revista Síntese Administração de Pessoal e Previdência do Agente Público, São Paulo, v. 1, n. 3, p. 19-29, jun.-jul. 2011; Jus Navigandi, Teresina, v. 16, n. 3.047, 4 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20358>. Acesso em: 4 nov. 2011. Revisado em 6 de novembro de 2011 e em 19 de janeiro de 2012. 2 E-mail: [email protected].
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Considerações sobre a infração administrativa continuada e os sistemas do conhecimento do ato e da consumação do ato
Resumo: Este artigo jurídico extrai balizas sobre a infração administrativa continuada (colhidas do Direito espanhol, peruano, mexicano e português) e examina os sistemas adotados pelos Estatutos dos Servidores Públicos da União e dos Estados-membros brasileiros para a contagem do prazo para o exercício da potestade disciplinar, a fim de realizar sugestões ao legislador pátrio de aperfeiçoamento da disciplina jurídica da infração administrativa continuada e do dies a quo do prazo para a aplicação da sanção disciplinar.
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Considerações sobre a infração administrativa continuada e os sistemas do conhecimento do ato e da
consumação do ato
(Hidemberg Alves da Frota)
http://tematicasjuridicas.wordpress.com
CONSIDERAÇÕES SOBRE A INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA CONTINUADA E
OS SISTEMAS DO CONHECIMENTO DO ATO E DA CONSUMAÇÃO DO ATO1
REFLECTIONS ABOUT THE CONTINUED ADMINISTRATIVE INFRACTION
AND THE KNOWLEDGE OF THE ACT SYSTEM AND THE CONSUMMATION OF
THE ACT SYSTEM
Hidemberg Alves da Frota2
SUMÁRIO: Introdução ― 1 Pausa excursiva: prescrição ou decadência? ― 2 A
infração administrativa continuada no Direito espanhol, peruano, mexicano e
português ― 3 Os sistemas do conhecimento do ato e consumação do ato: Estatutos
Funcionais da União e dos Estados-membros brasileiros ― Considerações finais ―
Referências.
Resumo: Este artigo jurídico extrai balizas sobre a infração administrativa continuada
(colhidas do Direito espanhol, peruano, mexicano e português) e examina os sistemas
adotados pelos Estatutos dos Servidores Públicos da União e dos Estados-membros brasileiros
para a contagem do prazo para o exercício da potestade disciplinar, a fim de realizar sugestões
ao legislador pátrio de aperfeiçoamento da disciplina jurídica da infração administrativa
continuada e do dies a quo do prazo para a aplicação da sanção disciplinar.
Palavras-chaves: infração administrativa continuada; prazo decadencial; sistema do
conhecimento do ato; sistema da consumação do ato.
Abstract: This article examines the continued administrative infraction in the Spanish,
Peruvian and Mexican legislation, besides analyzing it in the light of the Portuguese
1 Versão original deste artigo científico: FROTA, Hidemberg Alves da. Considerações sobre a infração
administrativa continuada e os sistemas do conhecimento do ato e da consumação do ato. Revista Síntese
Responsabilidade Pública, São Paulo, v. 1, n. 1, p. 49-65, fev.-mar. 2011; Revista Zênite de Direito
Administrativo e LRF: IDAF, Curitiba, v. 10, n. 116, p. 769-782, mar. 2011; JAM Jurídica, Lauro de Freitas
(Grande Salvador), v. 16, n. 3, p. 9-26, mar. 2011; Revista Síntese Direito Administrativo, São Paulo, v. 6, n. 64,
p. 65-91, abr. 2011; Revista Nacional de Direito Informatizada, Ribeirão Preto, abr. 2011. CD-ROM. ISSN
1983-4101; Governet: a revista do administrador público — Boletim de Recursos Humanos, Curitiba, v. 7, n. 74,
p. 518-534, jun. 2011; Revista Bonijuris, v. 23, n. 572, p. 29-41, jul. 2011; Revista Síntese Administração de
Pessoal e Previdência do Agente Público, São Paulo, v. 1, n. 3, p. 19-29, jun.-jul. 2011; Jus Navigandi, Teresina,
v. 16, n. 3.047, 4 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20358>. Acesso em: 4 nov. 2011.
Revisado em 6 de novembro de 2011 e em 19 de janeiro de 2012. 2 E-mail: [email protected].
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Considerações sobre a infração administrativa continuada e os sistemas do conhecimento do ato e da
consumação do ato
(Hidemberg Alves da Frota)
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administrative case law. This article also examines the systems adopted by the Brazilian
Federal and States Civil Service Laws concerning the date in which begins the period for the
exercise of the administrative disciplinary power. This article thereby seeks to make
suggestions to the Brazilian legislatures for the improvement of legal regulation related to the
continued administrative infraction and to the beginning of the period for the application of
disciplinary sanction.
Keywords: continued administrative infraction; decay period; knowledge of the act system;
consummation of the act system.
INTRODUÇÃO
O presente artigo jurídico intenciona propiciar ao legislador brasileiro e à nossa
comunidade jurídica parâmetros sobre a infração administrativa continuada (colhidos do
Direito espanhol, peruano, mexicano e português), como semente de reflexão para o
aprimoramento da legislação pátria de Direito Administrativo Sancionador e Disciplinar
concernente ao ilícito continuado e a análise de determinadas nuanças relacionadas a essa
espécie de infração administrativa.
Ao mesmo tempo, esta pesquisa jurídica realiza o estudo comparado dos Estatutos dos
Servidores Públicos da União e dos Estados-membros brasileiros, com vistas a aferir qual tem
sido a disciplina jurídica adotada por tais entes estatais relativamente à contagem do dies a
quo do prazo para a Administração Pública aplicar a respectiva sanção disciplinar e, desse
modo, almeja verificar qual seria o paradigma legislativo mais apropriado ao aperfeiçoamento
desse aspecto da legislação do pessoal estatutário.
1 PAUSA EXCURSIVA: PRESCRIÇÃO OU DECADÊNCIA?
Nas páginas seguintes, utilizam-se aspas ao se reportar ao instituto da prescrição,
quando invocado, pela linguagem legislativa, em referência ao esgotamento do prazo para o
exercício da potestade sancionadora ou disciplinar da Administração Pública, uma vez que,
sob o prisma estritamente da Ciência do Direito Administrativo (óptica escoimada de
necessária vinculação à terminologia empregada pelo Direito Administrativo Positivo, diluída
na pluralidade de legislações do processo administrativo e de pessoal, insertas no
ordenamento jurídico pátrio e das ordens jurídicas estrangeiras), a prescrição administrativa
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consumação do ato
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concerne à perda, por decurso do prazo legal, da pretensão da Administração Pública ou do
administrado (em face da violação de direito subjetivo3 e material
4 de que é titular) de obter a
prestação descumprida a que faz jus e de exigi-la de quem a descumpriu, na qualidade de sua
contraparte em dada relação jurídica (a exemplo de uma relação jurídica entre as
Administrações Públicas de entes estatais diversos ou de uma relação jurídica entre a
Administração Pública de determinado ente estatal e um agente público a serviço dela ou,
ainda, entre aquela e particular por ela contratado mediante procedimento licitatório ou de
contratação direta, via dispensa ou inexigibilidade de licitação), ao passo que a decadência
administrativa se relaciona à perda, também por decurso do prazo (inércia), quer da
possibilidade da Administração Pública exercer seu dever jurídico de intervir, de modo
unilateral, na esfera jurídica de outrem, sujeitando o sujeito passivo da ação administrativa a
uma imposição que este tem de suportar independente da sua vontade e sem que tal conduta
estatal ocorra por força do inadimplemento de prestação devida à Administração Pública (em
caso de decadência, não há prestação pendente de cumprimento pelo polo passivo), quer da
perda, igualmente por decurso temporal, da possibilidade do administrado exercer, a título de
faculdade, o ato unilateral de impugnar atos da Administração Pública que repute contrário a
seus interesses, bens e direitos.
Na prescrição administrativa, estando a Administração Pública ―no polo ativo ou
passivo da relação jurídica‖ — preleciona Raquel Melo Urbano de Carvalho5 —, existe ―o
direito de uma parte de ver cumprida determinada obrigação pela outra parte da relação‖. ―No
momento seguinte ao do inadimplemento, pelo devedor, em face do credor, começa a correr o
prazo prescricional previsto no ordenamento‖ — prossegue Carvalho6 —, ao término do qual
―prescrito estará o poder de o credor exigir o cumprimento do direito subjetivo violado‖.
A administrativista mineira indica o ilustrativo exemplo7 da prescrição administrativa
relativa ao (a) ―prazo para um dado servidor requerer a retificação do valor de determinada
3 Enquanto o direito objetivo, de acordo com o magistério de Maria Helena Diniz, diz respeito ao ―complexo de
normas jurídicas que regem o comportamento humano, prescrevendo uma sanção no caso de sua violação (jus
est norma agendi)‖, o direito subjetivo, na lição de Francisco Amaral, concerne ao ―poder que a ordem jurídica
confere a alguém de agir e de exigir de outrem determinado comportamento‖. Cf. DINIZ, Maria Helena.
Compêndio de introdução à ciência do direito. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 246; AMARAL, Francisco.
Direito civil: introdução. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 224. 4 Enquanto o direito material, na lição de De Plácido e Silva, traz a lume ―a substância, a matéria da norma
agendi, fonte geradora e asseguradora de todo direito‖, consubstancia ―o princípio criador de toda relação
concreta de direito‖, o direito formal ―vem a instituir o processo ou forma de protegê-lo‖, não apenas as ―regras
processuais ou formalidades de processo‖ como também ―outras regras de forma, não meramente processuais‖.
Cf. SILVA, De Plácido. Vocabulário jurídico. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 475, grifo do autor. 5 CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de direito administrativo. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 481.
6 Ibid., loc. cit.
7 Ibid., p. 480.
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Considerações sobre a infração administrativa continuada e os sistemas do conhecimento do ato e da
consumação do ato
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vantagem remuneratória deferida e paga a menor pelo Estado‖, bem como daquela
relacionada (b) ao ―prazo para que a Administração Pública requeira o cumprimento de
determinada obrigação contratual assumida por uma empresa que, após firmar contrato
administrativo com o Estado, se recuse a cumprir a prestação a que se obrigara‖.
Já na decadência administrativa existe a perda do prazo para que a Administração
Pública, observadas as balizas jurídicas aplicáveis ao contexto, exercite determinado direito
potestativo (desdobramento da conjugação dos princípios da juridicidade, legalidade,
supremacia e indisponibilidade do interesse público e autotutela administrativa), potestade por
meio da qual submete terceiros ao seu poder, em face do seu dever de preservar o
ordenamento jurídico, a paz pública e o interesse público8. Em outras palavras, aduz
Carvalho:
Nestes casos, a Administração limita-se a, cumpridas algumas exigências, exercer
um direito potestativo que lhe é reconhecido pela ordem jurídica no prazo previsto
na regra legal vigente. [...]
No caso do exercício da autotutela administrativa, p. ex., tem-se direito potestativo
do Estado. Restará aos terceiros (servidores, particulares, etc.) apenas a sujeição ao
exercício do poder-dever da Administração de manter a juridicidade. Não há
pretensão, sendo inadmissível falar-se em prescrição. Tem, aqui, prazos de
decadência previstos na ordem jurídica.9
Na decadência administrativa também se inserem as hipóteses em que terceiros
exercem o direito de praticar atos unilaterais voltados a impugnar decisões e procedimentos
da Administração Pública, sem que, para tanto, haja a necessidade de prévia e expressa
anuência do Estado-Administração. Pontifica Carvalho:
Vislumbram-se como direitos potestativos que o ordenamento jurídico reconhece a
terceiros em face da Administração as prerrogativas recursais na via administrativa,
bem como o acesso ao Poder Judiciário por meio, v.g., de ações constitucionais. O
direito de um cidadão interpor o recurso da reclamação na via administrativa, p. ex.,
consubstancia ato unilateral do interessado em impugnar a decisão estatal que não
depende de autorização do Poder Público. O mesmo pode-se afirmar do direito de
impetrar mandado de segurança diante de ofensa a direito líquido e certo, por abuso
de poder econômico. [...]
Cabe à Administração submeter-se à reclamação ou ao mandado de segurança
impetrado, apreciando-lhe as razões ou prestando informações, respectivamente.
Afigura-se despicienda qualquer concordância preliminar, por parte do Poder
Público, no tocante à adoção de quaisquer das medidas.10
Nesse diapasão, este trabalho acolhe o entendimento de que o poder punitivo estatal de
cunho administrativo não espelha uma pretensão nem resulta da violação de um direito
8 Ibid., p. 482-483.
9 Ibid., loc. cit.
10 Ibid., loc. cit.
5
Considerações sobre a infração administrativa continuada e os sistemas do conhecimento do ato e da
consumação do ato
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material da Administração Pública, mas, isto sim, representa o desempenho da potestade
administrativa, que traduz a atribuição, pelo Direito Legislado e de forma explícita, prévia e
restrita, de poder à Administração Pública, de modo que esta, a fim de dar consecução a
finalidades legais de interesse público, interfira sobre a esfera jurídica de pessoas físicas e
jurídicas, independemente da vontade destas e sem que a estas corresponda uma prestação
negativa ou positiva.11
2 A INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA CONTINUADA NO DIREITO ESPANHOL,
PERUANO, MEXICANO E PORTUGUÊS
Ato normativo a regulamentar o disposto no Título IX (Da Potestade Sancionadora)
da Lei 30/1992, de 26 de novembro (a Lei espanhola do Regime Jurídico das Administrações
Públicas e do Procedimento Administrativo Comum) e, portanto, a disciplina jurídica do
exercício da potestade sancionadora pela Administração Pública da Espanha, o Decreto Real
1398/1993, de 4 de agosto, no parágrafo primeiro do seu art. 4.6º, divisou a ocorrência de
infração continuada na pluralidade de ações ou omissões a infringirem o mesmo ou
semelhantes preceitos administrativos, (a) durante a execução de plano preconcebido ou (b)
quando o autor (sem, inicialmente, ter se planejado a lançar mão da continuidade infracional)
aproveita ocasião idêntica, para praticar ilícito administrativo igual ou similar.
Eis a dicção literal do art. 4.6º do Decreto Real 1398/1993, in verbis (tradução nossa):
Artigo 4. Regime, aplicação e eficácia das sanções administrativas.
[...] 6. Não se poderão iniciar novos procedimentos sancionadores por fatos e
condutas tipificadas como infrações cuja comissão o infrator persista de forma
continuada, enquanto não houver recaído uma primeira resolução sancionadora
sobre os mesmos [fatos e condutas tipificados], em caráter executivo.
Outrossim, será sancionável, como infração continuada, a realização de uma
pluralidade de ações ou omissões que infrinjam o mesmo ou semelhantes preceitos
administrativos, na execução de um plano preconcebido ou se aproveitando idêntica
ocasião.12
11
Para o aprofundamento do estudo da potestade administrativa como decorrência da formulação
administrativista do princípio da legalidade, recomenda-se a leitura da subseção III do Capítulo VIII do Curso
de derecho administrativo de Enterría e Fernández. Cf. GARCÍA ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-
Ramón. Curso de derecho administrativo. 13. ed. Cizur Menor: Aranzadi (Thomson-Civitas), 2006, v. 1, p. 447-
462. 12
Tradução nossa do conteúdo do art. 4.6º do Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, in litteris: ―Artículo 4.
Régimen, aplicación y eficacia de las sanciones administrativas. [...] 6. No se podrán iniciar nuevos
procedimientos sancionadores por hechos o conductas tipificados como infracciones en cuya comisión el
infractor persista de forma continuada, en tanto no haya recaído una primera resolución sancionadora de los
mismos, con carácter ejecutivo. Asimismo, será sancionable, como infracción continuada, la realización de una
pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución
de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión.‖ Cf. ESPANHA. Real Decreto 1398/1993, de 4 de
6
Considerações sobre a infração administrativa continuada e os sistemas do conhecimento do ato e da
consumação do ato
(Hidemberg Alves da Frota)
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Em pioneiro estudo monográfico brasileiro relativo ao Direito Administrativo
Sancionador, Fábio Medina Osório esposa entendimento em harmonia com o art. 4.6º do
Decreto Real 1398/1993, quando o jurista gaúcho obtempera que tal instituto concerne à
―realização de ações ou omissões que infrinjam o mesmo ou semelhantes preceitos
administrativos, em execução de um plano concebido ou aproveitando idêntica ocasião‖13
.
Desse modo, o Decreto Real 1398/1993, ao delinear os pressupostos da infração
administrativa continuada, refere-se (cumulativamente) seja a um pressuposto objetivo ou
externo (a pluralidade de atos comissivos ou omissivos), seja a um pressuposto subjetivo ou
psíquico (a unidade de desígnios, por meio de conduta preordenada ao fim ilícito, ou
pluralidade de desígnios, mediante a iniciativa do agente de praticar outros atos ilícitos,
iguais ou semelhantes, ao se deparar com uma inesperada oportunidade de assim proceder).
Ao positivar pressuposto subjetivo que contempla tanto a unidade quanto a pluralidade
de desígnios, o Decreto Real 1398/1993 afastou de sua órbita uma objeção doutrinária
(colhida da dogmática penal, ao tratar da ficção jurídica análoga do crime continuado) de que
o requisito subjetivo, porque adstrito à unidade de desígnios, premiaria a audácia de quem
efetua ―um plano único previamente engendrado‖14
, ao passo que excluiria do benefício
(favor rei15
) aqueles ―que atuam sem prévia deliberação, mas que, diante das oportunidades
surgidas, não resistem à tentação de delinquir‖16
.
Na interpretação da Quinta Seção da Sala do Contencioso Administrativo da
Audiencia Nacional de España17
, exposta em acórdão de 6 de outubro de 2009, o supracitado
primeiro parágrafo do art. 4.6º do Decreto Real 1398/1993, de 4 de agosto, condiciona o
advento de novos procedimentos sancionadores sobre a mesma infração ao prévio advento de
uma decisão administrativa definitiva sobre o caráter ilícito ou não dos atos idênticos ou
agosto, por el que se aprueba el reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora.