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LIMITES E POSSIBILIDADES CONSTITUCIONAIS CRIAO DO BANCO DE
PERFIS GENTICOS PARA FINS DE INVESTIGAO CRIMINAL NO BRASIL
CONSTITUTIONAL LIMITS AND POSSIBILITIES FOR THE CREATION OF THE
GENETIC PROFILES DATABASE FOR PURPOSES OF CRIMINAL INVESTIGATION
IN
BRAZIL
Carolina Grant*
RESUMO
O presente artigo tem por objetivo contribuir para o debate
nacional acerca da criao de um banco de perfis genticos para fins
de investigao criminal no Brasil, a partir da anlise acerca da
constitucionalidade da Lei n. 12.654/12, luz da adoo de um processo
penal constitucional e dos postulados do devido processo legal, do
estado de inocncia e do direito de no auto-incriminao, dentre
outros direitos fundamentais em conflito, bem como pautando-se nos
riscos de um direito penal emergencial ou simblico, na prelazia das
finalidades de poltica criminal e, sobretudo, na possvel utilizao
do indivduo como meio ou instrumento no decurso do processo penal,
afetando a sua dignidade. Para tanto, considerar as discusses
travadas no contexto do neoconstitucionalismo e da necessidade de
efetivao de direitos fundamentais, aplicando a metodologia proposta
por Robert Alexy, numa crtica preliminar, embora conclusiva, sobre
o tema.
PALAVRAS-CHAVE: PERFIS GENTICOS (DNA/ADN); CONSTITUIO; PROCESSO
PENAL.
ABSTRACT
This article aims to contribute to the national debate about the
creation of a database of genetic profiles for purposes of criminal
investigation in Brazil, from a critical analysis of the
constitutionality of the Law 12.654/12, in view of the adoption of
a constitutional criminal procedure and the principles of due
process, the state of innocence and the right not to
self-incrimination, among other fundamental rights in conflict, and
basing on the risks of a criminal emergency or symbolic, in prelacy
of the purposes of criminal policy, and especially the possible use
of the individual as "medium" or "instrument" in the course of
criminal proceedings, affecting their dignity. For that, it will
consider the discussions in the context of neoconstitutionalism and
the need for realization of fundamental rights, applying the
methodology proposed by Robert Alexy, in a preliminary review,
although conclusive, on the subject.
KEYWORDS: GENETIC PROFILES (DNA / DNA); CONSTITUTION; CRIMINAL
PROCEDURE.
*Carolina Grant Mestranda vinculada ao Programa de Ps-Graduao em
Direito da Universidade Federal da Bahia (PPGD/UFBA). Ps-Graduanda
em Filosofia e Direitos Humanos pela Universidade Cndido Mendes
(UCAM-AVM). Extensionista do Curso de Gesto de Polticas Pblicas em
Gnero e Raa promovido pelo NEIM/UFBA. Graduada em Direito pela
Universidade Federal da Bahia (UFBA). Coordenadora de Pesquisa
junto ao Centro de Direito Internacional (CEDIN). Diretora de
Produo Cientfica do Centro Acadmico Ruy Barbosa (CARB - Gesto
2012/2013). E-mail: [email protected].
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1. INTRODUO.
Os avanos da cincia e da tcnica correspondem a uma realidade
presente e
inconteste em todas as esferas da vida em sociedade, sobretudo
em um panorama de
globalizao e fluxo acelerado de troca de informaes e tecnologias
como o atual.
A engenharia gentica, nesse contexto, foi responsvel por avanos
paradigmticos
tanto no que tange ao autoconhecimento humano, quando na preveno
e cura de doenas,
reproduo assistida, identificao de cadveres e de pessoas
desaparecidas e soluo de casos
penais nesta ltima seara, observa-se a repercusso que os
seriados norte-americanos que
envolvem a utilizao de altas tecnologias nas investigaes
criminais tem tido ao redor do
planeta.
O recurso utilizao do DNA (ou ADN) para identificao ou
armazenamento de
dados genticos com finalidades de persecuo criminal, justamente
em razo do xito dos
avanos tcnico-cientficos nesta rea, tem encontrado espao em
diversos pases, os quais j
travam, inclusive, significativas discusses
jurdico-constitucionais a esse respeito, dispondo
de legislao j consideravelmente consolidada1.
No Brasil, o senador Ciro Nogueira (PP-PI), autor do PLS 93/11,
procurou lanar as
bases para a construo de um banco nacional de perfis genticos
para fins de persecuo
criminal2, o que se consolidou com a promulgao da Lei n.
12.654/2012. Em linhas gerais,
o referido diploma normativo se refere ao armazenamento de
material gentico no-
codificante (isto , que no contm informaes relativas a
caractersticas pessoais do
indivduo, apenas permitindo a sua identificao), relativamente
aos condenados por crime
praticado com violncia contra a pessoa ou considerado
hediondo.
No obstante a ampliao do trato matria conferida pelo
substitutivo do projeto
inicial que veio a se consolidar com a Lei n. 12.654, o tema por
demais delicado e ainda
exige um debate mais amplo e aprofundando, na medida em que, no
prprio mbito jurdico-
1 Nesse sentido, tambm Snia Fidalgo assevera e alerta que: Os
avanos da cincia e da tecnologia tm, nos ltimos anos, trazido
grandes novidades em matria de prova em processo penal. As ltimas
dcadas conduziram massificao dos meios de agresso e devassa [...].
Coloca-se, agora, o problema da utilizao no processo penal das
aquisies da engenharia gentica. No h dvida, hoje, que os testes
genticos produzem a prova de identificao mais segura que existe.
Torna-se, pois, tentadora a possibilidade de utilizao desta tcnica
no processo penal: pode resolver-se em poucos dias e com um elevado
grau de fiabilidade aquilo que, de outro modo, conduzir a um
procedimento moroso e sempre com alguma equivocidade de determinao
da autoria de um crime. []. Desde logo, [entretanto] ao nvel do
direito constitucional, antev-se, com facilidade, que a determinao
do perfil gentico pode colidir com certos direitos fundamentais.
[...] (FIDALGO, 2006, p. 116 grifo nosso). 2 O DNA no pode por si s
provar a culpabilidade criminal de uma pessoa ou inocent-la, mas
pode estabelecer uma conexo irrefutvel entre a pessoa e a cena do
crime. (Senador Ciro Nogueira (PP-PI). Dinponvel em: . Acesso em:
25.11.11).
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doutrinrio nacional, ainda esparsa a discusso e escassas as
obras de referncia.
O objetivo deste trabalho, com efeito, contribuir para o debate
acerca da
constitucionalidade da criao de bancos de perfis genticos para
fins de investigao
criminal no pas, em momento to oportuno, bem como em um plano
mais terico e menos
analtico, nesse primeiro momento, tomando-se como parmetro a
adoo de um processo
penal constitucional, com destaque para os postulados do devido
processo legal, do estado de
inocncia e do direito a no autoincriminao.
1.1. A opo (por) e a necessidade imperiosa de um Direito
Penal/Processual
Penal Constitucional.
Em um contexto contemporneo de recrudescimento da atuao punitiva
do Estado,
em que possvel aludir-se s propostas de reduo da maioridade
penal, a indcios de criao
de um direito penal do inimigo3 e edio de normas penais abertas,
bem como outras que
contm descries por demais genricas do fato tpico (sobretudo na
legislao penal
extravagante), imperioso se faz um retorno necessria observncia
da opo jurdico-poltica
da sociedade brasileira por uma democracia constitucional.
O conceito e a compreenso hodierna do fenmeno poltico-jurdico da
Democracia
tm sido tpicos recorrentes nas principais discusses publicistas
e jurdico-sociolgicas dos
ltimos anos. O advento da Carta de 1988 conferiu nova roupagem a
este quadro de
discusses, sobretudo ao adotar o modelo do Estado Democrtico de
Direito, revestindo a
ideia de Democracia de garantias e pautas
valorativo-constitucionais que assegurassem a sua
real efetivao, encontrando-se, dentre estas, os direitos e
garantias fundamentais.
Lus Roberto Barroso (BARROSO, 2010) esclarece que a noo de
Estado
Democrtico de Direito consagrada no art. 1 da Constituio Federal
de 1988 representa a
sntese histrica de dois conceitos que, embora recorrentemente
utilizados de forma quase que
indissocivel, no se confundem, quais sejam: constitucionalismo e
democracia.
Constitucionalismo corresponde limitao do poder e supremacia da
lei (estado de
direito); democracia, ao seu turno, traduzir-se-ia em soberania
popular e governo da maioria.
3 De acordo com Aury Lopes Jr.: O processo penal do inimigo
segue a mesma frmula do simbolismo cada vez maior, acrescentando-se
boas doses de utilitarismo, acelerao antigarantista, eficientismo
(que no se confunde com eficcia), agravado pela perigosa mania dos
tribunais de flexibilizar as formas processuais atravs da
relativizao das nulidades (e conseqente enfraquecimento das
garantias do devido processo). (LOPES JR, 2008, p. 497). Nesse
diapaso, seria exagero afirmar que o indivduo cujo armazenamento de
dados genticos foi determinado em funo do tipo e/ou gravidade do
delito cometido ser tratado como verdadeiro inimigo em processos
ulteriores? Fica a reflexo.
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Tenses entre ambos os conceitos, face ao exposto, podem surgir,
tendo a vontade da maioria
que refrear seus impulsos perante determinados contedos
materiais, orgnicos ou processuais
previstos na Constituio. Caberia, portanto, jurisdio
constitucional efetuar esse controle
para assegurar que a deliberao majoritria observe o procedimento
prescrito e no vulnere
os consensos mnimos estabelecidos na Constituio.
Ou seja, democracia constitucional representa uma forma
democrtica especfica, que
combina o princpio majoritrio (presente no legislativo, por
exemplo), com premissas
contramajoritrias (a necessidade de respeito aos contedos
valorativos previstos na CF,
controlada pelo judicirio). Tudo para evitar-se a ditadura das
maiorias. Os dois conceitos
que, numa leitura extremista, poder-se-iam dizer at mesmo
antagnicos (soberania da lei
versus soberania popular), na prtica, coadunam-se,
complementam-se, de modo a garantir
uma democracia real e no meramente formal, alm de, inclusive,
estabelecer formas de lidar
e/ou atenuar os dficits de representatividade4.
Partindo, ento, de uma viso substancialista do paradigma da
democracia
constitucional, tambm Roberto Barroso quem fala na necessidade
da realizao de uma
filtragem constitucional de todo o ordenamento jurdico
brasileiro, ressaltando, quanto ao
Direito Penal que a repercusso do direito constitucional sobre a
disciplina legal dos crimes
e das penas ampla, direta e imediata, embora no tenha sido
explorada de maneira
abrangente e sistemtica pela doutrina especializada.
Isso porque, aponta o autor, a Constituio impe ao legislador
ordinrio a obrigao
de criminalizar determinadas condutas, bem como impede a
criminalizao de outras; torna
questionveis tipificaes preexistentes luz dos novos ditames da
Carta de 1988, que
consubstanciam, dentre outros, a transformao dos valores
sociais; e alude, ainda,
possibilidade de se excepcionarem determinadas incidncias da
normal penal no caso
concreto, na hiptese de o resultado desta aplicao mostrar-se
incompatvel com o novo
paradigma constitucional. Conclui a breve anlise da confluncia
entre Constituio e Direito
Penal, por fim, asseverando que este ramo do Direito, tal qual
os demais, sujeita-se aos
princpios e regras constitucionais, da resultando a centralidade
dos direitos fundamentais;
dessa forma, colocar-se-iam trs premissas para o trabalho do
legislador penal/processual
penal: (i) reserva legal e liberdade de conformao do legislador;
(ii) garantismo; e (iii) dever
4 Afirma Barroso: Longe de serem conceitos antagnicos, portanto,
constitucionalismo e democracia so fenmenos que se complementam e
se apoiam mutuamente no Estado contemporneo. Ambos se destinam, em
ltima anlise, a prover justia, segurana jurdica e bem-estar social.
Por meio do equilbrio entre Constituio e deliberao majoritria, as
sociedades podem obter, ao mesmo tempo, estabilidade quanto s
garantias e valores essenciais, que ficam preservados no texto
constitucional, e agilidade para a soluo das demandas do dia a dia,
a cargos dos poderes polticos eleitos pelo povo. [...] (BARROSO,
2010, p. 91).
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de proteo, destacando-se, ao final, o papel do princpio da
razoabilidade-proporcionalidade.
(BARROSO, 2010, pp. 378-380).
Segundo o renomado constitucionalista brasileiro j citado,
haveria, portanto, uma
verdadeira tenso permanente entre a pretenso punitiva do Estado
e os direitos individuais
dos acusados. Com efeito, para serem consideradas vlidas, tanto
as medidas relativas
criminalizao de condutas, quanto imposio de penas e o regime de
sua execuo devero
observar, de forma imprescindvel, os desgnios da constituio, com
destaque para o
princpio da razoabilidade e proporcionalidade e a vedao do
excesso5.
A constitucionalizao do Direito Penal, portanto, torna-se
imperiosa.
O que se tem observado, contudo, na prtica, um recurso constante
s finalidades de
poltica criminal, sobretudo no que tange persecuo criminal, para
relativizar direitos e
garantias fundamentais em nome da observncia e atendimento ao
direito da maioria
segurana. Busca-se o instrumento imediatista da lei penal como
panaceia para os problemas
de segurana pblica e para os dficits do aparato do Estado no
combate criminalidade. Eis
a faceta eficientista, funcional do sistema penal.
Falar-se em funcionalizao do processo penal sem ressalvas tem
levado, no plano de
delimitao e compreenso do seu carter instrumental, a uma
utilizao do processo como
instrumento poltico-repressivo, tal qual alertou Luiz Flvio
Gomes (GOMES, 2010) ao tratar
da instrumentalizao poltica da legislao penal. Este aspecto
funcional, capaz de aproximar
Direito Penal e Direito Processual Penal sob a tica estrita da
conteno da criminalidade, em
termos de poltica criminal, ocasiona uma sucessiva supresso de
barreiras processuais para
alcanar este nico e exclusivo fim, inclusive no que tange s
garantias processuais
constitucionais as quais passam a ser vistas como verdadeiros
obstculos persecuo
criminal.
O direito da maioria segurana pblica, garantido e salvaguardado
pelo Estado,
passa a imperar sobre os direitos e garantias do indivduo. O
juiz penal legalista, nesse
diapaso, considera apenas a legislao penal especial a ser
aplicada ao caso concreto e viola,
s vezes sem a real dimenso das consequncias destes atos, no
apenas postulados
processuais penais, mas, sobretudo, constitucionais; compreende
o Direito Processual Penal
como instrumento apenas do Direito Penal e no como mecanismo
concretizador da
5 Em suma: o legislador, com fundamento e nos limites da
Constituio, tem liberdade de conformao para definir crimes e penas.
Ao faz-lo, dever respeitar os direitos fundamentais dos acusados,
tanto no plano material como no processual. Por outro lado, tem o
legislador deveres de proteo para com a sociedade, cabendo-lhe
resguardar valores, bens e direitos fundamentais de seus
integrantes. Nesse universo, o princpio da
razoabilidade-proporcionalidade, alm de critrio de aferio da
validade das restries a direitos fundamentais, funciona tambm na
dupla dimenso de proibio do excesso e de insuficincia. (BARROSO,
2010, p. 382).
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Constituio Federal.
A atuao repressiva do Poder Legislativo , ainda, temerria, na
medida em que d
vazo, justamente, prevalncia inconteste e inconsequente da
legislao penal de
emergncia ou legislao libi6. Ou seja, representa a adoo de
medidas paliativas e
ilusrias, adotadas por parte do Estado com base na crena no
poder simblico do Direito
Penal e Processual Penal em conter os nimos e anseios da populao
que clama por uma
resposta imediata e por justia, num contexto em que esta ltima
se assemelha muito mais
vingana.
Fauzi Hassan Choukr assevera que a associao entre emergncia e
urgncia
inegvel. Na esfera jurdico-penal, tal qual constata Ferrajoli,
Choukr identifica duas formas
de emergncia, distintas e simultneas: a legislao de exceo e as
mutaes legais das leis
do jogo, afirmando que [...] em ambas percebe-se a derrogao dos
valores dominantes em
face da suposta necessidade de resposta ao fenmeno emergente,
com a implcita insinuao
da fraqueza da cultura da normalidade perante a crise a
legitimar a adoo de medidas
excepcionais (CHOUKR, 2002, pp. 02-03).
Leonardo Sica, por sua vez, esclarece que o simbolismo penal
funda-se em uma
constatao emprica, pervertendo a lgica da preveno geral
positiva. O Direito Penal estar-
se-ia deixando quedar a merc da sua forte carga emocional,
tornando-se [...] fonte de
expectativas para a soluo dos grandes problemas polticos e
sociais, ante o fracasso de
outras esferas de controle social ou ante a prpria ausncia de
polticas destinadas a
garantir prestaes pblicas essenciais populao (SICA, 2002, p.
73).
O poder simblico presente na legislao penal de emergncia evoca o
carter
meramente retributivo da pena e ignora os riscos e a falncia
deste modelo tradicional
repressor, capaz, unicamente, de estigmatizar e, inclusive,
agravar os problemas sociais de
segurana pblica (reais motivadores do clamor social por medidas
repressivas mais
gravosas), ao inviabilizar a ressocializao do indivduo e
propiciar um ambiente favorvel ao
crescimento do crime (sobretudo no que tange criminalidade
organizada) no mbito das
prprias penitencirias.6 Conforme esclarece Flavia D'Urso: A
sociedade brasileira em geral, a includo um grande nmero de
operadores do direito penal e processual penal, acredita na
eficincia de imposio mais gravosa de pena e medidas cada vez mais
restritivas da liberdade, como aptas a conter a criminalidade
violenta . [...] Ingressam [nesse contexto] no ordenamento jurdico
leis, e ainda, so utilizados de forma absolutamente distorcida
mecanismos processuais j existentes, com indesejvel assiduidade,
particularmente quanto custdia cautelar, de forma a atender a uma
interveno de carter emergencial na tentativa de solucionar essa
problemtica questo da criminalidade. O emergencialismo diz com a
adoo de providncias legais e jurisdicionais cunhadas pela
improvisao, rigorismo, ausncia de coordenao sistemtica, pouca ou
nenhuma tcnica e, em grande parte, inconstitucionais. (DURSO,
Flavia. Princpio Constitucional da Proporcionalidade no Processo
Penal. So Paulo: Atlas, 2007, p. 88 grifo da autora e grifo
nosso).
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No que concerne especificamente utilizao do DNA (ou ADN) para
fins de
identificao do indivduo no mbito criminal (suspeito/indiciado ou
acusado), embora se
reconhea o inquestionvel interesse pblico/social no emprego
desta tcnica que j deu
provas inequvocas da sua eficcia e superioridade
comparativamente aos meios tradicionais
de identificao , preciso evitar-se recair em mais uma utilizao
insidiosa do poder
simblico do Direito Penal, com o escopo de abrandar o clamor
social pela conteno da
criminalidade e efetivao da segurana pblica.
Vctor Rodrguez (RODRGUEZ, 2008, p. 211) nos adverte acerca da
experincia
inglesa, em que o primeiro-ministro Tony Blair anunciou a criao
de um banco gentico de
todos os delinquentes do pas (cerca de trs milhes de cidados),
em setembro de 2000,
refletindo sua preocupao com uma opinio pblica que parecia
considerar brandas suas
iniciativas de ordem pblica, como narra de Herrera Bravo7.
Tambm a Frana primeiro pas a regulamentar a formao de um banco
de dados
genticos para fins de investigao criminal , informa este autor,
ainda que tenha, a
princpio, regulamentado a possibilidade de criao de arquivo de
impresses genticas
apenas para proteo de menores vtimas de infraes sexuais (art.
706-754 da Lei n. 98-
468), progressivamente optou por alargar suas hipteses de
cabimento, desrespeitando, em
sua opinio, el principio de la proporcionalidad que ha de
inspirar, con carcter general, las
medidas restrictivas de derechos fundamentales, y, en
particular, la prctica de los anlisis de
ADN y posterior incorporacin de los resultados genticos
obtenidos a ficheros
automatizados o informatizados8.
No atual contexto poltico-criminal, ressalta Rodrguez, de
incremento do interesse em
persecuo face ao crescimento da delinquncia (crime organizado em
nvel nacional e
terrorismo, no plano internacional), ser difcil conter o af do
legislador brasileiro em
prever esse tipo de identificao criminal, via DNA (RODRGUEZ,
2008, pp. 211-215).
para evitar este indesejado cenrio, cada vez mais presente em se
tratando de
legislao libi ou emergencial, que se prega a necessria e
imbricada correlao entre
complementaridade funcional e instrumentalidade constitucional9.
Nesse sentido, Aury Lopes
7 Rodrguez cita e indica a obra de H. Bravo, qual seja: HERRERA
BRAVO, Rodolfo. Los registros de ADN y los derechos
constitucionales: Cmo esquilar sin despellejar?, trabalho
apresentado no II CONGRESSO MUNDIAL DE DIREITO INFORMTICO, da
Universidade Complutense de Madrid, set. 2002, disponvel em: , p.
2.8 Aqui, Rodrguez remete-se J. F. Etxeberra Guridi, em sua obra:
ETXEBERRA GURIDI, Jos Francisco. Evolucin expansiva en la regulacin
francesa de los ficheros de huellas genticas tras las recientes
reformas (Parte I). In: Revista de Derecho y Genoma Humano, 19
jul./dic. 2003, Diputacin Foral de Bizkaia de Derecho y Genoma
Humano, p. 111. 9 Nas palavras do ilustre doutrinador italiano,
Luigi Ferrajoli: Segn una primera acepcin, "garantismo"
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Jr. assevera que fundamental compreender que a instrumentalidade
do processo no
significa que ele seja um instrumento a servio de uma nica
finalidade, qual seja, a satisfao
de uma [exclusiva] pretenso (acusatria) (LOPES JR., 2006, p.
08).
1.2. Garantias constitucionais e a teoria geral da prova no
processo penal
brasileiro: o devido processo legal, o estado de inocncia e o
direito de no
autoincriminao como limites constitucionais criao de um banco de
perfis
genticos para fins de persecuo criminal.
Face necessidade supra-evidenciada de uma imprescindvel
abordagem
constitucional do Direito Penal e do Processual Penal,
passar-se-, pois, ao exame de alguns
dos postulados constitucionais do processo penal brasileiro,
pilares de todo o sistema
processual penal, quais sejam: as garantias do devido processo
legal, da presuno de
inocncia e do direito ao silncio, dentre outros direitos e
garantias fundamentais.
1.2.1. O postulado do devido processo legal (art. 5, LIV, CF/88)
aplicado
ao processo penal e a opo por um determinado modelo/sistema
processual: o modelo acusatrio.
O artigo 5, em seu inciso LIV, da Constituio Federal de 1988,
assim determina:
Art. 5, LIV, CF/88 - ningum ser privado da liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal.
O correto entendimento da aplicao deste postulado processual na
seara penal
designa un modelo normativo de derecho: precisamente, por lo que
respecta al derecho penal, el modelo de "estricta legalidad" propio
del estado de derecho, que en el plano epistemolgico se caracteriza
como un sistema cognoscitivo o de poder mnimo, en el plano poltico
como una tcnica de tutela capaz de minimizar la violencia y de
maximizar la libertad y en el plano jurdico como un sistema de
vnculos impuestos a la potestad punitiva del estado en garanta de
los derechos de los ciudadanos. En consecuencia, es garantista todo
sistema penal que se ajusta normativamente a tal modelo y lo
satisface de manera efectiva. Al tratarse de un modelo lmite, ser
preciso hablar, ms que de sistemas garantistas o antigarantistas
tout court, de grados de garantismo; y adems habr que distinguir
siempre entre el modelo constitucional y el funcionamiento efectivo
del sistema. As, diremos por ejemplo que el grado de garantismo del
sistema penal italiano es decididamente alto si se atiende a sus
principios constitucionales, mientras que ha descendido a niveles
bajsimos si lo que se toma en consideracin son sus prcticas
efectivas. Y mediremos la bondad de un sistema constitucional sobre
todo por los mecanismo de invalidacin y de reparacin idneos, en
trminos generales, para asegurar efectividad a los derechos
normativamente proclamados: una Constitucin puede ser avanzadsirna
por los principios y los derechos que sanciona y, sin embargo, no
pasar de ser un pedazo de papel si carece de tcnicas coercitivas -
es decir, de garantas- que permitan el control y la neutralizacin
del poder y del derecho ilegtimo. (FERRAJOLI, 1997, pp.
851-852).
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perpassa pela compreenso de cada termo que compe a expresso
devido processo legal.
No que tange ao termo legal, o seu entendimento relativamente
pacfico no que
tange observncia no s das formas legais (forma garantia, para
Aury Lopes Jr. - LOPES
JR., 2008, p. 497), mas principalmente do seu contedo, que deve
atender s finalidades
consubstanciadas em direitos e garantias constitucionais e
processuais, seguindo a ideia de um
processo penal constitucional, tal qual defendemos no item
anterior.
Sobre processo, Tvora e Alencar prelecionam que o processo penal
deve ser
compreendido de sorte a conferir efetividade ao direito penal,
fornecendo os meios e o
caminho para materializar a aplicao da pena ao caso concreto
[...], uma vez que o jus
puniendi concentra-se na figura do Estado (TVORA; ALENCAR, 2009,
p. 30). J Aury
Lopes Jr., assevera que o processo penal um instrumento [...] de
reconstruo
aproximativa de um determinado fato histrico. Como ritual, est
destinado a instruir o
julgador, a proporcionar o conhecimento do juiz por meio da
reconstruo histrica de um
fato. Nesse contexto, as provas so os meios atravs dos quais se
far essa reconstruo do
fato passado (crime). [...] (LOPES JR., 2008, p. 489). Nesse
diapaso, vlido conceituar,
de antemo, tambm o termo prova, j inserindo um dos temas
centrais deste tpico (teoria
geral da prova), para o que seguimos o entendimento de Elmir
Duclerc, quando este afirma a
possibilidade de compreender prova como uma espcie de comunicao,
como troca de
mensagens entre emissores (partes, testemunhas, peritos) e
receptor (o juiz), que deve
receber, processar, interpretar e valorar os dados que lhe so
transmitidos, como etapa
necessria do processo decisrio (DUCLERC, 2011, p. 493).
Ou seja, o processo penal, de modo a legitimar a atuao
repressiva do Estado
(detentor do jus puniendi) manifesta atravs da aplicao de uma
sano penal, representa um
caminho, um esforo de reconstruo de um determinado evento
histrico ensejador da
pretenso punitiva do Estado, sempre de forma aproximativa, a fim
de proporcionar a
formao do convencimento do rgo julgador por intermdio da exposio
e exame das
provas, entendidas enquanto mensagens ou comunicaes trocadas ao
longo deste processo,
dialeticamente entre os nele envolvidos.
Quanto expresso devido, por fim, entendemos que esta, em
processo penal, aponta
para a adoo de um modelo ou sistema especfico de processo: o
acusatrio10, conforme
10 Assim refora Aury Lopes Jr.: A questo de suma relevncia
quando compreendemos que o sistema processual brasileiro o
(neo)inquisitrio (pois o art. 156 e tantos outros atribuem a
iniciativa probatria ao juiz) e que possui, como agravante, a
preveno como causa de fixao da competncia, de modo que o juiz-ator
da fase pr-processual ser o mesmo que, pela regra do art. 83 do
CPP, ir atuar na fase processual (admitindo, portanto, a prova que
ele mesmo colheu). [...]. (LOPES JR., 2008, p. 495).
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explicar-se- a seguir. Nesse sentindo, tambm Elmir Duclerc
indica que:
[...] o princpio do devido processo legal, que se encontra
expressamente previsto no art. 5, LIV, da CR, pode ser compreendido
de duas maneiras diferentes. Assim, h quem entenda que dele s se
pode extrair a exigncia de que a sentena condenatria seja sempre
precedida de um processo, e que esse processo obedea aos trmites
legais previamente institudos. Outros, todavia, com os quais nos
alinhamos, entendem o texto constitucional como exigncia de um
determinado tipo de processo (o processo devido). Mas, o que
significa exatamente um processo justo ou devido? Nas palavras de
SILVA JARDIM, fazendo coro com a melhor doutrina ptria, o devido
processo legal est vinculado depurao do sistema acusatrio de
processo penal. [...] o princpio do devido processo legal,
consagrado no texto constitucional, impe um modelo de processo
orientado segundo o sistema acusatrio de processo penal, com juiz
imparcial e inerte, e partes parciais, em igualdade de condies.
[...]. (DUCLERC, 2011, p. 498-520 - grifo do autor e grifo
nosso).
O sistema acusatrio apresenta como caractersticas elementares:
1) a separao de
funes (acusar, defender e julgar) atribudas, cada uma, a um rgo
ou ator processual
especfico; 2) a imparcialidade ou inrcia do rgo julgador que no
vai atrs das provas,
no dotado de iniciativa probatria, mas, sim, julga os fatos a
partir do quadro probatrio
delineado pelas partes atravs dos elementos colhidos e por elas
evidenciados (juiz
espectador); 3) observncia dos postulados do contraditrio, ampla
defesa e publicidade; 4) e
o livre convencimento motivado, enquanto sistema de apreciao das
provas, justamente em
contraposio ao sistema das provas legais, que fere a presuno de
inocncia. Nessa mesma
linha de raciocnio, Aury Lopes Jr.:
[...] no sistema acusatrio (que se pretende), o juiz mantm uma
posio - no meramente simblica, mas efetiva - de alheamento [...] em
relao arena das verdades onde as partes travam sua luta. Isso
porque ele assume uma posio de espectador, sem iniciativa
probatria. Forma sua convico atravs dos elementos probatrios
trazidos ao processo pelas partes (e no dos quais ele foi atrs).
[...] no processo acusatrio o que se tem uma pura operao tcnica,
onde um resultado equivale ao outro (tanto faz a condenao ou a
absolvio, ao contrrio da lgica inquisitiva dirigida para a
condenao). O grande valor do processo acusatrio est na justia, o
que equivale dizer, no jogo limpo. Literalmente, afirma o autor que
este modelo (acusatrio), ideologicamente neutro, reconoce un solo
valor: la justicia, El juego limpio (fair play). (LOPES JR., 2008,
p. 496 - grifo do autor).
O sistema antagnico, que prevaleceu durante sculos no direito
ocidental, o
inquisitivo, marcado justamente pela concentrao das funes de
acusar, defender e julgar
em um nica figura: o juiz (verdadeiro ator processual); o rgo
julgador quem iniciar de
ofcio a persecuo, ir em busca das provas e, ao final, proferir a
deciso, tudo isso sob uma
atmosfera sigilosa, obscura, sem compromisso com o contraditrio
ou a ampla defesa. Diante
desse quadro, afirmam Tvora e Alencar: o ru, mero figurante,
submete-se ao processo
-
numa condio de absoluta sujeio, sendo em verdade mais um objeto
da persecuo do que
sujeito de direitos (TVORA; ALENCAR, 2008, p. 34).
Com efeito, o sistema inquisitivo ou qualquer previso que
contenha o rano das
caractersticas supra-descritas, capaz de conferir poderes
investigativos/inquisitoriais ao juiz,
leva prevalncia de hipteses (abstratas e imaginrias) sobre
fatos, bem como conduz a um
resultado especfico: a condenao do ru. Seno, vejamos: se as
provas carreadas aos autos
pelas partes (acusao e defesa) no so suficientes para a formao
do convencimento do
juiz acerca da ocorrncia ou imputao do fato criminoso ao ru (sua
materialidade ou
autoria) e abre-se, ento, a este juiz, a possibilidade de que
ele mesmo v atrs de outras
provas, no h outra consequncia lgica seno a de crer que este
juiz pretende condenar o ru
a todo custo, posto que convicto (ntima e abstratamente,
conforme suas conjecturas pessoais)
de sua responsabilidade penal, afinal, se fosse para inocent-lo,
bastava aludir insuficincia
de provas e, especificamente no Direito brasileiro: ao estado de
inocncia, bem como ao
consequente princpio do in dubio pro reo (no tendo o rgo
acusador se desonerado da
carga do nus da prova, presumida a inocncia)11.
justamente a previso constitucional inequvoca do estado de
inocncia (art. 5,
LVII), a ser discutida infra, que nos leva a consolidar o
entendimento de que a previso do
devido processo legal, aplicada esfera processual penal, aponta
para a adoo do modelo
acusatrio de processo. Concordamos, pois, com Lopes Jr., ao
indicar o acerto de
GOLDSHMIDT ao afirmar que a estrutura do processo penal de uma
nao no seno um
termmetro dos elementos autoritrios [inquisitoriais] ou
democrticos [acusatrios] de sua
Constituio. [...] (LOPES JR., 2008, p. 493).
Nesse contexto, possvel afirmar-se, pois, que, quanto utilizao
de dados
genticos para individualizao ou armazenamento, o postulado do
devido processo
legal, por si s, j representaria um importante limite a ser
observado, no seguinte
sentido: 1) esta utilizao precisar estar prevista por lei que
regulamente a matria em
conformidade com os ditames constitucionais (forma e contedo);
2) utilizada como prova ao
longo do processo, dever estar sujeita ao dilogo entre as
partes, isto , ao contraditrio e
ampla defesa (tcnica e pessoal, esta ltima positiva e negativa,
conforme se discutir infra);
3) dever sujeitar-se, tambm, ao modelo acusatrio, no podendo
ser, por exemplo, solicitada
de ofcio pelo juiz.
11 Foi exatamente isso que desacreditou o sistema inquisitrio,
aponta GOLDSHMIDT: o erro psicolgico de crer que uma mesma pessoa
possa exercer funes antagnicas como acusar, julgar e defender; ou,
em termos probatrios, ter iniciativa (probatria), realizar o juzo
de admissibilidade e gerir sua produo. (LOPES JR., 2008, p.
495).
-
1.2.2. O estado de inocncia (art. 5, LVII, CF/88) e a busca
pela
(mitolgica) verdade real.
A premissa do estado de inocncia, ou postulado constitucional da
presuno de
inocncia, encontra previso expressa no art. 5, LVII, da Carta de
1988, nos seguintes termos,
in verbis:
Art. 5, LVII, CF/88 - ningum ser considerado culpado at o
trnsito em julgado de sentena penal condenatria.
Este postulado representa verdadeiro pilar do processo penal,
podendo verificar-se a
qualidade de um sistema processual mediante exame do seu grau de
observncia e eficcia; a
sua relevncia tamanha que Lopes Jr. destaca, tambm, a afirmao de
A. B. de Carvalho de
que o Princpio da Presuno de Inocncia no precisa estar
positivado em lugar nenhum:
pressuposto [...], neste momento histrico, da condio humana12.
Dele decorre, ademais,
um dever de tratamento em duas dimenses, ainda conforme lio de
Lopes Jr., uma interna
(no mbito mesmo do processo penal, destinada ao julgador e ao
acusador, que devem tratar o
ru como inocente, refreando o recurso s medidas cautelares e
atribuindo o nus probatrio
integralmente ao acusador, sendo este quem deve superar a
presuno de inocncia); e uma
externa, impondo limites publicidade abusiva e estigmatizao do
acusado (LOPES JR.,
2008, pp. 501-502).
Da presuno de inocncia, erige-se o princpio do in dubio pro reo,
tal qual indicado
supra, levando necessria absolvio do acusado nas hipteses em que
o rgo acusador no
se desincumbir do onus probandi.
Ao lado da presuno de inocncia, como critrio pragmtico de soluo
da incerteza (dvida) judicial, o princpio do in dubio pro reo
corrobora a atribuio da carga probatria ao acusador e refora a
regra de julgamento (no condenar o ru sem que sua culpabilidade
tenha sido suficientemente demonstrada). A nica certeza exigida
pelo processo penal refere-se prova da autoria e da materialidade,
necessrias para que se prolate a sentena condenatria. Do contrrio,
em no sendo alcanado esse grau de convencimento (e liberao de
cargas), a absolvio imperiosa. Isso porque, ao estar a inocncia
assistida pelo postulado de sua presuno, at prova em contrrio, esta
prova contrria deve aport-la quem nega sua existncia, ao formular a
acusao. Trata-se da estrita observncia ao nulla accusatio sine
probatione. (LOPES JR., 2008, p. 503).
No obstante a evidente, expressa e inequvoca opo poltica pela
tutela 12 Aury Lopes cita Amilton Bueno de Carvalho, remetendo-se
obra: CARVALHO, Amilton Bueno de. Lei, para que(m)?. In: Escritos
de Direito e Processo Penal, p. 51.
-
constitucional do estado de inocncia, a doutrina processual
penal tem relutado em atribuir ao
processo penal o objetivo, seno o dever, de buscar a verdade
real supostamente presente
em cada caso examinado, chegando a utilizar este como critrio
distintivo entre o processo
civil e o processo penal. Neste ponto (dever), tambm se
encontraria a pretensa justificativa
para a assuno de um sistema inquisitivo e para a atribuio de
poderes investigativos ao
juiz.
Da porque intimamente relacionados a presuno de inocncia e o
problema da
verdade almejada no processo. Nesse contexto, questionamos,
junto com Lopes Jr., que
verdade seria essa, afinal, quando se trata da prova no processo
penal, culminamos por
discutir tambm que verdade foi buscada no processo. Isso porque
[...] o processo penal
um modo de construo do convencimento do juiz, fazendo com que as
limitaes
imanentes prova afetem a construo e os prprios limites desse
convencimento. Da
porque de nada serve lutar pela efetivao de um modelo acusatrio
e a mxima eficcia do
sistema de garantias da Constituio, quando tudo isso esbarra na
atuao substancialista
de quem busca uma inalcanvel verdade real (LOPES JR., 2008, p.
521).
Em todos os momentos, contudo, que se pretendeu alcanar a
verdade real ou material,
supostamente mais consistente e com menos limites atividade de
investigao, o resultado
obtido foi uma verdade prejudicada, forjada ou obtida fora (fora
bruta, inclusive). No
ambiente sem freios desta inquisio, confessa-se tudo, at o
inexistente e impossvel.
O mito da verdade real est intimamente relacionado com a
estrutura do sistema inquisitrio; com o interesse pblico (clusula
geral que serviu de argumento para as maiores atrocidades); com
sistemas polticos autoritrios; com a busca de uma verdade a
qualquer custo (chegando a legitimar a tortura em determinados
momentos histricos); e com a figura do juiz ato (inquisidor). [...]
Noutra dimenso, devemos sublinhar - na esteira de FERRAJOLI - que a
verdade substancial, ao ser perseguida fora das regras e controles
e, sobretudo, de uma exata predeterminao emprica das hipteses de
indagao, degenera o juzo de valor, amplamente arbitrrio de fato,
assim como um cognocitivismo tico sobre o qual se embasa o
substancialismo penal, e resulta inevitavelmente solidrio com uma
concepo autoritria e irracionalista de processo penal. (LOPES JR.,
2008, pp. 521-522).
Em nome desta verdade, autorizam-se e fundamentam-se as mais
diversas atividades
e prticas probatrias os fins justificam os meios (a qualquer
custo).
Para a prevalncia de uma verdade assim obtida no teriam sido
necessrios anos de
evoluo da disciplina e modelo processual penal, nem sequer a
existncia de um processo
seria preciso, qui um processo legal, devido e, conforme tudo o
que j se exps,
constitucional. Com efeito, no processo penal constitucional
hodierno, com destaque para a
realidade brasileira, s a concluso processualmente vlida, obtida
sob um vis dialtico,
-
democrtico e em observncia aos direitos e garantias fundamentais
poder ter lugar de forma
legtima.
Trata-se de uma verdade perseguida pelo modelo formalista como
fundamento de uma condenao e que s pode ser alcanada mediante o
respeito das regras precisas e relativas aos fatos e circunstncias
consideradas como penalmente relevantes. [...] Como explica
FERRAJOLI, a verdade processual no pretende ser a verdade. No
obtida mediante indagaes inquisitivas alheias ao objeto processual,
mas sim condicionada em si mesma pelo respeito aos procedimentos e
garantias da defesa. A verdade formal mais controlada quanto ao
mtodo de aquisio e mais reduzida quanto ao contedo informativo que
qualquer hipottica verdade substancial. (LOPES JR., 2008, pp.
522-523).
Fala-se aqui, pois, em verdade processual, enquanto uma verdade
aproximativa,
limitada pelo que possvel saber a partir do que trazido ao
processo (na linha do que
leciona Luigi Ferrajoli FERRAJOLI, 1997).
Ao adotar as premissas epistemolgicas lanadas por Ferrajoli na
paradigmtica obra
Direito e Razo, Elmir Duclerc afirma que o seu objetivo no
captulo acerca da teoria da
prova do seu manual de Direito Processual Penal tentar
identificar caminhos racionais,
democrticos e garantistas de reconstruo da verdade ftica no
processo penal. Nesse
sentido, parece claro que precisamos sair um pouco da discusso
estritamente tcnico-
jurdica para tentar identificar alguns fundamentos filosficos
que devem estar na base de
qualquer concepo terica e normativa sobre a prova (DUCLERC,
2011, p. 494).
Tais fundamentos filosficos teriam sido erigidos a partir do
pensamento liberal do
sc. XVIII, tendentes a assegurar o mximo grau de racionalidade e
confiabilidade do juzo
formulado em um processo penal, limitando a atuao punitiva do
estado e salvaguardando o
indivduo contra o imprio da arbitrariedade estatal. Tratam-se do
convencionalismo penal e
do cognoscitivismo processual.
O primeiro (convencionalismo) teria relao direta com a estrita
legalidade,
determinando, de um lado, que os fatos punveis deveriam ser
sempre convencionados
indicados previamente pela Lei, sem que remanescesse espao para
referncia a condutas
ontologicamente criminosas; de outro, que a descrio legal
necessitaria abarcar
exclusivamente fatos, jamais aspectos subjetivos prprios condio
pessoal do agente. O
segundo fundamento (cognoscitivismo), por sua vez, poderia ser
compreendido a partir da
determinao de que as acusaes formuladas em um processo devem
estar sujeitas
demonstrao emprica; imperioso se faz, em conformidade com o
cognoscitivismo
processual, que seja possvel, na prtica, averiguar e refutar a
tese acusatria. Eis a mxima
veritas non auctoritas facit iudician, isto , a deciso sobre a
verdade ftica deve ter
-
compromisso com uma verdade que decorra de um determinado tipo
de procedimento, e no
na confiana depositada na autoridade do juiz, por mais confivel
e competente que ele seja
(tendncia flagrantemente autoritria e antigarantista, conhecida
como decisionismo
processual) (DUCLERC, 2011, p. 495).
Acerca da famigerada verdade real possvel afirma-se, ainda, que
mesmo que a sua
busca fosse autorizada atravs de meios menos insidiosos, tal
busca seria completamente
infrutfera, na medida em que simplesmente no existe tal verdade
em primeiro lugar,
porque correspondente a fatos passados, impossveis de serem
revividos, rememorados de
forma direta; em segundo, por questes filosficas que podem vir a
ser estudadas
oportunamente, mas que, em linhas gerias, evidenciam as prprias
limitaes humanas e da
linguagem para apreender tamanha pretenso de Verdade. J dizia
Joo Ubaldo Ribeiro, no
existem fatos, s existem histrias, isso porque toda a percepo
humana da realidade
circundante intermediada pelas vivncias, historicidade e
limitaes (pr-compreenses) de
cada indivduo, apenas sendo possvel um dilogo entre estas
percepes. Dessa forma, o que
se alcana ao final do processo no exatamente uma verdade, seja
ela real, material ou
processual, nem bem uma certeza, mas o mais prximo disso que
seja humanamente possvel.
[...] A nica certeza que pode ter [o juiz], na verdade, porque
isso depende dele, em cada ato do processo, que todas as garantias
processuais foram respeitadas, e a, ainda que venha a cometer uma
injustia, ele (e o Estado) ter pelo menos a certeza de que o erro
era realmente inevitvel. foroso reconhecer, portanto, que tambm no
processo penal a verdade possvel apenas a verdade processual, que
est necessariamente comprometida com condies de convalidao,
traduzidas em regras que disciplinam um mtodo legal de comprovao
processual. (DUCLERC, 2011, p. 497).
O recurso utilizao do DNA para identificao e investigao
criminal, bem
como a criao de um banco de dados genticos encontraria, face ao
panorama ora
traado, um limite muito ntido na tutela constitucional do estado
de inocncia e no in
dubio pro reo, medida que poderia representar uma nova
perspectiva de busca pela
mitolgica e utpica verdade real. As possibilidades advindas do
emprego desta nova
tcnica, a fiabilidade, eficincia e relativa agilidade dos
resultados assim obtidos podem
despertar o af do rgo julgador pela flexibilizao de garantias
constitucionais em prol da
realizao da justia e do interesse pblico. Poder-se-ia, nesse
contexto, inclusive,
legitimar a obrigao de o indiciado ou acusado fornecer material
de coleta para estes fins,
produzindo prova contra si mesmo (quem sabe at criminalizando a
hiptese de negativa), ou
ainda a recolha de material desprendido do seu corpo para anlise
sem o seu consentimento ou
-
qualquer tipo de fundamentao/procedimento idneo(a); ambas as
hipteses por demais
temerosas.
Snia Fidalgo ressalva, por fim, que mesmo os exames de DNA no
operam com
certeza, mas com probabilidade, no devendo ser, portanto,
interpretados como a prova,
mas como mais um meio probatrio, nitidamente subsidirio em razo
da sua afetao aos
direitos e garantias individuais. Esta mesma autora pontua que
uma das finalidades do
processo penal a realizao da justia e a descoberta da verdade
material. Todavia, no
podemos esquecer outra finalidade do processo penal, a proteco
dos direitos fundamentais
do cidado perante o Estado, que impe que a verdade que se
procura seja uma verdade
processualmente vlida. (FIDALGO, 2006, p. 120).
1.2.3. O direito ao silncio/no autoincriminao (art. 5, LXIII,
CF/88) e a
coleta de material gentico.
O direito ao silncio remanesce logrado no art. 5, LXIII, da
Constituio Federal:
Art. 5, LXIII, CF/88 - o preso ser informado de seus direitos,
entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a
assistncia da famlia e de advogado.
Tambm o art. 8.2, letra g, da Conveno Americana de Direitos
Humanos
determinou que toda pessoa tem o direito de no ser obrigada a
depor contra si mesma nem a
declarar-se culpada. Ainda que tardiamente, ademais, o prprio
direito processual penal
incorporou, especificando-o, o direito ao silncio, mediante a
alterao do art. 186 do CPP,
onde, agora, l-se:
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do
inteiro teor da acusao, o acusado ser informado pelo juiz, antes de
iniciar o interrogatrio, do seu direito de permanecer calado e de
no responder perguntas que lhe foram formuladas.
Este direito, desmembramento do direito (ampla) defesa, neste
caso pessoal e
negativa, representa uma faceta do princpio nemo tenetur se
detegere, de acordo com o qual
no poder haver prejuzo jurdico em virtude da opo, por parte do
acusado, em calar,
omitir-se, no corroborar com os esforos probatrios no decurso do
processo.
Acerca do direito ao silncio e, por conseguinte, no
autoincriminao, afirma
Duclerc que: a defesa pessoal do acusado [...] no est restrita a
atos comissivos, mas
abarca tambm determinadas omisses que tenham por objetivo
impedir a atuao da
-
pretenso punitiva. Estamos falando, fundamentalmente, das
repercusses do chamado
direito ao silncio, ou direito de no declarar contra si mesmo,
previsto no art. 5, LXIII, da
CR [...] (DUCLERC, 2011, p. 507).
Snia Fidalgo, ao seu turno, segue o mesmo raciocnio, asseverando
que acompanha
Wolfslast quando afirma que no se apenas instrumento da prpria
condenao quando
se colabora mediante uma conduta activa, querida e livre, mas
tambm quando (...) contra a
vontade, uma pessoa tem de tolerar que o prprio corpo seja
utilizado como meio de prova.
Deresto, ser difcil discernir porque que a dignidade humana do
argido s atingida
quando forado a uma aco e j no quando compelido a ter de tolerar
uma aco
(FIDALGO, 2006, p. 141).
Aury Lopes Jr., por fim, sempre preciso, pontua que: atravs do
princpio do nemo
tenetur se detegere, o sujeito passivo no pode ser compelido a
declarar ou mesmo participar
de qualquer atividade que possa incrimin-lo ou prejudicar sua
defesa. No pode ser
compelido a participar de acareaes, reconstituies, fornecer
material para realizao de
exames periciais (exame de sangue, DNA, escrita, etc.) etc. Por
elementar, sendo a recusa um
direito, obviamente no pode causar prejuzo ao imputado e muito
menos ser considerado
delito de desobedincia (LOPES JR., 2008, p. 588).
Com efeito, diante do quadro delineado pelos autores
supracitados, no resta dvida de
que, seno impossvel, muito difcil falar-se em obrigatoriedade do
indiciado ou acusado em
ceder material para exame gentico que possa vir a ser utilizado
como prova contra si,
incorrendo o cedente em autoincriminao. Qualquer tipo de coleta
sem o seu consentimento,
bem como o recurso a amostras j existentes em um banco de perfis
genticos destinado
persecuo criminal, alm de meios atentatrios ao estado de
inocncia, tambm
comprometem, sobremaneira, o direito ao silncio. preciso
observar-se, com muita
cautela, pois, em que medida, hipteses e de que forma estes
direitos e garantias fundamentais
podem vir a ser flexibilizados.
2. OUTROS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM CONFLITO: O DIREITO
AUTODETERMINAO INFORMACIONAL, PRIVACIDADE, INTIMIDADE E
INTEGRIDADE.
Alm das prerrogativas constitucionais do devido processo legal,
estado de inocncia,
direito ao silncio e no autoincriminao j analisadas acima
garantias de cunho mais
processual penal , outros direitos do indivduo merecem ser
examinados com cautela na
-
oportunidade em que for realizado o enfrentamento da coliso
entre direitos fundamentais, tal
qual j se discutiu, ensejado pela implementao da medida que visa
possibilitar a criao
de um banco de perfis genticos no Brasil.
Estes direitos tambm contam com um status constitucional de
direito fundamental,
merecendo tutela assegurada tanto pela Constituio Federal de
1988, quanto pelo Cdigo
Civil (1916 e 2002), quais sejam: o direito privacidade,
intimidade, autodeterminao
informacional e integridade (fsica/corporal e/ou moral).
O texto constitucional assim determina:
Art. 5, X, CF/88 - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo
dano material ou moral decorrente de sua violao; [...]
XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e
moral; [].
O Cdigo Civil de 2002, ao seu turno, prev que:
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito
da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras
sanes previstas em lei.
Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a
requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para
impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma.
De acordo com a doutrina constitucional (MENDES, 2009, p. 420),
o direito
privacidade destinar-se-ia salvaguarda contra a divulgao ou
conhecimento pblico de
informaes pertinentes vida privada do indivduo, isto ,
referentes ou que possam afetar as
suas relaes pessoais em geral, comerciais e/ou profissionais. O
direito intimidade, ao seu
turno, restringiria ainda mais a abrangncia dessas informaes ao
mbito pessoal do prprio
indivduo e seu ncleo mais prximo, qual seja, de relaes
familiares e de amizade.
Com a doutrina civilista (FARIAS, 2007, pp. 108-111),
encontra-se a definio dos
chamados direitos da personalidade, compreendidos como direitos
subjetivos reconhecidos
pessoa, tomada em si mesma e em suas necessrias projees sociais;
isto , tratam-se de
direitos relacionados intrinsecamente ao desenvolvimento da
pessoa humana, abarcando suas
projees fsicas, psquicas e intelectuais, bem como
individualizando cada titular destes
direitos de forma a garantir-lhes tutela jurdica plena e segura.
So direitos conhecidos, em
sua grande maioria, por serem absolutos, relativamente
indisponveis, imprescritveis e
extrapatrimoniais, que tomam por base a dignidade e a
integridade da pessoa humana.
Esta integridade pode ser mais bem delineada se compreendida a
partir da subdiviso
-
em integridade fsica ou corporal e integridade moral ou
psquica.
A integridade fsica ou corporal, decorrncia indiscutvel da
proteo maior vida
humana, destina-se tutela jurdica do corpo humano, da
incolumidade corporal, aqui
englobando-se o corpo vivo, morto, alm dos tecidos, rgos e
partes suscetveis de
separao e individualizao. J a integridade moral ou psquica, por
sua vez, decorrncia da
tutela da dignidade da pessoa humana, destina-se a proteger o
conjunto psicolgico da
estrutura humana , isto , a incolumidade moral ou higidez
psquica da pessoa, abarcando a
sua honra, liberdade, recato, imagem, vida privada e nome;
representa, por fim, a salvaguarda
das emanaes da alma, essencialmente incorpreas, distintas das
projees fsicas do
indivduo (FARIAS, 2007, p. 139).
A defesa da integridade moral perpassa, tal qual mencionado,
pelo fomento ao
resguardo tambm da privacidade, aqui destacando-se a teoria dos
crculos concntricos da
vida privada ou teoria das esferas da personalidade de Heinrich
Hubmann (HUBMANN,
1995, p. 36), elaborada e incorporada pela doutrina alem a
partir de 1953, para esclarecer a
relao entre privacidade, intimidade e segredo. Para Hubmann, a
vida privada do ser humano
poderia ser compreendida a partir da formulao de trs crculos
concntricos a delimitar, de
acordo com a densidade de cada camada, trs esferas de
privacidade: a privacidade
propriamente dita, que representaria o refgio do indivduo diante
da coletividade, o direito de
viver a sua prpria vida sem interferncias ou ingerncias
externas; o direito ao segredo, isto
, de no-divulgao dos fatos relacionados prpria vida da pessoa
que s a ela e ao seu
ncleo mais prximo dizem respeito, no aos demais; e, por fim, a
intimidade, que a esfera
mais pessoal e prximo do prprio indivduo, devendo por ele ser
controlada, afinal, existem
fatos e informaes que nem famlia ou amigos dizem respeito.
O direito privacidade pode ser ainda apontado, conforme o
difundido ensinamento
de Paulo Jos da Costa Jnior (COSTA JR., 1995, p. 14), como a
necessidade do indivduo de
encontrar na solido aquela paz e aquele equilbrio, continuamente
comprometido pelo
ritmo da vida moderna.
A utilizao de amostras de material gentico para fins de
identificao ou
armazenamento (civil ou criminal), nesse contexto, representa
potencial mecanismo de
violao aos direitos supra indicados, na medida em que:
1) A depender da forma de coleta das amostras, se no revestida
de justificao e
fundamentao legal e constitucionalmente proporcional, poder
representar agresso
integridade corporal do indivduo; neste ponto, para configurar a
ofensa no se faz necessria
leso significativa, evidente ou capaz de ensejar dor ao corpo da
pessoa, mas apenas que a
-
amostra colhida contenha potencial lesivo sua integridade. No
caso das amostras de DNA
(ou ADN), ainda que diminutas (fio de cabelo, saliva ou
esperma), elas contm, em cada
clula, todo o mapa gentico do indivduo, uma pequena sntese de
todo o seu corpo e ser.
Dessa forma, para os usos a que se destinam, estas amostras,
independentemente do tamanho,
representam, sim, uma ameaa de leso integridade fsica.
2) O mais grave, contudo, a forma de anlise e armazenamento
destas amostras,
uma vez que, justamente por conter, em cada clula, o DNA
completo de uma determinada
pessoa, para alm de identific-la, o cdigo gentico pode revelar
caractersticas pessoais
(fsicas e, para alguns, inclusive psicolgicas/de personalidade),
traos de hereditariedade
(informaes relativas ao ncleo familiar, que transcende a esfera
do indivduo) e anomalias
congnitas ou patologias genticas (muitas que sequer podero vir a
se desenvolver ao longo
de toda a vida da pessoa).
Tais informaes contidas no DNA, se manipuladas de forma inidnea
ou descuidada,
podem provocar o vazamento de dados relacionados s esferas da
privacidade e intimidade do
indivduo, afinal, esta divulgao poder afetar as suas relaes de
trabalho (discriminao em
razo da compleio fsica ou potencial para desenvolvimento de
alguma patologia que, por
ventura, venha a impossibilitar a pessoa para o trabalho),
familiares (doenas hereditrias),
dentre outras.
No mbito da intimidade, fala-se ainda em intimidade gentica
(direito intimidade
gentica, bem explicado e defendido por Vctor Gabriel Rodrguez
(RODRGUEZ, 2008)) e
em autodeterminao informacional. Este ltimo direito individual
tem ampla previso no
Direito Europeu, sendo bastante debatido quando o tema
justamente a criao de bancos de
perfis genticos. O seu contedo, em linhas gerais, diz respeito
prerrogativa conferida ao
indivduo de controlar (incluir, retirar, modificar, atualizar e
acompanhar, a qualquer tempo)
qualquer base de dados pessoais que lhe diga respeito e possa
afetar-lhe; o direito de
autodeterminar-se relativamente a informaes pessoais. No Brasil,
esse direito poderia ser
compreendido como abarcado pelo direito privacidade e
intimidade, inclusive no que tange
intimidade gentica e proteo das informaes contidas no DNA.
Face ao panorama ora construdo de direitos fundamentais e da
personalidade
passveis de violao em caso de desvirtuamento da finalidade a que
se destina a criao de
bancos de perfis genticos (FIDALGO, 2006, pp. 120-128; RODRGUEZ,
2008, pp. 209-
216), a separao da parte no-codificante da molcula de ADN para
fins de anlise (parte do
DNA que no contm caractersticas pessoas ou hereditrias), apenas
se observada de forma
rigorosa, controlada e sancionada, poder garantir a salvaguarda
dos direitos do doador do
-
contrrio ensejar a correspondente responsabilizao civil,
mediante reparao (danos
materiais) ou compensao (danos morais), ou, ainda, atravs do
exerccio da
contemporaneamente to discutida funo punitiva da
responsabilidade civil , sem que se
possa, por fim, prescindir da j indicada necessidade de ponderao
dos bens em confronto
quando da aplicao da medida (coleta/armazenamento de
amostras).
3. COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E A MXIMA DA
PROPORCIONALIDADE ALEXYANA: UMA SOLUO POSSVEL.
Em face do panorama delineado supra acerca do processo penal
constitucional
brasileiro e dos direitos fundamentais potencialmente afetados
com o uso do material gentico
para fins de investigao criminal, com destaque para a garantia
do devido processo legal, da
presuno de inocncia e do direito ao silncio, possvel inferir-se
que tanto a utilizao
pontual de material gentico para fins de identificao na esfera
criminal, quanto a formao
de um banco nacional de perfis genticos para fins de persecuo
interferem por demais na
esfera dos direitos e garantias constitucionais do indivduo.
Para enfrentar esta coliso que ora se delineia entre os direitos
e garantias individuais e
o direito da coletividade segurana pblica, possvel recorrer-se
mxima da
proporcionalidade formulada pelo jurista alemo Robert Alexy.
Com base em um conceito no-positivista de Direito, o qual conduz
a uma proposta de
unio necessria entre Direito e Moral em virtude da aproximao
entre a dimenso real e
ftica do Direito (o decretado e o eficaz) e uma dimenso ideal ou
discursiva (pretenso de
correo) imperiosa a partir da II Guerra Mundial, Robert Alexy
constri a sua Teoria dos
Direitos Fundamentais e a noo de um Constitucionalismo
Discursivo, cuja ideia de
proporcionalidade, compreendida enquanto razo efetivadora de
direitos fundamentais, visa a
resguardar ao mximo o ncleo essencial de cada um dos direitos em
coliso racional e
argumentativamente. Dessa forma, Alexy leva para diversos pases
as construes tericas do
Tribunal Constitucional Alemo.
Tambm esta viso no-positivista do Direito leva o jurista alemo a
compreender,
seguindo o quanto j fora indicado pelo americano Ronald Dworkin,
as normas (sobretudo
aquelas que veiculam direitos fundamentais) como passveis de
apresentar uma estrutura de
regras ou de princpios (ou, ainda, uma estrutura mista), ambas
com carter verdadeiramente
jurdico-normativo.
O ponto decisivo acerca da distino entre estas duas estruturas
seria o fato de os
-
princpios corresponderem a normas que ordenam que algo seja
realizado na maior medida
possvel, no limite das possibilidades jurdicas e fticas
existentes. Princpios jurdicos
representariam, pois, mandamentos de otimizao, cuja marca seria
justamente a possibilidade
de serem satisfeitos ou realizados em graus variados, enquanto
as regras, por sua vez,
representam normas que devero ser plenamente satisfeitas,
exatamente como determinam os
seus comandos, ou tero a sua validade comprometida. A distino
entre regras e princpios,
nesse contexto, uma distino qualitativa e no uma distino de
grau.
A partir desta diferena qualitativa, tambm a coliso entre regras
e princpios merece
tratamento diferenciado, destacando-se, para efeitos deste
trabalho, a coliso entre princpios.
Princpios podem colidir abstrata ou concretamente, isto ,
enquanto previses normativas e
no caso concreto, a ttulo ilustrativo. Em um primeiro momento,
poder o Legislador, ele
mesmo e mediante lei ordinria que tenha passado,
necessariamente, pelo crivo da
compatibilidade com a Constituio Federal, solucionar a contenda,
atribuindo maior proteo
a um ou a outro bem jurdico e definindo as hiptese e/ou condies
em que tal proteo se
dar. Tambm nesta atividade legislativa recorre-se a consideraes
relativas ponderao de
valores, princpios ou direitos compreendidos, aqui, enquanto
razes que guiam, diretrizes e
mandamentos de otimizao. No obstante, em face do caso concreto,
da aplicao e
efetivao destes direitos fundamentais colidentes, que se far
mais ntida e imprescindvel
(em razo da necessria fundamentao das decises judiciais) a
utilizao da ponderao.
No direito constitucional alemo, a ponderao uma impostante etapa
do que
exigido por um princpio mais amplo. Esse princpio mais amplo o
princpio da
proporcionalidade.
O princpio ou mxima da proporcionalidade decompem-se em trs
princpios
parciais ou subprincpios: 1) princpio da idoneidade; 2) da
necessidade; 3) e da
proporcionalidade em sentido estrito. Todos os trs expressam a
ideia supramencionada de
otimizao.
Os princpios da idoneidade e da necessidade consubstanciam a
otimizao no que
tange s possibilidades fticas. Idoneidade (ou adequao) equivale
noo de que o meio
empregado para realizar um princpio ou direito fundamental deve
ser, impreterivelmente,
idneo, adequado, apto consecuo do fim pretendido; do contrrio, a
mitigao que a
escolha deste meio ou medida implica ao direito fundamental
contrrio ser em vo e nenhum
direito fundamental, enfatiza Robert Alexy em seus escritos,
pode vir a ser afetado sem que
haja uma razo justificadora muito forte para tanto. Este
subprincpio, primeira etapa do
exame acerca da proporcionalidade de uma medida a ser adotada,
exclui o emprego de meios
-
que prejudiquem a realizao de um princpio sem que, ao menos,
outro princpio de igual
relevncia seja fomentado. Esta nada mais que a expresso da ideia
da Otimidade-Pareto:
uma posio pode ser melhorada sem que nasam desvantagens para
outras.
No mesmo sentido deve seguir o raciocnio em torno do subprincpio
da necessidade.
Este determina que, face constatao da existncia de dois meios
aptos a fomentarem
igualmente bem um determinado direito fundamental, deve-se
escolher aquele que menos
intervenha no outro direito fundamental colidente com o
primeiro. Isto , se existe um meio
menos intensivamente interveniente e igualmente idneo, ento, na
linha da Otimidade-
Pareto, uma posio pode ser melhorada sem que nasam custos para a
outra. Em outra
palavras, ainda, um dado meio de realizao de um
princpio/garantia/direito fundamental s
deve ser empregado se no houver, disponvel, nenhum outro que
interfira menos no
princpio/garantia/direito fundamental colidente com o primeiro e
seja igualmente idneo ao
alcance dos mesmos fins pretendidos; apenas se for realmente
necessrio e no houver outra
soluo tanto idnea, quanto menos gravosa.
Se custos ou sacrifcios no podem ser evitados, todavia, torna-se
necessria uma
ponderao.
O terceiro e ltimo subprincpio da proporcionalidade alexyana ,
pois, a ponderao,
tambm conhecida como proporcionalidade em sentido estrito. Este
princpio parcial traduz o
significado da otimizao relativamente s possibilidades jurdicas
e corresponde a uma regra
que Robert Alexy denomina como lei da ponderao.
De acordo com a lei da ponderao, esta atividade (etapa), este
ponderar, tambm
decompe-se em trs passos: a) no primeiro, deve ser verificado o
grau do no-cumprimento
ou prejuzo de um princpio; b) em seguida, seria necessrio
proceder-se anlise da
importncia do cumprimento do princpio em sentido contrrio; c) e,
por fim, no terceiro
momento, questionar-se-ia se a importncia do cumprimento do
princpio em sentido
contrrio justificaria o prejuzo ou no-cumprimento do primeiro
princpio.
Ao seguir-se as trs etapas da mxima da proporcionalidade,
incluindo-se os trs
passos da ponderao, seria possvel enfrentar a inevitvel coliso
entre direitos fundamentais
de forma racional, argumentativa, fundamentada e legtima,
salvaguardando-se o mximo
possvel do ncleo de cada um destes direitos de status
constitucional, ao menos de acordo
com o entendimento do jurista alemo Robert Alexy e em
conformidade com o que tem
entendido e manifestado tambm o Supremo Tribunal Federal
brasileiro.
Qualquer determinao do legislador penal/processual penal nesse
sentido, portanto,
levando em considerao a relevncia das finalidades de poltica
criminal, deve assegurar,
-
impreterivelmente, a realizao de um juzo de proporcionalidade
abstrata entre os direitos em
conflito, observando os subprincpios da adequao, necessidade e
proporcionalidade em
sentido estrito da previso legislativa, restringindo as hipteses
de utilizao/armazenamento
do material gentico.
Tambm o rgo julgador, quando estiver diante do caso concreto e
da prerrogativa j
conferida por lei de manuseio destes dados pessoais dever
realizar, in concreto, o
sopesamento de direitos a justificar a aplicao da medida,
constatando a inexistncia de
outro(s) meio(s) adequado, necessrio e proporcional em sentido
estrito.
Afinal, retornando s bases filosficas kantianas do hoje j quase
famigerado princpio
da dignidade da pessoa humana, aqui resgatado em seu sentido
mais nobre, o homem s pode
ser considerado enquanto fim e jamais meio ou instrumento a
servio de finalidades outras.
Da falar-se, tambm, em bioconstituio13, em razo da sua preocupao
biotica, a qual deve
ser parmetro tico-filosfico das discusses em torno da temtica
ora proposta.
REFERNCIAS
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Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, aprovada pela
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realizadas pelas cincias biomdicas tm merecido ateno por parte dos
textos constitucionais. Oliveira Baracho, em instigante artigo
intitulado Bioconstituio: biotica e direito; identidade gentica do
ser humano, esclarece que o discurso jurdico constitucional, que
tem como base a identidade gentica, proporcionou o surgimento da
palavra bioconstituio, entendida como conjunto de normas (princpios
e regras) formal ou materialmente constitucionais, quem tem como
objeto as aes ou omisses do Estado ou de entidades privadas, com
base na tutela da vida, na identidade e integridade das pessoas, na
sade do ser humano atual ou futuro, tendo em vista tambm as suas
relaes com a biomedicina. (FABRIZ, 2003, pp. 319-320).
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