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Conocimientos Tradicionales, Biodiversidad y Derechos de Propiedad Intelectual Patentes

Rodrigo de la Cruz*

1. Los Conocimientos Tradicionales

Hay varias aproximaciones ha-cia una definicin de lo que son los conocimientos tradicionales, ms sin embargo, no existe y no podra haber una sola que aglutine con uno solo frente a un tema tan complica-do y ms an cuando los propios pueblos indgenas titulares de esos conocimientos son tan diversos cul-turalmente. Al respecto, un concepto que adopt el Grupo Indgena Re-gional sobre Biodiversidad de la Co-munidad Andina (CAN), con miras a una futura Decisin para la protec-cin a los conocimientos ancestrales, fue el siguiente:

Los conocimientos tradiciona-les son todas aquellas sabiduras an-cestrales y conocimientos colectivos e integrales que poseen los pueblos indgenas, afroamericanos y comu-nidades locales, fundamentados en la praxis milenaria y su proceso de interaccin hombre-naturaleza,

y transmitidos de generacin en ge-neracin, habitualmente, de manera oral1.

Visto este concepto, podemos decir que estos conocimientos no solo se asocian con la biodiversidad, sino con las prcticas culturales en general, como los cantos, los ritua-les, las danzas, las artesanas, los tejidos y la clasificacin de semillas, entre otros. Dada esta riqueza, tam-bin los intereses externos aumentan, principalmente desde la bio-indus-tria, con fines mdicos, alimenticios, agroqumicos y cosmticos.

Igualmente, dentro del marco del Convenio sobre la Diversidad Bio-lgica (CDB), las partes y gobiernos del Convenio acordaron que, en la medida de lo posible y segn proceda, con arreglo a su legislacin nacional, respetarn, preservarn y mantendrn los conocimientos, las innovaciones y las prcticas de las comunidades in-dgenas y locales que entraen estilos tradicionales de vida pertinentes para

* PuebloindgenaKichwa/Kayambi(provinciadeImbabura,repblicadelEcuador).CandidatoamagsterenDerechosdePropiedadIntelectualenlaUniversidaddelasAmricas(UDLA),2010.Especialistaenregulacionessobreacceso a los recursos genticos, propiedad intelectual y conocimientos tradicionales para la Comunidad Andina (CAN), el ConveniosobrelaDiversidadBiolgica(CDB)ylaOrganizacinMundialdelaPropiedadIntelectual(OMPI).1 CAN/CAF. Elementos para la proteccin sui generis de los conocimientos tradicionales colectivos e integrales desde la perspectiva indgena. Caracas, mayo de 2005.

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la conservacin y la utilizacin soste-nible de la diversidad biolgica; y pro-movern su aplicacin ms amplia, con la aprobacin y la participacin de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prcticas, y fomenta-rn que los beneficios derivados de la utilizacin de esos conocimientos, in-novaciones y prcticas se compartan equitativamente2.

Del mismo modo, dentro del seno del Comit Intergubernamen-tal sobre Recursos Genticos y Pro-piedad Intelectual y Conocimientos Tradicionales y Folclor (IGC, por sus siglas en ingls) de la Organi-zacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI3), se ha tratado el tema de los conocimientos tra-dicionales de manera ms amplia e integral, incluyendo su asociacin con los recursos genticos y con las expresiones culturales tradicionales. En este sentido, el enfoque de esta discusin se ha sustentado en con-siderar que los Conocimientos Tra-dicionales son importantes desde un punto de vista cultural, intelectual y espiritual para las comunidades que los crean, ejercen, mantienen y ve-lan por preservarlos como sistemas de conocimientos. De acuerdo con esto, se ha admitido que son prc-ticas que:- se generan, conservan y transmi-

ten en un contexto tradicional;- se asocian claramente a la cultu-

ra o a una comunidad tradicio-nal o indgena que los conserva y los trasmite de una generacin a otra;

- estn vinculados a una comuni-dad local o indgena que se con-sidera como custodio o deposi-taria de esos conocimientos, y asume la responsabilidad cultu-ral al respecto; es decir, la obli-gacin de preservar esos cono-cimientos, consciente de que la apropiacin indebida, o el uso degradante de esos conocimien-tos, sera perjudicial u ofensivo; esta relacin puede expresarse de manera formal o informal en el Derecho consuetudinario o en la prctica;

- tienen su origen en una activi-dad intelectual en distintos m-bitos: social, cultural, ambiental y tecnolgico; y,

- son reconocidos por la comu-nidad de origen como conoci-mientos tradicionales4.Dentro del mismo mbito de la

CAN, la Decisin 391 sobre Acceso a los Recursos Genticos (julio de 1996), en el Captulo II, del Reco-nocimiento de los Conocimientos, Innovaciones y Prcticas Tradicio-nales, se menciona en el artculo 7,

2 PNUMA. Cumbre de la Tierra, Ro de Janeiro Brasil, 1992. Convenio sobre la Diversidad Biolgica (CDB), Art. 8(j).3 LaOMPI (WIPO,siglaen ingls)esunorganismoespecializadodeNacionesUnidas (desde1974),cuyomandato es desarrollar un sistema internacional de proteccin de la propiedad intelectual, mediante la cooperacin con los Estados y la colaboracin con otros organismos internacionales. Administra los convenios acerca de la propiedad intelec-tual. Se fund en 1967 y tiene su sede en Ginebra. Vase, para mayor informacin, la pgina: www.wipo.org4 VanselosdocumentosWIPO/GrTKF/IC/5/8(prrafo69)yWIPO/GrTKF/IC/5/12

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que los Pases Miembros, en con-formidad con esta Decisin y su legislacin nacional complementa-ria, reconocen y valoran los dere-chos y la facultad de decidir para las comunidades indgenas, afro-americanas y locales, sobre sus co-nocimientos, innovaciones y prc-ticas tradicionales asociadas a los recursos genticos y sus productos derivados. Y, de hecho, la propia Decisin 391, en la 8va Disposi-cin Transitoria, estableci que la CAN elaborar, dentro de los tres meses posteriores a la presentacin de los estudios nacionales por los Pases Miembros, una propuesta para establecer un rgimen espe-cial o una norma de armonizacin, segn corresponda, que est orien-tada a fortalecer la proteccin de los conocimientos, innovaciones y prcticas tradicionales de las co-munidades indgenas, afroamerica-nas y locales, de conformidad con lo establecido en el artculo 7 de la presente Decisin, el Convenio 169 de la OIT y el CDB5.

Por lo visto, y debido a la im-portancia de estos conocimientos, hay varios organismos internaciona-les que se encuentran abordando el tema, como los siguientes:

En elCDBGrupos deTrabajosobre el Art. 8J y de Acceso a los Recursos Genticos y Distri-

bucin de Beneficios. En el IGCde laOMPI, por la

identificacin de los mecanis-mos de proteccin legal de los conocimientos tradicionales re-lacionados con los derechos de propiedad intelectual.

El Foro Intergubernamental deBosques de las Naciones Uni-das, por su vinculacin estrecha entre conocimientos tradiciona-les y la conservacin y uso sos-tenible de los bosques de todo tipo.

La Comisin de las NacionesUnidas sobre Comercio y Desa-rrollo (UNCTAD, por sus siglas en ingls), por la bsqueda de alternativas de comercio rela-cionados con los recursos de la biodiversidad.

LaOrganizacinde lasNacio-nes Unidas para la Alimenta-cin y la Agricultura (FAO), por su vinculacin estrecha de los conocimientos tradicionales asociados con los recursos fito-genticos, tiles para la alimen-tacin y la agricultura.

LaOrganizacinde lasNacio-nes para la Educacin, la Cien-cia y Cultura (UNESCO), por su relacin con las cuestiones culturales y el folclore.

LapropiaNacionesUnidas,conla Declaracin sobre los Dere-chos de los Pueblos Indgenas

5 A la presente fecha (octubre/08), la CAN an no cuenta con una normativa regional andina de Proteccin a losConocimientos,InnovacionesyPrcticasTradicionalesdelasComunidadesIndgenas,AfroamericanasyLocales,peroal menos ya dispone con una propuesta de Elementos para la proteccin sui generis de los conocimientos tradicionales colectivos e integrales desde la perspectiva indgena (Caracas, mayo/05).

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(septiembre de 2007), porque ha relacionado el conocimiento tradicional con los derechos hu-manos y la libre determinacin de los pueblos indgenas (Art. 31).6

ElProyectodeDeclaracindelaOrganizacin de Estados Ame-ricanos (OEA) sobre Derechos Indgenas, por la misma razn de la Declaracin de las Nacio-nes Unidas sobre Derechos Ind-genas.

LaComunidadAndina(CAN),por la falta de medidas para la proteccin de los conocimientos tradicionales y prevenir la bio-piratera en los pases andinos.

De estos organismos, el CDB, el IGC de la OMPI y la CAN, son los que directamente han recibido el mandato de desarrollar el tema de los conocimientos, innovaciones y prcticas tradicionales, con miras a trabajar en polticas y marcos de regulacin sobre el acceso a los co-nocimientos tradicionales, llegando inclusive al desarrollo de un Siste-ma sui generis de proteccin de los conocimientos tradicionales en el mbito nacional, regional e interna-cional, por un lado, asociados a los recursos genticos, y por otro, con respecto a las prcticas culturales y

expresiones del folclor, aunque bajo esta especificacin sobre todo el es-fuerzo le corresponde a la OMPI.

En cualquier caso, para que esto se haga efectivo, las partes y los gobiernos se han encontrado con diferencias de forma y fondo en las negociaciones internacionales, parti-cularmente referidos a:

Elcarcteryalcancedelafutu-ra norma, es decir, si debe ser vinculante o no y sobre cul debe ser la materia protegida.

Reconocimientodelosderechosde propiedad intelectual colecti-va de los pueblos indgenas, con sus propias caractersticas, fren-te a consideraciones de dominio pblico.

Proteccin defensiva, porquelos pueblos indgenas conside-ran que sus conocimientos son ms tiles por su valor per se, antes que por el valor econmi-co.

Proteccinpositivamedianteelderecho consuetudinario y/o los propios derechos de propiedad intelectual.

Elementosdeunapropuestadenorma sui generis.

El consentimiento libre, previoe informado.

Fuente de origen de los cono-

6 Art. 31.- 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales, sus expresiones culturales tradicionales y las manifestaciones de sus ciencias, tecnologas y culturas, comprendidos los recursos humanos y genticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de laspropiedadesdelafaunaylaflora,lastradicionesorales,lasliteraturas,losdiseos,losdeportesyjuegostradicionales,y las artes visuales e interpretativas. Tambin tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su propiedad intelectual de dicho patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales y sus expresiones culturales tradicionales.2.Conjuntamenteconlospueblosindgenas,losEstadosadoptarnmedidaseficacesparareconoceryprotegerelejerciciode estos derechos.

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cimientos tradicionales para efectos de su utilizacin por ter-ceros con fines de investigacin cientfica y comercial.

Sitiosylugaressagrados. Objecincultural. Tratamientodelosconocimien-

tos relacionados con sitios y lu-gares sagrados.

Distribucin equitativa de be-neficios, incluyendo productos derivados, entre otros.

Una vez descrito este panorama, cabe una pregunta: por qu tanto inters por los conocimientos tradi-cionales y, a la vez, tanta dispersin en el tratamiento de los mismos? La respuesta la podemos encontrar en la variedad de intereses que hay so-bre ellos y, en especial, de los agen-tes externos que, tradicionalmen-te, se han beneficiado o lucrado de las bondades de los conocimientos tradicionales. La explicacin est tambin en que, por ejemplo, los bioprospectores y las empresas far-macuticas tienen un inters particu-lar para acceder a los conocimientos tradicionales, por la enorme reduc-cin en tiempo y en dinero para sus investigaciones biolgicas. Pues, se ha dicho que, cuando una investiga-cin se hace al azar, debe efectuarse un anlisis de unas 10 mil muestras para encontrar una que sea suscep-tible para entrar en el mercado. Un laboratorio moderno puede analizar

unas 150 mil muestras por ao; no obstante, cuando consultan a los in-dgenas, los especialistas en prospec-cin biolgica pueden aumentar sus probabilidades de xito, desde una muestra de cada 10.000, hasta una de cada dos. Entonces, si Shaman Pharmaceuticals por ejemplo, prue-ba que tres comunidades diferentes estn usando, con fines medicinales, el mismo tipo de planta, se recoge la planta para estudiarla cuidadosa-mente7.

La siguiente descripcin de los diferentes actores interesados en los conocimientos tradicionales nos corrobora el anlisis y la reflexin efectuada: la Bio-Industria busca productos derivados de la biodi-versidad, sobre todo las empresas naturistas, farmacuticas, alimenti-cias, cosmticas y de investigacin de nuevos materiales biolgicos. La industria fitomejoradora tiene espe-cial inters en identificar y acceder a prcticas tradicionales de fitome-joramiento, variedades criollas y parientes silvestres de las especies cultivadas. La industria extractiva se apoya en el conocimiento tradicio-nal para identificar recursos natura-les de alto valor comercial, tambin lo utilizan en los estudios de impac-to ambiental para las actividades de prospeccin y explotacin de los re-cursos naturales. La industria del di-seo tiene inters por todos aquellos diseos y pinturas naturales usados

7 PNUD/rAFI.ConservacindeConocimientosAutctonos:IntegracindedosSistemasdeInnovacin(pg.26). Nueva Cork, septiembre de 1994.

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por los pueblos indgenas. La indus-tria cultural, sobre todo la industria fotogrfica, flmica, literaria y disco-grfica, tambin est interesada en tener acceso a estos conocimientos. La industria turstica, en el campo del etnoturismo, tiene especial inte-rs en el conocimiento de prcticas tradicionales como ritos y ceremo-nias, as como en la identificacin de lugares escnicos. Existe, adems, un inters en el conocimiento de plantas maestras y/o psicotrpicas, utiliza-das por los Chamanes para obtener estados de xtasis.

Igualmente, en la regin de los pases andinos, los pueblos indge-nas han presentado mltiples decla-raciones y posiciones con respecto a lo que se ha empezado a llamar El Patrimonio Intelectual Colectivo e Integral de los Pueblos Indgenas8. Como se ha mencionado, estos co-nocimientos no slo se asocian con las prcticas mencionadas, sino con el mundo cosmognico indgena y con todo un sistema de saberes que est en el Hawa Pacha (lo que esta arriba), Kai Pacha (lo que est aqu presente) y Uku Pacha (lo que est adentro)9. Por ejemplo, no est por dems mencionar el gran conoci-

miento que tienen los pueblos ind-genas sobre los ecosistemas donde habitan y sobre el comportamiento del clima y de las estaciones; de ah la asociacin tradicional a los ciclos agrcolas, as como al uso sostenible de los recursos naturales, como los recursos del bosque, la caza y la pes-ca, entre otros.

De los varios pronunciamientos y declaraciones, el que ha perdurado en el tiempo y permanece vigente, brindando pautas para el posicio-namiento como pueblos indgenas, es el efectuado por la Coordinadora de las Organizaciones Indgenas de la Cuenca Amaznica (COICA)10, como resultado del Encuentro Re-gional Indgena sobre Pueblos In-dgenas y Propiedad Intelectual, con el auspicio del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD)11, del cual resaltamos algu-nos aspectos claves, que en el mismo se definen como principios de polti-ca bsica:

Para losmiembros de los pue-blos indgenas, el conocimien-to y la determinacin del uso de los recursos son colectivos e intergeneracionales. Ningu-

8 Han manifestado, por ejemplo, que los pueblos indgenas apoyan el desarrollo de la investigacin para el descubrimiento de nuevas alternativas de supervivencia de la humanidad, a travs de sus conocimientos tradicionales en el uso de plantas medicinales, dentro del marco del respeto a sus derechos fundamentales, en especial, a la propiedad intelectual colectiva que tienen sobre sus conocimientos tradicionales, las propias tradiciones culturales, sus territorios y sus propiasformasdeorganizacin(COICA.DocumentoBiodiversidadyDerechosdelosPueblosIndgenas,Quito1999).9 Cursivas en idioma kichwa (Ecuador).10 COICAeslaorganizacinregionaldearticulacinycoordinacinentrelospueblosindgenasdelacuencaamaznica (Brasil, Bolivia, Per, Ecuador, Colombia, Venezuela, Guyana, Surinam y Guyana Francesa).11 COICA/PNUD,DeclaracindeSantaCruz,EncuentroregionalIndgenasobrePueblosIndgenasyPropiedadIntelectual,SantaCruz,Bolivia.Septiembrede1996.COICABiodiversidadyDerechosdelosPueblosIndgenas:ManualdeCapacitacindeBase.Segundaedicin1999,Quito-Ecuador.ruralAdvancementFoundationInternational(rAFI).Conser-vacindeConocimientosAutctonos:Integracindedossistemasdeinnovacin.NewYork,septiembrede1994.

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na poblacin indgena, ya sea de individuos, comunidades o miembros del gobierno, puede vender o transferir la propiedad de los recursos que son del pue-blo y que cada generacin tiene la obligacin de salvaguardar para la prxima.

Todos los componentes de laproblemtica de la propiedad intelectual (determinacin del acceso a los recursos naturales, control del conocimiento o pa-trimonio cultural, control del uso de sus recursos y regulacin de las condiciones de aprove-chamiento), son componentes de la libre determinacin.

Paralosindgenas,elsistemadepropiedad intelectual significa la legitimacin de la malversa-cin del conocimiento y de los recursos de nuestros pueblos con propsitos comerciales. Los sistemas de propiedad intelec-tual prevalecientes, reflejan una concepcin y prctica que es:

i) Colonialista, ya que los ins-trumentos de los pases desa-rrollados son impuestos para apropiarse de los recursos de los pueblos indgenas.

ii) Racista, ya que disminuye y minimiza el valor de nuestros sistemas de conocimiento.

iii) Usurpadora, porque es esencialmente una prctica de robo.

Para los pueblos indgenas, labiodiversidad y el conocimiento

de un pueblo son conceptos in-herentes a la nocin de territo-rialidad. Los temas sobre acceso a los recursos tienen que verse desde esta perspectiva.

Laspatentesyotrosderechosdepropiedad intelectual sobre las formas de vida son inaceptables para los pueblos indgenas.

Las innovaciones indgenasconstituyen procesos acumula-tivos que incluyen todas las ma-nifestaciones de la creatividad indgena.

El fortalecimiento de la identi-dad cultural de los pueblos ind-genas y de sus formas de orga-nizacin propias, son elementos esenciales para la conservacin de los conocimientos tradicio-nales.

2. La biodiversidad y su importancia para los pueblos indgenas

En el siguiente cuadro (pgina siguiente) se muestra la importancia de la biodiversidad y de su situacin en el mbito global:

En la regin de la cuenca ama-znica se encuentra entre el 30 y el 50% de la diversidad biolgica de la tierra, y los mdicos tradiciona-les indgenas de la regin son los custodios, por siglos, de los cono-cimientos acumulados de los recur-sos medicinales naturales de la re-gin. Los cientficos creen que esos mdicos pueden tener la clave del descubrimiento de nuevos medica-

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mentos importantes, que podran beneficiar a millones de personas en todo el mundo13. Los pases andinos ocupan espacios muy importantes en esta regin considerada de alta biodiversidad en el mundo: Bolivia 824.000 km2, Colombia 406.000 km2, Ecuador 123.000 km2, Per 956.751 km2 y Venezuela 53.000 km214.

Asimismo, los pases andinos concentran un alto porcentaje de la biodiversidad del planeta, y ocu-pan el primer lugar en el mundo en diversidad y endemismo de plantas vasculares, de aves, de anfibios y

del total de vertebrados. La subre-gin es, adems, lugar de origen de importantes recursos fitogenticos andinos, amaznicos y costeros, que proveen alrededor del 35% de la produccin agroalimentaria e in-dustrial del mundo. Este importan-te patrimonio natural representa el 25% de la diversidad biolgica y se encuentra tambin asociado a la in-mensa riqueza y diversidad cultural andina15, en el cual coexisten aproxi-madamente 200 pueblos indgenas culturalmente diversos.

Vista esta situacin, se puede afirmar que mientras que los cono-

Recursos SituacinRefugios del pleistoceno de la biodiversi-dad.

Casi el 100% se encuentran en las comuni-dades indgenas y/o agrcolas del Sur.

Tierras y aguas con mayor diversidad bio-lgica.

El 90% no tienen proteccin gubernamen-tal, pero son mantenidas por comunidades rurales.

Conocimientos tradicionales colectivos e integrales.

El 99% de todos los expertos con prctica en biodiversidad son miembros de las co-munidades indgenas y rurales.

Medicina tradicional. El 80% de la poblacin mundial para la se-guridad de la salud se provee de la medicina tradicional y las plantas medicinales.

Fitogenticos. 90% de los fitomejoradores y otros inves-tigadores agrcolas viven en comunidades rurales

En contraste a estos datos, el 95% de los derechos de propiedad intelectual, especialmen-te patentes de invencin, pertenecen a las grandes empresas o instituciones gubernamen-tales, sobre todo de los pases industrializados del Norte12. Es decir, la materia prima de los recursos biolgicos se encuentra en el Sur, mientras que la tecnologa se encuentra en el Norte.

12 ruralAdvancementFoundationInternational(rAFI).ConservacindeConocimientosAutctonos:Integracinde dos sistemas de innovacin. New York, septiembre de 1994.13 Organizacin Panamericana de la Salud (Revista). Volumen 7, Nmero 3, 200214 Amazona sin Mitos. Tratado de Cooperacin Amaznica, 1993. Hoy Organizacin del Tratado de Coopera-cin Amaznica (OTCA).15 Estrategia Regional de Biodiversidad de los Pases del Trpico Andino, CAN (Decisin 523).

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cimientos cientficos estn protegi-dos, los nicos que no lo estn son, precisamente, los conocimientos tradicionales de los pueblos indge-nas y de las comunidades locales. Una situacin agravante es que es-tos conocimientos se encuentran en franco perodo de deterioro debido a que se han reducido a una prctica depositada en los ancianos o perso-nas sabedoras de las comunidades y, no as, en las nuevas generaciones que se encuentran en un proceso de aculturacin debido a la penetracin de agentes externos de toda ndole, generando impactos culturales, so-ciales y econmicos. De all la im-portancia de preservar, recuperar y proteger los conocimientos tradi-cionales relacionados con la biodi-versidad y las prcticas culturales. Pero tal proteccin se ha dicho que debe necesariamente involucrar el

reconocimiento de los fundamentos espirituales de los sistemas ancestra-les, la proteccin de los territorios indgenas, el carcter colectivo del mismo y el reconocimiento de que las prcticas ancestrales de los pue-blos indgenas son maneras distintas de generar conocimientos, y no ne-cesariamente un conocimiento que tiene que ser incorporado dentro de los marcos occidentales, sujetos a la libre oferta y demanda, es decir, a la comercializacin de los mismos.

Los siguientes cuadros ilustran la importancia de los recursos gen-ticos y del conocimiento tradicional en el comercio internacional.

Por ello, la expectativa es gran-de en cmo acceder a los conoci-mientos tradicionales relacionados con la biodiversidad y las prcticas culturales sin el menor costo posible, ya que se est tratando a estos cono-

Nombre del compuesto

Uso teraputico Fuente Uso en medicina tradi-cional

Cocana Analgsico local Erythroxylum coca Supresor del apetitoCodena Analgsico, antitusivo Papaver somniferum Analgsico, sedanteCorfina Analgsico Papaver somniferum Analgsico sedanteQuinina Antimalaria, antipirtico Chinchona ledge-

rianaAntimalaria

Strichnina Estimulante del sistema Nervioso

Strychnos nux v-mica

Estimulante

Reserpina Tranquilizante Rauvolfia serpentina TranquilizanteTheofilina Diurtico, broncodilata-

dor, Hongizidal localCamellia sinensis Diurtico, estimulante

Noscapina Antitusivo Papaver smniferum Analgsico, sedante

Fuente: Farnsworth, N. Screening Plant for New Medicines. En: Biodiversity. E.O. Wilson.Editor. National Academy Press, Washington D.C., 1988

CUADRO No. 1: Ejemplo de plantas y compuestos medicinales actualmente utilizados y producidos por la industria farmacutica, originados en la biodiversidad andino-amaznica:

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cimientos nada ms como a un va-lor instrumental necesario de libre disponibilidad - para incrementar la rentabilidad a favor de las grandes multinacionales de la bioprospec-cin, y no se los considera como un valor intrnseco por lo que stos re-presentan para los pueblos indgenas.

3. Los Derechos de Propiedad Inte-lectual (DPI)

El sistema internacional de los DPI, considera tres tipos de derechos de propiedad intelectual:

i) La propiedad industrialii) Derechos de autor y derechos

conexos iii) Derechos de obtentores de nue-

vas variedades vegetalesLas normas acerca de la pro-

piedad industrial confieren el dere-cho de excluir a cualquier otro del aprovechamiento econmico de las creaciones aplicables en la industria y el comercio. Las normas del de-recho de autor confieren al creador de una obra literaria o artstica, la

posibilidad de divulgarla o reprodu-cirla y beneficiarse por los derechos patrimoniales que le confiere. Y los derechos de obtentores de nuevas variedades vegetales, que tienen su propio sistema de proteccin bajo la Unin para la Proteccin de Nue-vas Variedades Vegetales (UPOV), permiten establecer un control mo-noplico sobre nuevas variedades de plantas creadas por los cultivadores o granjeros.

Como sabemos, la propiedad industrial fue establecida en los si-glos XVIII y XIX con la revolucin industrial en Europa, estableciendo en el mbito nacional, regmenes para la proteccin de la creacin inventiva, que permitieron la expan-sin del comercio internacional. As, crecieron rpidamente las grandes ciudades y se expandieron las redes ferroviarias, el comercio interoce-nico y la industrializacin del cam-po. Las leyes de propiedad industrial permitieron establecer monopolios exclusivos de grandes empresas mul-tinacionales y controlar sus tecnolo-gas y mercados.

16 Ten Kate, Kerry, Laird, Sarah.1999. The Comercial Use of Biodiversity. Access to Genetic Resources and BenefitSharingEarthscanPublicationsLtd.London,p.1

CUADRO No. 2: Algunos datos y referencias interesantes:

Tema Problema Cifras/mercadoBeneficios de los mercados de los recursos genticos

Limitada participacin (justa y equitativa) en los beneficios deriva-dos de los mercados de los recursos genti-cos a nivel global

...El mercado anual combinado de produc-tos derivados de recursos genticos en estos sectores frmacos, nutracuticos, principa-les cultivos, horticultura, aplicaciones biotec-nolgicas en reas diferentes a la agricultura y salud, cosmticos est entre los US$ 500 billones y US$ 800 billones.16

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Conocimientos Tradicionales, Biodiversidad y Derechos de Propiedad Intelectual Patentes

El rgimen de patentesLas patentes son un derecho

de exclusiva, concedido por una autoridad competente (Oficinas de Propiedad Industrial o Intelectual), sobre una invencin, que puede ser un producto nuevo o un proceso mediante el cual se ofrece una nueva manera de hacer algo o una nueva solucin tcnica a un problema. La patente concede un derecho de pro-piedad privada y exclusiva al titular de la invencin, que segn la norma andina sobre propiedad industrial (Decisin 486), pueden ser personas naturales o jurdicas por un plazo de 20 aos contado a partir de la fecha de presentacin de la respectiva soli-citud en el Pas Miembro (Art. 50).

Segn esta misma Decisin, los requisitos bsicos para el otorga-miento de una patente son tres:i) Novedad (producto nuevo).ii) Nivel inventivo (no obvio)ii) Aplicacin industrial (produc-

cin industrial y utilidad en el mercado).Las caractersticas ms importan-

tes de una patente son: la propiedad privada y su finalidad comercial. La duracin de una patente generalmen-te va entre los 17 hasta los 20 aos, tiempo durante el cual el titular puede explotar comercialmente el producto derivado en el mercado nacional e

internacional. La patente puede ser explotada directamente por el titular o ste puede licenciar a un tercero (empresa) mediante un contrato de licencia, quien paga una regala y se encarga de desarrollar el producto o de comercializarlo en el mercado.

En el mbito jurisdiccional de la CAN, los conocimientos tradiciona-les sobre plantas solamente podran ser patentables si el proceso llega a un producto derivado, que puede ser descrito, controlado y reproducido tcnicamente, mediante aplicacin industrial, pero siempre y cuando se cumplan con los tres requisitos bsi-cos de una patente (novedad, altura inventiva y aplicacin industrial). Lo que se patenta no es la planta mis-ma en su estado natural17, sino los principios activos aislados del estado natural y combinaciones de genes y sus derivados, resultado de la apli-cacin biotecnolgica. En la regin Andina, estn prohibidas las paten-tes sobre formas de vida humana, animal y vegetal en estado natural.17 Sin embargo, en los Estado Unidos, por ejemplo, se permite el patentar la planta misma resultante de un me-joramiento gentico y la vida huma-na ya que, con la ingeniera gentica, se puede aislar un gen y descubrir una nueva funcin que puede ser til para la medicina.18

17 Decisin 486, art. 20, literal c) No sern patentables: Las plantas, los animales y los procedimientos esencial-mente biolgicos para la produccin de plantas o animales que no sean procedimientos no biolgicos o microbiolgicos.18 En1993,rAFItoclaalarmasobrelastendenciasenelpatentamientodelavida,conrespectoaposiblesabusos y sobre la comercializacin de material gentico humano. Al mismo tiempo descubrieron que el gobierno de los EE.UU. estaba reclamando derechos de patente sobre la lnea de clulas de una mujer indgena gaym panamea de 26 aos de edad. Los guaym exigieron que el gobierno norteamericano retirara el reclamo de la patente y empezaron una campaainternacionalentodoslosmbitos.Elgobiernonorteamericanofinalmenteretirlapatente.

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Y por qu la relacin entre biodiversidad, conocimientos tradi-cionales y patentes? Cul es el va-lor real de la biodiversidad y de los conocimientos tradicionales? Estas y otras preguntas son muy frecuen-tes en el tratamiento del tema. Una respuesta genrica la podemos en-contrar en los mismos estudios que se han hecho sobre el costo/tiempo que se invierte por parte de la indus-tria de la bioprospeccin pues, se ha dicho que, si un cientfico acude a la ayuda del conocimiento tradicional puede ahorrar hasta en un 400% en tiempo y en dinero para identificar un componente activo de una plan-ta, potencialmente til para un fin determinado.19

De igual manera, segn estudios en la materia, y siendo muy conserva-dores, se estima que, a nivel global, el valor de los conocimientos tradi-cionales podra llegar a un 10% del valor anual del mercado global de productos derivados de los recursos genticos y biolgicos, calculado en unos USD$800 billones, y que ese 10% al que se le puede atribuir la intervencin del conocimiento ances-tral, podra llegar a unos USD$500 millones, cifra por lo dems muy sig-nificativa, especialmente en el contex-to de la situacin social y econmica actual de los pueblos indgenas.20

Por lo visto, se puede afirmar que hay un gran inters por los co-

nocimientos tradicionales y los re-cursos genticos en donde el rgi-men de patentes tiene una lgica de intervencin, porque est ligado al comercio, ya que la proteccin de una invencin o creacin es absolu-tamente determinante para estable-cer un control monoplico sobre un invento que le confiere un derecho exclusivo de explotacin, previo al cumplimiento de unas solemnida-des. En esta dinmica podemos ver tambin que con el progreso de la industria biotecnolgica, a travs de la manipulacin gentica de seres vivos sean animales o plantas se obtienen derivados o nuevas formas de vida que es necesario proteger mediante la propiedad intelectual, para salvaguardar las inversiones realizadas en la investigacin, siendo las patentes, en estos casos, la forma ms comn de proteccin.

Si bien se ha dicho que el rgi-men de patentes incentiva el desa-rrollo de una economa nacional a travs de la creacin de ms oportu-nidades de mercado, el caso espec-fico del patentamiento de formas de vida acarrea aspectos ticos y de or-den moral que son perjudiciales, ya que lo que hacen es monopolizar en una empresa el control sobre formas de vida animal o vegetal resultantes de una intervencin de la ingeniera gentica; haciendo anti tico poder aceptar que, por ejemplo, el pan de

19 PNUD/rAFI.Opcit20 Ruz, M (2006) La Proteccin Jurdica de los Conocimientos Tradicionales: Algunos Avances Polticos y Nor-mativosenAmricaLatina,UICN,BMZ,SPDA.Lima,Per.

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Conocimientos Tradicionales, Biodiversidad y Derechos de Propiedad Intelectual Patentes

cada da sea objeto de un monopo-lio privado. Por ello se ha dicho que al menos los cultivos alimentarios y aqullos de principios activos para la elaboracin de frmacos, deberan estar excluidos del rgimen de paten-tes, porque son imprescindibles para la seguridad alimentaria y la salud pblica.

Visto esta situacin de los DPI y las principales caractersticas del rgimen de patentes, un interrogante obvio que se nos presenta es: cmo un sistema de los DPI, establecido para proteger invenciones de la pro-piedad industrial, podra ser adecua-do para proteger el patrimonio inte-lectual, colectivo e intergeneracional de los pueblos indgenas?

Esfuerzos para encontrar sali-das a esta disyuntiva se encuentran abordndose en los organismos in-tergubernamentales de la propiedad intelectual ya mencionados, y en especial en el marco del CDB y de la OMPI. As, en el CDB, como se ha dicho, se encuentran en proceso de elaboracin unos elementos de lo que se ha denominado un futuro Sis-tema sui generis para la proteccin de los conocimientos, innovaciones y prcticas tradicionales de las co-munidades indgenas y locales, aso-ciados a los recursos genticos, que dan respuesta a los postulados del artculo 8 (j), que dispone la conser-vacin, preservacin, uso sostenible y distribucin equitativa de benefi-

cios por la utilizacin de los cono-cimientos tradicionales. Igualmente, en la OMPI se encuentra en proceso el tratamiento de similares elemen-tos para un Rgimen de proteccin de los conocimientos tradicionales, para el cual ya se ha avanzado en la formulacin de un Proyecto de ob-jetivos y principios para la protec-cin de los conocimientos tradicio-nales, mencionado en el documento WIPO/GRTKF/IC/10/5, as como en un resumen de opciones polticas y mecanismos jurdicos (documento WIPO/GRTKF/IC/9/INF/5)21. En es-tos dos mbitos no se descarta que su proteccin se realice tambin por la va de los actuales sistemas de los DPI y, bsicamente, se ha menciona-do, por ejemplo, que los Derechos de Autor, las Marcas Colectivas y las Denominaciones de Origen, podran ofrecer una buena oportunidad para la proteccin de los conocimientos, innovaciones y prcticas tradicio-nales de los pueblos indgenas. Un aspecto trascendental dentro del m-bito de la OMPI, es el progreso en cuanto al desarrollo de uno de los elementos claves para la proteccin de los conocimientos tradicionales, como lo es el Derecho consuetudina-rio, es decir, la proteccin mediante las propias leyes consuetudinarias de los pueblos indgenas.

Siendo esta la situacin, las re-acciones tampoco se han hecho es-perar y han venido, en especial, de

21 ElIGCdelaOMPI,continasudesarrollodeelementosparalaproteccinjurdicadelosconocimientostradi-cionalesdelospueblosindgenasycomunidadeslocales,yaslohahechoenlasdosltimasreunionesdelIGCxIeIGCxII.

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los propios pueblos indgenas en todo el mundo. Reacciones que han ido tomando cuerpo con diferentes matices y estrategias son, por ejem-plo, el Foro Indgena Internacional sobre Biodiversidad (FIIB), organis-mo que viene dando seguimiento a las discusiones sobre conocimientos tradicionales y acceso a los recursos genticos dentro del CDB, y que ha manifestado que los conocimientos tradicionales son de propiedad in-telectual colectiva de los pueblos in-dgenas y comunidades locales; que estos estn muy ligados al derecho a la libre determinacin y los territo-rios indgenas; que es imprescindible que para cualquier toma de decisin al respecto debe contarse con la par-ticipacin de estos pueblos y con su consentimiento informado previo; la inclusin del derecho a la objecin cultural cuando se considere que el acceso a los conocimientos tradicio-nales atenta contra su cosmovisin y espiritualidad; la objecin respecto a que los conocimientos tradiciona-les son de libre utilizacin dominio pblico y, entre otros, que su pro-teccin debe estar regulada por los mismos sistemas de los DPI que, igualmente, no son aceptados por los pueblos indgenas22.

En este sentido, desde el propio FIIB se ha buscado el establecimien-to de alianzas estratgicas y polticas para hacer frente a este fenmeno

de la globalizacin, y en ello parti-cularmente se han podido encontrar algunas coincidencias polticas con los grandes bloques de negociacin de los propios gobiernos de la regin de Amrica Latina y la Unidad Afri-cana quienes, de alguna manera, han manifestado tener posiciones polti-cas de salvaguarda de la integridad de estos conocimientos y que los mismos deben estar protegidos en beneficio de los propios pueblos in-dgenas y con sistemas de proteccin internos que rigen en las mismas co-munidades, por ejemplo, a travs del derecho consuetudinario.

De acuerdo con esta opcin, su proteccin es un asunto que com-pete exclusivamente a los pueblos indgenas que los poseen y lo ge-neran. Por lo tanto, es potestad de stos y de las comunidades decidir sobre los mecanismos internos para su proteccin, si bien no se excluye la participacin del Estado en su obligacin de proteger el patrimo-nio cultural de la nacin, como lo prevn las propias Constituciones nacionales (en la regin andina, particularmente la de Ecuador)23. Esta alternativa de proteccin me-diante las propias leyes consuetudi-narias ha sido manifestada por va-rios pueblos indgenas del mundo y, en los pases andinos, siguiendo esta corriente, el Grupo de Exper-tos Indgenas sobre Biodiversidad

22 DeclaracionesdelFIIB,en lasCOPsyGruposdeTrabajosobreelartculo8(j)yAccesoyDistribucindeBeneficiosdelCDB.Vaseporejemplo,DeclaracindeClausuradelFIIBenelGrupodeTrabajodeComposicinAbiertasobreAccesoyParticipacinenlosBeneficios.CuartareuninGranada(Espaa),30deenero3defebrerode2006.

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y Conocimientos Tradicionales de la CAN insert una recomendacin en la propuesta de Elementos para la proteccin de los conocimientos tradicionales colectivos e integrales desde la perspectiva indgena (Ca-racas, mayo de 2005) en el sentido de que, dadas las caractersticas de los conocimientos tradicionales co-lectivos e integrales se opte, para su proteccin, por los sistemas propios y ancestrales de los pue-blos indgenas, permitiendo as que las comunidades tengan una mayor consolidacin de sus estructuras tradicionales internas, dado que las instancias de representacin de los pueblos indgenas sean en el mbito nacional o local gozan de personera jurdica y, como ta-les, cabe perfectamente que en su normativa interna (estatutos y re-glamentos) se prevea una especie de protocolos internos en donde se contemplen atribuciones y com-petencias para la proteccin de los conocimientos, innovaciones y prcticas tradicionales, colectivos e integrales de los pueblos indgenas.

Dentro de esta misma corriente las organizaciones de los pueblos in-dgenas han coincidido en que un r-gimen sui generis podra ser el meca-nismo ms idneo para la proteccin

de los conocimientos tradicionales, dadas las caractersticas propias de estos conocimientos, pues una medi-da dentro del marco de los DPI, ni si-quiera incorporando nuevos elemen-tos, resuelve el problema de fondo, es decir, la naturaleza misma del co-nocimiento, dado que no garantiza su continuacin y dinmica ya que, en muchos pueblos, la propiedad privada no es conocida ni aplicada en sus relaciones sociales y econ-micas, ni an en sus relaciones con el mercado. Subsisten an sistemas de reciclaje social y econmico, for-mas de intercambio de trabajo por trabajo, distribucin de excedentes, trueque de elementos, reciprocidad de servicios, materiales y objetos de uso.

Entonces, la propuesta de Ele-mentos ya mencionada plantea la proteccin de los conocimientos tra-dicionales teniendo como principios rectores los siguientes:

El reconocimiento del carcterde propiedad intelectual colecti-va de los pueblos indgenas.

El vnculo imprescindible en-tre stos, la territorialidad y la identidad cultural de los pue-blos indgenas.

El principio de la intercultura-

23 Constitucin Poltica del Ecuador, Captulo 4, sobre los Derechos de las Comunidades, Pueblos y Nacionali-dades, Art. 57.- Se reconoce y garantiza a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, de conformidad con la Constitucin y con los pactos, convenios, declaraciones y dems instrumentos internacionales de derechos huma-nos, los siguientes derechos colectivos: 12) Mantener, proteger y desarrollar los conocimientos colectivos; sus ciencias, tecnologas y saberes ancestrales; los recursos genticos que contienen la diversidad biolgica y la agrobiodiversidad; sus medicinas y prcticas de medicina tradicional, con inclusin del derecho a recuperar, promover y proteger los lugares rituales y sagrados, as como plantas, animales, minerales y ecosistemas dentro de sus territorios; y el conocimiento de los recursosypropiedadesdelafaunaylaflora.Se prohbe toda forma de apropiacin sobre sus conocimientos, innovaciones y prcticas.

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lidad orientado al dilogo de saberes.

La conservacin, revitalizaciny uso como un componente de la libre determinacin de los pueblos.

Los conocimientos intangiblesasociados a los recursos gen-ticos son inalienables e impres-criptibles.

Los conocimientos tradiciona-les colectivos e integrales cons-tituyen todo un sistema de sabe-res ancestrales.

Conclusiones finales

La naturaleza de las normasconsuetudinarias, enraizadas en lo ms profundo de la cosmo-visin de los pueblos indgenas, ha hecho posible que los cono-cimientos tradicionales existan y que, mediante sus prcticas culturales tradicionales, se sigan adaptando y mejorando espe-cies vegetales y animales, a la vez que les han permitido man-tener una relacin de armona entre el hombre y la naturaleza, para el buen gobierno en el uso y manejo de los recursos natu-rales.

Elmodusoperandide losDPI,adecuado para un sistema que no tiene articulacin con ella, debe ser estudiado con mucha profundidad porque, de aplicar-se su normativa en la proteccin de los conocimientos tradicio-

nales, podra ir en detrimento directo del carcter per se de tales conocimientos que son co-lectivos, integrales, intergenera-cionales, imprescriptibles y con procedimientos de innovacin permanente.

Sin embargo, los pueblos ind-genas tienen sus propios siste-mas de control de los conoci-mientos tradicionales y de las expresiones culturales tradicio-nales, ello no deja de preocupar frente a las amenazas externas y la vulnerabilidad de los siste-mas internos comunitarios, que no han sido suficientes para fre-nar la biopiratera en territorios indgenas que deja de manifies-to la falta de una instituciona-lidad estatal fortalecida que tu-tele por los derechos que tienen los pueblos indgenas sobre sus propios conocimientos tradicio-nales y sobre los recursos de la biodiversidad en su conjunto.

Por lo visto, las reglas de jue-go para el acceso a los recursos biolgicos y genticos, as como para el uso de los conocimien-tos tradicionales asociados no han respetado los principios de equidad y de los derechos ad-quiridos ancestral y milenaria-mente por los propios pueblos indgenas, pues la biopiratera y la folclorizacin de las expre-siones culturales tradicionales de los pueblos indgenas es un fenmeno recurrente, ya que

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detrs de esta riqueza intangi-ble de los pueblos indgenas y comunidades locales, se encuen-tran muchos intereses externos que pretenden su apropiacin con fines comerciales.

Espor esta raznque, ademsde los sistemas propios de con-trol de los conocimientos tra-dicionales, hay la necesidad de establecer marcos legislativos claros y legalmente vinculantes que apoyen, refuercen y priori-cen la proteccin de los conoci-mientos tradicionales asociados a los recursos biolgicos y a las expresiones culturales tradicio-nales de manera conjunta.

Por tanto, de conformidad con la realidad jurdica existente en la regin andina, en especial del reco-nocimiento de los derechos colecti-vos de los pueblos indgenas en las Constituciones Polticas del Ecuador y Colombia, el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tri-bales en Pases Independientes y la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos In-dgenas referente a la proteccin de los conocimientos tradicionales, es relevante que se tomen en cuenta los siguientes aspectos:

Que el enfoque de un Sistemasui generis para la proteccin de los conocimientos, innova-ciones y prcticas tradicionales est orientado a la afectiva pro-

teccin de tales conocimientos, innovaciones y prcticas tradi-cionales, mediante sus propias leyes consuetudinarias recono-cidas por la legislacin nacional positiva.

Quesereafirmeenelreconoci-miento de la titularidad colecti-va, el carcter intergeneracional e integral de tales conocimien-tos, innovaciones y prcticas tradicionales, en favor de los pueblos indgenas y comunida-des locales, que son los genera-dores y poseedores de tales co-nocimientos.

Un mayor desarrollo y com-prensin del principio del consentimiento libre, previo e informado de los pueblos in-dgenas y comunidades locales para la utilizacin de sus cono-cimientos, innovaciones y prc-ticas tradicionales, as como de las expresiones culturales tradi-cionales.

Que se trateaprofundidad laobjecin cultural para el uso de los conocimientos, innova-ciones y prcticas tradiciona-les y las expresiones culturales tradicionales, en razn a que muchos de los conocimientos tradicionales son sagrados y no pueden estar sujetos a los siste-mas de utilizacin que se vienen desarrollando en las negocia-ciones internacionales, tanto en el CDB como en la OMPI.

QueesteSistemasuigenerisfo-

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mente y respete de la manera ms amplia posible las prcticas ancestrales de uso, manejo e in-tercambio de recursos genticos y conocimientos tradicionales entre los propios pueblos ind-genas, al interior de sus comu-nidades.

Quesegaranticelajustayequi-tativa participacin en los bene-ficios por el acceso a los conoci-mientos tradicionales.

Queelestablecimientoderegis-tros pblicos para la proteccin de los conocimientos tradicio-nales guarde coherencia con los patrones culturales de los propios pueblos indgenas y co-munidades locales, y que de la custodia de tales conocimientos tambin participen los propios pueblos indgenas.

Laparticipacindelospueblosindgenas y comunidades lo-cales en la rectora nacional e internacional sobre la conserva-cin y proteccin de los conoci-mientos tradicionales.

Que se garantice la participa-cin directa de los pueblos ind-genas y las comunidades locales a travs de sus organizaciones representativas y de expertos indgenas, en las negociaciones del Sistema sui generis para la proteccin de los conocimien-tos, innovaciones y prcticas tradicionales, en el mbito na-cional como internacional.

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Javier Oate 2010