DERECHO CONSTITUCIONAL
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DERECHO CONSTITUCIONAL parte de MidonPARTE I: D CONSTITUCIONAL Y
TEORIA DE LA CONSTITUCIONUNIDAD I
1. Derecho constitucional.
Origen: Duverger diferencia 2 perodos en materia de ccia.
Poltica y constitucional:
A) Eraprehistrica que se extiende desde los albores de la
humanidad hasta fines del S.XIX. Los problemas polticos fueron
abordados desde lo moral, lo tico. Los exponentes fueron Aristteles
y Montesquieu.
Aristteles sostena que todas las ciencias se encontraban
subordinadas a la poltica, cuyo fin era el bien del hombre.
Desarrolla su pensamiento en la obra La poltica, donde separ las
estructuras polticas de las sociales y econmicas, siendo el primer
pensador que deslind el Estado de la sociedad. La Constitucin de
Atenas fue el primer texto sobre la materia que proporcion este
pensador. Introduce el mtodo de la observacin como primer elemento
de la poltica, partiendo de lo emprico.
Maquiavelo en el S.XVI profundiz el anlisis objetivo de los
hechos que inici Aristteles. Separa la poltica de la tica y fue el
impulsor del mtodo comparativo. Analiza la realidad italiana y las
tcnicas para adquirir y conservar el poder.
Montesquieu en el S.XVIII contina la obra aristotlica en El
espritu de las leyes.Desarrolla su teora de la separacin de poderes
y es el primero que incorpora a la geografa como un elemento a
tener en cuenta para estudiar las formas de gobierno.
B) Era histrica: comienza en el S.XIX como disciplina autnoma y
en base al mtodo cientfico. Sus exponentes fueron Tocqueville y
Bryce. El primero, adems de describir el fenmeno democrtico
americano, era un ferviente impulsor de la democracia. Para l, la
observacin y anlisis de los hechos ser de carcter cientfico, basada
en hiptesis de trabajo sistematizadas. Bryce, su continuador,
contribuy a clasificar las constituciones en rgidas y flexibles
describiendo la realidad objetiva a partir de la observacin directa
de los hechos.
El origen del d const. como disciplina autnoma tiene lugar en
las ctedras de Ferrara en 1797 de Italia y en 1798 en Pavia y
Bolonia.
En Espaa el origen se encuentra en la Const. de Cdiz de 1812.
Las primeras ctedras se dictaron en Valencia y Madrid (1813.
En Francia, la Asamblea Constituyente en 1791, orden que se
enseara la Const. francesa en facultades de d. En 1819 se ense en
la ctedra de Decazes y en 1834 en Paris.
En Inglaterra, en la Universidad de Oxford, se cre en 1758 la
ctedra de d const.
Sostiene Linares Quintana que el d const. como disciplina
autnoma, as como su denominacin, coincide con la adopcin por parte
de los estados de constituciones escritas a partir del S.XVIII.
En los ltimos tiempos ha ido variando el concepto. Explica
Duverger que es cada vez menos el d de la const. para transformarse
cada vez ms en el d de las instituciones polticas, contenidos o no
en el texto de la constitucin.
Concepto:
Segn Bidart Campos el d const. es una parte del mundo
jco.,equivalente a derecho, una realidad humana y social integrada
por 3 dimensiones u rdenes:
el de las conductas o dimensin sociolgica: se presentan
comportamientos humanos que llevan a un reparto de potencias
(derechos) e impotencias (deberes). Las conductas que interesan a
esta dimensin son las consideradas modelo para ser imitada en casos
anlogos futuros o que tiene aptitud para ello.
El orden de normas o dimensin normativa: se compone de normas.
La norma es la captacin lgica de un reparto por parte de un tercero
neutral. Puede estar formulada expresamente o no.
El orden del valor o dimensin dikelgica: el valor ms importante
en el d es la justicia. El valor seala desde su deber ser ideal cmo
deben ser las conductas. Vale por s mismo aunque no se realice con
signo positivo en el mundo jco. No es hco, pero s es hco. Su ingeso
a una comunidad, el sustrato en que se apoya es la conducta humana
y tambin el conjunto cultural de ideas, creencias,
representaciones.
Para Quiroga Lavi, el d const. positivo es el conjunto de normas
jcas. De competencias supremas de un estado, que son elaboradas
racionalmente por el constituyente poltico.
Para Armagnague, es la rama del d pco. que adems de determinar
el rgimen de gbno, competencia y atribuciones de sus rganos,
reconoce los derechos y garantas de las personas en el marco de la
libertad, como pcpio. liminar, y la democracia, como estilo de
vida.
Importancia:
Cientfica: Kelsen afirma que constituye el fundamento de todo el
d restante y ocupa el primer lugar en la vida del estado.
Prctica: el conocimiento por parte de los funcionarios de las
normas constitucionales constituye una garanta para los
administrados, adems, los individuos al participar en la cosa pca.
en forma activa genera un mejor espritu cvico.
Finalidad:
a)organiza la estructura poltica del estado (rganos y
competencia).
b)regula los derechos civiles u polticos de las personas.
c)establece las garantas para el ejercicio de derechos. y
libertades.
En suma, somete al estado al d, limitando al poder.
Objeto:
Es la realidad poltica de un determinado estado. Segn Hauriou el
objeto del d const. lo constituye el encuadramiento jco. de los
fenmenos polticos. Existen tres niveles:
1) el reconocimiento total del hombre por el hombre.
2) la determinacin de lo que es bueno para la sociedad.
3) las relaciones entre gobernantes y gobernados.
Mtodo:
Si el objeto es la realidad poltica de un estado hay que buscar
el mtodo apropiado para aprehender esa realidad.
a) Deductivo: acta de lo gral. a lo particular (sociolgico,
poltico e integral).ea propio de los objetos ideales, que no
existen en la experiencia y son neutros al valor, le basta con el
juicio de la razn, sin necesidad de la experiencia. La especulacin
o inteleccin es el proceso gnoseolgico aplicable. El ejemplo ms
tpico es el de las matemticas cuyo mtodo es el
racional-deductivo.
b) Inductivo: procede de lo particular a lo gral. (hco. y jco.).
Es aplicable a los objetos culturales. Siendo el d const. un objeto
de cultura, se encuentra dentro de la experiencia y es valioso
positiva o negativamente. El proceso gnoseolgico aplicable es la
experimentacin: observacin y experiencia.
Podemos ver una evolucin en estos mtodos, impuestos por los
hechos, la realidad y la prctica.
Iusnaturalista: preocupacin de que persisten pcpios. que son
superiores o se encuentran en un mbito superior a las leyes
humanas. Grecia fue uno de los ms claros exponentes por su
distincin entre d natural (universal y divino) y el d positivo
puesto por el hombre. Este mtodo se prolong en el d romano clsico y
fue fundamental en el perodo escolstico. Santo Toms fundament su
doctrina sobre la base de 3 rdenes de leyes: a) ley eterna, que
proviene de Dios y es aceptada por la fe; b) ley natural, conocida
por los hombres por la razn y c) ley humana, fruto de la creacin
del hombre. Esta doctrina es continuada por Surez y De Vitoria.
Durante los S.XVII y XVIII aparece la escuela racionalista del d
natural, expresin de la edad moderna y desarrollada libre de dogma
religioso o posicin teolgica. Aparece un nuevo pcpio. de autoridad
determinado por la soberana de los estados. A diferencia de la
anterior, donde cohabitaban dos autoridades supranacionales:
Iglesia e Imperio, aqu quien tiene un poder soberano absoluto es la
Nacin. Sus exponentes fueron Bodin, Grocio, Rousseau y Puffendorf,
entre otros.
Histrico: naci en Alemania con Hugo y Savigny. ste, es contrario
a la idea de que el d tiene como nica fuente a la ley. El d deba
darse de acuerdo con su pasado hco. y no fruto de una concepcin
racional. Era el espritu del pueblo, la costumbre, la autntica
fuente del d.
Jurdico: surgi en base a los estudios de Jellinek, quien sealaba
que el mtodo jco. tiene como finalidad establecer la doctrina jca.
del estado en base a las normas, separndolas del fenmeno social del
estado. Kelsen continu los trabajos de aqul, fundando la teora pura
del d, en base a dos categoras diferentes: la del ser y la del
deber ser, perteneciendo el d a esta ltima.
Sociolgico: el d es una manifestacin de la vida social. A partir
de los trabajos de Weber y Comte, este mtodo privilegia la
observacin, la comparacin de los hechos sin entrar al estudio de
los pcpios, superiores de la razn.
Poltico: el d const. slo en su mnima expresin, lo constituye la
letra de la constitucin, resultando en cambio un producto de la
dinmica institucional. Su exponente es Bryce.
Integral: procura un panorama integral del fenmeno jco.
constitucional, comprendiendo distintos aspectos polticos,
sociales, hcos, econmicos, jcos y sociolgicos para comprender las
instituciones. Son importantes los aportes de Duverger en Francia
en 1961 y de Burdeau.
Fuentes: son las formas por las que se crean o establecen las
normas constitucionales:
Directas:
a) constitucin y tratados internacionales: sistematizacin de los
principios fundamentales relativos a los derechos y garantas.
b) Esos principios luego deben ser desarrollados por las leyes
dictadas por un procedimiento establecido en la constitucin.
c) Los reglamentos de las cmaras, destinados al funcionamiento
interno de las mismas que preparan la sancin de las leyes.
d) La costumbre, que es conducta repetida con un sentido genrico
coincidente y es consentido por la sociedad.
Indirectas:
a) jurisprudencia: conjunto de decisiones pronunciadas por los
jueces en forma concordante y en especial por la C.S.J.N. sobre
determinadas materias constitucionales.
b) Doctrina: no slo interpreta la constitucin sino que
posibilita los elementos para una construccin de las instituciones
y constituye aporte valioso para la incorporacin de nuevas formas
constitucionales.Bidart Campos distingue entre fuentes del orden
normativo y fuentes del d const. material. Las primeras pueden
significar:
- la manifestacin o constancia de la norma.
- el acto de creacin de la norma.
- el conjunto de ideas, valoraciones, normas, que sirve de
inspiracin para el contenido de la norma.
Fuentes materiales alude a todo canal o carril por el cual
ingresa y se incorpora- o emigra- un contenido en la constitucin
material. As , el d const. material puede recibir contenidos reales
de diversa fuente:
- de la misma constitucin formal, cuando ella funciona y se
cumple.
- de leyes de contenido constitucional en igual caso.
- de tratados internacionales en iguales condiciones.
- del d no escrito ( consuetudinario y espontneo).
- del d judicial.
- del d internacional no contractual, surgido de la
costumbre.
Analiza tambin fuentes histricas:
ideolgicas o doctrinarias, que son el conjunto de ideas,
doctrinas y creencias que gravit sobre el constituyente para
componer el complejo cultural de la constitucin.
normativas, que son los textos y las normas previos a 1853-60
que sirvieron de inspiracin y antecedente al articulado de la
constitucin.
Instrumentales, que apuntan al proceso poltico- jurdico que
condujo al establecimiento de la constitucin, y que dan noticia de
cmo, por qu y cundo se incorporan a ella sus contenidos
fundamentales.
Derecho constitucional:
Particular: lo constituye la interpretacin, la sistematizacin y
en algunos casos, la crtica de las normas jco-constitucionales
vigentes en un estado determinado. Es el puesto por el legislador
en un determinado momento hco-poltico. General: aparece como un
conjunto sistematizado de conceptos e instituciones que tienen
rasgos comunes en un grupo de estados. Tiene su origen en la
concepcin del estado demoliberal. En la actualidad acarreada la
crisis del constitucionalismo clsico, por las dos guerras mundiales
y revoluciones del SXX se han limitado los alcances de este d.
Comparado: tiene por objeto el estudio profundo de los
ordenamientos constitucionales de los estados. Se utiliza el mtodo
comparativo, una confrontacin de normas e instituciones de los
diferentes ordenamientos estatales, aun los no vigentes, con el fin
de buscar la determinacin posterior de principios que efectivamente
se apliquen en los ordenamientos jcos. No es una rama del d const.
sino un mtodo para su estudio.Relaciones con otras ramas de d y
otras disciplinas cientficas.
1) con la ciencia poltica: para Burdeau la ciencia poltica no es
una simple prolongacin del d constitucional, sino que ste es un
instrumento metodolgico de aquella.
2) con el dadministrativo: es la concrecin de principios
constitucionales. El d const. regula la estructura normativa del
estado y el d administrativo regula les relaciones individuales o
grales con los administrados.
3) con el d internacional pco: si ste se ocupa de las relaciones
de los estados con sus deberes y derechos, el d constitucional
tiene una vinculacin estrecha por las relaciones entre las
personas, sean nativas o extranjeras, que conviven en un pas
determinado. Lo vemos en los art. 117, 99inc11, 75inc22y24,
etc.
4) con la historia constitucional: en Argentina, la historia
constitucional nos permite reconstruir nuestro pasado poltico para
explicar la consolidacin de nuestro rgimen constitucional y
desentraar el significado exacto de sus disposiciones.
5) con la sociologa: el d constitucional dentro de un mbito
social y acta sobre grupos humanos. La sociologa se ocupa de los
distintos tipos de dominacin poltica, de los modos de llegar al
poder, de la legitimidad de los que gobiernan, etc.
2. Constitucin.
Es la ley suprema que determina quienes gobiernan, sus
atribuciones y el procedimiento mediante el cual se faculta a
dictar normas de carcter obligatorio.
Para Aristteles, la constitucin de Atenas era el orden concreto
de la polis, la forma efectiva en que la ciudad estructuraba su
vida. En el d romano las constituciones imperiales aludan a los
ordenamientos legislativos que determinaban los derechos y
obligaciones en cada mbito: civil, poltico, etc. En la edad media
eran pactos entre el rey y los sbditos, que se materializaban por
escrito para dejar constancia de lo acordado y, en caso de
incumplimiento, alegar los compromisos contra{idos y los derechos
que eventualmente se violaren.
A fines del SXVII y XVIII comienza un sentido ms estricto de
constitucin por la influencia de Locke, Montesquieu y Rousseau que
culminaran en do grandes revoluciones: norteamericana y francesa.
Ambas tendan a buscar el modo de codificar sistematizar la
constitucin a fin de diferenciarla ntidamente de las leyes
ordinarias. Hay tres grandes modelos:
a. Constitucin inglesa: es una amalgama de leyes aprobadas por
el Parlamento en distintos momentos hcos Peticin de derechos de
1626, Habeas hbeas de1679, Bill of rhigts de 1689, entre otras que
tiene como caractersticas la limitacin del poder de la corona y la
soberana de Parlamento .
b. Constitucin de EEUU de 1787: primera constitucin liberal:
divisin de poderes, presidente que dura 4 aos reelegido por una
sola vez, poder legislativo dividido en dos cmaras, una de base
popular y la otra estadual. Organiza un estado federal con dos
mbitos de poder: uno federal otro de los estados que constituyen la
unin.
c. Constitucin francesa de 1791: consagr una monarqua limitada.
Inspirada por Sieys, constituye la expresin de la soberana de la
Nacin de la cual emanan los poderes que son delegacin de la
nacin.
Definiciones:
Aristteles: organizacin regular de toda las magistraturas,
principalmente de la magistratura que es duea y soberana de
todo.(material).
Burke: la manera de existir de una nacin.(conservadora).
Lasalle: la suma de los factores reales de
poder.(sociolgica)
Sieys: ...comprende a la vez la formacin y la organizacin
interior de los distintos poderes pcos, su correspondencia
necesaria y sy independencia recproca...(liberal).
Bidart Campos: es un gran programa de accin para gobernantes y
gobernados, que tiende a la realizacin de los fines supremos de la
convivencia humana en el estado. Adems distingue:
constitucin formal: el d constitucional formal se maneja con una
constitucin formal y, en su tipo clsico de constitucin escrita o
codificada, tiene ciertas caractersticas:
a. la constitucin es una ley.
b. Por ser ley suprema se la considera como super ley.
c. Esa ley es escrita.
d. La formulacin escrita est codificada en un texto
sistematizado.
e. Por su origen, se diferencia de las leyes ordinarias o
comunes en cuanto es producto de un poder constituyente que tambin.
Formalmente, aparece elaborndola.
constitucin material: el d constitucional material remite a la
dimensin sociolgica y utiliza el concepto de constitucin material o
real que equivale tambin al de rgimen poltico o sistema poltico. Es
la constitucin vigente y eficaz de un estado, aqu y ahora en tiempo
presente. Es material cuando tiene vigencia sociolgica, actualidad
y positividad.
Tipologa de los conceptos:(segn Garca Pelayo)
Racional- normativo: la constitucin es un sistema de normas
jcas, establecidas de una sola vez, en las que se fija el mbito de
las competencias de los rganos, sus relacones entre s y las
funciones fundamentales del estado. La estabilidad de las normas
constitucionales y la superioridad de las mismas frente a las leyes
ordinarias es otra caracterstica. La constitucin, de validez
universal puede ser reformada por un procedimiento ms difcil que el
de sancin de leyes comunes. Responde al principio de
validez.(constitucionalismo clsico).
Histrico-tradicional: la constitucin es el fruto de la tradicin
hca emanada del pasado y consolidada en el presente. Slo vale para
un lugar determinado y una realidad dada pues es preciso renovarla
constantemente. Responde al principio de legitimidad. No hay
distincin formal entre normas constitucionales y leyes ordinarias.
Hay un antagonismo entre dos tesis: a) una conservadora,
desconociendo en forma absoluta la razn, de Burke y b) los que
consideran que la razn puede moldear la historia y planificar el
futuro. Es liberal, de Humbolt. Sociolgica: es el modo real de vida
de un pueblo. La constitucin es el resultado de las estructuras
sociales existentes en el presente. Se apoya en el principio de
vigencia , de efectividad. Es la expresin de una infraestructura
social.Tipologa de la Constitucin formal argentina(Bidart
Campos)
La constitucin argentina de 1853- a la que llamamos hca o
fundacional-es escrita o codificada, por lo que corresponde a la
categora de constitucin formal. Surgi en 1853 de un acto
constituyente originario y se complet con otro de igual naturaleza
en 1860, al integrarse la pvcia de Bs. As. A la federacin. Es,
entonces, una constitucin nueva u originaria que dio nacimiento a
la Repblica Argentina.
Tom del tipo racional-normativo la pretensin de planificar hacia
el futuro nuestro rgimen poltico elaborndolo no con puras
abstracciones sino con sentido realista.
Amalgama tambin caracteres del tipo tradicional-historicista,
porque plasm contenidos que ya estaban afincados en la comunidad
social y los legitim a ttulo de continuidad y permanencia. De todo
un repertorio de ideas, pcpios y realidades de la tradicin hca,
nuestra constitucin consolid implcitamente determinados contenidos
a los que se atribuye carcter ptreo: democracia como forma de
estado, federalismo como forma de estado, forma republicana de
gbno,y confesionalidad del estado.
Tambin se reconoce en la constitucin una ideologa que le infunde
un espritu intangible. Creencias, pcpios, pautas fundamentales que
significan una toma de posicin valorativa, que forman un sistema
ideolgico que vertebra, inspira y moviliza a toda constitucin.
Para Bidart Campos la reforma de 1994, aunque haya impreso a la
constitucin de 1853-60 una fisonoma distinta a la del texto
originario, no hace hablar de una nueva constitucin porque entiende
que ha mantenido el eje vertebral primitivo de valores, derechos y
pautas, sin alterar el contenido esencial originario, no obstante
las numerosas enmiendas que le introdujo.
Clasificaciones:
Escritas y no escritas: en las primeras no basta que sea uno o
varios instrumentos escritos, sino que en ese documento se
establezcan los derechos y garantas de los ciudadanos y se
organicen rganos y competencias. Las no escritas, consuetudinarias,
no existen en la actualidad.
Dispersas o codificadas: segn que no se efecten en una unidad
sistemtica o s. La dispersa vara con las exigencias del momento, a
la vez que no se distingue la constitucin de la ley ordinaria, como
en Inglaterra. En las segundas, se establece la supremaca de la
constitucin y es formulada con una unidad de sistema, como en EEUU
o Argentina.
Rgidas y flexibles: segn el procedimiento para reformarse
(Bryce). La primera y el poder de enmienda est a cargo de un rgano
diferente al legislativo. En la flexible, el procedimiento de
reforma es similar al de sancin de las leyes comunes. Categora
especial revisten las constituciones ptreas, aquellas donde es
imposible su reforma en todo su texto, o en algunos artculos o
durante un tiempo.
Originarias y derivadas: la primera regula pcpios nuevos,
creadores y por lo tanto original para la formacin de la voluntad
estatal. Las derivadas constituyen copias o slo adaptaciones a las
necesidades del pas en que se dicta.
Ideolgicas o utilitarias: las primeras estn teidas de ideologa,
constituciones liberales como la de EEUU o Argentina, socialistas
como la de Rusia de 1918 o 1924, etc. Utilitarias son las que
regulan los mecanismos de funcionamiento de los rganos sin
influencia ideolgica como la Alemana de 1871 o Francesa de
1875.
Normativas, nominales y semnticas: las primeras dominan el
proceso poltico o bien se adapta a las normas constitucionales. Se
dan en pases de larga tradicin democrtica, el caso de Francia. Las
nominales pueden ser constituciones jcamente vlidas, pero si el
proceso platic no se adapta a sus normas carece de virtualidad. Los
pases de Latinoamrica son un ejemplo. Las semnticas estn
caracterizadas por la falta de limitacin al peder estatal t tampoco
aseguran los derechos y garantas a los ciudadanos. Era el caso de
los pases que estaban en la cortina de hierro.
Unitarias o federales: por la centralizacin o no del poder.
Clasificacin de Xifra Heras: a) democrticas y autocrticas,
b)liberales o socialistas, c) unitarias o federales, d) monrquicas
o republicanas y c) parlamentarias o presidencialistas.
Constitucin. Cartas. Pactos. Diferencias.
1) en cuanto a las cartas, hay dos momentos en que fueron
importantes:
cuando el rey, en ejercicio del poder absoluto y sin
limitaciones concede graciosamente, a ttulo de liberalidad, ciertas
libertades. La Carta Magna de Juan Sin Tierra de 1215 es un
ejemplo, en la cual concedi prerrogativas a sus barones. Se
limitaban las atribuciones del rey en materia judicial. En materia
tributaria no poda establecer impuestos sin consentimiento del
Consejo Comn del Reino. A pesar de lo escrito Juan viol lo pactado.
Tambin encontramos los Fueros espaoles de Len, importantes por ser
anteriores a la Cata Magna, por otorgarse derechos a todos por
igual t por haber sido una concesin voluntaria de Alfonso IX que
fueron respetados.
El segundo momento se da en la primera mitad del SXIX, al
producirse la restauracin del antiguo rgimen absolutista
(contrarrevolucin) donde se confeccionaron documentos llamados
cartas que los reyes tuvieron que conceder ente presiones de clases
populares. Intentaban una conciliacin entre el absolutismo, con
ciertas libertades de la burguesa. Por ejemplo le Carta francesa de
1814.
2) los pactos son resultado de una transaccin entre el rey y el
pueblo, como fue la constitucin espaola de 1845 (concepcin
medievalista monrquica pero limitada) y la de Francia de 1830
producindose un debilitamiento de la monarqua. El monarca no otorga
la constitucin, slo la acepta y la publica.
3) las constituciones emanan de las cartas y pactos, de la
soberana nacional o bien de una convencin constituyente o por la
directa intervencin del pueblo por va del referndum para aprobar o
rechazar el proyecto de la Asamblea (constitucin argentina de
1853).
Normas operativas o programticas:
a) las normas operativas funcionan sin necesidad de
reglamentacin alguna por los rganos de poder. Es el caso del art.
14 de la C.N. y las garantas tuteladas por el art. 18 de la C.N.
pues aunque el legislador no las reglamente, los jueces deben
reconocerlos. Para Quiroga Lavi pueden ser de eficacia contenida,
limitada. Son aquellas sujetas a condicin resolutoria de que se
cumpla un acto normativo futuro. Tienen plenos efectos mientras no
se cumpla la condicin prevista. Para Bidart Campos son las que por
su naturaleza y formulacin ofrecen aplicabilidad y funcionamiento
inmediatos y directos. La operatividad no impide la reglamentacin:
solamente no la exige como imprescindible.
b) Las normas programticas necesitan para su aplicacin y
funcionamiento una norma que las reglamente. Si no existiere tal
reglamentacin la norma programtica no tiene eficacia propia. Para
Bidart Campos este tipo de normas necesita de una muleta que es la
norma reglamentaria, como el caso de la participacin de los obreros
en las ganancias de las empresas (art.14 bis de la C.N.) Otra
clusula programtica es la del inc. 18 del art. 75, de prosperidad.
En la reforma de 1994 se introdujeron numerosas normas de este
tipo, como el inc. 19 y 23 del art. 75. Se suele decir que son de
aplicacin diferida hasta que aquella norma posterior las complete.
Para Bidart Campos no es as porque de serlo, se plantea un serio
problema en relacin con la supremaca de la constitucin: si se dice
que una norma programtica contenida en la constitucin no puede
funcionar hasta que los rganos de poder la reglamenten mediante
otra norma ms precisa, parece que la supremaca de la constitucin
queda relegada hasta que el rgano de poder acta; y si acaso no
acta, la falta de reglamentacin de la norma programtica enerva
aquella misma supremaca. Segn este autor, la existencia de las
normas programticas no viola, por s sola, la supremaca de la
constitucin. Lo que s aclara es que la inactividad de los rganos de
poder que omiten reglamentar mediante normas ms precisas a las
normas programticas de la constitucin, es inconstitucional por
omisin.Como principio se ha de interpretar que las normes de la
constitucin que declaran derechos personales fundamentales, son
operativas, y deben ser aplicadas aunque carezcan de reglamentacin.
Esta pauta fue expuesta en el caso Siri, sobre amparo, en el que
depar la va procesal sumaria de proteccin, sin reglamentacin legal
que la regulara, para tutelar la libertad de expresin a travs de la
prensa.
En el caso Cantarini resuelto en 1957, la Corte expres que las
normas programticas de la Constitucin de 1949 eran declaraciones
tericas carentes de significacin jca. tal actitud fue abandonada
luego, admitindose nuevamente las normas programticas, con especial
referencia a las del art. 14 bis de la C.N. pues contiene
directivas para la interpretacin en orden a la condicin jco-social
de los trabajadores y a la justicia social ( casos Prattico, Roldn,
etc.)
3. Interpretacin constitucional. Pautas.Toda aplicacin normativa
requiere una labor de carcter interpretativa. sta supone el intento
de desentraar el sentido valorativo de un texto legal. La
hermenutica jca constituye una disciplina cuyo objeto es la
sistematizacin de los mtodos interpretativos, es un acto de
comprensin que realizan los legisladores, abogados, jueces ,
autores, etc. La hermenutica constitucional tiene sus propias
particularidades:
a) el pcpio de supremaca de la constitucin: al interpretar la
constitucin el intrprete est afirmando la vigencia de la misma
sobre cualquier ley.
b) La constitucin tiene una mayor permanencia y vigencia: se
sanciona pera permanecer su texto vigente por mico tiempo.
c) El lenguaje constitucional es preciso: esta es la garanta de
que la constitucin tenga perdurabilidad pues determina las grandes
pautas, los grandes trazos del presente y del futuro.
Para Bidart Campos, se puede hacer un desdoblamiento de la
interpretacin constitucional:
interpretacin de la constitucin: toma en cuenta las normas de la
constitucin formal, las interpreta en s mismas y en su plano.
Interpretacin desde la constitucin: desciende hacia abajo, hacia
el plano infraconstitucional. Empieza valindose de la interpretacin
de la constitucin y, una vez que la ha efectuado, la proyecta a las
normas inferiores a la constitucin y la utiliza para interpretar,
desde la constitucin, todo el resto de orden jco.
Estas nociones se vuelven importantes cuando se vinculan con el
tema del control constitucional, cuando en funcin del control se
averigua si normas inferiores a la constitucin estn o no de acuerdo
con ella, es fcil comprender que en la comparacin entre normas
infraconstitucionales y normas de la constitucin se hace
imprescindible-primero- interpretar la o las normas de la
constitucin y, de ah en ms, desplazarse desde la constitucin hacia
la o las normas inferiores cuya interpretacin congruente con la
constitucin requiere haber transcurrido antes todo el recorrido
que, de modo desdoblado, se acaba de sealar.
A travs de los fallos de la Corte, se han ido bosquejando una
serie de reglas para interpretar la constitucin, sistematizadas por
Linares Quintana:
1) debe ser interpretada en el sentido de que mejor promueva los
grandes fines que ha tenido en vistas.
2) sus palabras deben ser atendidas en su sentido gral comn,
salvo que su empleo tcnico resulte claro.
3) debe ser entendida con un sentido amplio y prctico, no
limitado.
4) debe interpretarse como un conjunto armnico, en el cual el
significado de cada parte debe determinarse con armona con las
dems.
5) Debe tener en cuenta las condiciones sociales, econmicas y
polticas que existan al tiempo de su aplicacin.
6) Las excepciones y privilegios deben interpretarse
restrictivamente.
7) Los actos pcos, se presumen constitucionales, en tanto,
mediante una interpretacin razonable de la constitucin puedan ser
armonizadas con ella.
Adems ha dicho que toda clusula de nuestra constitucin debe
interpretarse coordinndola con las dems, no aisladamente. En
algunas oportunidades la Corte ha tenido una interpretacin literal,
sin ampliar o restringir su alcance. En el caso Mrtola, seal que
los jueces deben atenerse al texto de sus normas cuando el mismo es
claro y no ofrece dudas (esttica).
En otras situaciones la Corte sigui un criterio de la voluntad
del legislador aludiendo a la interpretacin hca. Este es el caso
Avico donde el pronunciamiento dictado seal que la poltica de
laissez faire, laissez passer haba sido abandonada: no es de gbnos
previsores...encasillarse en esa cmoda doctrina econmica...
La interpretacin dinmica se ha dado por el caso Fernndez Orquin
donde la Corte expres que es importante sealar que la Corte tiene
decidido que no es acertada una interpretacin esttica de la
constitucin porque ello dificulta la ordenada marcha de la
comunidad... En la reforma de 1994 su sentido fue el de fortalecer
al Congreso y terminar con el hiperpresidencialismo.
4. El derecho pblico provincial.
Concepto: es la rama de las ciencias jurdicas que trata de la
organizacin del gobierno autonmico de las provincias, dentro del
estado federal, determinando a la vez, los objetos, forma y
condiciones en el ejercicio de la autoridad local.
Para Linares Quintana es la rama del d pco que estudia las
instituciones polticas de las pvcias dentro del estado federal.
Fuentes:
1) la Constitucin Nacional: si bien cada pvcia puede dictar su
propia constitucin, lo tiene que realizar dentro de los
lineamientos grales establecidos por la C.N., especialmente el art.
5 de la misma, fuente primaria de nuestro derecho pco local: cada
provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantas de la C.N; y que asegure la administracin
de justicia, su rgimen municipal y la educacin primaria. Bajo estas
condiciones, el Gobierno federal garante a cada provincia el goce y
ejercicio de sus instituciones.
Asimismo el art. 121 dispone: las provincias conservan todo el
poder no delegado por esta Constitucin al Gobierno federal, y el
que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo
de su incorporacin.
2) los tratados: son celebrados por la nacin con potencias
extranjeras o con organismos supraestatales y los concordatos con
la Santa Sede. Por la reforma de 1994, en el art. 124 se menciona
que las pvcias podrn celebrar convenios internacionales en tanto no
sean incompatibles con la poltica exterior de la Nacin y no afecten
las facultades delegadas al gbno federal o al crdito pco de la
Nacin. Tambin, segn el art. 125 pueden existir tratados entre
pvcias, los que tengan por fin la administracin de justicia,
intereses econmicos y trabajos de utilidad comn. En cuanto a los
pactos entre la Nacin y las pvcias est el art. 121 que regula una
situacin hca. Si bien esta clusula fue concebida en trminos grales,
se refiere al caso de la pvcia de Bs. As., donde el 11 de noviembre
de 1859, celebr el Pacto de San Jos de Flores con las autoridades
nacionales, mediante el cual dicha pvcia bonaerense entr a formar
parte integrante del estado nacional.
3) las leyes nacionales: tambin constituyen la ley suprema de la
Nacin, segn el art. 31 de la C.N. stas deben estar de acuerdo con
la C.N., al igual que las constituciones pvciales.
4) las instituciones locales anteriores de cada pvcia: entre
ellas podemos citar a los Cabildos (hoy municipios). Es la
institucin que representa el nacimiento del orden democrtico, el
origen de cada una de las pvcias argentinas, formadas al amparo de
sus ciudades cabildos.
5) las constituciones pvciales.
6) jurisprudencia: especialmente los fallos de la C.S.J.N. y en
igual sentido las supremas cortes a nivel pvcial.
7) instituciones locales: capacidad productiva, hbitos,
necesidades.
Caso Ercolano Agustn c/Lanteri de Renshaw Julieta
Como contexto nos encontramos en el trnsito del
Constitucionalismo clsico al constitucionalismo social. En el caso
en cuestin la Corte produce un giro de 180 en la interpretacin del
art. 28 de la CN. adoptando el criterio amplio de Poder de
Polica.
Los artculos en pugna son: 14, 17, 19 y 28 de la C.N.
Los conceptos importantes utilizados en el fallo son:
Interpretacin constitucional (tema de esta unidad); y
Lmites de los derechos:1. normales y permanentes: arts. 14 y
28.
2. anormales y transitorios: arts. 23 y 29
Plataforma fctica:
El actor pretenda consignar los alquileres por dos aos,
calculados segn ley 11.157. la misma prohiba cobrar por dos aos
contados de su promulgacin por la locacin de casas, piezas y
departamentos, destinados a habitacin, comercio o industria, un
precio mayor que el que se pagaba por los mismos el 1 de enero de
1920. en el mismo se impugna la constitucionalidad del art. 1 de
esa ley, sostenindose que la reglamentacin del precio de la locacin
e incompatible con el derecho de usar y disponer de la propiedad;
con el principio de inviolabilidad de la misma y con el principio
de alterar las garantas fundamentales con leyes reglamentarias ,
consignadas en los arts. 14, 17 y 28 de la CN.
Opinin mayoritaria:
Tiene una tendencia hacia el Constitucionalismo Social,
siguiendo un criterio amplio (norteamericano) de Poder de Polica
excediendo las tpicas restricciones de salubridad, seguridad y
moralidad a las que hagan al bienestar general.
Establece que la reglamentacin del precio del alquiler es
impedir que el uso legtimo de la propiedad se convierta en un abuso
perjudicial en alto grado, merced a circunstancias que
transitoriamente han suprimido de hecho la libertad de contratar de
una parte.
Concluye en que ni el derecho de usar y disponer de la propiedad
ni ningn otro derecho reconocido por la Constitucin tiene carcter
absoluto. La reglamentacin o limitacin del ejercicio de los
derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia
social.
...se declara que el art. 1 de la ley 11.157, de la manera que
ha sido aplicado en la sentencia no es repugnante a lo dispuesto en
los art. 14, 17 y 28 de la CN, y en consecuencia se confirma dicha
sentencia...
Opinin minoritaria:
Se mantiene dentro de los cauces del Constitucionalismo Clsico,
siguiendo un criterio restringido (europeo) de Poder de Polica con
sus funciones de seguridad, salubridad y moralidad.
Afirma que el art. 1 de la ley 11.157 no encuadra en las
garantas que para todos los habitantes consagra la CN inspirada en
el propsito de fomentar la iniciativa y la actividad individual
(arts. 14, 17 y 28). Tambin, que los derechos reconocidos por el
art. 14 no son absoluto y, segn ese art. y el 76 inc 32, sern
gozados segn las leyes que reglamentan su ejercicio. Y los lmites a
esa reglamentacin surgen de los arts. 28 y 19 de la CN.
UNIDAD 2
1. EL CONSTITUCIONALISMO: Concepto. Evolucin histrico ideolgica.
Constitucionalismo clsico. Liberalismo e individualismo. Sus
postulados. Constitucionalismo Social. Antecedentes. Tendencias del
constitucionalismo.
Concepto
Segn Linares Quintana el constitucionalismo es la historia del
hombre como historia de la libertad. La conquista y la garanta de
esa libertad es la finalidad que posee este movimiento.
Nos explica Gregorio Badeni que es un movimiento social y
poltico que tiende a lograr una finalidad personalista mediante la
vigencia de una especie particular de Constitucin jurdica.
Es socio poltico porque sus antecedentes se remontan a la
existencia de las primeras organizaciones polticas, cuando en sus
mbitos se vislumbr la lucha del hombre por la libertad.
Tiene una finalidad esencialmente personalista ya que concibe al
hombre como artfice de la vida poltica y a la libertad y dignidad
como supremas y nicas finalidades de esa actividad.
Para alcanzar sus objetivos, propicia el empleo de un
instrumento llamado constitucin, pero no cualquier tipo de ella
sino una constitucin jurdica en la cual se reconozcan los
principios que conforman aquella dignidad y libertad humana y se
consagren las tcnicas destinadas a que no se tornen ilusorios esos
principios.
Evolucin histrico ideolgicaPodemos dividir los antecedentes de
este movimiento en mediatos e inmediatos.
a. Antecedentes mediatos: podemos sealar tres etapas
1) El constitucionalismo en la antigedad (oriente, Grecia y
Roma)
En oriente exista la monarqua teocrtica, cuyo poder emanaba de
Dios. No exista un ejercicio limitado del poder a travs del
derecho. Sera en Grecia (siglo VI a.C) donde aparecen los primeros
atisbos de democracia directa. Surgen los primeros conceptos sobre
la constitucin sistematizados por Aristteles en La Poltica (La
constitucin es la organizacin o el orden establecidos entre los
habitantes libres de la ciudad). Si bien se desarrollaron en mayor
medida los derechos polticos que civiles los primeros slo
comprendan a los hombres libres.
En Roma no existi diferencia entre leyes constitucionales y
ordinarias. Polibio entenda que toda constitucin deba basarse en
dos principios: las costumbres y las leyes.
2) El constitucionalismo en la edad media:
Es importante destacar en esta etapa los aportes que proporcion
el cristianismo: la valoracin de la personalidad individual y una
idea de constitucin que establece las atribuciones de los
gobernantes y las obligaciones de los gobernados.
La estructura poltica medieval se asienta sobre la base de
relaciones contractuales, expresin tpicamente feudalista. En este
sentido existan las denominadas estipulaciones estamentales
consistentes en pactos entre los diferentes estamentos y el rey o
prncipe.
3) El constitucionalismo en la edad moderna a travs de la
evolucin poltica inglesa:
La carta magna de 1215:
Es el hito inicial del constitucionalismo ingls. Los barones
arrancaron a Juan Sin Tierra las denominadas estipulaciones
estamentales que establecen por ejemplo: la sucesin feudal y de
matrimonio, la adquisicin de bienes por herencia o por territorio,
inembargabilidad de los tiles de labranza, igualdad de tributos de
los condados, distritos, prohibicin de confiscacin de bienes, nadie
podr ser detenido ni desposedo de sus bienes sin juicio previo,
libertad de trnsito, etc
El estatuto de tallagio non concedendo de 1297:
Estableca que no poda obligarse a los barones de ningn tributo
por parte del rey sin consentimiento de los burgueses,
terratenientes y dems hombres libres
La peticin de Derechos de 1626
Con la dinasta de los Estuardo comienza la puja entre el
Parlamento y el Rey, la peticin de derechos se obtiene en tiempos
de Carlos I, donde se restauraban los privilegios del parlamento,
disponindose que no poda despojarse de ellos, la indiferencia de
Carlos I junto a otras causas hace estallar la revolucin puritana
de 1648. De esta poca data la primera constitucin escrita que si
bien no tuvo aplicacin guarda inters como antecedente. En esta se
distinguan principios fundamentales y no fundamentales, se instaura
el sufragio universal e igual para todos para elegir a los comunes
y se establece que la constitucin es una ley superior a las
dems.
El Instrument of Government de 1653
En los instrumentos de gobierno dictados por Cromwell se limitan
las facultades del Protector, del Consejo de Estado y del
Parlamento y se determinan los derechos de los individuos.
El Habeas Corpus Act de 1679
Segn este nadie poda estar detenido ms de 24 hs sin ser llevado
a un juez que decida sobre su situacin. Se instaur tambin el non
bis in dem, etc.
El Bill of Rights de 1688
Al ascender Guillermo de Orange al trono el parlamento le impone
una serie de limitaciones, consignndose estas en este catlogo de
derechos en el que se establecen entre otras cosas: que no podrn
mantenerse tropas sin consentimiento del parlamento (origen de
nuestro 52) ; adems no podrn establecerse impuestos sin su
aprobacin, etc
Acta de Establecimiento de 1701
Este documento que es un hito fundamental en la historia de la
monarqua constitucional inglesa estableci los requisitos por los
cuales la casa de Hannover reinara en Inglaterra, consagraba adems
que el rey deba pertenecer a la religin oficial.
Caractersticas del derecho constitucional ingls (Keith)
Sistema parlamentario de gobierno: El parlamento hace
responsable al gobierno y la negativa de su confianza al rey lo
obliga a renunciar o a disolver el parlamento
Soberana del parlamento
Gobierno del derecho
b. Antecedentes inmediatos: podemos sealar la revolucin
norteamericana y la revolucin francesa y la doctrina de los
pensadores contractualistas.
1) El constitucionalismo en Norteamrica:
Las colonias inglesas:
Los EE.UU surgen en la historia al independizarse las trece
colonias inglesas, estas formaban una sociedad de origen inglesa,
pero sobretodo americana, con las siguientes caractersticas:
ausencia de grupos estamentales, predominio de la lengua inglesa,
homogeneidad en las instituciones jurdico-polticas de cada colonia
y orden jurdico de contenido y formas comunes.
Fue surgiendo una organizacin autnoma en la que se destaca una
asamblea conformada por terratenientes y comerciantes que tenan un
inters comn en resistirse a los impuestos.
Estos antecedentes nos muestran ya un embrin del sistema
federal
La declaracin de los derechos del hombre y la constitucin de
Virginia:
La discrepancia entre los colonos y la metrpoli tuvo su causa en
motivos econmicos. Luego de diversos sucesos el 12 de junio de 1776
en Virginia anuncian la primera declaracin de derechos en la cual
se determinan, entre otros puntos:
Todos los hombres son, por naturaleza igualmente libres e
independientes y poseen ciertos derechos inherentes de los que
pueden privar o desposeer..
La Soberana del pueblo
El derecho de resistencia a la opresin
La periodicidad de los cargos pblicos
La separacin de poderes
La libertad de elecciones
Los tributos deban ser impuestos por los representantes
populares
Las garantas penales
Libertad de prensa
Libertad de creencias religiosas.
El congreso de Filadelfia de 1774
Tomaron por primera vez contacto entre s las colonias, la
totalidad de ellas se oponan a los tributos impuestos por la
Metrpoli, es un antecedente importante de la guerra con la madre
patria.
Declaracin de la Independencia 1776:
En el congreso continental en su sesin del 2 de julio, las
colonias se declararon libres e independientes de Inglaterra y su
rey, el 4 de julio esta declaracin fue ratificada
Artculos de la confederacin y de perpetua unin de 1777
Ocurrida la independencia era preciso institucionalizar los
lazos de unin entre los trece Estados Unidos de Norteamrica. Estos
artculos establecen un sistema poltico supraestatal muy incompleto
en el cual cada Estado conserva su soberana, libertad,
independencia, poder jurisdiccin y derecho que no sea expresamente
delegado a la Confederacin.
Su fragilidad hizo que se reorganizara su estructura poltica,
esto se hizo en Filadelfia a travs de una convencin, la que luego
dio lugar a la Constitucin federal de 1787.
Constitucin federal de 1787. Declaracin de derechos.
Enmiendas:
Consta de 7 artculos referidos a los tres poderes del estado, a
la estructura federal, a la reforma, a la supremaca, y a la
ratificacin de la propia constitucin.
Originariamente, no estableci una declaracin de derechos, pero
luego se incorporaron doce enmiendas al texto que constituyen la
primera Declaracin de Derechos; fuente de la francesa y otras
americanas.
Como aporte relevante del constitucionalismo norteamericano
encontramos el federalismo, la nueva organizacin de los poderes del
Estado fundamentados en la idea de limitar al poder para no otorgar
a ningn gobernante atribuciones extraordinarias.
2) El constitucionalismo en Francia
El contraste ms acentuado se vislumbra entre el
constitucionalismo ingls y el francs, el primero es
predominantemente consuetudinario, resultado de una lenta evolucin
histrica, de corte antiguo, espontneo e inorgnico y tiene su
evolucin sobre la base de las tradiciones vivas y continuas
mientras que el francs es legislado, se produjo mediante actos de
naturaleza imperativa, es de tendencia moderna, surge sobre la base
de la reflexin y de un sistema preordenado racionalista y debe su
evolucin a los movimientos revolucionarios del siglo XVIII.
La revolucin francesa trascendi al mundo porque posee dos ideas
fuerza de corte universal que fueron:
La soberana nacional de cada pueblo
Los derechos individuales de todos los hombres
La filosofa del siglo XVIII, sobretodo el pensamiento de
Montesquieu, Voltaire y Rousseau y la situacin reinante (miseria,
mala administracin, desesperacin popular) inflamaron el espritu de
rebelin en el pueblo francs.
Las etapas del constitucionalismo francs fueron las
siguientes:
El antiguo rgimen
En el siglo de la revolucin la sociedad se divida en tres
grupos: la nobleza, el clero y el tercer estado. Imperaba la
monarqua absoluta y el pueblo se encontraba ajeno a todo beneficio,
sometido a una ausencia de derechos y libertades
El abate Siyes y el concepto de soberana. El Tercer Estado y su
distincin entre poder constituyente y poder constituido
El clrigo en su obra Qu es el tercer Estado? se realiza
distintas preguntas, la primera es, qu es el tercer estado?, seala
que es todo, que es una nacin completa, identifica al tercer estado
compuesto en su mayora por la burguesa, con la Nacin.
Luego se pregunta: Qu ha sido hasta entonces en el orden
poltico? Concluyendo que no ha sido nada, pues los privilegios a
los dems estamentos han trado perjuicios y vejaciones de toda
especie a este sector.
Su pregunta final es: Qu pide el tercer estado? Participar en
las decisiones polticas
Reclama que los representantes del tercer estado deben ser
elegido entre los integrantes del mismo y adems los Estados
Generales no deben votar por orden sino por cabeza.
Considera que para la sancin de la Constitucin debe recurrirse a
la Nacin.
Distingue por primera vez entre poder constituyente, que reside
en la Nacin, que es la soberana y no tiene limitaciones de ninguna
naturaleza y poderes constituidos que son los que surgen del poder
constituyente y deben actuar dentro de los lmites ordenados por el
primero.
La Asamblea Nacional de 1789.
Luego de diversos reclamos, se llega a la toma de la Bastilla el
14 de julio de 1789
La declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano
Establece entre otros puntos, la igualdad de derechos, los
derechos de propiedad, libertad, seguridad y resistencia a la
opresin, la soberana reside en la Nacin, principio de reserva,
principio de inocencia, de culpabilidad, libertad religiosa, la
capacidad contributiva y el ms importante para el
constitucionalismo toda sociedad en la cual la garanta de estos
derechos no est asegurada y la separacin de poderes determinada no
tiene constitucin La constitucin de 1791
De corte monrquico, el rey es un delegado de la nacin. Se
dividen los poderes.
La constitucin de 1793
No estuvo vigente, es un modelo de ley fundamental de corte
democrtico que estableca la participacin directa del pueblo en los
asuntos de gobierno, establece derechos sociales, soberana en el
pueblo no en la nacin y sufragio universal y directo.
La constitucin de 1795
Fue sometida a ratificacin popular, contiene una escueta
declaracin de derecho, sostiene que la soberana reside en la
universalidad de los ciudadanos franceses
La constitucin de 1799
poca del cesarismo francs luego del golpe de estado de Napolen.
Carece de declaracin de derechos. El gobierno se otorga a tres
cnsules indefinidamente reelegibles.
En sntesis se agiganta el ejecutivo, se debilita el legislativo
y el sufragio se transforma en una votacin de confianza a travs del
plebiscito
Luis XVIII y la Carta de 1814
Desalojado Napolen de la escena poltica se produce la
restauracin de Luis XVIII y sanciona una carta. Careca de
iniciativa legislativa el Parlamento que quedaba en manos del
Rey.
Constitucionalismo clsico (Bidart Campos--Badeni) El
constitucionalismo clsico o moderno, surgido a fines del siglo
XVIII con la independencia de las colonias inglesas de Norteamrica
y con la constitucin de los Estados Unidos tuvo el carcter de una
reaccin contra las formas de organizacin poltica que fueron propias
del absolutismo monrquico, y coloc como eje a la libertad y a los
derechos civiles que se los calific como derechos individuales.
Se trata de una categora que cobr naturaleza de derechos pblicos
subjetivos del hombre frente o contra el Estado. El sujeto pasivo
era el estado y la obligacin fundamental que haba de cumplir para
satisfacer aquellos derechos era la de omisin: no deba violarlos ni
impedir su goce ni interferir en su ejercicio. Por eso se lo dise
como un estado abstencionista.
Conforme a la cosmovisin liberal de la poca se lo denomina
tambin liberal y el estado por l organizado, estado liberal.
A decir de Badeni el Constitucionalismo clsico se estructur
cuando:
I. Comenz a transformarse en idea poltica dominante aquella que
concibe a la libertad y dignidad del hombre como objetivo
fundamental de la vida poltica
II. Comenz a tener vigencia una especie particular de
constitucin jurdica
III. Surgieron tcnicas destinadas a evitar la concentracin y el
ejercicio abusivo del poder
IV. Se reconocieron los derechos y libertades resultantes de la
naturaleza humana
Liberalismo e individualismo. Sus postulados
Se caracteriza por ser una concepcin individualista, es decir
para la cual el individuo y no los grupos constituyen su verdadera
esencia.
El padre del liberalismo es John Locke(1632-1704) que en su obra
Segundo tratado sobre el gobierno civil se plasma la ideologa y
pensamiento liberales.
Parte del estado de naturaleza (especulacin racional)en el cual
los hombres son libres, pero por ser un estado peligroso e inseguro
los hombres se renen para la mutua preservacin de la propiedad.
Sostiene que el hombre slo cede parcialmente su propiedad(conjunto
de derechos) para que la ley la reglamente no para que la
viole.
Segn Garca Pelayo el Estado Liberal tiene tres postulados:
I. El reconocimiento de derechos individuales frente al poder
del Estado.
II. La divisin de poderes de manera tal que se limite el Estado
a s mismo y garantice la vigencia de los derechos.
III. El Estado debe subordinarse a la ley, a fin de eliminar
cualquier arbitrariedad por parte del propio Estado.
Constitucionalismo social. Antecedentes
El auge del maquinismo y del industrialismo en el siglo XIX
provoc numerosas tensiones sociales. Basta recordar los sindicatos
alemanes y franceses que lucharon para mejorar las condiciones
sociales de los trabajadores.
De all que el constitucionalismo social sea una continuacin del
clsico, donde los estados modernos van sustituyendo las
constituciones de corte liberal, mediante la incorporacin de
clusulas econmico-sociales, expresando que los derechos
individuales deban ser limitados en inters de toda la sociedad.
Los nuevos titulares de los derechos sociales son los
anteriormente postergados (los trabajadores, su familia, los
menores y mujeres, los ancianos)
El liberalismo puso de manifiesto que los individuos, a pesar de
ser iguales ante la ley, eran desiguales y adems estaban situados
desigualmente en la sociedad
UNIDAD IV
1. SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN
Antecedentes
Para Bidart Campos, puede tener dos sentidos. En un sentido
fctico, propio de la constitucin material, significa que dicha
constitucin es el fundamento o la base de todo el orden jurdico
poltico de un estado. Pero el sentido con que el constitucionalismo
utiliza la nocin de supremaca constitucional es otro. Apunta a que
la constitucin formal, revestida de supralegalidad, obliga a que
las normas y actos estatales y privados se ajuste a ella. Ello
envuelve una formulacin de deber ser: todo el orden poltico jurdico
del estado debe ser congruente o compatible con la constitucin.
Significa que la Constitucin es la base de todo el ordenamiento
jurdico. Todas las normas son secundarias respecto de una ley
fundamental que preside el orden jurdico poltico del Estado.
Kelsen afirma que las leyes ordinarias estn determinadas por una
norma positiva general (= norma constitucional)
El principio de supremaca de la Constitucin se basa en la
rigidez de la misma, cuando la Constitucin posee una inmutabilidad
derivada de procedimientos agravados que hay que observar para su
modificacin. La Constitucin es rgida cuando solo puede modificarse
de una forma diferente a las utilizadas para la sancin de las leyes
ordinarias.
a) Antecedentes remotos: los encontramos en Grecia, a travs del
instituto de la graph paranomon concebida por Pericles como una
accin criminal de inconstitucionalidad para poner a la ley por
encima de los caprichos populares y de las luchas civiles,
autorizando a todo ciudadano para actuar en garanta de su
soberana.
Otro antecedente es el Justicia de Aragn en el sXIII que tenia
garantas propias de un juez y responsabilidad ante las Cortes ( el
fuero era la ley suprema y fundamental por la cual velaba el
Justicia)
b) El Agreement of the people de 1649 constituy un verdadero
texto constitucional redactado por Cromwell y luego el Instrument
of Goverment promulgado por ste, no solo se declara al Parlamento
representante del pueblo sino que en el ultimo texto, se establece
la naturaleza del poder constituyente, diferencindose del poder
constituido, establecindose los requisitos para la reforma
constitucional e incorporando dos clusulas relativas a la nulidad
de las leyes que se opusiesen al instruemnt of goverment.
c) Antecedentes inmediatos: tienen origen en EEUU. En tiempos de
la colonia Norteamrica era gobernado por las Cartas, poderes
otorgados por el Rey con jerarqua superior a las leyes. Se destaca
el pacto de Mayflower de 1620, que tenia como fundamento el
principio que toda sociedad se basa en un acuerdo ratificado por la
totalidad de sus miembros.
En 1639 se sancion the fundamental orders of Connecticut
verdadera Constitucin que limit los poderes del gobierno.
En 1776 al proclamar su independencia las 13 colonias aquellas
Cartas fueron sustituidas por constituciones las que establecieron
el principio de la separacin de poderes. Si bien en ninguna estaba
expreso el principio de la supremaca se estableca la jerarqua de
las normas.
- En 1795 en el caso Vanhorne el juez Patterson declar que las
legislaturas son creaciones de la Constitucin y por consiguiente
todos sus actos deben conformarse a ello siendo de lo contrario
nulos.
- La Constitucin de EEUU de 1787 estableci la supremaca en el
art. VI clusula 2. Esta Constitucin, las leyes de los EEUU dictadas
en virtud de ella y todos los tratados celebrados o que celebren
bajo la autoridad de los EEUU , sern la ley suprema del pas y los
jueces de cada estado estarn sujetos a ello, a pesar de cualquier
disposicin en contrario de la Constitucin de las leyes de cualquier
Estado
- En el caso Marbury vs Madison de 1803 es el pronunciamiento de
inconstitucionalidad resuelto por la SCJ de EEUU.
El control sobre la legitimidad constitucional se ha ido
imponiendo en la mayora de las legislaciones.
- En 1920 Kelsen estableci en Austria un rgano constitucional
por primera vez en el derecho constitucional el ejercicio de la
justicia en proteccin de la constitucin fue confinada en un rgano
especializado en la materia, denominada Corte Constitucional.
El control jurisdiccional en nuestro pas
El principio de supremaca llega a la conclusin de que las normas
y los actos infractorios de la constitucin, no vales o son
inconstitucionales. Pero se debe establecer un remedio que
restablezca la supremaca constitucional violada. Por eso se forja
el control o revisin de constitucionalidad.
El origen de este principio en el derecho argentino, tiene como
antecedente el texto norteamericano de 1787. Este modelo mas el
proyecto de Alberdi fueron los precedentes que sirvieron de base a
la Constitucin de 1853. Salvo un proyecto presentado en la Asamblea
de 1813 no hubieron antecedentes en nuestro pas.
Antecedentes en nuestra jurisprudencia: segn Bidart Campos surge
a travs de fuente judicial: la jurisprudencia la han hecho
efectiva. Est pues en la constitucin material, pero deriva de
principios formulados en la constitucin formal. El primer
antecedentes fue el 5 de diciembre de 1865 en la causa Mendoza
Domingo c/ Provincia de San Luis. El caso consisti en que una ley
puntana estableca un impuesto para los productos que salieran de la
provincia. Dicha ley vulneraba lo preceptuado por los art. 9, 10 y
11 de la Constitucin nacional, sobre el transito interior, por lo
que la Corte declar la inconstitucionalidad.
El segundo caso fue municipalidad de la Capital c/ Elortondo
fallo que data de 1888 y el caso fue el siguiente: el congreso
declar de utilidad publica, una franja de 30 metros, para la
apertura de la Avenida de Mayo, pero hizo extensiva esa declaracin
a los terrenos adyacentes, contest la demanda de expropiacin,
sosteniendo la inconstitucionalidad de la declaracin de utilidad
publica de dicha franja, que no era utilizada en la obra. La corte
fall a favor de la propietaria. Se trat de una cuestin poltica que
posteriormente fue declarada no judiciable. Segn Quiroga Lavi, la
Corte no revis el criterio de utilidad pblica del Congreso, sino la
aplicacin del mismo efectuada por la municipalidad. La corte dijo:
es elemental en nuestra organizacin constitucional la atribucin que
tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de
examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su
decisin, comparndolas con el texto de la Constitucin para averiguar
si guardan o no, conformidad con sta y abstenerse de aplicarlas si
la encuentran en oposicin con ella, constituyendo esta atribucin
moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del poder
judicial nacional y una de las mayores garantas con que se ha
entendido asegurar los derechos consignados en la Constitucin
contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes
pblicos
Jerarqua de las normas
El ordenamiento jurdico tiene una estructura escalonada. Hay
relaciones de compatibilidad vertical (normas superiores e
inferiores). La incompatibilidad vertical siempre se resuelve a
favor de la norma de grada superior, que funciona como fundamento
de validez de la norma inferior. Segn Aftalin, una norma es vlida
en la medida en que es compatible con las normas de grada superior,
concluyendo que esta fundamentacin de validez, determina una norma
fundante o grada superior y una norma fundada o grada inferior.
Supremaca del derecho federal
Siendo la Constitucin la norma de grada superior de todo el
ordenamiento jurdico, ste se organiza en una pirmide, la cual
partiendo de la Constitucin, establece normas superiores y normas
inferiores. El ordenamiento jurdico federal se encuentra por sobre
los rdenes jurdico provinciales. Las provincias dictan para s su
propia Constitucin, gobernndose con autonoma (no con soberana,
facultad reservada a la Nacin). Las provincias histricamente son
anteriores a la Nacin, aunque su autonoma deriva de la propia
constitucin Nacional, adems es ella quien distribuye los poderes
entre la Nacin y las provincias conforme al art. 121, siendo el
poder nacional de caractersticas excepcionales (por tener poderes
delegados), y los de las provincias, poderes normales (poderes
reservados) pues las provincias conservan todo el poder no delegado
por esta Constitucin al gobierno federal dndose sus propias
instituciones.
La CSJN es quien resuelve, en ltima instancia, los casos
concretos sometidos a su consideracin, en los conflictos entre el
poder nacional y el provincial, pues por la va del recurso
extraordinario (art. 14 ley 48) puede llevarse a conocimiento de la
Corte, cualquier caso fenecido en la jurisdiccin provincial y
siempre que se invoque una disposicin constitucional, una ley
federal o una autoridad ejercida en nombre de la Nacin y la
resolucin haya sido contraria al derecho emergente de la disposicin
constitucional, ley nacional o autoridad ejercida en nombre de la
Nacin.
El control de constitucionalidad que asegura la supremaca
federal sobre la provincial, no es el nico medio existente, la
constitucin arbitra otros mecanismos: a) hace a los gobernadores de
provincia, agentes naturales del gobierno federal para hacer
cumplir la constitucin y las leyes de la nacin conforme al art 110;
B) el uso de la fuerza armada cuando exija la ejecucin de las leyes
de la nacin conforme al art 64 inc 24; c) la declaracin del estado
de sitio en territorios provinciales cuando haya peligro en ellos
conforme al art 23 ; d) la intervencin federal en territorios
provinciales cuando concurran los supuestos del art 6.
2. LA SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN PROVINCIAL
a) Supremaca del derecho federal sobre el derecho local art.
148
Seala Kelsen que la Constitucin es la norma fundamental suprema
fuente de validez de todo el ordenamiento jurdico. La validez
formal de una norma, depende que haya sido creada por el rgano y
con el procedimiento establecido por la superior, mientras que la
validez sustancial existe en cuanto el contenido jurdico de la
norma sea congruente con el sustrato de derecho de su antecesora.
Tambin la Constitucin establece en forma expresa el poder encargado
de preservarlo, la CSJN a traves de control de constitucionalidad
de los actos estatales.
La Constitucin de Mendoza establece en su art. 148 que: los
Tribunales y Jueces deben resolver siempre segn la ley, y en el
ejercicio de sus funciones procedern aplicando la Constitucin, las
leyes y tratados internacionales como ley suprema en todos los
casos, y la Constitucin de la Provincia como ley suprema respecto
de las leyes que haya sancionado o sancionare la Legislatura. Ello
constituye el claro reconocimiento del constituyente provincial al
principio de supremaca de la Constitucin, tratados y leyes
nacionales, imponiendo a los Tribunales y jueces la obligacin de
resolver "en todos los casos aplicando el texto constitucional.
Supremaci De La Cosntitucion De La Provincia
art. 148 y 48. el art. 148 de la Constitucin de Mendoza tambien
obliga a los tribunales y jueces que al tiempo de resolver apliquen
en todos los caso despues de la Constitucin, tratados y leyes
nacionales, la Constitucin de la provincia. Todo ello como
consecuencia de la pirmide jurdica.
En tal sentido el art. 48 de la Constitucin de Mendoza dispone:
toda ley, decreto, ordenanza o disposicin contrarios a las
prescripciones de sta Constitucin o que impongan al ejercicio de
las libertades y derechos reconocidos en ella, otras restricciones
que las que los mismos artculos permiten, o priven a los habitantes
de las garantas que aseguran, sern inconstitucionales y no podrn
ser aplicadas por los jueces.
A las personas que sufran los efectos de la accin de nulidad,
tendrn derecho a reclamar las indemnizaciones, por el perjuicio que
tal violacin o menoscabo les cause, contra el empleado o
funcionarios que los haya autorizado o ejecutado
El art. 48 consagra la supremaca de la Constitucin de Mendoza
respecto de las leyes, decretos, ordenanzas o cualquier disposicin
que sea contraria a la Ley Fundamental de la Provincia. Tambin
consagra el derecho que tiene cualquier habitante de la provincia a
impugnar las disposiciones que se opongan a la Cmza
2. LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN RELACIN CON LA CONSTITUCIN Y
LAS LEYES NACIONALES: Jurisprudencia
1) Concepto de Tratado Internacional: originariamente los
tratados internacionales fueron acuerdos suscritos exclusivamente
entre Estados, pues stos eran los nicos sujetos del derecho
internacional. Andrs Bello sostena que el tratado es un contrato
entre naciones.
Sin embargo, el nuevo giro del desarrollo de las naciones y las
relaciones internacionales, fue amplindose el concepto de tratado
para receptar los compromisos que se realizaban no slo entre los
Estados sino adems entre stos y los nuevos sujetos del derecho
internacional y, a su vez, entre stos ltimos. Esto ha llevado a una
concepcin ms genrica, el tratado es un acuerdo entre sujetos del
derecho de gentes destinado a producir determinados efectos
jurdicos o todo acuerdo concluido entre miembros de la comunidad
internacional . A partir de la vigencia de la Carta de la ONU, el
hombre es tambin un sujeto de las reglas jurdicas internacionales,
independientemente de la voluntad del Estado bajo cuya jurisdiccin
se halle.
2) La convencin de Viena de 1969 sobre derecho de los tratados:
esta convencin constituy el primer instrumento jurdico donde se
encuentra el concepto de tratado. El inc a) del art. 2 de la
convencin seala: se entiende por tratado un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho
internacional, ya conste de un instrumento nico o en dos o ms
instrumentos y cualquiera sea su denominacin
Nuestro pas la ley 19865 ratific la Convencin, la que por otra
parte, el art. 27 de dicha convencin, dispone que un Estado no podr
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin
del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 46.
El art. 46 dice que el hecho de que el consentimiento de un
Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en
violacin de una disposicin de su derecho interno, concerniente a la
competencia para celebrar tratados, no podr ser alegado por dicho
Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violacin
sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de
su derecho interno. Una violacin es manifiesta si resulta
objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la
materia conforme a la prctica usual de buena fe.
La infraccin de un Estado a la Constitucin del pas que haya
ratificado el tratado- no puede ser oponible por ese Estado para
desobligarse del cumplimiento del tratado, con excepcin de la
competencia para suscribir el tratado.
Un Estado no puede sostener en el orden internacional, una
disposicin de su derecho interno para eximirse de la
responsabilidad que impone un tratado, salvo en el caso de
competencia para celebrarlo (argumento de los art. 27 y 46).
Asimismo la Convencin de Viena en el art. 43 dispone la
existencia de un derecho internacional de carcter imperativo (jus
cogens) que viene a constituir para los Estados en la comunidad
internacional, lo que para los gobiernos y los gobernados es la
Constitucin en las sociedades nacionales. Este jus cogens determina
la nulidad de todo pacto o tratado que desconozca la jerarqua de
una norma del derecho internacional general. El jus cogens
constituye pues, el derecho internacional superior o imperativo,
que se torna obligatorio para todos los Estados y tiene como
principios rectores, el pacta sunt servanda los tratados deben ser
cumplidos- la condena de la guerra de agresin, etc.
En escala jerrquica inferior, se encuentra el derecho
internacional convencional, derivado de tratados y el derecho
internacional consuetudinario, derivado de las costumbres o
prcticas internacionales.
El art. 53 de la convencin manifiesta es nulo todo tratado que,
en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma
imperativa de derecho internacional general.
3) Relaciones entre el Derecho Constitucional y el Derecho
Internacional Publico (monismo y dualismo) esta relacin ha dado
origen a dos escuelas. Las cuestiones versan si las reglas del
Derecho Internacional pueden formar parte integrante del derecho
interno de un Estado, sin necesidad de alguna transformacin
posterior que les otorgue tal carcter? Y adems cuales reglas o
normas tienen primaca, las del derecho internacional o las del
derecho interno?. En el clebre caso Merck Qumica Argentina c/
Gobierno Nacional la Corte sostuvo que monismo significa supremaca
del derecho internacional sobre la constitucin y dualismo,
supremaca de la constitucin sobre el derecho internacional. El
tribunal continu diciendo que en tiempos de paz nuestro estado es
dualista, porque impone la supremaca de la constitucin por encima
de los tratados, pero en tiempos de guerra es monista , porque
coloca a los tratados por encima de la constitucin. Segn Bidart
Campos ya no se trata de acudsir a las posiciones del monismo o del
dualismo para averiguar como se incorpora el derecho internacional
al derecho interno, sino de ubicar al derecho internacional en el
derecho interno una vez incorporado a l. En que plano o estrato
jerrquicamente escalonado, se inserta.
a- Escuela dualista: considera que debe existir un acto, sea ste
expreso o tcito, del Estado que adopte la norma o regla
internacional. Es decir, una norma interna de un Estado, le otorga
reconocimiento a la norma internacional. Sus sostenedores fueron
Blackstone, constitucionalista ingles del s. XIX, como as tambin
Fiore y Bluntchili.
b- Escuela monista: expresa que todo el orden jurdico deriva de
la comunidad internacional y como seala Verdross, el derecho local
slo puede moverse con entera libertad dentro de los lmites fijados
por el Derecho Internacional ambos derecho lejos de ser
considerados diferentes, deben ser considerados como la
manifestacin de una sola concepcin del derecho. Participan de esta
escuela Verdross, Kelsen, Mirkine- Guetzevitch...C) los textos
constitucionales argentinos. El art.31 de la Constitucin establece
esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se
dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras
son la ley suprema de la Nacin y las autoridades de cada provincia
estn obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera
disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la provincia de Bs.As. , Los tratados
ratificados despus del Pacto del 11 de noviembre de 1853.
A su vez el art. 27 de la CN dispone: el gobierno Federal est
obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las
potencias extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad
con los principios de derecho pblico establecidos en esta
Constitucin
La fuente del art. 31 de la CN es la clusula VI, seccin 2 de la
C de EEUU, con la diferencia que en EU los jueces de cada Estado
estarn obligados a observarlos (a la Constitucin, las leyes de los
EEUU que se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados
celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los EU). Segn De
la Cruz, el objetivo de la clusula fue garantizar la prevalencia
del derecho federal y la inclusin de los tratados, respondi a la
voluntad de someter a los Estados locales al cumplimiento de las
obligaciones internacionales que el Gobierno Federal contrajese o
hubiese contrado. Su fundamentacin radica en:
1- el paso de una dbil confederacin a una federacin ms fuerte
(observada en el prembulo una unin ms perfecta)
2- La SC de EEUU nunca declar la inconstitucionalidad de ningn
tratado, citando el fallo Missouri c/ Holland, por el problema de
las aves migratorias, fallando en 1920, resolvindose que el poder
federal de pactar internacionalmente prevaleca sobre la distribucin
de funciones entre la Nacin y los Estados.Art. 27 del CN: expresa
que el gobierno federal en sus relaciones de paz y de comercio con
los pases extranjeros debe afianzarlas por medio de tratados que
estn en conformidad con los principios de derecho pblico
establecido en sta Constitucin
Su fuente se encuentra en el proyecto de Alberdi (art. 35.) Se
refera a que ningn extranjero poda ser limitado o cercenado en un
derecho que la Constitucin, con amplitud, le otorgaba en base a la
igualdad de argentinos y extranjeros consagrada en el art. 20, como
consecuencia de un tratado suscrito entre nuestro pas con una
potencia extranjera.
Seala De la Cruz que el texto vigente, tiene ms amplitud (no se
vincula al lmite del poder constituido a la situacin de los
extranjeros, sino a todos los individuos que se rigen por la CN) y
es ms preciso (no es fcil determinar cuales son los principios de
derecho pblico, contenidos en nuestra norma fundamental).
Vanossi entiende que se trata de una norma a los poderes pblicos
encargados de las relaciones exteriores quienes fija los lmites de
su potestad. No participamos de la autorizada opinin de Vanossi.
Ello, porque la norma es restrictiva, pues solo ordena al Gobierno
Federal a afianzar las relaciones de paz y de comercio con las
potencias extranjeras. No se refiere a la conduccin de las
relaciones exteriores en general, como se refera el anterior art.
86 inc 13 de la CN que comprenda a los tratados de paz, de
comercio, de navegacin, de alianza, de lmites y de neutralidad,
concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento
de buenas relaciones con las potencias extranjeras.
Este inciso fue actualizado por la Reforma de 1994, suprimiendo
la enumeracin que traa el inciso anterior (art. 99 inc 11 CN). Mal
poda calificarse a que las relaciones de un pas pudieran
circunscribirse en la CN, que no fue modificado por no estar
comprendido en los alcances de la ley exclusivamente a los tratados
de paz y comercio, tal como seala el art. 27 de la CN que no fue
modificado por no estar comprendido en los alcances de la ley
24.309
Art. 118 la propia Constitucin de 1853 concedi trascendencia al
entonces derecho de gentes pues cuando el delito se cometa fuera de
los lmites de la Nacin, contra el derecho de gentes, el congreso
determinar por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el
juicio. Esta ley especial esta prevista en el art. 3 (cuestin
capital de la Repblica) 15 (indemnizaciones sobre los esclavos) 75
inc 15 (organizacin de los territorios nacionales) 119 (pena del
delito por traicin a la Nacin).
Surge pues que el derecho internacional siempre (an en 1853) ha
tenido gravitacin sobre la Constitucin y en tal sentido se le otorg
prioridad sobre el derecho interno. La idea del derecho de gentes
no era ajena al pensamiento de los constituyentes, los cuales
conocan a Grocio, Vittoria, Suarez, etc.
La fuente del anterior art. 102 (actual art. 118) lo constituye
la constitucin de Venezuela de 1811, donde tambin se alude al
Derecho de gentes (art. 117)
Critica de la doctrina al principio ley posterior deroga tratado
anterior
El internacionalista Ruiz Moreno ya sostena en 1934 que las
convenciones internacionales obligan a todos los poderes del Estado
de manera que los jueces tienen que conformar a ellas sus
resoluciones, cuando se han convertido en leyes nacionales y el
poder legislativo no puede dejarlas sin efecto, dado que se trata
de un acto bilateral o multilateral. Bidart Campos tambin critica
la posicin de la corte si tenemos un tratado anterior y una ley
posterior, sta no puede prevalecer, porque el principio bsico del
pacto sunt servenda impide que nuestro pas altere unilateralmente
el tratado. Agrega adems que si tenemos una ley anterior y un
tratado posterior, tambin prevalece el tratado, en cuanto es la
ultima expresin de voluntad normativa del estado. La conclusin es
que el tratado tiene prioridad sobre la ley.
La consecuencia es que el Estado se hace responsable
internacionalmente por los actos de sus poderes internos y,
entonces, deber responder ante los otros Estados que invoquen
perjuicios derivados del incumplimiento de aqul
Tratados operativos y aquellos que carecen de operatividad
Los que tienen operatividad en forma directa rigen de inmediato,
los otros condicionan su puesta en vigencia a la sancin de una ley,
suspendindose sus efectos, hasta que acontezca la promulgacin
legal.
La corte en general mantena una posicin dualista. Siguiendo esta
posicin y argumentando que la norma del derecho de rplica
(consagrada por el art. 14 inc 1 del Pacto de San Jos de Costa Rica
ratifica por ley 23054) autoriza la rectificacin en las condiciones
que establezca la ley, el Superior Tribunal interpret que al no
existir en nuestro pas reglamentacin legal del derecho a rplica, no
era posible a la efectivizacin de este derecho, teniendo en cuenta
que el derecho de rplica era una norma de carcter programtico
(fallos: 310:543 Snchez Abelenda Ekmekdjian c/ Neustad, JA 1989-
II- 383).
Cambio de posicin de la Corte
En 1992 la Corte interpret que en virtud de lo sealado por la
Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, la Argentina
violara sus obligaciones internacionales si no aceptara la
operatividad de la clusula en cuestin, dado que lo que pueda
admitirse de reglamentario (segn la frase: en las condiciones que
establezca la ley) no traba aquella operatividad. Esto lo expres en
el caso Ekmekdjian c/ Sofovich tambin seal que el derecho de
replica es un remedio legal inmediato a la situacin de indefensin
en que se encuentra el comn de los hombres frente a las agresiones
a su dignidad, honor e intimidad cuando son llevadas a cabo a travs
de los medios de comunicacin social el derecho de replica o
respuesta al estar consagrado en el Pacto de San Jos y ratificado
por ley 23.054 constituye ley suprema de la Nacin, conforme al art.
31 de la CN. La Corte aclar una norma es operativa cuando est
dirigida a una situacin de la realidad en la que puede operar
inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer
el congreso.
De esta manera la Corte consagr al monismo, sobre la teora
dualista sostenida por ella hasta el fallo Ekmekdjian c/ Sofovich
reiter esta doctrina el caso Fibraca (ED 23/9/93) y en el caso caf
La Virginia.
La reforma constitucional de 1994
La regulacin de los tratados internacionales se focaliza en los
art. 75 inc 22 y 24 CN sin dejar de mencionar la interrelacin que
existe en el congreso y el poder Ejecutivo en este tema. La validez
de un tratado se encuentra condicionada a dos requisitos, a
saber:
a) deben ser concluidos y firmados por el poder Ejecutivo (art.
99 inc 11) y
b) Ser aprobados por el Congreso (art. 75 inc 22 y 24 CN). Una
vez aprobados deben ser ratificado por el Ejecutivo y si existieren
obligaciones recprocas con el Estado o miembro de la comunidad
internacional, tambin es necesaria la ratificacin de la
contraparte.
Principio general sobre los tratados internacionales y
concordatos con la Santa Sede
Art. 75 inc 22 primera parte: aprobar o desechar tratados
concluidos con las dems naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y
concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
El PE es el encargado de negociar, concluir y firmar los
tratados no slo con las dems naciones (como antes estableca su
texto) agregndose en 1994 las organizaciones internacionales y
sustituyndose la expresin Sella Apostlica por Santa Sede.
Pero la innovacin ms importante es que se consagra la reciente
jurisprudencia de la Corte en los casos Ekmekdjian c/ Sofovich y
Fibraca, en el sentido de que los tratados son superiores a las
leyes.
Seala Bidart Campos que es loable que en la reforma de 1994 los
tratados tengan jerarqua superior a las leyes, para evitar que de
no existir la norma, la Corte pudiese retroceder en la
interpretacin antigua de la equiparacin entre ley y tratado. El
principio general es que tratados y concertados prevalecen sobre
las leyes.
Tratados y declaraciones internacionales sobre derechos humanos
taxativamente enumerados:
Dice el segundo prrafo del inc. 22 la Declaracin Americana de
los Derecho y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de
Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su protocolo
facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito
de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de
toda forma de discriminacin Racial; la Convencin sobre la
Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, La
convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles
inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del
Nio,...
Se trata de once tratados y declaraciones, cuya enumeracin es de
carcter taxativo, pudindose en el futuro agregar otros tratados o
declaraciones sobre los derecho humanos, con el procedimiento
constitucional sealado anteriormente.
Interpretacin de la frase en las condiciones de su vigencia debe
interpretarse en nuestro criterio, a las condiciones de vigencia en
s del tratado y no a las condiciones de su vigencia para nuestro
pas.
Barra, entiende que es el modo en que nuestro pas manifest su
consentimiento en obligarse por aquellos, es decir, de conformidad
con la declaracin manifestada en el denominado instrumento de
ratificacin y en el que se explicitan las reservas y declaraciones
interpretativas, en relacin a cada uno de los tratados de que se
trate.
No coincidimos con este autor pues en nuestro criterio, las
declaraciones interpretativas, no forman parte de los tratados ni
constituyen condiciones de vigencia internacional.
La Convencin de Viena afirma que un Estado puede formular una
reserva al tiempo de firma, ratificar, aceptar o aprobar un tratado
o en el adherirse a l, salvo que la reserva estuviese prohibida por
el tratado o que ste determinare que nicamente puede hacerse
ciertas reservas o que la reserva fuese incompatible con el objeto
y el fin del tratado (art. 19) y a su vez, puede ser retirada en
cualquier momento, salvo que el tratado disponga otra cosa (art.
22).
Bidart Campos considera que condiciones de su vigencia son las
que, al tiempo de entrar en vigor la reforma, surgan del previo
reconocimiento o ratificacin que les haba deparado nuestro pas,
agregando que nuestro pas, no podra en el futuro alegar nulidades
respecto a los tratados que por la reforma de 1994, ha alcanzado la
misma jerarqua de la Constitucin ...
Reconocimiento de jerarqua constitucional
Con la sancin del inc. 22 del art. 75 de la CN los tratados y
declaraciones enumerados en el mencionado inciso tienen jerarqua
constitucional. Seala Bidart Campos que normas internacionales que
se hallan fuera de la Constitucin, han recibido de ella su misma
jerarqua, de modo de ubicarse a su lado en la mencionada cspide,
como provenientes de una fuente externa, colateral o heternoma, que
es el derecho internacional de los derechos humanos.
De esta manera se integra el denominado bloque de
constitucionalidad federal compuesto por el texto constitucional y
los tratados sobre derechos humanos enumerados taxativamente por el
inc 22 del art. 75.
La denominada teora de los derechos humanos hunde sus races en
el Estado moderno, con la concepcin de los derechos naturales,
siendo su punto de partida, la moralidad social, propia de un mundo
nuevo, con una moral humanista de igualdad y libertad y una
filosofa poltica tambin propia de un mundo nuevo, la democracia
pluralista basada en el Estado Democrtico de Derecho. En esta
concepcin existe una doble caracterizacin:
a) Por un parte, la llamada evolucin generacional de los
derechos humanos, relacionada con la aparicin sucesiva de una serie
de derechos que han ido complementando los derechos anteriores a
fin de mejorar la calidad de vida de los seres humanos. Los
derechos humanos cuanto categoras histricas solo pueden ser
considerados con sentido en el marco de la Modernidad, a la luz de
la filosofa iluminista que dio razn de ser a las revoluciones del
siglo XVII. Su sello ideolgico estar marcado por un fuerte
individualismo, por lo tanto esta primera generacin de derechos
humanos se denominara derechos de libertad o derechos de obtencin,
ya que solicitan del poder estatal una inaccin para favorecer su
ejercicio. La actitud del estado liberal debe ser la abstencin. Si
el poder estatal los vulnera, viola los esquemas
constitucionales.
Esta primera generacin preside la primera parte de la
Constitucin de 1853/60.Seran las luchas sociales reivindicativas
del siglo XIX, las que erosionaran e incluso impugnarian estos
derechos de primera generacin. Se les van a agregar los derechos de
segunda generacin receptados por la Constitucin de Mendoza de 1916,
de Mjico de 1917 y de Weimar de 1919 y en la CN de 1949.
En nuestros das los derechos humanos sufren una nueva embestida
mediante el fenmeno de la contaminacin de las libertades pblicas
como consecuencia de la degradacin de los derechos humanos por el
uso de nuevas tecnologas. Comienza entonces una tercera etapa de
los derechos de tercera generacin complementando a las categoras
anteriores, incorporando los derechos de los consumidores, el
derecho del medio ambiente sano y equilibrado, las libertades
informticas, etc..
b) Paralelamente hay una evolucin transnacional, los derechos
humanos han buscado reconocieron no slo del poder en cada uno de
los Estados, sino su reconocimiento en la comunidad internacional
con independencia de cada uno de los Estados. Se habla de una
internacionalizacin de los derechos humanos, que al decir de Bidart
Campos el derecho internacional Publico asume y toma para s el
problema de los derechos humanos. Esta nueva consideracin comienza
en 1948 con la sancin de la Declaracin universal de los Derecho
Humanos y la Declaracin Americana de Derechos y deberes del Hombre,
a lo que se le han agregado, la Convencin Europea de 1950, la
Convencin Americana de 1969 y los Pactos Internacionales de Nueva
York d 1966, entre otros.
c) Adems de los estados, el sujeto activo es el ser humano que
busca en los foros internacionales no slo la promocin de sus
derechos, sino fundamentalmente su proteccin, garanta y defensa de
los mismo, sea en el mbito universal o regional. Segn la Corte
Interamericana de derechos Humanos los tratados sobre derechos
humanos en general y en particular la Convencin Americana, no son
tratados multilaterales del tipo tradicional concluidos en funcin
de un intercambio recproco de derechos para el beneficio mutuo d
los estados contratantes. Su objeto y su fin son la proteccin de
los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente
de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a
los otros Estados contratantes. Otorgarle jerarqua constitucional a
estos instrumentos es situar al ser humano por su sola condicin de
tal en el centro de la tutela del orden jurdico. Tambin es
reconocer la supremaca del Derecho internacional. Tambin es la
tendenci