Como Uitilizar Los Criterios Del TC

8/16/2019 Como Uitilizar Los Criterios Del TC

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CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

poderes privados, y frente a los particulares en general. De esta forma, pue-de a rmarse que la idea de “contenido esencial” actualmente constituye unaforma anacrónica de referirnos al contenido de los derechos, con valor prin-cipalmente metafórico.

3.2. Contenido protegido prima facie y contenido de nitivo

Ahora bien, es claro que lo anotado hasta el momento no responde a lapregunta de cuál es el contenido protegido de un derecho fundamental. Eneste punto es necesario mencionar entonces que por “contenido de los dere-chos fundamentales” podemos aludir a dos nociones: el contenido protegi-do prima facie , y el contenido de nitivo del derecho .

El primero está conformado por todas las normas y posiciones jurídicasque prima facie puedan ser parte del derecho. Las normas iusfundamenta-les que forman parte del contenido son aquellas que pueden colegirse direc-tamente de una disposición de derecho fundamental (es decir, ser normasdirectamente estatuidas) o que pueden adscribirse interpretativamente a al-guna (ser normas adscritas) 310. Asimismo, las posiciones iusfundamentalesestán conformadas por los tres elementos que integran un derecho subjetivo,a saber: titular del derecho, obligado y mandato especí co 311. Ahora bien, altratarse, como hemos señalado, de posiciones iusfundamentales prima facieo iniciales, no será necesario tener en cuenta todavía las posibles restriccio-nes al derecho. Se trata, básicamente, del ámbito de protección del derecho,y es a lo que hemos aludido al referirnos a las disposiciones, normas y posi-ciones de derecho fundamental (vide 3.4.1).

Respecto a este contenido, además, no pueden realizarse interpretacio-nes paleopositivistas, literales o semánticas de las disposiciones, por el con-trario, se requiere una interpretación dinámica y abierta, que atienda tambiéna los valores y nes del ordenamiento constitucional, con criterio optimizador.

Asimismo, debe tenerse en cuenta lo desarrollado en la jurisprudencia cons-titucional y supranacional respecto al contenido protegido de los derechos,máxime cuando constituyan decisiones vinculantes.

“[E]l contenido constitucionalmente protegido de todo derecho no puede ex-traerse únicamente en atención al signi cado de las palabras con las cualesuna disposición constitucional enuncia un determinado derecho fundamental;

310 Cfr. ALEXY, Robert.Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 52-55.311 Esta es una estructura modelo (de los denominados “derechos a algo”). Vide BERNAL PULIDO,

Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políti-cos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 80; ALEXY, Robert. “La institucionalización de los dere-chos humanos en el Estado Constitucional Democrático”. En: Derechos y Libertades. Revista delInstituto Bartolomé de las Casas . Año 5, N° 8, 2000, p. 22.


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JUAN MANUEL SOSA SACIO

esto es, atendiendo solo a su formulación semántica, sino en atención al telos o nalidad que con su reconocimiento se persigue.

Una nalidad que, por cierto, no se reconduce solamente a la que es propia delmomento histórico en el que se produce el reconocimiento del derecho, sinotambién –y acaso especialmente– tomando en cuenta las nuevas e imperio-sas necesidades del hombre actual. En efecto, la Constitución y, con ella, lascláusulas que reconocen derechos fundamentales, no pueden ser entendidascomo entelequias o realidades petri cadas, sino como un instrumento vivo y di -námico destinado a fortalecer al Estado Constitucional de Derecho, que estásujeto a un plebiscito de todos los días”.

STC Exp. N° 4587-2004-AA/TC, f. j. 70.b

Precisamente, a este contenido protegido prima facie es al que alude elCódigo Procesal Constitucional cuando establece, en sus artículos 5.1 y 38,que los procesos constitucionales de amparo, hábeas corpus, hábeas datay cumplimiento proceden siempre que el demandante se re era al “conteni -do constitucionalmente protegido” del derecho invocado312. En efecto, se tra-ta del ámbito protegido por el derecho en general, antes de tener en cuentacualquier restricción.

De otra parte, por “contenido de nitivo” de los derechos fundamentalesse hace referencia al contenido de los derechos luego de analizar si una de-terminada restricción o regulación ha sido válidamente emitida y/o ejercida.

Así, este contenido no se re ere ya al ámbito inicialmente protegido, de ca -rácter general; sino a si, en un caso especí co, tras considerar las restriccio -nes existentes así como el ejercicio de otros bienes constitucionales, puedea rmarse que el derecho analizado se ejerció de conformidad con la Consti -tución y, por ende, si merece amparo constitucional. Esta labor, desde luego,suele realizarse en el seno de los procesos constitucionales, en cuyo trans-curso los jueces analizan las intervenciones producidas sobre el derecho in-vocado (sobre su contenido protegido prima facie), determinando si se tratande restricciones constitucionalmente legítimas313. Al respecto, con la nalidad

de evaluar la constitucionalidad de estas intervenciones los jueces suelen re-currir al “test de proporcionalidad”, para lo cual tienen en cuenta los bienesconstitucionales en juego y las circunstancias especí cas del caso. Luego de

312 Cfr. SOSA SACIO, Juan Manuel. “Ausencia de contenido constitucionalmente protegido comocausal de improcedencia del proceso de hábeas corpus. Crítica al ‘análisis de tres pasos de eva-luación conjunta’ formulado en la STC Exp. Nº 06218-2007-HC/TC”. En:Gaceta Constitucional .Tomo 15, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2009, p. 113 y ss. y “Contenido constitucionalmenteprotegido y sustento constitucional directo de los derechos protegidos a través de los procesosconstitucionales”. En:Gaceta Constitucional . Tomo 12, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008,p. 20 y ss.

313 STC Exp. N° 00665-2007-AA/TC, f. j. 5.


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este análisis, el juez habrá hallado las posiciones de nitivas de derecho fun -damental con lo cual podrá emitir una decisión sobre el fondo de la demanda.

Consideramos que a este contenido, en sentido alegórico, podría deno-minársele “contenido esencial”, claro está, si se desea insistir en el término yasignarle un signi cado adecuado.

“[E]n materia de interpretación de los derechos fundamentales, siendo impor-tante el criterio de la literalidad para comprender el contenido constitucional-mente protegido de un derecho, este, por sí solo, es insu ciente para brindaruna respuesta constitucionalmente adecuada. Ello se debe a que las cláusulasen las que se encuentran reconocidos estos derechos no tienen una estructu-ra semejante a la de las ‘normas completas’, esto es, que prevean un supuestode hecho al cual sea posible derivar una consecuencia jurídica, sino que se tra-tan de disposiciones que tienen la estructura de ‘principios’, es decir, son con-ceptos jurídicos indeterminados que contienen mandatos de optimización queaspiran a ser realizados y concretizados en cada circunstancia”.

STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, f. j. 12

“El contenido esencial de un derecho fundamental está constituido por aquelnúcleo mínimo e irreductible que posee todo derecho subjetivo reconocido enla Constitución, que es indisponible para el legislador, debido a que su afecta-ción supondría que el derecho pierda su naturaleza y entidad. En tal sentido,se desatiende o desprotege el contenido esencial de un derecho fundamental,cuando este queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable y lo des-pojan de la protección constitucional otorgada”

STC Exp. N° 1042-2002-AA/TC, f. j. 2.2.4

4. Criterios de interpretación

4.1. Criterio de preferencia por los derechos fundamentales

Antes mencionamos como característica de los derechos fundamentalessu “mayor valor”. Esto resulta de suma importancia para la interpretación delos distintos bienes constitucionales y, desde luego, de los derechos funda-mentales.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que esta supremacía de los dere-chos fundamentales frente a otros bienes también constitucionales no co-rresponde a una especie de jerarquía interna expresamente establecidapor la Constitución, sino que precisamente se desprende de la interpreta-ción que mayoritariamente se hace de esta de varias de sus disposiciones


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(en especial el artículo 1), a lo que se suma la ideología predominante en ladoctrina constitucional.

Ahora bien, debido a que la Constitución no establece jerarquía entre losbienes constitucionales, debe descartarse la preponderancia absoluta de losderechos frente a otros bienes constitucionales (como vimos: valores, princi-pios, garantías institucionales), pero sin perder de vista que sí existe una pre-ferencia interpretativa. Pero, ¿qué signi ca esto si no se trata de una prima -cía o prevalencia en caso de con icto?

Signi ca varias cosas. Primero, que cada bien constitucional deberá in-terpretarse teniendo en cuenta que el primer mandato de la Constitución se-ñala que la comunidad política (el Estado y la sociedad en general) se en-cuentra al servicio de la persona humana, de su dignidad y sus derechos .

“[U]na interpretación y aplicación de la ley de conformidad con los derechosfundamentales no puede arrojar un resultado que reste e cacia práctica al ejer -cicio del derecho fundamental. Hacerlo supondría admitir que los derechos fun-damentales valgan en el ámbito de la ley, y no a la inversa, esto es, que las le-yes valgan en el ámbito de los derechos fundamentales, como debe ser en unEstado Constitucional de Derecho, en el que precisamente esos derechos fun-damentales constituyen su sistema material de valores”.

STC Exp. N° 03278-2003-HD/TC, f. j. 4

Segundo, que los derechos constitucionales no son absolutos, sino quetambién pueden ser delimitados y limitados por otros bienes , siempreque esto sea conforme al orden constitucional de valores.

“[C]omo todo derecho fundamental, la libertad personal no es un derecho ab-soluto, pues su ejercicio se encuentra regulado y puede ser restringido me-diante ley. Enunciado constitucional del cual se in ere que no existen dere -chos absolutos e irrestrictos, pues la norma suprema no ampara el abuso delderecho”.

STC Exp. N° 01871-2009-PHC/TC, f. j. 2

Tercero, que es necesario armonizar los bienes en con icto de tal for-ma que se procure optimizar a todos ellos, pero teniendo como horizonte ladefensa de la dignidad humana y la salvaguarda de las necesidades hu-manas básicas . De esta forma, esta pauta interpretativa no signi ca que losderechos fundamentales avasallen a los demás bienes constitucionales, sinoque lideran el ordenamiento material contenido en la Constitución.


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“La Constitución contiene una serie de disposiciones entre las que existe una‘aparente’ contradicción (v. gr. 2.1 y 140, 2.2 y 103, 139.2 y 200.2, entre otras),

por lo que su interpretación aislada, conducirá inevitablemente, a resultados in-compatibles con su postulado unitario y sistemático. Es por ello que los princi-pales criterios de interpretación constitucional son los de unidad y concordan-cia práctica, el primero de los cuales exige concebir a la Constitución como untodo plenamente armónico e internamente coherente, y el segundo, resolvertoda aparente tensión entre sus disposiciones ‘optimizando’ su contenido nor-mativo en conjunto, teniendo presente que, en última instancia, todo precep-to constitucional se encuentra orientado a proteger los derechos fundamenta-les como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo1 de la Constitución)”.

STC Exp. N° 02730-2006-PA/TC, f. j. 6

“[L]a comprensión del contenido garantizado de los derechos, esto es, su inter-pretación, debe realizarse conforme a los alcances del principio de unidad dela Constitución, pues, de suyo, ningún precepto constitucional, ni siquiera losque reconocen derechos fundamentales, pueden ser interpretados por sí mis-mos, como si se encontraran aislados del resto de preceptos constitucionales.[N]o se puede perder de vista que el ejercicio de un derecho no puede hacer-se en oposición o contravención de los derechos de los demás, sino de maneraque compatibilicen, a n de permitir una convivencia armónica y en paz social”.

STC Exp. N° 1091-2002-HC/TC, f. j. 4

4.2. Criterio pro homine (o de interpretación más favorable)

De acuerdo con este criterio, entre diversas opciones al aplicar o interpre-tar los derechos fundamentales siempre habrá de elegirse aquella que losproteja más y mejor; en otras palabras, cuando se traten de normas de dere-cho fundamental deberá estarse a aplicarlas “del modo más favorable parala persona”314.

Ahora bien, dentro de este criterio pueden reconocerse a su vez dos ma-nifestaciones315: la aplicación de normas más favorables (preferencia de nor-mas) y la interpretación más favorable a la persona (preferencia interpreta-tiva). En el primer caso, ante la posibilidad de aplicar diversas normas paraproteger o limitar derechos fundamentales, deberá darse preferencia a aque-llas más favorables o menos restrictivas, respectivamente.

314 STC Exp. N° 1803-2004-AA/TC, f. j. 5.315 Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar.La interpretación de los derechos fundamentales. Palestra, Lima,

2004, p. 29 y ss.


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En cuanto a la preferencia interpretativa, esta implica que en caso de exis-tir distintos sentidos interpretativos que puedan atribuirse a una disposiciónde derecho fundamental, deberá acogerse el que bene cie más al titular delderecho. De igual forma, al interpretarse intervenciones a los derechos cons-titucionales deberá optarse por los sentidos más bene ciosos para estos.

Nuestro Colegiado Constitucional ha anotado que, de acuerdo con esteprincipio, “los preceptos normativos deben interpretarse del modo que mejorse optimice el derecho constitucional y se reconozca la posición preferentede los derechos fundamentales” 316, además, descartando las interpretacionesque restrinjan o limiten su ejercicio317

“[El principio pro homine] obliga al juez a elegir no solo la norma más favora-ble a la persona, sino también la interpretación más favorable de una disposi-ción. Vale decir, el principio pro homine impone que en lugar de asumirse unainterpretación restrictiva e impedirse u obstaculizarse el ejercicio del derecho(…), se opte por aquella interpretación que posibilite o favorezca el ejercicio detal derecho”.

STC Exp. N° 4912-2008-PHD/TC; f. j. 16

“[A]nte diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar poraquella que conduzca a una mejor protección de los derechos fundamentales,descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir, el principio

pro homine impone que, en lugar de asumirse la interpretación restrictiva, e im-pedir el derecho a la efectiva tutela jurisdiccional, se opte por aquella que posi-bilite a los recurrentes el ejercicio de dicho derecho”.

STC Exp. N° 00075-2004-AA/TC; f. j. 6

4.3. Criterio de optimización del contenido de los derechos (o deinterpretación más extensiva)

Si bien es cierto que una lectura integral de la Constitución nos permiti-ría hallar el contenido de los derechos fundamentales –tanto el inicialmenteprotegido como la posición iusfundamental de nitiva–, este criterio nos indi -ca que, además, toda interpretación de estos debe favorecer a que se am-plíen sus alcances y ámbitos de protección, extendiendo los derechos a nue-vos titulares, nuevos destinatarios e incluso a nuevos objetos de protección.

316 STC Exp. N° 2509-2005-HC/TC, f. j. 7.317 STC Exp. N° 1003-1998-AA/TC, f. j. 2 d.


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Como señalamos antes, a través de este principio se concretiza la “fuerza ex-pansiva” que detentan los derechos fundamentales.

Con lo anotado, tenemos que:- Al tratar la titularidad de los derechos, debe tenerse en cuenta que si bien

esta inicialmente recaía solamente en las personas naturales, actualmenteno puede dejarse de reconocer que puede corresponder también –respec-to de especí cos derechos– a personas jurídicas, entidades públicas (dere -cho al debido proceso), comunidades nativas o campesinas (derechos delos pueblos), colectividades o grupos (intereses colectivos o difusos vincu-lados a derechos de tercera generación), generaciones futuras, etc.

- Al mismo tiempo que la titularidad, es importante comprender que la e -cacia horizontal y la fuerza irradiante de los derechos permiten extender,sin ambigüedades, el alcance de los derechos a nuevos agresores poten-ciales. De esta manera, debe tenerse en cuenta que tanto los poderes pú-blicos, como los particulares y hasta los jueces (incluso constitucionales)pueden afectar derechos fundamentales. Interpretar de esta forma, comopuede apreciarse, evita que se generen formas de desprotección.

- Los contenidos que pueden adscribirse a las disposiciones de la Consti-tución deben interpretarse en sentido amplio, permitiéndose que las nue-vas necesidades sociohistóricas queden garantizadas por los derechos yareconocidos, e incluso –aunque excepcionalmente– ampliándose el lista-do de derechos fundamentales. Desde luego, esta pauta requiere de unuso responsable, y en ese sentido no faculta al reconocimiento exagera-do o innecesario de derechos, lo cual originaría una in ación de expectati -vas que deslegitima precisamente el valor de los derechos, el principio dedignidad, y otros principios también vinculados al reconocimiento de dere-chos fundamentales (soberanía del pueblo, Estado Democrático de Dere-cho y forma republicana de gobierno).

“[L]a emplazada debió analizar la relación entre el contenido de los hechosnoticiosos difundidos y los intereses públicos comprometidos, pues solo estáprohibido difundir a la opinión pública aquellas actividades que pongan en ries-go el cumplimiento constitucionalmente adecuado de las funciones de la Admi-nistración y los principios que informan la relación de trabajo entre empleador ytrabajador. Y ello es así no solo porque en materia de interpretación de los de-rechos constitucionales siempre ha de preferirse aquella que permita una másintensa optimización de su ejercicio, sino también porque los límites de los de-rechos siempre deben interpretarse en forma restrictiva”.

STC Exp. N° 0866-2000-AA/TC, f. j. 7

“El derecho a la pensión tiene el rango de derecho fundamental, lo que le otor-ga una posición preferente dentro de nuestro ordenamiento jurídico, razón por


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la cual el operador constitucional estará en la obligación de preferir aquella in-terpretación más favorable al ejercicio de los derechos fundamentales, recha-

zando aquellas que restrinjan sus alcances o no garanticen su e cacia”.STC Exp. N° 1201-2005-AA/TC, f. j. 10

4.4. Criterio de limitación estricta de los derechos (principio de le-galidad y proporcionalidad)

Un “principio” a tener en cuenta es que, precisamente por la importanciaque detentan los derechos constitucionales, su regulación y limitación es-tán sujetas a un régimen restrictivo: solo puede realizarse mediante le-yes formal y materialmente constitucionales . En otras palabras, la deli-mitación y restricción de los derechos cuenta con una doble garantía: unaformal, de reserva de ley; y otra material, de razonabilidad y proporcio-nalidad respecto a la intervención en el derecho.

Respecto a lo primero, es cierto que cuando las constituciones empezarona obtener verdadero valor normativo desplazaron a la ley como norma máxi-ma del ordenamiento; sin embargo, no dejó de ser cierto que esta es emitidapor un poder que representa directamente al pueblo soberano (el Congreso).Por ello, su importancia no podía decaer del todo, pues todavía resulta nece-

sario regular los principales asuntos públicos y desarrollar la Constitución, loque se hace mediante ley, aunque esta no es la única fuente que puede nor-mar asuntos constitucionales. Precisamente por ello se ha buscado protegerespecialmente algunas materias constitucionales mediante la reserva de leyy, más aún, reserva de ley orgánica. Esto por lo menos garantizaría dos prin-cipios básicos: la legitimidad democrática de la limitación o regulación, o ade-más de la protección del principio de igualdad, en la medida que uno de losrasgos clásicos que distinguen a la ley es su generalidad (o aplicación igualpara todos).

Ahora bien, nuestra Constitución no señala de manera expresa la reserva

de ley para el desarrollo y restricción de todos los derechos fundamentales 318;sin embargo, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que los derechosconstitucionales no pueden ser regulados por cualquier norma, sino solo me-diante leyes del Congreso –y hasta por decretos legislativos del Ejecutivo encaso de delegación– con la nalidad de salvaguardar tanto la igual aplicaciónde la ley como la legitimidad democrática de la intervención.

318 Solo algunos derechos cuentan con reserva de ley expresa. Además, la Constitución ha previstoreserva de ley orgánica para la regulación de los procesos constitucionales.


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“[C]uando la Constitución deja abierta la posibilidad de que se regulen o regla-menten los derechos fundamentales o los ámbitos dentro de los cuales estos

puedan ejercerse, tal opción no puede entenderse sino como la necesidad deque el tratamiento regulativo a dispensar sea por principio igual en todas lascircunstancias. Para cumplir con dicho objetivo, es solo la ley (o en casos ex-cepcionales, el decreto legislativo) la única forma normativa que, como expre-sión de la voluntad general de toda la colectividad, puede asegurar por sus al-cances universales, el cumplimiento de un principio tan elemental como el deigualdad (…) [B]ajo la perspectiva antes descrita, si se permitiera que median-te una ordenanza municipal se estatuyera el tratamiento directo de cualesquie-ra de los derechos fundamentales, ya sea para establecerles límites o restric-ciones, o por el contrario, para dispensarles criterios amplios o extensivos deoperatividad, resultaría que en un mismo Estado existirían tantos tratamientosregulativos de derechos como corporaciones descentralizadas de gobiernos lo-cales, con mani esto y evidente perjuicio –cuando no desnaturalización grotes -ca–, del principio de igualdad”.

STC Exp. N° 00057-1998-AA/TC, ff. jj. 5 y 6

“[E]l principio de reserva legal en general para la regulación de cualquiera delos derechos constitucionales que se encuentren sujetos a dicho principio o noestándolo se encuentren dentro del ámbito del principio de legalidad (artículo2, inciso 24, literal a), no puede entenderse como una reserva a cualquier tipode normas que el ordenamiento pueda haber conferido el rango de ley, comopuede ser el caso de la ordenanza municipal, sino como una reserva de actolegislativo, por virtud del cual las restricciones y límites de los derechos cons-titucionales tengan que contar necesariamente con la intervención del PoderLegislativo, bien sea para que este directamente lo regule (a través de una leyordinaria, o de exigirlo la Constitución, por una ley orgánica) o bien para quedentro de unos contornos bastante precisos, previstos en la ley autoritativa,con era por delegación la facultad de regularlos. [U]na interpretación desde laConstitución Política del Estado sobre el tema de las restricciones o los límitesde los diversos derechos constitucionales no puede tolerar que la norma limita-tiva o restrictiva de los atributos subjetivos pueda tener un carácter no general,que no señale de manera única y universal las condiciones básicas que garan-tizan la igualdad de todos los peruanos en el ejercicio de sus derechos, y quede ese modo se propicie que las condiciones del ejercicio de los atributos sub-

jetivos pueda resultar sujeta a una diversa regulación en función de ámbitos te-rritoriales más o menos reducidos”.


Ahora bien, la garantía que otorga la reserva de ley, sin más, resulta serformalista, pues el rango de una norma no garantiza su conformidad con laConstitución. Desde luego, resulta necesario proteger el contenido de los de-rechos frente al legislador. Esto se logra exigiendo que las leyes que regu-lan o restringen derechos sean no solo formal sino también materialmente


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las exigencias del principio de proporcionalidad. Dicho principio está com-puesto por los subcriterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sen-tido estricto”.

STC Exp. N° 00850-2008-PA/TC, f. j. 21

4.5. Criterio de garantía implícita de los derechos

Este criterio podría resumirse de la siguiente forma: no hay derecho singarantía , en otras palabras, que “no puede haber derechos sin garantías parahacerlos valer”319. En efecto, si los derechos fundamentales tienen el valor quehemos venido explicando y además constituyen auténticas normas jurídicas,siempre debería ser posible defenderlos y exigirlos judicialmente .

Al respecto, como ha señalado la doctrina, incluso si no se hubieran pre-visto garantías jurisdiccionales de tutela de manera expresa esto no dejaríaa los derechos en desamparo; en un supuesto así estaríamos más bien anteuna laguna jurídica, que debe ser completada por la autoridad competente(principalmente el juez constitucional)320.

Adicionalmente, esta pauta obliga a entender también que todo juez ordi-nario es al mismo tiempo un juez constitucional y, más precisamente, un juezde los derechos fundamentales. Ello implica que en cada caso ordinario o demera legalidad los jueces también deben garantizar que no se afecten los de-rechos constitucionales que podrían estarse ejerciendo o afectando, debién-doles brindar tutela y haciendo lo posible por optimizarlos inclusive.

“Los ‘derechos fundamentales’ y los ‘procesos para su protección’ se han ins-tituido como institutos que no pueden entenderse de modo aislado, pues talesderechos solo podrían ‘realizarse’ en la medida en que cuenten con mecanis-mos ‘rápidos’, ‘adecuados’ y ‘e caces’ para su protección. Así, a los derechosfundamentales, además de su condición de derechos subjetivos del más altonivel y, al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurídi-co, les es consustancial el establecimiento de mecanismos encargados de tu-telarlos, pues es evidente que derechos sin garantías no son sino a rmacionesprogramáticas, desprovistas de valor normativo.

319 STC Exp. N° 02488-2002-HC/TC, f. j. 10. Cfr. STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC, ff. jj. 7-8; STC Exp.N° 1091-2002-HC/TC, f. j. 23.

320 Cfr. FERRAJOLI, Luigi.El fundamento de los derechos fundamentales . Trotta, Madrid, 2001, pp.48 y ss., 183 y ss.; y Democracia y garantismo. Trotta, Madrid, 2008, p. 71 y ss.


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Así, los derechos fundamentales y los procesos que los tutelan se constituyenen el presupuesto indispensable para un adecuado funcionamiento del sistema

democrático y en el instrumento concretizador de los valores, principios y de-rechos constitucionales”.

STC Exp. N° 00023-2005-AI/TC, f. j. 8

"[E]ste Tribunal debe reconocer que no le corresponde dentro de las compe-tencias que la Constitución le ha encomendado regular con carácter general lahabilitación de procesos o procedimientos para hacer frente a determinadas si-tuaciones jurídicas de la realidad. Ello obviamente es tarea del constituyente o,en su caso, del legislador democrático. Deberá ser este, en todo caso, quienenmiende, a través de una reforma constitucional por ejemplo, la incoheren-cia normativa que aquí se ha señalado [de que exista un proceso, como el de

cumplimiento, para lograr la efectividad de los mandatos contenidos en las le-yes y actos administrativos; pero no se recoja un proceso que permita el controlconstitucional de las omisiones normativas insconstitucionales]. Sin embargo,también es cierto que es deber de todo juez impartir justicia en el caso concre-to, aun en ausencia de ley o con la de ciencia de esta, tal y como lo ordena lapropia Constitución en su artículo 139, inciso 8.

En dicho contexto, este Colegiado considera que detenerse en la no con gu -ración del proceso de cumplimiento para controlar las omisiones normativasinconstitucionales, cuando no existe a su vez ningún otro mecanismo procesalque dé respuesta a la problemática jurídica planteada, sería tanto como dene-gar justicia constitucional, lo cual, como ya se dijo, también está prohibido porla Constitución. Ante la aparente solución distinta que muestran dos disposi-ciones constitucionales (la primera que no ha previsto el control de las omisio-nes normativas inconstitucionales a través del proceso de cumplimiento y lasegunda que obliga al juez a no dejar de impartir justicia por vacío o de cien -cia de la ley) este Tribunal estima que es su deber inexcusable preferir aque-lla que más favorece la defensa de la Constitución, la persona y su dignidady, por ello, aquella que mejor resguarda sus derechos fundamentales. Ello sedesprende no solo del principio de unidad de la Constituciónal cual ha recu-rrido este Colegiado en constante jurisprudencia (…), sino del argumento mu-cho más fuerte, que se deriva del artículo 1 de la Constitución, según el cual elEstado y con él el sistema de administración de justicia, están al servicio de lapersona humana y deben buscar como n último la protección de su dignidady no, en sentido contrario, convertirse en un obstáculo para la tutela de los de-rechos fundamentales”.

STC Exp. N° 05427-2009-PC/TC, ff. jj. 19 y 23


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4.6. Interpretación conforme a los tratados y la jurisprudencia su-pranacional sobre derechos humanos

Como ha destacado Edgar Carpio 321, esta pauta interpretativa es prácti-camente la única que viene ordenada expresamente por la Constitución. Enefecto, la IV disposición nal y transitoria de la Constitución compele a inter -pretar los derechos constitucionales de acuerdo con los tratados internacio-nales sobre derechos humanos. Por su parte, en sentido complementario, elartículo V del Código Procesal Constitucional –siguiendo jurisprudencia pre-via del Tribunal– postula que la interpretación de los derechos fundamenta-les se realice también conforme a las decisiones de los tribunales internacio-nales especializados en esta materia 322.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

Cuarta disposición final y transitoria

Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan deconformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionalessobre las mismas materias ratificados por el Perú.

CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Artículo V.- Interpretación de los Derechos Constitucionales

El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en elpresente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los

tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionalessobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es par te.

“De conformidad con la IV disposición nal y transitoria de la Constitución Po -lítica del Estado, los derechos y libertades reconocidos en la Constitución de-ben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materiade derechos humanos suscritos por el Estado peruano. Tal interpretación con-forme con los tratados sobre derechos humanos contiene, implícitamente, unaadhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganossupranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y,

321 CARPIO MARCOS, Ob. cit., pp. 134-135.322 La jurisprudencia, además, ha precisado que la “vinculatoriedad de las sentencias de la CIDH no

se agota en su parte resolutiva (la cual, ciertamente, alcanza solo al Estado que es parte en elproceso), sino que se extiende a su fundamentación o ratio decidendi , con el agregado de que,por imperio de la CDFT de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del CPConst., en di-cho ámbito la sentencia resulta vinculante para todo poder público nacional, incluso en aquelloscasos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso”, vide STC Exp. N° 2730-2006-PA/TC, f. j. 12.


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en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,guardián último de los derechos en la Región”.

STC Exp. N° 00218-2002-HC/TC, f. j. 2

Atendiendo a este criterio, los derechos constitucionales serán coadyuva-dos en su contenido, protección y límites323 por el ordenamiento y la jurispru-dencia internacional324 en materia de derechos humanos. En tal sentido, seproduce una interacción entre el ordenamiento nacional y el ordenamiento in-ternacional, incorporándose los derechos humanos internacionales al Dere-cho interno como Derecho directamente aplicable325, y debiéndose realizaruna interpretación en conjunto. De esta forma, en materia de derechos funda-mentales resulta absolutamente innecesaria cualquier discusión respecto a la jerarquía normativa de los tratados ni su relación con la Constitución o las le-yes326. Asimismo, ya que normativa e interpretativamente deben utilizarse enconjunto, pueden equipararse las nociones de “derechos humanos”, “dere-chos constitucionales” y “derechos fundamentales”327.

Ahora bien, la aplicación de esta pauta interpretativa no tendría mayorcomplejidad si no fuera porque la doctrina y la jurisprudencia han formuladocriterios diferentes de interpretación de los derechos constitucionales y de losderechos humanos internacionales. Como veremos luego, la tendencia seráa cooperar con la nalidad de obtener resultados cada vez más bené cos

para los titulares de estos derechos. Antes de pasar a explicar los criterios propios de la interpretación de los

derechos humanos, debemos precisar que no desarrollaremos aquellos crite-rios coincidentes con aquellos ya señalados para la interpretación de los de-rechos constitucionales. A continuación, nos referiremos a ciertas caracte-rísticas de los derechos humanos internacionales y a sus principios de

323 STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, f. j. 8.324 STC Exp. N° 2209-2002-AA/TC, f. j. 5.

325 STC Exp. N° 1268-2001-HC/TC, f. j. 2.326 Nosotros, en todo caso, consideramos que los tratados sobre derechos humanos constituyen“normas interpuestas”, que cuentan con rango legal pero que, por disposición de la propia Cons-titución, sirven de parámetro para la interpretación constitucional. Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar.“Normas interpuestas en la acción de inconstitucionalidad (el caso peruano)”. En:Constituciona-lismo y Derechos Humanos. Domingo García Belaunde (coordinador) Instituto Iberoamericano deDerecho Constitucional (sección peruana) - Grijley, Lima, 2002, pp. 38 y ss.; asimismo, STC Exp.N° 00047-2004-AI/TC, f. j. 22.

327 En otra ocasión hemos explicado que, en realidad, en el desarrollo histórico los derechos hu-manos y constitucionales tienen un mismo origen, pero en el camino encontraron previsión ennormas de diferente orden (estadual e internacional). Aunque en cada nivel la doctrina y la ju-risprudencia se desarrollaron separadamente, lo cierto es que en la actualidad los conceptos ela-borados y la tutela de los derechos esenciales tienden a la convergencia. Cfr. SOSA SACIO, JuanManuel. “La interpretación de los derechos fundamentales conforme al Derecho Internacional delos Derechos Humanos (artículo V del Código Procesal Constitucional)”. Ob. cit., pp. 129-130.


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interpretación –de la mano de doctrina y jurisprudencia referencial/paradig-mática–, los que son de suma importancia para el correcto entendimiento delos derechos esenciales.

4.6.1. Autoejecutividad de los derechos

Esta característica, conocida también como “autoaplicabilidad”, se re erea la posibilidad de aplicar las disposiciones contenidas en los tratadosinternacionales sobre derechos humanos directamente en el Derechointerno, sin que se necesite previo desarrollo legislativo .

Al respecto, Ayala Corao ha explicado acertadamente que este criterio sedesprende del propio ordenamiento internacional. En efecto, siendo la nali -

dad de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –conforme a supreámbulo– “establecer un régimen de ‘protección internacional, de naturale-za convencional, coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derechointerno de los Estados Americanos’” y teniendo en cuenta que los tratados

–conforme al artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de losTratados– deben ser interpretados conforme a su n, su objeto, el sentido desus términos y la buena fe, resulta “inaceptable, que siendo el n de la Con -vención Americana el establecimiento de un régimen de protección de los de-rechos humanos; y su objeto el compromiso de los Estados de asumir obliga-ciones de respeto, desarrollo y garantía de los derechos en ellas reconocidos,estas tuvieran que postergarse en espera de la adopción de las requeridasdisposiciones en el derecho interno”328.

El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de hacer explícita estaaplicación inmediata de los derechos humanos: “El mandato imperativo deri-vado de la interpretación en derechos humanos implica, entonces, que todaactividad pública debe considerar la aplicación directa de normas consagra-das en tratados internacionales de derechos humanos, así como en la juris-prudencia de las instancias internacionales a las que el Perú se encuentrasuscrito”329. De esta forma, todo derecho reconocido por los tratados sobrederechos humanos es considerado “Derecho válido, e caz y, en consecuen -cia, inmediatamente aplicable al interior del Estado”330, siendo vinculante paralas autoridades políticas y para la sociedad en su conjunto; debiendo ser,desde luego, utilizado por los jueces nacionales, quienes deberán hacerlosefectivos por formar parte de nuestro Derecho vigente.

328 AYALA CORAO, Carlos M. “El derecho de los derechos humanos: la convergencia entre el dere-cho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos” En: V Congreso Ibero-americano de Derecho Constitucional . AA. VV. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM -Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, México D.F., 1998, p. 67.

329 STC Exp. N° 2798-04-HC/TC, f. j. 8; entre las diversas sentencias.330 STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC; f. j. 22.


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encuentren, por tanto, no pueden esgrimirse diferencias en la protecciónde estos derechos por motivo de diferencias de regímenes políticos, so-ciales o culturales , con la intención de atentar contra ellos.

En este orden de ideas, el artículo 2 del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos contempla que: “Cada uno de los Estados en el presen-te Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos quese encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechosreconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo,idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, po-sición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Igual previ-sión se encuentra en el artículo 1 de la Convención Americana sobre Dere-chos Humanos.

CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOSArtículo 1.- Obligación de respetar los derechos

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidosen ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminaciónalguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origennacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.

DECLARACIÓN Y PROGRAMA DE ACCIÓN DE VIENA“(...) 5. Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados

entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justay equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importanciade las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturalesy religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos yculturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales”.

La idea de trasnacionalidad, por su parte, agrega que los “derechos hu-manos están por encima del Estado y su soberanía y no puede considerarseque se violenta el principio de no intervención cuando se ponen en movimien-to los mecanismos organizados por la comunidad internacional para su pro-moción y protección”333. En suma, la titularidad de los derechos humanos re-cae por igual a todas las personas, y su protección es algo que trasciende alos Estados y sus soberanías.

“Los derechos fundamentales, en tanto racionales y válidos para todos los se-res humanos, pero situados en un contexto histórico o social determinado, de-ben formar parte del sistema de valores protegidos por la Constitución y, en esa

333 NIKKEN, Pedro. “El concepto de derechos humanos”. En:Derechos humanos. Instrumentosinternacionales y teoría. Walter Gutiérrez y Carlos Mesía (compiladores) Ministerio de Justicia(Edición o cial), WG Editor, Lima, 1995, p. 527.


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medida, estar sujetos al desarrollo constituyente y positivo que haga el legisla-dor en la delimitación de su contenido accidental. (…) Ello no signi ca concebirlos derechos fundamentales como una cuestión doméstica e interna de los Esta-dos, ya que ello supondría plantear un concepto absoluto de soberanía estatuidacomo un conjunto de potestades, pero que desconoce que la soberanía tambiénimporta deberes y responsabilidades frente a los individuos sometidos a la juris-dicción del Estado y a la comunidad internacional. No cabe duda que actualmen-te nos encontramos inmersos en un contexto de internacionalización de los dere-chos, en cuyo fortalecimiento el Estado peruano se compromete. Mas, no debeconfundirse esta concepción de la internacionalización de naturaleza espacial,que vendría a ser un punto de llegada, el ethos que inspira este proceso, con launiversalización, que alude a un plano más sustantivo y racional”.

STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 80

4.6.3. Irreversibilidad de los derechos

Esta es una característica estrechamente vinculada a la que se conocecomo “inderogabilidad de la dignidad humana”, mediante la cual no se puededesconocer a un derecho humano la condición de tal una vez que se le reco-noció así en una norma internacional.

De esta forma, el reconocimiento de derechos humanos a través del de-recho internacional de los derechos humanos implica una garantía de no re-gresión a estadios menos tuitivos . Ello, porque la incorporación de una fa-cultad o prestación esencial al listado de derechos implica que la comunidadinternacional consideró que era una facultad o necesidad inherente a la per-sona y, por lo mismo, irrenunciable para mantener su condición de ser digno.

En este sentido, cabe a rmar que “una vez que un determinado derechoha sido formalmente reconocido como inherente a la persona humana quedade nitiva e irrevocablemente integrado a la categoría de aquellos derechoscuya inviolabilidad debe ser respetada y garantizada. La dignidad humana noadmite relativismos, de modo que sería inconcebible que lo que hoy se reco-noce como atributo inherente a la persona, mañana pudiera dejar de serlo poruna decisión gubernamental”334.

334 Ibídem, p. 528.


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4.6.5. Interacción o retroalimentación de los ordenamientos nacional e in-ternacional

Se trata de un criterio que obliga a concordar las fuentes interna e in-ternacional para preferir el dispositivo que más satisfaga a los derechoshumanos .

Con lo dicho, el juez nacional o supranacional debe aplicar, al resolver,tanto el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como las reglas delDerecho nacional aplicables al caso, pre riendo en todo momento las normasque permitan un mejor resultado para los derechos vulnerados, optimizandola e cacia de los mismos 336. De esta forma, la relación entre derechos funda-mentales reconocidos en el ámbito nacional o supranacional no es de jerar-quía, sino que deberá optarse por la norma o criterio más bene cioso, pro -venga de cualquiera de los dos ordenamientos.

Con lo antes anotado, entonces, esta pauta puede vincularse con el cri-terio principio pro homine, en el sentido que la mencionada interacción impli-ca resolver siempre en favor de los derechos esenciales de los individuos, alescoger la norma aplicable (escogiendo la más bene ciosa), al optar por unsentido interpretativo (pre riendo la interpretación más favorable a los dere -chos humanos), y ampliando inclusive los alcances de las disposiciones o delas decisiones constitucionales o internacionales preexistentes.

“Los tratados internacionales sobre derechos humanos no solo forman partepositiva del ordenamiento jurídico nacional (artículo 55 de la Constitución), sinoque la cuarta disposición nal y transitoria (CDFT) de la Constitución –en cuan -to dispone que los derechos fundamentales reconocidos por ella se interpre-tan de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre derechoshumanos rati cados por el Perú– exige a los poderes públicos nacionales que,a partir del ejercicio hermenéutico, incorporen en el contenido protegido de losderechos constitucionales los ámbitos normativos de los derechos humanos re-conocidos en los referidos tratados. Se trata de un reconocimiento implícito dela identidad nuclear sustancial compartida por el constitucionalismo y el siste-ma internacional de protección de los derechos humanos: la convicción jurídicadel valor de la dignidad de la persona humana, a cuya protección y servicio sereconduce, en última y de nitiva instancia, el ejercicio de todo poder”.

STC Exp. N° 2730-2006-PA/TC, f. j. 9

336 SAGÜES, Néstor P. ”La interpretación de los derechos humanos en las jurisdicciones nacionale internacional”. En:Derechos Humanos y constitución en Iberoamérica (libro Homenaje a Ger-mán J. Bidart Campos). José F. Palomino Manchego y José Carlos Remotti Carbonell (coordina-dores), Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (sección peruana), Lima, 2002, p. 38.;BIDART CAMPOS, Germán J. “La interpretación de los derechos humanos en la jurisdicción inter-nacional y la jurisdicción interna”. Ob. cit., p. 101. Vide FIX-ZAMUDIO, Héctor. “Los tratados inter-nacionales de derechos humanos y las constituciones latinoamericanas”. En: V Congreso Ibero-americano de Derecho Constitucional . Ob. cit., in toto.


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Esta pauta interpretativa, además, permite construir dos tesis –máxima ymínima– sobre el estándar de los derechos esenciales. La teoría del estándarmáximo sostiene que “en el ámbito de un organismo de integración regional,los ciudadanos de cualquier Estado de la comunidad pueden gozar de las ga-rantías de que disponen los nacionales del Estado más protector de esa co-munidad, en cuanto un derecho determinado”337; postura que es criticada porno atender a las peculiaridades y nivel de desarrollo de los diversos Estadosintegrantes de la misma agrupación regional338.

Por su parte, la teoría del estándar mínimo sostiene, ya con relación al or-denamiento peruano, que la Convención Americana sobre Derechos Huma-nos es el referente mínimo de reconocimiento de derechos y libertades esen-ciales, en otras palabras, que es “el referente primario de aquello que debeconsiderarse como derecho fundamental en el Estado Constitucional de De-recho, de manera que sus disposiciones tampoco pueden interpretarse enel sentido de ‘excluir otros derechos y garantías que son inherentes al serhumano o que se derivan de la forma democrática de gobierno’”339; postu-ra acorde con lo a rmado hasta el momento, pues no se concibe a los siste -mas nacional e internacional como compartimentos impermeables entre sí, alcontrario, nos encontraríamos ante “un ‘jardín de derechos’, siempre abiertoa nuevas e indeterminadas demandas de protección de exigencias primariasy esenciales del ser humano, aunque estas no se hallen ‘textualmente’” 340.

“El derecho de que la prisión preventiva no exceda de un plazo razonable, sibien no encuentra re ejo constitucional en nuestra Lex Superior , se trata de underecho, propiamente de una manifestación implícita del derecho a la libertadpersonal reconocido en la Carta Fundamental (artículo 2.24) de la Constitución)y, por ello, se funda en el respeto a la dignidad de la persona.

La interpretación que permite a este Tribunal reconocer la existencia implíci-ta del referido derecho en la Constitución, se encuentra plenamente respalda-da por su cuarta disposición nal y transitoria, que exige que las normas relati -vas a los derechos y las libertades que la Constitución reconoce se interpretende conformidad con los tratados sobre derechos humanos rati cados por elPerú.

Al respecto, debe señalarse que en el ordenamiento supraestadual existendiversos tratados en materia de derechos humanos rati cados por el Esta -do que sí reconocen expresamente este derecho. Tal es el caso del artículo9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que‘[t]oda persona detenida (...) tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo

337 SAGÜES, Néstor P. Loc. cit.338 Ídem.339 CARPIO MARCOS, Edgar. Ob. cit., pp. 138-139.340 Ídem.


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razonable o a ser puesta en libertad’. Por su parte, el artículo 7.5 de la Conven-ción Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho de ‘[t]oda per-sona detenida o retenida (...) a ser juzgada dentro de un plazo razonable o aser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso’.

En consecuencia, el derecho de que la detención preventiva no exceda de unplazo razonable forma parte del núcleo mínimo de derechos reconocidos por elsistema internacional de protección de los derechos humanos y, por tanto, nopuede ser desconocido”.

STC Exp. N° 3711-2004-HC/TC, ff. jj. 8-11


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6Resolución de confictosentre bienes y/o derechosconstitucionales: El examen de proporcionalidad

En el capítulo anterior hemos explicado los criterios parala interpretación de los derechos fundamentales, teniendoen cuenta su máxima importancia para el constitucionalis-mo contemporáneo, y exponiendo algunas pautas para de-terminar su contenido ( supra 5.3.2). Ahora bien, teniendo encuenta que ningún derecho es irrestricto, todavía dejamospendiente saber cuándo una restricción o intervención enlos derechos (es decir, en su contenido protegido prima fa-cie) es legítima y conforme a la Constitución 341 .

Asimismo, también sería necesario conocer cómo re-solver, ya no intervenciones en los derechos, sino con ic-tos o colisiones entre estos. Efectivamente, siendo ciertala a rmación de que “los derechos de uno terminan don-de empiezan los derechos del otro”, la pregunta que estápendiente pendiente es: ¿cómo saber dónde acaban unosy empiezan los otros?

A estos efectos, como seguramente conoce el lector deeste manual, suele acudirse a la idea de “ponderación” yutilizarse el conocido “test de proporcionalidad”. Sin em-

bargo, debemos precisar que esta no es la única forma deresolver antinomias, colisiones o con ictos normativos342 .

341 De igual modo, debemos saber cuándo las intervenciones en bienesconstitucionales que no son derechos –por ejemplo, principios, valoreso garantías institucionales ( supra 3.2, 3.3 y 3.5)– resultan válidas o, porel contrario, excesivas e inconstitucionales.

342 Cfr. GUASTINI, Riccardo. “Ponderación: Un análisis de los con ictos en-tre principios constitucionales”. En: Palestra del Tribunal Constitucional .Revista mensual de jurisprudencia. Año 2, N° 08, Lima, agosto de 2007,pp. 631-663. Ahora bien, un sector de la literatura especializada distin-gue entre “con ictos y colisiones”; sin embargo, a efectos de este traba-

jo y debido al uso extendido de tales términos en nuestro medio vamos a


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RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS: EL EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD

Efectivamente, ante con ictos normativos contamos con las siguientes alter -nativas (empleadas por el Tribunal Constitucional).

1. Formas de resolver con ictos normativos (utilizadas por el Tri -bunal Constitucional)

El Tribunal Constitucional suele resolver los con ictos normativos que seles presenta, respecto a bienes constitucionales, empleando las siguientescuatro posibilidades:

1.1. Subsunción

Ante la posible intervención (restricción, regulación, anulación) en el ám-

bito protegido de bien constitucional, preferentemente un derecho, será su-ciente subsumir los datos del caso en los supuestos normativos existentes.Se plantea, entonces, un modelo de reglas, con contenidos y alcances pre -determinados y exactos.

En el caso de la colisión entre derechos fundamentales, este método im-plica contar con contenidos protegidos absolutamente claros y determinadosex ante , o que los supuestos que se invocan como parte del derecho esténmani estamente fuera de su ámbito protegido. En tal caso, se trataría enton -ces de un con icto inexistente, pues lo que ocurre en realidad es que uno delos derechos fue correctamente ejercido, mientras que el otro no tenía cober-

tura constitucional.Respecto a este método, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado, por

ejemplo, que en ejercicio de la libertad de expresión no puede proferirse in-sultos y, por ello, debería desestimarse aquellas pretensiones que busquendefender tales agravios como ejercicio de la referida libertad comunicativa.Esta forma de resolver, qué duda cabe, es prácticamente una subsunción:ya que el ámbito protegido por la libertad de expresión no abarca insultos,al emitirse este tipo de ofensa en realidad no se estaría ejerciendo legítima-mente un derecho. Así, con ocasión de un insulto no existirá con icto entre la“libertad de expresión” y el “derecho a la buena reputación”, siendo esta tansolo aparente.

Ahora bien, no obstante lo señalado por el Tribunal, el referido no pareceser un criterio generalizable; ello porque, en general –salvo casos muy evi-dentes–, lo que corresponderá es analizar una expresión en su contexto para

usarlas como equivalentes. Vid. ALEXY, Robert.Teoría de los derechos fundamentales . Segundaedición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, p. 69 y ss.; HUERTA, Car -la. “Los con ictos entre normas a la luz de la teoría de los principios”. En:Derechos fundamenta-les, principios y argumentación: estudios sobre la teoría jurídica de Robert Alexy . Laura Clérico,Jan-R. Sieckmann y Daniel Oliver-Lalana (coordinadores), Comares, Granda, 2011, p. 226 y ss.


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saber si esta, efectivamente, constituyó un insulto. Al respecto, insistimos,esta técnica solo permite resolver casos en los que resulta mani esto que nose trata del ejercicio del contenido inicialmente protegido de un derecho fun-damental ( supra 5.3.2), o en los que el contenido iusfundamental ha sido de-terminado ex ante con toda claridad, de modo indubitable (por ejemplo, siel Tribunal Constitucional ha jado un contenido a través de jurisprudenciavinculante o reglas de precedencia 343 ).

“[N]o sería válida la pretensión que amparándose en el derecho constitucionala la libertad de expresión, reconocido en el inciso 4 del artículo 2 de la Cons-titución, pretenda que se reconozca como legítimo el insulto proferido contrauna persona, pues se estaría vulnerando el contenido protegido por el derechoconstitucional a la buena reputación, reconocido en el inciso 7 del mismo ar -

tículo de la Constitución.En consecuencia, la demanda de amparo que so pretexto de ejercer el dere-cho a la libertad de expresión pretenda el reconocimiento de la validez de di-cha pretensión, será declarada infundada, pues ella no forma parte del conte-nido constitucionalmente protegido por tal derecho; o, dicho de otro modo, sefundamenta en una norma inválida atribuida a la disposición contenida en el in-ciso 4) del artículo 2 constitucional”.

STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 27.a

1.2. Armonización

Ante el posible con icto o colisión entre bienes constitucionales, se bus-ca la armonización entre los principios en aparente contradicción. Así, seráa través de la “optimización” o “equilibrio” de los bienes involucrados que de-berá resolverse el caso, y no a través del triunfo de uno y la consecuente de-rrota del otro (como propone la ponderación, como veremos después). A estaforma de enfrentar los con ictos iusfundamentales aludimos antes, al referir -nos al criterio de interpretación constitucional de “concordancia práctica” (su-

pra 4.3.2).

Quienes de enden esta postura parten de “visiones unitarias” (o “no contra-dictorias”) de la Constitución y del ser humano, y por ello no admiten la existen-cia de con ictos entre los derechos, principios o valores que les concierne. Ta -les autores suelen reconocerse como “no con ictivistas”, pues consideran que

343 En muchas ocasiones el Tribunal Constitucional ha desarrollado el contenido protegido de diver -sos derechos fundamentales de forma más o menos detallada. Un ejemplo bastante conocido sere ere al contenido del derecho a la pensión jado a través de las SSTC Exp. N° 0050-2004-AI/TC y otros (acumulados), ff. jj. 107 y 115 (que incluye incluso un grá co) y Exp. N° 1417-2005-AA/TC, f. j. 37.


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entre los principios (sobre todo los iusfundamentales) no existen colisiones, oque estas son solo aparentes, formulando además algunas pautas metodoló-gicas distintas al examen de proporcionalidad para resolver los casos 344 . Des-de esta posición se sostiene, además, que en la determinación del contenidode los derechos (o bienes) constitucionales debe tenerse en cuenta que estoscoexisten con otros bienes, que también son del máximo rango y ponen cotosa su ámbito protegido desde el inicio; se considera, entonces, que el contenidode los derechos (o bienes) constitucionales surge limitado (de allí que se hablede “límites inmanentes” al contenido)345 y no que luego es válidamente restrin-gido por otros bienes, con los que colisiona o entra en con icto.

“[N]o puede permitirse que so pretexto de relevar ámbitos protegidos por nues-tra Carta Fundamental, se sacri que el contenido constitucionalmente protegi-do de algún derecho fundamental. Hacerlo, implicaría generar un desequilibriorepudiado por la con guración unitaria de nuestro orden constitucional, que re-clama la consecución de todo n constitucional bajo el máximo respeto del prin-cipio interpretativo de concordancia práctica”.

STC Exp. N° 4677-2004-AA/TC, f. j. 25

“[E]l Tribunal Constitucional considera que la exigencia de la predeterminaciónlegislativa del juez [derecho a un “juez predeterminado por ley”] (…) no puedeser entendida en términos absolutos, no solo porque ningún derecho constitu-cional tiene tal cualidad, sino, además, porque existen otros bienes y principiosconstitucionales que también exigen ser optimizados. De allí que el Tribunal

juzgue que la predeterminación del juez deba ser interpretada bajo los alcan-ces del principio de concordancia práctica, que exige determinar el contenidoesencial de un derecho en coordinación con otros principios o exigencias cons-titucionalmente relevantes”.

STC Exp. N° 1076-2003-HC/TC, f. j. 7

344 Entre ellos podemos mencionar a DE OTTO, Ignacio. “La regulación del ejercicio de los dere-chos y libertades. La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución”.

En: MARTÍN-RETORTILLO, Lorenzo y DE OTTO, Ignacio.Derechos fundamentales y Constitu-ción . Civitas, Madrid, 1988, p. 125 y ss. (especialmente pp. 134-135); SERNA, Pedro y TOLLER,Fernando. La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a loscon ictos de derechos . La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 37 y ss. (sobre todo p. 47); CIANCIAR-DO, Juan. El con ictivismo en los derechos fundamentales . EUNSA, Navarra, 2000, p. 274 y ss.;MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis.La garantía del contenido esencial de los derechos funda-mentales . TablaXIIIeditores, Trujillo, 2005, p. 61 y ss.; CASTILLO CÓRDOVA, Luis.Los derechosconstitucionales. Elementos para una teoría general. Palestra, Lima, 2007, p. 333 y ss., y “Haciauna reformulación del principio de proporcionalidad”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 8, GacetaJurídica, Lima, agosto de 2008, p. 46 y ss.; DE DOMINGO PÉREZ, Tomás. “Neoconstitucionalis-mo, justicia y principio de proporcionalidad”. En: Gaceta Constitucional . Tomo 8, Ob. cit., p. 29 yss.

345 SOSA SACIO, Juan Manuel. “¿Son iguales las nociones de contenido de los derechos fundamen -tales y de contenido constitucionalmente protegido? Una respuesta contramayoritaria”. En: JusDoctrina & Práctica . Año 1, N° 3, Grijley, marzo de 2007, Lima, pp. 326-328.


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1.3. Jerarquización

Desde esta perspectiva se plantea la existencia de jerarquías previas yobjetivas entre los bienes constitucionales, validas para todos los casos; así,en caso de con icto, se entiende que los principios más valiosos prevalece -rán frente a los menos relevantes. Al respecto, el Tribunal Constitucional hadestacado con nitidez la mayor importancia de algunos bienes constituciona-les, e incluso ha planteado la existencia de “libertades preferidas” o “derechosde posición preferente”.

Uno de estos bienes, con asidero en el artículo 1 de la Constitución, es ladignidad humana. Efectivamente, nuestro Tribunal ha reconocido que la dig-nidad humana, además de ser un principio y un derecho fundamental 346 , es

un “valor superior” del ordenamiento (supra 3.2), que preexiste al orden es-tatal, y se proyecta en este como n supremo de la sociedad y del Estado 347.El Colegiado ha señalado que la dignidad humana “justi ca la existencia delEstado y de los objetivos que este cumple” y “se constituye como el funda-mento esencial de todos los derechos (…) fundamentales” 348, y por ello estácaracterizado “por la posición preferente que ocupa en el ordenamiento jurí-dico, y por la individualización respecto del rol de fundamento, n y límite quea la misma le corresponde cumplir frente a la existencia de todos los dere-chos fundamentales” 349.

El Tribunal ha destacado también la especial importancia del derecho a la

vida. Este ha sido considerado por nuestro Tribunal como “el de mayor con-notación” y “el primero de los derechos fundamentales”, bajo la consideraciónde que la vida constituye un presupuesto material para el ejercicio de los de-más derechos.

“Nuestra Constitución Política de 1993 ha determinado que la defensa de lapersona humana y el respeto a su dignidad son el n supremo de la sociedady del Estado; la persona está consagrada como un valor superior, y el Estadoestá obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vi-gencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyec-ción; resulta el de mayor connotación y se erige en el presupuesto ontológicopara el goce de los demás derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho,prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene inútil ante la inexisten-cia de vida física de un titular al cual puedan serle reconocidos tales derechos”.

STC Exp. N° 01535-2006-PA/TC, f. j. 83

346 STC Exp. N° 02273-2005-HC/TC, f. j. 10.347 Cfr. STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC, f. j. 2.348 STC Exp. N° 02273-2005-HC/TC, f. j. 5.349 Ibídem, f. j. 7.


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“Elderecho a la vida es el primero de los derechos fundamentales, ya que sineste no es posible la existencia de los demás derechos. No solo es un dere -

cho fundamental reconocido, sino un valor superior del ordenamiento jurídico”.STC Exp. N° 06057-2007-HC/TC, f. j. 6

De otra parte, como adelantamos, el Colegiado ha hecho alusión a la doc-trina de las “libertades preferidas” ( preferred freedoms ) o de los “derechos deposición preferente” ( preferred position )350, considerando con ello que el ejer-cicio de derechos fundamentales que coadyuven a la formación de la volun-tad política, es decir, que permitan el desarrollo de los procesos democráticosa través de la circulación de ideas, el control del poder político y la conforma-

ción de una opinión pública libre e informada, deben contar “con un margende optimización más intenso, aun cuando con ello se pudiera afectar otros de-rechos constitucionales” 351 . Posteriormente, el Tribunal ha precisado que conel reconocimiento de libertades preferidas no pretendía establecer jerarquíasentre los derechos fundamentales, sino solo otorgarles una preferencia inter-pretativa atendiendo a su importancia, a través de la cual el control sobre lasnormas y actos que incidan sobre una libertad preferida queden sujetos “a uncontrol jurisdiccional más intenso”, siendo que “tales actos o normas que so-bre él inciden carecen, prima facie, de la presunción de constitucionalidad” 352 .

Con ello, el análisis de actos o normas que restrinjan a las libertades pre-

feridas se encuentran sometidas a un control de constitucionalidad más in-tenso, denominado “test judicial estricto”, compuesto por los exámenes derazonabilidad y proporcionalidad, a los cuales se agrega la presunción de in-constitucionalidad sobre la medida limitativa. De esta forma, se invierte la car-ga de la prueba, relevándose al demandante de acreditar la afectación de lalibertad preferida, siendo entonces el Estado o cualquier particular quienesdeben demostrar, a través de los medios que tengan a su alcance, que su ac-tuación no es contraria al derecho fundamental que se invoca.

“[Las] libertades informativas son, al tiempo que derechos subjetivos, garan-

tías institucionales del sistema democrático constitucional. Además, en tantopermiten la plena realización del sistema democrático, tienen la condición de li-bertades preferidas y, en particular, cuando su ejercicio permite el debate so-bre la cosa pública.

350 Cfr. sobre este tema: CARPIO MARCOS, Edgar.La interpretación de los derechos fundamenta-les . Palestra, Lima, 2004, p. 46 y ss.; EGUIGUREN PRAELI, Francisco.La libertad de expresión einformación y el derecho a la intimidad personal. Su desarrollo actual y con ictos . Palestra, Lima,2004, p. 227 y ss.; MARCIANI BURGOS, Betzabé.El derecho a la libertad de expresión y la tesisde los derechos preferentes . Palestra, Lima, 2004, p. 94 y ss.

351 STC Exp. N° 0905-2001-AA/TC, f. j. 14352 STC Exp. N° 1797-2002-HD/TC, f. j. 11; STC Exp. N° 2579-2003-HD/TC, ff. jj. 6 y 7.


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Esta condición de las libertades informativas requiere que, cada vez que consu ejercicio se contribuya con el debate sobre las cosas que interesan a todos,

deban contar con un margen de optimización más intenso, aun cuando con ellose pudiera afectar otros derechos constitucionales. Lo anterior no implica queambas libertades tengan que considerarse como absolutas, esto es, no sujetasa límites o que sus excesos no sean sancionables”.


“El Tribunal Constitucional ha señalado que las libertades de información y ex-presión constituyen libertades preferidas en nuestro ordenamiento jurídico,pues su ejercicio es consustancial al régimen democrático. Ellas permiten la li-bre circulación de ideas y, por tanto, contribuyen a la formación de la opiniónpública. Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “la libertad de

expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia,que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga plenoderecho de manifestarse” (Opinión Consultiva 05/85, del 13 de noviembre de1985, Colegiación Obligatoria de Periodistas, párrafo 69)”.

STC Exp. N° 1048-2001-AA/TC, f. j. 2

1.4. Ponderación

A través de este método, de presentarse con ictos entre bienes constitu -cionales deberá resolverse haciendo prevalecer uno de ellos por su mayorpeso, importancia o atendiendo a las mejores razones a su favor (cfr. supra 1.2.1.2); teniendo en cuenta, asimismo, las circunstancias jurídicas y fácticasdel caso concreto. Implica, pues, optar por la prevalencia de un bien a costadel sacri cio o derrota de otro. En efecto, “[l]a ponderación resulta indispen-sable cuando el cumplimiento de un principio signi ca el incumplimiento deotro, es decir, cuando un principio únicamente puede realizarse a costa delotro” 353 .

Como puede apreciarse, este criterio presupone la existencia de normas-principio –de contenido amplio e impreciso–; a diferencia del método de lasubsunción, que más bien parte de un esquema de normas-regla y conteni-dos predeterminados. Asimismo, como resulta evidente, esta posición a rmala existencia de con ictos o colisiones entre derechos fundamentales (rectius ,entre sus contenidos protegidos prima facie), a diferencia del método de laarmonización o de concordancia práctica, para el cual los con ictos no exis-ten o son solo aparentes, y concibe a los contenidos iusfundamentales como

353 ALEXY, Robert. “Sobre la estructura de los principios jurídicos”. En:Tres escritos sobre los de-rechos fundamentales y la teoría de los principios . Universidad Externado de Colombia, Bogotá,2003, p. 103.


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realidades limitadas ab initio. Asimismo, descarta que algunos bienes consti-tucionales cuenten con una prevalencia jerárquica de nitiva o abstracta, for -mulando más bien una “jerarquía móvil” de los principios en juego, atendien-do a las circunstancias especí cas del caso.

Ahora bien, es pertinente distinguir entre la ponderación como forma deresolver con ictos entre principios “sopesándolos”; el principio de proporcio-nalidad (y el de “razonabilidad”) como forma de limitar la actividad interven-tora en los derechos; y el test o examen de proporcionalidad como metodo-logía que busca hacer más racional y predictible la resolución de con ictosentre principios.

2. La ponderación como forma de resolver con ictos entre nor -mas-principio

La ponderación (también denominada balancing ) es una forma de resolvercon ictos entre principios354 , que se contrapone a la subsunción, vinculadaprincipalmente a la aplicación de reglas. Podemos a rmar, de manera com -plementaria, que la ponderación es una técnica de interpretación muy vincu-lada al neoconstitucionalismo, pues, como señalamos antes, este es esen -cialmente “principialista” (supra 1.1.5.g.§).

Al respecto, ha explicado Carlos Bernal Pulido: “[L]a ponderación es la manera de aplicar los principios y de resolver las

colisiones que puedan presentarse entre ellos y los principios o razonesque jueguen en sentido contrario. La palabra ponderación de deriva de lalocución latina pondus que signi ca peso. Esta referencia etimológica essigni cativa, porque cuando el juez o el scal pondera, su función consis-te en pesar o sopesar los principios que concurren al caso concreto” 355 .

Así considerado, la ponderación implica básicamente evaluar si la mayorsatisfacción de uno de los principios en con icto justi ca la limitación o res-tricción del otro. Robert Alexy, a este respecto, ha formulado la que denomina“ley de ponderación”, que establece un mandato con el que deben resolverselas colisiones de principios: “Cuanto mayor sea el grado de falta de satisfac-

ción o de la afectación de un principio, tanto mayor debe ser la importancia desatisfacción del otro” 356 . De esta forma, el aplazamiento o derrota de un princi-pio solo estará justi cada si el triunfo del otro acarrea una satisfacción mayor.

354 A efectos de esclarecer la exposición, en adelante cuando nos re ramos a “principio” aludiremosa las normas con estructura de principio (normas-principio), y no a otras acepciones de esta pa-labra.

355 BERNAL PULIDO, Carlos. “La ponderación como procedimiento pata interpretar los derechosfundamentales”. En: El Derecho de los derechos . Universidad Externado de Colombia, Lima,2005, p. 96.

356 ALEXY, Robert.Teoría de los derechos fundamentales . Ob. cit., p. 138.


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Ahora bien, llegado a este punto, consideramos importante insistir en unadiferencia que señalamos antes ( supra 4.3.2): “ponderar” es distinto a resol-ver a través del “equilibrio”, la “optimización” de contenidos o el “principio deconcordancia práctica”, aunque gran parte de la doctrina y la jurisprudenciade nuestro Tribunal Constitucional suela aplicar ambos criterios sin mayor re-paro ni distinción. Como ha explicado Riccardo Guastini: “La ponderación (…)no es una ‘conciliación’. No consiste en ‘poner de acuerdo’ los dos principiosen con icto o encontrar un punto de ‘equilibrio’ entre ellos. No consiste en laaplicación o en el sacri cio parcial de los principios. Uno de los principios esaplicado, el otro ciertamente acantonado” 357.

Habiendo explicado qué es la ponderación y qué no, aún resta por expli -car cómo se realiza. La

Como Uitilizar Los Criterios Del TC

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