This document is posted to help you gain knowledge. Please leave a comment to let me know what you think about it! Share it to your friends and learn new things together.
Transcript
COMERCIO ELECTRÓNICO
Y NOTARIADO*
FERNANDO TRUEBA BUENFIL **
•
EL DESARROLLO TECNOLÓGICO HA
transformado al mundo en unos cuantos años. Hoy en día, las voces de globalización, internet,
firma digital o comercio electrónico se han vuelto comunes. Sin embargo, es importante que nos cuestionemos sobre ellas y, en este sentido, bien vale la pena plantearnos una pregunta inicial: ¿qué es el comercio electrónico? Para resolver esta interrogante debemos partir de una definición:
* Versión ampliada de la conferencia dictada en el Colegio de Notarios del Estado de México durante octubre del2000.
**Fernando Trueba Buenfil, Notario Público del Estado de México y Presidente del Instituto Mexiquense de Investigaciones Jurídicas.
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
mientras comercio es una actividad de mediación entre productores y consumidores con propósitos de lucro, el comercio electrónico es una forma de transacción comercial en que las partes interactuan electrónicamente sin tener intercambio o contacto físico directo; es un medio para hacer posibles los cambios que implica la globalización. Es -por decirlo de manera brevetecnología para el cambio.
El comercio electrónico puede subdividirse, según los agentes implicados en cuatro categorías básicas:
• Empresa- empresa • Empresa- consumidor (world wide web) • Empresa - administración • Consumidor - administración
Actualmente la mayor diversidad de contratos mercantiles ocurre en las transacciones empresa-empresa, las cuales principalmente celebran contratos de distribución, transporte, compraventa, permuta, suministro y estimatorios.
Así pues, claro que el comercio electrónico no es un sueño fu turista: está ocurriendo hoy. Su impacto se deja sentir tanto en las empresas como en la sociedad, A tal grado que el impacto general en el modo de vida puede ser comparable a la aparición de los automóviles o el telé-
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
fono. Sin embargo, los límites del comercio electrónico no están definidos por fronteras geográficas o nacionales, sino por la cobertura de las redes de computadoras. Es por eso que resulta indispensable contar con un soporte legal y regulador que facilite las transacciones comerciales electrónicas en lugar de imponer barreras.
Para desarrollar el comercio electrónico en nuestro país, no sólo era necesario contar
''
~·~
·~
EscRIVA 119
MOTIVO DE LA
REFORMA EN
MATERIA DE
COMERCIO
ELECTRÓNICO
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
con seguridad técnica, sino además con seguridad jurídica. Para lograr ésta, era indispensable contar con una legislación actualizada, que diera certeza jurídica a las transacciones comerciales realizadas por medios electrónicos. Efectivamente, nos encontramos en un momento crítico en el desarrollo del comercio electrónico a nivel mundial y los diferentes Estados ya han adoptado y creado legislaciones internas en la materia. Hasta ahora, este esfuerzo ha sido coordinado por varios organismos internacionales y nacionales que trabajan juntos para crear un derecho uniforme que posibilite y promueva el comercio electrónico. De esta manera, mediante el reconocimiento de la contratadon por vía electrónica, se pretende que los actos así celebrados sean tan válidos como aquellos celebrados por medio del papel. El objeto de estas reformas y propuestas es evidente: se busca facilitar el comercio electrónico dando igualdad de trato a los contratos que tengan soporte informático y a los que sean soportados en documentación consignada en papel.
Sin embargo, la ausencia de un ordenamiento jurídico en México que reconozca la validez de este tipo de transacciones de una manera segura desde el punto de vista jurídico, se convirtió en un obstáculo al comercio. Es por eso que surgió la
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
necesidad de reformar y adicionar ciertos ordenamientos legales como el Código de comercio, Código civil, Código de procedimientos civiles y la Ley federal de protección al consumidor.
En el Código civil se incluyeron reformas para establecer que se reconoce la validez de la oferta y la aceptación o rechazo de la misma, realizada a través de un mensaje de datos, y que tiene la misma validez y cumple el requisito de la forma escrita que se exige para el contrato. Asimismo, resulta necesario reconocer la posibilidad de que las partes puedan exteriorizar su voluntad o solicitar algún bien o servicio mediante el uso de medios electrónicos, e incluso dar validez jurídica al uso de medios electrónicos de identificación electrónica.
En el Código de procedimientos civiles se realizaron reformas por virtud de las cuales se reconocen efectos jurídicos, validez y fuerza probatoria a los mensajes de datos. También se reconocen la autenticidad, integridad y confiabilidad de la información generada, comunicada o archivada a través de un mensaje de datos. Vale la pena señalar que, a nivel internacional se han realizado importantes esfuerzos jurídicos para regular el Comercio Electrónico, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Inter-
ESCRIVA 121 Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
nacional elaboró la Ley modelo sobre comercio electrónico, que fue propuesta a todos los Estados como guía para establecer o fortalecer la legislación que rige el uso de métodos de comunicación y almacenamiento de información sustantivos del papel, y con ello dar valor jurídico a la utilización de estos medios digitales.
Por último, se decidió reformar la Ley federal de protección al consumidor, para incorporar las disposiciones mínimas que aseguran los derechos básicos del consumidor en las operaciones efectuadas a tra-
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
vés del uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología. El pasado 29 de mayo se publicó un Decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones para el Código civil del distrito federal en materia común y para toda la república en materia federal, del Código federal de procedimientos civiles, del Código de comercio y de la Ley federal de protección al consumidor:
• Se modifica la denominación "Código Civil" en materia común y para toda la República en materia Federal para quedar como: "Código Civil Federal". • Se modifican los artículos 1803, 1805, 1811 y 1834 bis. • El consentimiento puede ser expreso o tácito ... 1. Será expreso cuando la voluntad se manifiesta verbalmente, por escrito, por medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología, o por signos inequívocos (Art. 1803). • Determina que la oferta hecha por teléfono o a través de cualquier otro medio electrónico, óptico o de cualquier otra tecnología que permita la expresión de la oferta y la aceptación de ésta en forma inmediata se asimila al efectuado entre presentes (Art. 1805). • Establece que no es necesario que exista una estipulación previa entre los contratantes para que produzca efectos (Art. 1811). • El artículo 1834 se refiere a la forma escrita para el contrato y en el 1834 bis se establece que los supuestos previstos en el artículo 1834 se tendrán por cumplidos, mediante la utilización de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología siempre que la información generada o comunicada a través de dichos medios sea atribuible a las personas obligadas y accesible para su ulterior consulta.
EscRrvA 123
CóDIGO CIVIL
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
Esto solamente puede ser por la firma electrónica y las autoridades certificadoras y la ley no lo contempla. Asimismo prevee la intervención del notario en el caso de que la ley establezca que el contrato así lo requiera.
Se adiciona al artículo 210-A de dicho código para dar cabida como prueba a la información generada o comunicada que consta en medios electrónicos, ópticos o en cualquier otra tecnología. Para valorar la prueba el juzgador deberá estimar primordialmente la confiabilidad que pueda tener el método o sistema en que haya sido generada y si es posible atribuirla a las personas obligadas y por la información accesible para ulteriores consultas (Esto es posible con la firma digital). La ley habla de que la información se haya mantenido íntegra e inalterada y ¿cómo se puede controlar esto?
El artículo 3° del decreto nos muestra las siguientes reformas:
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
• Se establece que la operción del Registro Público de Comercio esté a cargo de la SECOFI y de las autoridades responsables del Registro Público de los Estados y del D.F. en los términos del Código de comercio y los convenios de coordinación que se suscriban (Art. 18). • Se establece que el Registro Público de Comercio operará con un programa informático y una base de datos central interconectada con las bases de datos de sus oficinas ubicadas en las entidades federativas (Art. 20). • Establece que existirá un folio electrónico por cada comerciante o sociedad (Art. 21). • Establece que el procedimiento para inscripción sería automatizado (Art. 21 bis). • Basta la inscripción en el Registro Público de la Propiedad pero deberá tomarse nota en el Registro Público de Comercio de la inscripción (Art. 22). • La inscripción deberá hacerse en el Registro Público de Comercio del domicilio del comerciante o sociedad y si son derechos reales o bienes raíces la inscripción se hará además en el Registro Público de la Propiedad el inmueble (Art. 23). • Se hace referencia a la firma electrónica pero no se preestablece que es "la firma electrónica". Y se prevee que los notarios podrán enviar y recibir información por medios electrónicos así como que deberán otorgar fianza por un monto mínimo equivalente a 10,000 s.M. (Art. 49).
Libro Segundo, del Comercio en General. Art. 80. Los convenios y los contra
tos mercantiles que se celebran por correspondencia, telégrafo, o mediante el uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, quedarán perfeccionados desde que se reciba la aceptación de la propuesta.
EscRNA 125 Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
Comentario: existen cuatro teorías para la formación del contrato entre ausentes:
• Sistema de la declaración: El contrato queda formado en el momento en que la aceptación se declara de cualquier manera. • Sistema de la expedición: El contrato se forma cuando la aceptación se manifiesta y se dirige el oferente. (Ésta era el aceptado antes de la reforma). • Sistema de la recepción. El contrato entre personas no presentes, se perfecciona hasta el momento en que la aceptación llega al oferente y la recibe. (Éste también aceptado por el Código civil). • Sistema de la información: El contrato se forma cuando la aceptación ha llegado a conocimiento del procedimiento. No basta con que éste reciba la contestación, sino que es indispensable que se entere de la aceptación por que se necesita que las dos partes recíprocamente conozcan sus voluntadés.
Se crea el Título n del Comercio Electrónico:
• Se autoriza el empleo en los actos de comercio de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología "[ ... ] A la información generada, enviada, recibida, archivada o comunicada a través de dichos medios se le denominará mensaje de datos" (Art. 89).
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
En la iniciativa enviada por el Ejecutivo se refiere al comercio electrónico como "aquel donde se utiliza para la comunicación y acuerdo entre las partes el intercambio de datos, a través de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra naturaleza".
• Art. 90. Salvo pacto en contrario, se precisará que el mensaje de datos proviene del emisor si ha sido enviado: r. Usando medios de identificación, tales como claves o contraseñas de él. (Es decir utiliza un criptasistema). n. Por un sistema de información programado por el emisor o en su nombre para que opere automáticamente. ¿Cuál es o cómo sería el"sistema de información"? Para el Código de comercio se entiende por sistema de información cualquier medio tecnológico para operar mensaje de datos. • El artículo 93 se refiere a que la información "sea atribuible a las personas obligadas y accesibles para su ulterior consulta".
Asimismo establece que en los casos en que la ley exija que el contrato se otorgue ante fedatario público, podrán utilizar el mensaje de datos, y el fedatario público deberá hacer constar en el propio instrumento los elementos a través de los cuales se atribuyen dichos mensajes a las partes y conservar bajo su resguardo una versión íntegra de los mismos para su ulterior consulta, otorgando el instrumento de acuerdo con la legislación aplicable que lo rige.
EscRrVA 127 Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
Se establece: "la efectiva protección al consumidor en las transacciones efectuadas a través del uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología".
Art. 24, frac. IX bis. Promover en coordinación con la Secretaría la formulación, difusión y uso del Código de ética por parte de provedores para los casos de transacciones que celebran con los consumidores a través del uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología. En el Capítulo vm bis se establece el derecho a la privacidad.
La firma autógrafa tradicionalmente cumple con las siguientes funciones:
• Individualizar de manera inequívoca el autor del documento. (Esto en sentido jurídico). • Como prueba de que el autor, poniendo su propia firma, acepta hacer suyos los efectos jurídicos del acto. • Evitar que el autor pueda aceptar algunas partes documento y rehusar otras; y • Modificar el contenido del documento.
Es evidente que la transposición mecánica de una firma autógrafa realizada sobre papel y replicada por una computadora a un documento electrónico no es suficiente
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
para garantizar los resultados tradicionalmente garantizados por la firma autógrafa. Por esta razón, el sistema ideado por los técnicos y actualmente bajo estudios de los juristas es el denominado "llaves asismétricas", es decir, de la firma digital y de la autoridad de certificación. La firma digital consiste en la unión de una clave privada y una pública.
¿Cómo funciona el sistema propuesto actualmente? ¿Cuáles con las características que diferencian un mero cambio de informaciones con medios informáticos transformándolo en un verdadero y propio documento telemático de relevancia jurídica? Sobre todo la paternidad, la posibilidad, en otras palabras de poder unir el documento con su autor, se debe subrayar que la paternidad de un simple documento de tipo histórico; mientras en esto la paternidad tiene la única función de poder hallar a su autor, en el jurídico al autor se le devuelven los efectos obligatorios que el negocio jurídico contenido en el documento produce. De esto se consigue, que el vínculo que une al autor a su propio documento -cosa que actualmente despliega efectos jurídicos- debe ser apremiante en el sentido que deba dar a la contraparte la máxima fiabilidad en cuanto a la procedencia, a la conciencia del autor de ser responsable de los efectos y a
ESCRIVA 129 Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
la facultad para el autor de liberarse de las cargas asumidas. Estas mayores exigencias del documento jurídico -que los juristas del common law definen con la expresión de notarization and non repudiation-han sido aseguradas tradicionalmente con la firma.
El escribano argentino Mauricio Devoto nos explica el procedimiento de las claves privadas y secretas:
Un sistema de criptografía se denomina simétrico cuando el que ha codificado el mensaje, y lo ha descifrado usen la misma llave; en cambio, en el sistema que se propone adoptar para convertir en auténtico y no repudiable al documento informático, el programa de computadora
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
produce dos algoritmos (compuesto de número y letras), ambas comunicadas con un usuario que tienen la función de ser utilizadas como la moneda dividida de modo irregular en dos piezas de las cuales una sería entregada por los romanos al embajador secreto y la otra al destinatario del mensaje llevado por el embajador; la unión de las dos piezas perfectamente combinadas consentía a los dos el reconocerse de manera absolutamente unívoca. Así para las dos llaves algoritmos; aplicando el software al documento que se pretende enviar resultará un algoritmo mostrado al pie del documento mismo; la aplicación, por parte del destinatario, de la otra mitad de su posesión dará la certeza que el completo documento ha sido redactado haciendo uso de la llave secreta del remitente. La característica de las dos medias llaves es que la alteración de un solo carácter del mensaje entero trae como consecuencia que las dos medias partes no combinen entre sí, relevando así, sin posibilidad de duda que el mensaje en examen no corresponde al enviado por el poseedor de una de las dos mitades de algoritmo. Uno de los dos algoritmos (la denominada llave secreta) está destinado a no ser revelado a ninguno por el propio titular, el otro (la denominada llave pública) viene depositada a un tercero de probada con-
EscRIVA 131 Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
fianza de los usuarios que participan en el comercio: autoridad de Certificación. Esta se ocupa de la manutención de una lista de las llaves publicadas, y comunicando con gran rapidez la extinción o suspensión de una de las llaves que figuran en el listado. Fulano, legítimo, poseedor de la llave secreta, codificará el propio mensaje (en nuestro caso una propuesta de contrato) y la enviará al destinatario escogido Mengano (en nuestro caso siempre la contraparte contractual): el destinatario Mengano, ya sabiendo que la propuesta viene de la contraparte Fulano, consultará la lista de las llaves públicas, aplicará la llave publicada por la autoridad de Certificación bajo el nombre de Fulano al mensaje codificado consiguiendo así la certeza que el documento puede proceder tan sólo del titular de la llave secreta correspondiente a la llave pública aplicada al mensaje en arribo. La realización de este proceso de notarization and non repudiation dará a Mengano algunas certezas:
l. Que fulano vive todavía y es capaz de obligarse, teniendo, en caso contrario la Autoridad de Certificación en caso de revocar la llave publicada por él: 2. Que las claves del documento de fulano han sido manejadas utilizando una llave secreta; si, de hecho, Fulano se hubiese dado cuenta que la llave le había sido extraída, o que había sido entregada a alguna persona que ya no gozaba de su confían-
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
za, o incluso que este secreto había sido violado, le habría comunicado a la Autoridad de Certificación que habría revocado o suspendido la correspondiente llave pública. 3. Que el mensaje de Fulano no haya sido alterado mínimamente; si esto hubiese sucedido, ya solamente con el cambio de un carácter, la combinación de la llave pública y de la llave privada al final del mensaje no hubiese sido posible. 4. Que el mensaje haya sido descifrado con la posesión de la llave secreta por fulano o por una persona, la cual, a riesgo y peligro, y, sobre todo, bajo la responsabilidad incluso patrimonial, ha concedido el uso de la llave secreta y que, como consecuencia la propuesta de Fulano, una vez aceptada obligará a Fulano mismo según las reglas del derecho civil que regula las relaciones entre los dos contratantes.
Es evidente que cualesquiera que entre en posesión del mensaje de Fulano aunque éste esté dirigido a Mengano, es capaz de conocer el contenido y de añadir a las mismas conclusiones de certeza sobre el creador del mensaje, bastando solamente que sea bajo conocimiento de su autor; si, de hecho, la tercera persona extraña sabe que el autor es Fulano, podrá consultar legítimamente el listado de las llaves públicas y, aplicando la llave pública de fulano, obtener las mismas informaciones relativas al mensaje, aunque no sea destinado a él. Aparte de esto, la intención de Fulano no era convertir el mensaje en ilegible a todos, sino el de convencer a Mengano que ese Fulano era el autor del documen-
ESCRIVA 133
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
to y que de éste Mengano podía tener una confianza legal.
Esto no quita que las llaves puedan ser utilizadas para codificar el mensaje de manera que sólo el destinatario -y ningún otro- pueda descifrarlo. En el mismo ejemplo de antes, Fulano, consultando el listado de las llaves públicas codificará el mensaje utilizando la llave pública de Mengano; a este punto el mensaje podrá ser descifrado solamente la llave recíproca que es la llave secreta en posesión tan sólo de Mengano. Es evidente que con este uso se obtiene que tan sólo Mengano (o de la persona de confianza de Mengano a la cual se le ha confiado la llave secreta del mismo) será capaz de leer el mensaje, pero no se podrá obtener los resultados que se conseguían con el primer ejemplo (cifrada con llave secreta pública) en cuanto, habiendo sido codificado el mensaje con la llave pública, cualquiera puede ser autor, mientras sólo la cifra con llave privada puede garantizar la autenticidad de la procedencia del documento.
De esta exposición forzadamente esquemática y simplificada es importante resaltar, cómo, desde un punto de vista tecnológico el sistema esté bien construido y contenga medidas de protección que lo conviertan en más seguro que el sistema de correspondencia con papel, con el cual
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
hemos convivido con plena satisfacción durante mas de un milenio. La resistencia inicial de los conservadores a ultranza del documento escrito en papel se había confirmado en un primer momento por la inseguridad del soporte sobre el cual se registraban los documentos electrónicos, según ellos mas deteriorable que los papeles. Antes de que se desencadenase la polémica, la tecnología ha perfeccionado los discos metálicos con lectura láser sin poderse reescribir una segunda vez y por lo tanto inalterable (m ROM) cuya seguridad de conservación es infinitamente mayor
ESCRIVA 135
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
que la de la escritura en papel, que como todos saben corre el riesgo de sufrir eventos naturales como el fuego o el agua.
Lo indispensable de la firma digital es que tenga las características de autenticación e integridad: el bloque de caracteres que acompaña el documento electrónico acredita plenamente quien es su autor (autenticación) y que no ha existido ninguna manipulación posterior a su contenido (integridad).
El sistema descrito anteriormente adolece de un punto débil: la firma digital permite comprobar la relación entre su mensaje y la clave utilizada, pero no podemos estar seguros de que esa clave corresponda realmente a la persona o entidad que dice poseerla.
Para resolver ese problema los norteamericanos han desarrollado un sistema que definen como "Tercero de confianza" que es como denominan a la Autoridad de Certificación que acredita que existe un certificado de las claves y un vínculo entre determinada clave y su propietario real; la autoridad certificadora da testimonio de la pertenencia o atribución de una determinada firma digital a un usuario o a otro certificador de nivel jerárquico inferior.
Si no fuere porque el notario latino es completamente desconocido por nuestros vecinos del norte, pudiéramos pensar
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
que al imaginar la función de la Autoridad de Certificación, el tercero de confianza de los participantes al sistema, hubiesen pensado en la figura del notario de la tradición latina.
Si se quisieran resumir en pocas palabras los conceptos milenarios que derivan de la figura del notario latino, difícilmente se conseguida reducir más feliz y suscitamente que si no se indica como un sujeto de confianza de la sociedad, dotado de confianza y ordenes de certificación indicando los elementos que según la opinión que prevalece deberán ser principios de la Certificatión Authority.
El papel de las Autoridades de Certificación consiste en recoger la declaración de voluntad del titular de una firma digital, asumiendo la obligación de quedar obligado por aquellos documentos cuya firma pueda ser comprobada mediante el uso de una llave pública determinada. Esta declaración tiene como medio ideal de su expresión el documento público notarial y, dentro de ésta, siguiendo la distinción entre actos y escrituras públicas que establece la legislación notarial, el de la escritura pública.
La criptografía consiste en el arte o técnica de proteger en concreto un texto convencional, secreto conocido únicamente por la persona que lo ha escrito y por la
EscruvA 137 Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
persona destinada a leerlo. Dado que el Código para encriptar el texto debe ser completado por estas dos firmas, el sistema se denomina como clave asimétrica.
Este sistema de clave asimétrica: Clave pública divulgada y clave privada únicamente conocida por su propietario es el que mayor seguridad brinda.
Este sistema permite a cada usuario unirse con un par de claves íntimamente relacionadas entre ellas o inseparables. Es posible cifrar con clave privada y descifrar con clave pública y viceversa.
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
La utilización de claves de codificación cubre dos principios esenciales: seguridad e integridad, sin embargo no cumple con la autoría, es por eso que se requiere de la Autoridad Certificante.
• Autoria: resultado positivo del proceso de descifrado mediante la utilización de la clave pública que constituye la forma de su procedencia. • Integridad: resultado positivo del proceso de descifrado que garantiza que el mensaje no ha sido alterado.
La Autoridad Certificante tiene como objetivo primordial:
• Constatar si la clave pública pertenece a la persona quien dice ser su titular, por medio de la identificación física realizada con anterioridad a la certificación del par de claves. • Certificar el procedimiento de identificación. • Publicar la clave pública en un registro especial. • Administrar el proceso en general de manera que implique una revisión periódica del proceso de identificación y verificación. • Proceder a la inmediata publicación de toda causa de extinción, suspensión, revocación o modificación de clave pública.
La autoridad certifican te resulta fundamental en el comercio electrónico. Por eso debe establecerse un sistema de reglas de conducta destinadas a garantizar que sus funciones puedan cumplirse correctamente.
Como anotamos con anterioridad las exigencias que se requieren para la Auto-
ESCRIVA 139 Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
ridad Certificante son comparables a los principios del notariado latino, pero con ciertas diferencias.
La declaración "del notario y su función" adoptada por el notariado de la Unión europea brinda el concepto siguiente: "el notario es un oficial público que tiene una delegación de la autoridad del Estado para dar a los documentos que redacta y de los cuales él es autor, el carácter de autenticidad que confiere a dichos documentos, cuya conservación asegura la fuerza probatoria y la fuerza ejecutiva.
A fin de dotar a su actividad de la necesaria independencia, el notario ejerce su función en el marco de una profesión liberal que abarca todas las actividades no contenciosas. Su intervención, tanto por el consejo, que da forma imparcial, pero activa, a las parte, como por la redacción del documento auténtico que es su resultado, confiere al usuario del derecho a la seguridad jurídica que ésta busca y que está tanto mejor asegurada, por cuanto al notario es un jurista de alta calificación universitaria que acude a su profesión después de diversas pruebas, exámenes y prácticas que ejerce conforme a reglas disciplinarias estrictas, bajo el control permanente de la autoridad pública y gracias a una implantación geográfica que permite recurrir a sus servicios en todo el territorio de cada nación.
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
En fin la intervención del notario que preserva de posibles litigios es un mecanismo indispensable para la administración de buena justicia.
Del análisis de los principios del notariado latino y su traslación al ámbito de las transmisiones electrónicas debemos distinguir tres áreas.
• La participación organizacional de la función notarial en la administración de la justicia preventiva. • El acto notarial; y • La integración del notario en la estructura de su preferencia.
Sin perjuicio de lo expresado, en el ámbito de las transacciones jurídicas electrónicas existirán áreas en las que se exigirá que la certificación sea efectuada por personas que detenten un cargo público o sobre las que el estado ejerza una directa influencia o control. Desde el punto de vista notarial se deben distinguir tres niveles de confianza; la identificación, la verificación de datos relativos a los interesados y la declaración de voluntad. Teniendo en cuenta su calificación de jurista el notario puede jugar un rol importante en los dos últimos niveles precitados. En efecto, se piensa en los casos en los que el notario interviene exclusivamente en virtud de la función pública que el estado le ha dele-
EscRIVA 141
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
gado o en los casos en que las atribuciones han sido conferidas exclusivamente a los poderes públicos. En consecuencia, para transacciones electrónicas en el ámbito de la administración pública, o con la administración pública, especialmente autoridades de registro, fiscales o municipales, se desarollarán modelos que no tendrán base comercial.
El notario, que ejerce su función pública en el marco de una profesión liberal, se vincula con los dos ámbitos precitados y deberá responder con el nivel jurídico esperado tanto en las transacciones jurídicas en soporte papel como en las que se realicen por vía electrónica.
El notario ha sido siempre responsable tanto de la preparación técnica de los documentos como de los servicios jurídicos ofrecidos. En el ámbito de las transacciones electrónicas la utilización de los componentes necesarios y 1 o cooperación de prestadores de servicios técnicos le permitirá ofrecer diversos servicios notariales que implicarán meramente el transporte de sus funciones tradicionales al mundo electrónico.
Las discusiones en torno a una apropiada jerarquía de certificación reflejan una situación para la que los principios del Notariado latino relativos a la organización profesional de notarios puede servir
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
igualmente de ejemplo. En efecto, la accesibilidad geográfica constituye un problema para todas las empresas de certificación organizadas de forma centralizada, dado el enorme costo que implica el desarrollo de una red de subsidiarias que realicen la identificación, registro y asistencia de los clientes. Para responder a estas necesidades las empresas de certificación requieren de autoridades de registro, que aseguran el contacto físico con los titulares de las claves. La fuerza del notario radica justa-
EscRIVA 143 Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
mente en la accesibilidad general de las prestaciones notariales, de allí que las oportunidades en este campo resultan evidentes, actuando como autoridades de registración satisfaciendo la necesidad de asistencia jurídica. La cuestión que surge en torno a las organizaciones profesionales notariales tomarán las acciones que correspondan en materia de organización de asistencia técnica para erigirse en autoridades de certificación deberá ser estudiada en cada caso en particular. El resultado
. dependerá esencialmente de la voluntad y capacidad de la profesión para destinar los fondos y recursos necesarios para el establecimiento de una autoridad de ceertificación así como de la disponibilidad de socios adecuados. Son igualmente viables las formas mixtas de organización. En este contexto, el notariado tiene la ventaja de disponer tanto de estructuras centralizadas como descentralizadas que pueden contribuir a dichos proyectos.
Podemos señalar que los cuerpos notariales nacionales deberían establecerse como autoridades certificantes aunque se limiten sólo a los notarios, dada la necesidad de garantizar la identidad y la función de cada notario en el marco de un intercambio seguro de datos con la administración pública (registro de la propiedad inmueble, de comercio, etc.)
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
El notario debe contemplar, frente al comercio electrónico, su actividad en lo individual y la intervención de las organizaciones de notarios:
• Colegios de Notarios, Asociación Nacional del Notariado y la Unión Internacional del Notariado Latino. • En lo individual; actividad en calidad de registro para las autoridades de certificación. • Actividades tendientes a garantizar la seguridad de la documentación y de la prueba. • Actividad tendiente a garantizar la seguridad jurídica de los interesados.
La Asociación Nacional del Notariado Mexicano debe organizar, apoyando a los Colegios locales, cursos teórico-prácticos para capacitar a todos los notarios en esta materia. Asimismo debe difundir, privilegiar y promover la intervención del Notariado en el comercio electrónico, mediante una adecuada promoción y celebrando convenios de colaboración con las Cámara que aglutinen a los empresarios interesados en el comercio electrónico.
Hace unos días la SECOFI y la Asociación Nacional del Notariado Mexicano, celebraron un convenio de colaboración respecto al establecimiento de los mecanismos de emisión y administración de los certificados digitales que se utilizarán para acceder al Registro Público de Comercio y para la realización de las transacciones
EscRIVA 145
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
comerciales, convenio éste que resultó de gran importancia para la función por realizar en el comercio electrónico por el notariado nacional.
Mauricio Devoto. "Información sobre la contratación por vía electrónica en la Argentina." Ponencia presentada en la IX Jornada Notarial del Norte, Centroamérica y el Caribe de la Unión Internacional del Notariado Latino.
Ada Lissette Redondo Aguilera. "La situación de Guatemala respecto a la seguridad jurídica en la contratación por la vía electrónica." Ponencia presentada en la IX Jornada Notarial del Norte, Centroamérica y el Caribe de la Unión Internacional del Notariado Latino.
Dr. Vicente de Prada. "El documento informático: su encaje en el sistema de Notariados Latinos." Ponencia presentada en la IX Jornada Notarial del Norte, Centroamérica y el Caribe de la Unión Internacional del Notariado Latino.
Theodore S. Barassi. "El Cyber-Notary. ¿Clave pública para registrar y certificar los servicios del comercio electrónico internacional? Ponencia presentada en la IX Jornada Notarial del Norte, Centroamérica y el Caribe de la Unión Internacional del Notariado Latino.
Dr. Luis Maria Gatti. "Adecuación de las nuevas tecnologías al orden jurídico-contratación a distanciala prueba." Ponencia presentada en la rx Jornada Notarial del Norte, Centroamérica y el Caribe de la Unión Internacional del Notariado Latino.