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CODIGO PENAL CODIGO PENAL DE LA NACION ARGENTINA L I B R O P R I
M E R O D I S P O S I C I O N E S G E N E R A L E S (artculos 1 al
78) TITULO I APLICACION DE LA LEY PENAL (artculos 1 al 4)
ARTICULO 1. - Este cdigo se aplicar: 1 Por delitos cometidos o
cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin
Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin; 2 Por
delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de
autoridades argentinas en desempeo de su cargo. DOCTRINA Este
artculo prev los lmites para la aplicacin del derecho punitivo
nacional, con relacin al espacio. El espritu de este artculo es
fijar la extensin, en cuanto a su dimensin espacial, de uno de los
momentos constitutivos del Estado, cual es la soberana, entendida
como la facultad de manifestar y hacer ejecutar la voluntad de la
Nacin, es decir, el mbito fuera del cual la autoridad de aqul
pierde aqul carcter y cede frente a la soberana de las otras
naciones.1 La determinacin del mbito de aplicacin espacial de la
ley penal es el resultado de un conjunto de principios jurdicos que
fijan el alcance de las leyes penales del Estado en relacin al
espacio.
El principio dominante o columna vertebral del sistema es el
principio de territorialidad, segn cual la ley es una emanacin de
la soberana del Estado y expresin de su voluntad. La ley penal es
aplicable a los hechos punibles cometidos dentro del territorio del
Estado, sin consideracin de la nacionalidad del autor. En tal
sentido, Laje Anaya sostiene que este principio se concreta al
disponer que la nica ley que se aplica es la que un determinado
Estado ha sancionado, y que ha resultado infringida en su
territorio, con total independencia de la persona que la ha
violado. Ninguna ley perteneciente a otro Estado se aplica, ni la
ley interna puede ser aplicada fuera de los lmites territoriales de
cada Estado. En sntesis, este principio impide que la ley salga del
territorio, y a su vez impide que la ley de otro Estado pueda
regular situaciones jurdicas. No obstante, este principio no es
suficiente para determinar acabadamente el alcance espacial de la
ley penal, pues existen otros principios que participan en tal
determinacin. As, como principio subsidiario al de territorialidad,
aparece el principio real o de defensa o proteccin, que como
excepcin, sostiene que la ley penal de un Estado se aplica a
aquellos hechos que afectan un inters nacional, independientemente
del territorio donde se cometa el hecho. De modo, que no obstante
haber sido cometido el delito en otro Estado, la ley aplicar va a 1
Breglia Arias y Gauna; Cdigo Penal, Comentado, Ed. Astrea, 2001, p.
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ser la del Estado en el cual los efectos del delito han de
producirse. Los efectos de un delito, consisten en el menoscabo o
puesta en peligro del bien jurdico que se pretende proteger, pero
no cualquier efecto, sino que debe tratarse de un delito que pueda
afectar un bien de naturaleza pblica. Su justificacin proviene de
la obligacin que tiene todo Estado de proteger aquellos bienes
jurdicos que constituyen los pilares fundamentales de toda sociedad
organizada, y que frente a la importancia de tales bienes, resulta
irrelevante que los ataques provengan de hechos cometidos en el
propio territorio o fuera de l. El tercer principio es el de la
nacionalidad, que a los fines de aplicar la ley penal, toma en
cuenta la nacionalidad del sujeto activo del delito, as los sbditos
de un Estado, son atrapados por la ley del lugar al que pertenecen,
independientemente del lugar donde se encuentren. Este principio
tiene su origen en los pases europeos, de raigambre emigratoria,
que tuvo por finalidad la proteccin del nacional frente a las leyes
de los pases extranjeros. El ltimo principio es el principio
universal, segn el cual la ley penal aplicable ser la del Estado
donde se encuentre el individuo autor del hecho, con independencia
de su nacionalidad, y del lugar de comisin del hecho. As, para este
principio, la ley penal de cada Estado tiene validez universal. No
obstante esto, la doctrina considera que debido a la coexistencia
de diferentes Estados soberanos, este principio resulta
prcticamente inaplicable. Como consecuencia de ello, sostiene
Buteler que slo rige para los llamados delitos contra el derecho de
gentes, que tienen por objeto la proteccin de bienes jurdicos
supranacionales, y cuyo fundamento estriba en el principio de
solidaridad internacional, que autoriza la persecucin mundial de
aquellos delitos que atentan contra los intereses jurdicos comunes
a las naciones civilizadas. Como ya he mencionado en otras
oportunidades, siguiendo a Guillermo Fierro, hoy se acepta
categricamente que la ley penal nacional admite limitaciones
fundadas en el Derecho Penal Internacional. El principio universal,
mundial o cosmopolita, incursiona en delitos de carcter
internacional, que se registran en Convenciones. Pueden ser
castigados por cualquier Estado, no interesando el lugar donde se
cometi. 2 La Comisin Interamericana de Derechos Humanos mediante
sesin N 1608 de fecha 24 de Octubre de 2003, a travs de la
resolucin n 1/03 dijo que los delitos de genocidio, crmenes de lesa
humanidad y de guerra constituyen una gravsima ofensa a la dignidad
humana y una negacin flagrante de los principios fundamentales
consagrados en las cartas de la organizacin de los Estados
Americanos y las Naciones unidas, por lo que la comisin de stos no
debe quedar impune.... As en el postulado n 5 de esta resolucin se
exhort a sealar que el principio de la territorialidad debe
prevalecer sobre el de la nacionalidad en tanto los Estados se
comprometan a perseguir y juzgar ste tipo de delito.
El prrafo segundo establece : por delitos cometidos en el
extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en
desempeo de su cargo. El hecho de que se requiera que el delito sea
cometido en desempeo del cargo, seala que no es una limitacin a la
ley penal en orden a su validez personal.
2 Parma, Carlos, Nuevos Paradigmas del Derecho Penal, Ed.
Jurdicas Cuyo, Pg. 193.
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JURISPRUDENCIA Principios generales: la misin del art. 1 es
fijar la extensin, en cuanto a su dimensin espacial, de uno de los
elementos constitutivos del Estado, cual es la soberana, entendida
como la facultad de manifestar y hacer ejecutar la voluntad de la
Nacin. Es decir, el mbito fuera del cual la autoridad de aqul
pierde ese carcter y cede frente a la soberana de las naciones
extranjeras. CSJN, A.M.V. de P.M., Fallos: 311:2571. Principio de
territorialidad: desde el momento exacto en que la aeronave
secuestrada empez a sobrevolar el territorio nacional subyacente,
el delito sigui- sin solucin de continuidad- siendo cometido hasta
su cesacin en el aerdromo de El Plumerillo, lo que muestra sin
lugar a dudas, la aplicabilidad de la ley argentina y,
consiguientemente la competencia de la misma jurisdiccin. Siendo
as, no corresponde hacer lugar al pedido de extradicin formulado
por la Repblica de Chile. CSJN, C.R.T.C., Fallos: 301:92 Principio
real o de defensa: si bien el comienzo de ejecucin del delito de
tentativa de contrabando de importacin se produjo en Uruguay, es
competente el juez argentino, pues en su territorio es donde deba
producir sus efectos, en los trminos del art. 1 del Cdigo Penal.
Ello as, pues cuando el delito importa una lesin al orden jurdico
nacional para juzgar o castigar a quien lo cometi. CSJN, 7-5-98,
D.M.A. y otro, DJ 1998-3-233. ARTICULO 2. - Si la ley vigente al
tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre
la ms benigna. Si durante la condena se dictare una ley ms benigna,
la pena se limitar a la establecida por esa ley. En todos los casos
del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de
pleno derecho. DOCTRINA El artculo segundo se refiere al mbito de
aplicacin temporal de la ley penal. El principio general y regla es
que la ley penal aplicable es la vigente al momento de comisin del
hecho punible, es decir, que su aplicacin slo ser posible a los
hechos ocurridos con posterioridad a su entrada en vigencia. En
cuanto al fundamento de la exigencia de la ley previa, Bacigalupo
considera que son de dos clases: el primero de carcter penal, por
cuanto lo que la ley quiere es prevenir la comisin de hechos
punibles imponiendo deberes y amenazando su incumplimiento con la
aplicacin de la pena., y el segundo de carcter constitucional, que
es la seguridad jurdica, que requiere por parte de los individuos
la posibilidad de conocer qu acciones estn prohibidas y cules
permitidas, y esto slo es posible con respecto a las leyes vigentes
en el momento de decidir la accin. No obstante, el principio
general, el artculo contiene una excepcin por disposicin del
principio de aplicacin de la ley ms benigna, de modo que si entre
el momento de comisin del delito y el dictado de la sentencia
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condenatoria, se modificare la ley aplicable al hecho, deber
aplicarse la ms benigna de ellas, independientemente del orden
temporal. Igualmente, si una vez dictada la condena, entrase en
vigencia una ley ms benigna, deber adecuarse a l misma, la condena
dictada. Para Breglia Arias, en la cuestin de la sucesin temporal
de las leyes penales, la no retroactividad de la ley penal se
excepciona permanentemente sobre la opcin de aplicacin de la ley
penal ms benigna. Si la ley ms benigna es anterior, es ella la que
se aplica. En cambio, lo ser la posterior cuando ella sea la ms
benigna. El fundamento del sistema reside en que las leyes rigen
para el futuro y durante el tiempo de su vigencia, pero ello
condicionado a la retroactividad de la ley posterior ms favorable,
y a la ultra actividad de la ley anterior ms favorable. La nueva
ley benigna slo puede tener efecto retroactivo cuando est vigente y
es necesario para su aplicacin que la condena dictada mediante la
ley ms gravosa no est agotada, es decir que subsistan los efectos
de la pena. La determinacin de la ley ms favorable requiere una
comparacin concreta de las dos situaciones legales surgidas de la
reforma legal posterior a la comisin del hecho. Esta comparacin es
concreta porque debe referirse al caso que se juzga, y por lo tanto
debe tomarse en cuenta, tanto las penas principales, y luego la ley
en su totalidad, comprendiendo penas y consecuencias accesorias,
modificaciones del tipo penal, etc... En relacin a la ltima parte
del artculo y su interpretacin, la doctrina sostiene, que si bien
la ley ms benigna prevalece de pleno derecho, tiene el alcance de
que favorece al interesado por su propia fuerza, no siendo
necesaria ninguna condicin, no debemos desconocer que para su
actuacin prctica requiere la intervencin del Juez correspondiente.
Un dilema maysculo plantea el delito continuado o los delitos de
llamados permanentes que se prolongan hasta una ley ms gravosa.
Sera el caso donde una conducta comienza con una ley ( por ejemplo
en la corrupcin) y al prolongarse a travs del tiempo estos actos
libidinosos, perversos y excesivos sobre el cuerpo de la vctima ,
que logran torcer la sexualidad de la misma, terminan cuando existe
otra ley ms gravosa. Al respecto Carrera entiende que el principio
de la extractividad de las leyes, en materia penal se concreta en
la no retroactividad y no ultractividad de la ley penal ms gravosa,
es decir, debe aplicarse siempre la ley ms benigna (art. 2 del
CP).... este principio debe ser ineludiblemente tenido en cuenta
como una garanta de jerarqua constitucional otorgada a las personas
frente al poder punitivo estatal, por lo que en los delitos nicos
como son los permanentes y continuados, en concurso ideal entre s,
habr de estarse a la sabidura de antigua data que aconseja aplicar
la ley penal ms benigna3 Tambin puede afirmarse que no hay razones
serias y ciertas para excluir a las leyes penales en blanco del
principio de aplicacin de la ley penal ms benigna. La consagracin
legal bien puede encontrarse en lo dispuesto por el art. 9 del
Pacto de San Jos de Costa Rica y el art. 15 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos.
.
3 Carrera, Daniel; El principio de extractividad de la ley penal
y los delitos permanentes y continuados; Revista de Derecho Penal
Integrado, ao III, nro. 5, Crdoba, Mediterrnea, 2002, ps. 120.
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JURISPRUDENCIA Irretroactividad: el principio de retroactividad
de la ley penal ms benigna surge como consecuencia de la idea de
defensa social que sirve de base a la legislacin punitiva; tal idea
importa admitir que toda modificacin de estas normas obedecer a que
el legislador ha encontrado un desajuste entre las leyes anteriores
y los fines que persegua al dictarlas, esto es, que la nueva
disposicin sirve mejor a los interese que se busca tutelar y por
ello, debe ser sta ltima la que se aplique a los hechos que hayan
de juzgarse despus de su sancin. CSJN, 9-11-2000, V., C. y otros s/
Contrabando, LD textos. Ley Penal ms benigna: cuando el Cdigo Penal
dice que se aplicar la ley ms favorable si hay diferencia entre la
vigente a la poca de comisin del delito y la que rega a la fecha
del fallo, se refiere no slo a lo atinente con la calidad y
cantidad de la pena, sino todas las circunstancias que puedan
influir en la imputabilidad y sancin. CSJN, 25-4-32, L.R.,S.,
Fallos: 164:330 Aplicacin: la ley penal ms benigna es aquella que
en la situacin jurdica en que se encuentra el interesado lo
favorece o lo hace en mayor medida, sea porque el hecho imputado,
objeto de l condena, ha dejado de ser delictuoso o contravencional,
sea porque se castiga menos severamente o se ponen mayores
exigencias para castigarlo o menores para reprimirlo ms
benignamente o para eximirlo o acordarle un beneficio. C.N.Casacin
Penal, sala II, 16-3-2001, R., O.E., L.L. Suplemento de
Jurisprudencia Penal, p.47. ARTICULO 3. - En el cmputo de la prisin
preventiva se observar separadamente la ley ms favorable al
procesado. DOCTRINA Se sabe que la prisin preventiva es una medida
de coercin personal y de carcter excepcional, no pudindose extender
ms all de un plazo razonable, concepto ste que tendr como base de
sustento la complejidad de la causa, la actividad del interesado y
la del rgano competente.
Partimos de la premisa que la retroactividad de la ley ms
benigna se funda en un principio objetivo de justicia.
Dada esta premisa resulta por dems compatible con el buen
sentido que una vez que se produce una variacin legislativa acerca
de la pena a favor del encartado no se le niege a ste el beneficio
de ampararse en esa mayor benignidad.
Es una excepcin al principio expresado en el articulo anterior,
por el cual no se permite la aplicacin de dos leyes diferentes al
mismo caso, esto es, la aplicacin de la ley derogada y la vigente
al mismo tiempo. De esta manera vemos aqu una excepcin al principio
de unidad contenido en el art. 2 del C.P. Sin embargo, el ste
artculo admite la aplicacin de otra ley para el cmputo de la prisin
preventiva, en cuanto sea ms favorable. El fundamento de esta
disposicin est dado por el principio de la ley penal ms benigna
para el procesado.
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JURISPRUDENCIA Ley 24.390: la situacin de los que ya eran
condenados antes de la vigencia de la ley 24.390, resulta captada
por las reglas establecidas en los artculos 2 y 3 de este Cdigo, ya
que no cabe duda sobre la expresin: si durante la condena se
dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por
esa ley art. 2- y su relacin con el texto del artculo 3: En el
cmputo de la prisin preventiva se observar separadamente la ley ms
favorable al procesado. Los artculos 24 del Cdigo Penal y 7 y 8 de
la ley 24.390 se ocupan del cmputo de la prisin preventiva. En nada
gravitan sobre lo expuesto la parte final del artculo 8 de la ley
24.390 y el artculo 9 de la misma, pues ellos no desplazan la
aplicacin de las normas constitucionales y legales antes
mencionadas. SCJBA, 17-12-96, C., H. F. s/ cmputo de prisin por ley
24.390, en causa N 31.260/II, LD Textos. Pacto de San Jos de Costa
Rica: del examen comparativo de la legislacin previa, y de la nueva
redaccin del art. 24 introducida por la ley 24.390 promulgada el 21
de noviembre de 1994, con la finalidad de reglamentar el Pacto de
San Jos de Costa Rica , se advierte claramente un modo de computar
el trmino de la prisin preventiva que beneficia la situacin de los
condenados, resultando de aplicacin imperativa de acuerdo a la
previsin del art. 3 del Cdigo de fondo, que concretamente contempla
esta situacin: en el cmputo de la presin preventiva se observarn
separadamente la ley ms favorable al procesado. Sup. Trib.
Justicia, Viedma, 25/10/1995, Garca, Jorge H. C/ s/ Recurso de
Revisin, sent. 0000000149. ARTICULO 4. - Las disposiciones
generales del presente cdigo se aplicarn a todos los delitos
previstos por leyes especiales, en cuanto stas no dispusieran lo
contrario. DOCTRINA El artculo hace extensiva las disposiciones de
carcter general establecidas en este Cdigo, para todos aquellos
delitos que, no estando previstos por el propio Cdigo en su parte
especial, son previstos por otras leyes, salvo que expresamente
dichas leyes lo excluyan de su aplicacin. Segn a dicho Soler, esta
norma es un principio organizador, indispensable de modo especial
en un pas de rgimen federal, no slo porque el Cdigo Penal no agota
su funcin represiva, dado que el Congreso dicta otras leyes
penales, sino igualmente porque disposiciones autnomas de esa ndole
pueden ser dictadas por las provincias, como sucede, por ejemplo,
en materia contravencional. Por el contrario Nez sostiene que las
disposiciones generales rigen como derecho supletorio slo respecto
a las leyes del Congreso, pero no respecto de las leyes dictadas en
las provincias, que reglan contravenciones o faltas de carcter
penal, todo ello en base al artculo 104 de la Constitucin Nacional,
por el cual las provincias retienen todo el poder no delegado al
gobierno federal, que han conservado para s.
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En otra apreciacin, se ha entendido que el artculo 4 rige para
la legislacin nacional y para las provincias nicamente en materias
concurrentes con la Nacin. De la Ra trata exhaustivamente el tema
dando como conclusin lo siguiente: se puede considerar
prevaleciente el criterio de aplicar las reglas del Cdigo Penal, en
virtud del art. 4, ante el silencio u omisin de leyes locales,
especialmente en materia de prescripcin4
Finalmente se destaca que nuestra Corte Nacional se ha inclinado
a opinar que no corresponde aplicar las normas generales del Cdigo
Penal si la infraccin que se analiza est prevista y detallada en
una ley especial (ver jurisprudencia).
JURISPRUDENCIA Disposiciones Generales: no corresponde aplicar
las normas generales del Cdigo Penal respecto de infracciones
sancionadas por leyes especiales, segn un ordenamiento jurdico que
le es propio, en tanto el criterio que se debe observar resulta del
sistema particular en tales leyes, de su letra y de su espritu, sin
necesidad de acudir a la remisin del art.4 del mencionado Cdigo.
CSJN, Fallos: 295:869. Deduccin de la accin penal: la deduccin de
la accin penal est expresamente contenido en el artculo 55 de la
ley 3975, como causa interruptiva de la prescripcin, siendo por
consiguiente, inaplicable la primera parte del art. 4 del Cdigo
Penal. CSJN, Fallos: 154:414. TITULO II DE LAS PENAS (artculos 5 al
25) ARTICULO 5. - Las penas que este cdigo establece son las
siguientes: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin. DOCTRINA La
ley 23.077 restablece el texto original del cdigo, el cual no
contempla la pena de muerte. La pena de muerte fue incorporad al
art. 5 con la sancin de la ley 18.953 que rigi entre marzo de 1971
y diciembre de 1972. Fue eliminada por la ley 20.043 y restablecida
por la ley 21.338 de junio de 1976, rigiendo hasta la vigencia del
actual art. 5 texto segn ley 23.077 de 1984. La pena de muerte no
podr ser reimplantada: la Argentina es firmante de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica,
que establece : no se restablecer la pena de muerte en los Estados
que la han abolido, art. 4, inc.2, B. O. 27/03/84. Lo dicho
inclusive tiene sustento en el mismo prembulo de la Constitucin
Nacional y tambin en el artculo 18 del mismo texto legal. Son penas
privativas de la libertad: la prisin y la reclusin. Rodolfo Moreno
(h), expresa: la reclusin y la prisin clasifican a los
delincuentes, desde que los autores de crmenes ms graves sern
condenados a la
4 De la Ra, Jorge; Cdigo Penal Argentino, parte general; Bs.
As., Depalma, 1997; ps. 83.
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primera, mientras que recaer la segunda sobre los autores de
delitos de menor gravedad. Estas difieren entre s en cuanto a las
consecuencias en orden a los institutos reguladores del encierro,
como la libertad condicional, o el cmputo de la prisin preventiva.
Adems se diferencian porque el recluso puede ser utilizado en la
realizacin de obras pblicas, en tanto que el preso slo puede ser
obligado a trabajar dentro de los establecimientos donde est
detenido. Finalmente por el art. 10, la pena de reclusin no es
susceptible de cumplimiento domiciliario.
Prisin y reclusin: La Cmara Nacional de Casacin Penal , en fallo
nro. 5532, caratulado: Almeida Mara s/ rec. cas., sala I, de fecha
29/10/04 dijo en una pedaggica resolucin: El artculo 5 del Cdigo
Penal establece las siguientes penas: reclusin, prisin, multa e
inhabilitacin. Su nmina revela un orden que responde a una escala
de mayor a menor gravedad, tal como resulta del art. 57 del mismo
Cdigo, segn el cual "la gravedad relativa a las penas de diferente
naturaleza se determinar por el orden en que se hallan enumeradas
en su artculo 5" (confr. Tieghi, Osvaldo N., "Comentarios al Cdigo
Penal", Parte General; pg. 64, Zavala Ed. Bs. As., 1995). As lo ha
entendido esta Sala, in re: "Silva, Gerardo s/rec. de casacin",
causa n 386, Reg. N 463, rta. el 4 de mayo de 1995, al sostener que
la de reclusin es la pena privativa de la libertad ms grave desde
el punto de vista de sus consecuencias. Esto es as, pues si bien la
"ley penitenciaria federal" (decreto-ley 412/58, ratificado por la
ley 14.467) unific las modalidades de cumplimiento de la reclusin y
de la prisin, slo la imposicin de esta ltima permite su ejecucin
condicional (art. 26 del Cdigo Penal); nicamente la pena de prisin
que no exceda de seis meses puede ser cumplida en detencin
domiciliaria por "las mujeres honestas y las personas mayores de
sesenta aos o valetudinarias" (art. 10 del mismo cdigo); en el
supuesto de condenas a prisin de hasta tres aos la libertad
condicional puede ser obtenida a los ocho meses de ejecucin,
mientras que en los casos de reclusin debe cumplirse como mnimo un
ao de encierro (art. 13, idem); el cmputo de la prisin preventiva
es ms gravoso en el caso de la reclusin, pues dos das de prisin
cautelar equivalen a uno de reclusin, mientras que un da de prisin
preventiva es igual a un da de prisin (art. 24 ibdem); la pena de
la tentativa es mayor cuando el delito merece reclusin perpetua que
cuando le corresponde prisin perpetua y lo mismo ocurre en los
supuestos de participacin secundaria (arts. 44, prrafos 2 y 3, y 46
del Cdigo Penal)". En idntico sentido se expiden Laje Anaya-Gavier:
"...es patente que, salvo el modo de ejecucin de la pena (Ley de
Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad, 24.660, Bol. Of.
16-VII-1996), la reclusin es, como lo establece el art. 57, ms
grave que la prisin en el sistema del Cdigo. Esta (la forma de
computar la prisin preventiva) es una forma de manifestarse dicha
gravedad. Esta gravedad subsiste en la ley 24.390 (Bol. Of.,
22-XI-94), cuando para los plazos de prisin preventiva, ha
establecido que transcurrido el plazo de dos aos, o un ao ms cuando
por la cantidad de los delitos imputados, o por la evidencia de la
complejidad de las causas hubieran impedido la finalizacin del
proceso, el cmputo debe hacerse de la manera siguiente: un da de
prisin preventiva por dos de prisin, o un da de prisin preventiva,
por un da de reclusin"."
"La pena de reclusin se reserva para aquellos casos "en que el
acusado hubiese obrado impulsado por mviles infames, bajos o
deshonrosos, o que exhiba una personalidad pervertida que
justificasen imponerle la pena privativa de la libertad ms
severa"."
"Las distinciones entre prisin y reclusin son, por tanto, fruto
del criterio del Poder Legislativo. Punto respecto del cual la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha pronunciado en
reiterados casos en los siguientes trminos: "La inconsecuencia no
se supone en el legislador y por esto se reconoce como
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principio que las leyes deben interpretarse siempre evitando
darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo
las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las
concilie y deje a todos con valor y efecto (C.S.J.N., in re:
"Rieffolo Basilotta, Fausto", T.310:195, del 5 de febrero de 1987).
"No incumbe al Poder Judicial juzgar sobre la oportunidad o
conveniencia de las leyes que sobre poltica penal dicte el
legislador, por lo que el control judicial de constitucionalidad a
su respecto queda limitado a la razonabilidad de la norma en
cuestin" (C.S.J.N., in re: "Incidente de excarcelacin promovido en
favor de Mario Eduardo Firmenich", T. 310:1476, del 28/07/87)."
"Por ello, siendo evidente que el artculo 24 del Cdigo Penal, al
indicar la forma de computar el tiempo de duracin de las penas
privativas de libertad sobre la base de la prisin preventiva
sufrida por el justiciable, atiende precisamente a aquel orden de
gravedad expuesto ut supra, la disposicin se aviene a una
interpretacin sistemtica del ordenamiento de fondo cuya
irrazonabilidad no ha sido demostrada en el recurso."
"El acierto o error, el mrito o la conveniencia de las
soluciones legislativas no son puntos sobre los que al Poder
Judicial le quepa pronunciarse, salvo en aquellos casos que
trascienden ese mbito de apreciacin, para internarse en el campo de
lo irrazonable, inicuo o arbitrario (Fallos: 313:410;
318:1256)."
"Pretender que un cambio legislativo como el relacionado con la
modalidad de ejecucin de la pena -ley 24.660- convierta una norma
del Cdigo Penal en contraria a principios constitucionales, en el
caso el de igualdad ante la ley, resulta cuanto menos un exceso de
interpretacin en tanto que no se advierte que la reforma
legislativa hubiera derogado tcitamente el precepto
cuestionado"."
"Por otra parte, como lo ha sealado la Sala en anterior
oportunidad, el principio de igualdad ante la ley (art. 16 de la
Constitucin Nacional) no resulta conculcado por el hecho de que el
legislador contemple en forma distinta situaciones que considera
diferentes, en tanto la discriminacin no sea arbitraria ni importe
ilegtima persecucin o indebido privilegio de personas o grupo de
personas (C.S.J.N., Fallos: 312:111); por lo que la distinta forma
de computar la prisin preventiva prevista por el precepto de
referencia no infringe garanta constitucional alguna -confr., in
re: "Tello, Luis Ricardo s/rec. de casacin e inconstitucionalidad",
c. n 3992, Reg. n 5259, del 31 de octubre de 2002". Criterio que se
completa con el voto del doctor Fgoli como integrante de la Sala
III, in re: "Mndez, Nancy Noem s/recurso de inconstitucionalidad",
causa n 4044, reg. n 718/2002, rta. el 10 de diciembre de 2002, en
cuanto sostuvo que: "...no hay afectacin del principio de
culpabilidad porque la imposicin de una pena de reclusin lleva en s
misma un aumento del encierro en virtud del cmputo establecido en
el art. 24 del Cdigo Penal y que no hay dudas que la pena de
reclusin es ms grave que la de prisin, correspondiendo su imposicin
conforme a las pautas de los arts. 40 y 41 ibidem..."."
"La eventual diferencia de clculo del tiempo de vencimiento de
la condena, puesta como muestra por la defensa para sustentar la
desigualdad derivada, por ejemplo, de la situacin de dos consortes
de causa condenados a la misma pena pero con distinto tiempo en
prisin preventiva, estara dada por las distintas actitudes asumidas
durante el proceso (v. gr. haber recurrido el fallo uno y no el
otro; la excarcelacin gozada por uno y no por otro), y constituyen
alternativas procesales inhbiles para fundar en ellas una
desigualdad ante la ley, desde que el trato distinto resulta de
contingencias producto de su aplicacin y no de su texto."
"Finalmente, la limitacin del derecho al recurso del imputado
para obtener la revisin por juez o tribunal superior de la condena
o de la pena impuesta en la sentencia, no es una consecuencia
indefectible del texto del artculo 24 del Cdigo Penal. En efecto,
siendo que en la actividad recursiva -de carcter eventual-
-
impera el principio dispositivo (cuyas manifestaciones se
presentan a la iniciacin del trmite, al exigirse el sealamiento de
los motivos y fundamentos que sustentan la impugnacin, al
mantenerla y al existir la posibilidad de desistimiento) las normas
procesales internas y las internacionales que consagran aquel
recurso no imponen la revisin sino que facultan a obtenerla. En
consecuencia, el condenado a pena de reclusin conoce de antemano
que integra su sancin -la precisa pena aplicable, segn el principio
de legalidad (art. 18 de la C.N.)- el cmputo de la mitad del tiempo
padecido en prisin preventiva, por lo que, cuanto mayor sea ste, ms
se dilatar su encierro carcelario. De consiguiente, estando
deferido a una expresa declaracin de voluntad del justiciable el
ejercicio de la facultad de recurrir, aquella inexorable
consecuencia no cercena su derecho sino que lo obliga a ejercerlo
con la mayor reflexin y seriedad porque el recurso se dirige contra
un acto jurisdiccional -la sentencia- cuya certeza, en principio,
cabe presumir." "Por ltimo, "...es principio reconocido por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin que las normas de naturaleza
procesal resultan de aplicacin inmediata a los procesos en trmite
(de acuerdo a lo dicho en Fallos: 220:1250; 312:251; 310:2845;
312:466) encontrando nica excepcin en la expresa decisin de la ley
sobreviniente, o en los casos en que dicha aplicacin afecte la
validez de los actos cumplidos y firmes bajo la normativa abrogada
(Fallos: 319:2101; G.1295 XXXII 'Garca, Jorge c/Reynot Blanco,
Salvador Carlos', rta. 18/6/98)"."
"La Corte "tambin ha reconocido que el principio de la ley penal
ms favorable al imputado no comprende a las leyes procesales, pues
ellas se rigen por otros principios que imponen su aplicacin
inmediata (conf. Fallos: 220:1250)"."
Multa, inhabilitacin: En la actualidad se ha puesto en crisis el
mantenimiento de las penas privativas de libertad, particularmente
el relativo a penas cortas, y aun a las intermedias; si se tiene en
cuenta para ello el fenmeno llamado prisionizacin, y el
reconocimiento de que no existe en general resocializacin, y en
cambio, s desocializacin. El preso asume la convivencia en una
sociedad distinta y esto lo aparta an ms de la sociedad normal.
Naturalmente, para el caso de los delitos graves, la seguridad de
la poblacin exige la subsistencia de la crcel. Pero para
transgresiones de menor entidad se aconsejan medidas coercitivas de
reemplazo, como la multa, el trabajo comunitario y la probation.5
La pena de multa importa una sancin pecuniaria que tiene un carcter
eminentemente retributivo, y que consiste en la privacin de un bien
jurdico: el patrimonio. Es el Cdigo es pena principal y puede
aplicarse tambin como complementaria. Es personal, y el Juez al
imponerla debe tomar en cuenta las circunstancias del delito y la
situacin econmica del condenado.
La pena de inhabilitacin importa la prdida temporal o perpetua
de alguna de las facultades que tena el condenado. Pede ser la
privacin de un complejo de derechos, absoluta, o la de determinada
potestad, relativa. La pena de prisin perpetua admite que el
condenado sea puesto en libertad por el transcurso del tiempo, de
all que se presente razonable lo que afirma Marco Antonio Terragni
al decir: Tampoco existen en nuestro derecho penas perpetuas, pese
a las expresiones que en distintas normas una el Cdigo6
5 Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p.
74.
6 Terragni, Marco Antonio en www.carlosparma.com.ar y en
www.terragnijurista.com.ar
http://www.carlosparma.com.ar/http://www.terragnijurista.com.ar/
-
Reflexiones acerca de algunas medidas alternativas a la pena 1-
La pena: fin y funcin. La idea prstina de la pena privativa de la
libertad se encuentra enraizada con la formacin del Estado Liberal,
especialmente sobre la base de una idea humanitaria, utilitaria y
resocializadora7Si bien la piedra angular sobre la cual se apoyara
la dogmtica jurdico penal en la temtica que nos ocupa fue el
opsculo que ensayara en 1764 Cesare Becara en su inmortal obra Los
delitos y las penas
.
8, el gran debate sobre el fin y funcin de la pena sobrevino
recin a partir del siglo XIX y an no finaliza. Es que la sempiterna
discusin entre aquellos que vean al derecho penal como un
instrumento al servicio del valor justicia frente a los que lo
entienden como un instrumento que debe servir prioritariamente al
valor utilidad9, se traslad a resolver una primordial cuestin: cul
era la naturaleza de la pena. Surgi as una serie de principios o
axiomas legitimantes que fundamentan la imposicin de esta amarga
necesidad10Las denominadas teoras absolutas propugnaban que un mal
se pague con otro mal, dicho de otra manera sera la moneda con que
la sociedad le paga al delincuente el mal cometido. En la primera
idea se enrolaban Kant (fundamento tico) y Hegel (fundamento
jurdico)
que venimos a llamar pena.
11
Lo medular entonces estaba dado en que la pena tendra carcter
retributivo
. La segunda expresin que hemos utilizado era de Carrara, quien
adems se arriesgaba a decir que la reparacin que la pena llevaba
traa tras de s tres resultantes, a saber: correccin al culpable,
estimular a los buenos y desalentar a los mal inclinados.
12
7Su humanitarismo radicaba en modificar la situacin existente de
tormentos, penas de galeras y en general las de carcter corporal.
Su utilitarismo en provecho para el Estado y para regular en el
mercado la mano de trabajo ociosa y marginal. Su resocializacin
consista justamente en disciplinar al campesino y al marginal para
el trabajo en la fbrica (Melossi y Pavarini). Cfr.: Lecciones de
Derecho Penal. Volumen I; Bustos Ramrez - Hormazbal Malare; pg.
176: Editorial Trotta, ao 1997.
, lo que implica un pago por el mal uso de la libertad o bien
por
8En Dei delitti e delle pene, Beccaria indicaba que el fin de
las penas no es atormentar ni afligir, sino impedir al reo causar
nuevos daos y retraer a los dems de la comisin de otros iguales.
Las penas deben ser proporcionadas a los delitos. La pena de muerte
no es til ni necesaria. As conclua su inmortal obra: para que toda
pena no sea violencia de uno o de muchos contra un particular
ciudadano, debe esencialmente ser pblica, pronta, necesaria, la ms
pequea de las posibles en las circunstancias actuales,
proporcionada a los delitos, dictada por las leyes 9Bacigalupo,
Enrique; Manual de Derecho Penal; pg. 11, Editorial Temis, Bogot;
ao 1998. 10El proyecto alternativo del Cdigo Penal alemn rezaba as:
... una amarga necesidad en la sociedad de seres imperfectos como
son los hombres... (Cfr.: Lecciones de Derecho Penal ; Berdugo Gmez
de la Torre y otros; pg. 26; Ed. Praxis, Barcelona, ao 1999. 11Si
se mira la secuencia externa de hecho y pena, se produce, segn la
conocida expresin de Hegel, la irracional secuencia de dos males.
Cfr.: Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal
Funcional; Jakobs, Gnther; pg. 17; Editorial Civitas, ao 1996.
Tambin puede verse al respecto: El pensamiento de Gnther Jakobs,
Parma, Carlos; Ediciones Jurdicas Cuyo, ao 2001. 12Dable es
recordar que Santo Toms le daba a la pena carcter medicinal y no
retributivo. As deca el Aquinate: Las penas de la vida presente ms
bien son medicinales
-
violentar la norma, precisamente en un hombre con capacidad de
decidir libremente entre el bien y el mal. Por todo esto la pena a
aplicar debe ser justa, es decir proporcionada al mal causado13Tal
vez en las antpodas de esa visin se encuentran las que han venido a
llamarse las teoras relativas de la pena. Estas intentan contestar
la siguiente pregunta: para qu sirve la pena... cul es su
utilidad?. Dicho de manera ms simple vale la pena la pena?
.
14
Ahora en esta cosmovisin, el derecho penal se justificar por
razones de poltica criminal y no por un criterio utilitarista de
costos y resultados. Lo nuclear entonces pasa a ser la
prevencin
.
15
Se suelen subdividir estos seguidores. Unos aceptan la prevencin
general, donde la pena se dirige a toda la sociedad para que se
abstengan a delinquir, en tanto la prevencin especial apunta al
delincuente mismo, ya sea enmendndolo para que no vuela a reincidir
en el camino del crimen o bien neutralizndolo en tal sentido
16
En los tiempos que corren hay un auge de las teoras de la
unin.
17, que articulan prevencin y represin. Baumann llama a estas
teoras conciliadoras y afirma que ellas pretenden armonizar la
oposicin entre pena no dirigida al fin y pena con miras al fin,
exigiendo la pena en el marco de la culpabilidad por el hecho, pero
atendiendo a sus fines18Finalmente es dable aludir al aporte dado
por Mir Puig que propone un sistema claramente alternativo en su
conjunto al retributivo, sobre bases (modelo de Estado social y
democrtico de derecho y la pena con una misin poltica de regulacin
activa de la vida social) que resultan ineludibles
.
19
2- Las medidas alternativas a la pena.
que retributivas, porque las retributivas estn reservadas al
juicio divino, que se har, segn la verdad ...(Cfr.: El fin de la
pena en Santo Toms; Siro de Martini, con intervencin de Carlos
Parma; en El Derecho, N II, Suplemento de filosofa del Derecho;
30/10/01; Argentina). 13Se suele citar acadmicamente el ejemplo que
dado por Kant cuando enseaba que an en el caso de que el Estado se
disuelva voluntariamente, debe ser antes ejecutado el ltimo
asesino, a fin de que su culpabilidad no caiga sobre el pueblo que
no insisti en esa sancin. 14Puede verse: www.carlosparma.com.ar.
Tambin: Parma, Carlos en El pensamiento penal posmoderno; Cuadernos
de la Universidad Catlica de Cuyo; nro. 30, ao 1998, San Juan; pg.
107/111. 15Roxin objeta esta tesis diciendo que la idea de un
derecho penal preventivo, de seguridad y correccin, seduce por su
sobriedad y su caracterstica tendencia constructiva y social...
pero no da una justificacin a las medidas estatales.... 16Puede
verse un interesante cuadro de Prez Manzano en Culpabilidad
-lineamientos para su estudio-; Parma, Carlos; pg. 137; Ediciones
Jurdicas Cuyo, ao 1997. 17Roxin tambin ha dicho: una teora
unificadora dialctica, pretende evitar la exageracin unilateral y
dirigir los diversos fines de la pena hacia vas socialmente
constructivas, al lograr el equilibrio de todos los principios
mediante el procedimiento de restricciones recprocas... el
delicuente es una persona dbil y urgentemente necesitada de
tratamiento teraputico - social, pero por otra parte debe ser
concebido de acuerdo con la idea de hombre libre y
responsable...(Cfr.: Roxin, Claus Problemas bsicos del derecho
penal, Editorial Reus; Madrid, ao 1976. ; pg. 34. 18Romero, Ral
Determinacin de la pena; en Revista de ciencias penales
contemporneas; N. 1, ao 2001, pg. 161, Ediciones Jurdicas Cuyo. 19
Bustos Ramrez, Juan, Introduccin al derecho penal, segunda edicin;;
Editorial Temis, Bogot, ao 1994, pg. 87.
http://www.carlosparma.com.ar/
-
Zaffaroni ensea que si bien el poder punitivo utiliza mltiples
limitaciones a la libertad ambulatoria, la ms grave de ellas es la
que tiene lugar cuando somete a una persona a una institucin total,
en cuyo mbito cerrado realiza la totalidad o la parte ms importante
de su actividad cotidiana ( pernoctacin, alimentacin, trabajo,
estudio, recreacin, etc.). Esta forma punitiva de institucin total
es la prisin, caracterizada tambin como institucin de secuestro
(Foucault). En aguda crtica reafirma el Maestro: ... ante el
fracaso de las ideologas de la resocializacin resulta que en la
realidad la prisin se convierte en un mero local de depsito de
seres humanos deteriorados ... se trata de una tendencia genocida
que, en definitiva, se afilia a la prevencin especial negativa, es
decir a la idea de prisin como pena de muerte eventual (suicidio,
enfermedad, etc.) o como pena neutralizadora por morbilidad o
deterioro psicofsico...20Esta virulenta crtica, que indica el
fracaso histrico de las penas de prisin, se ha visto abonada por la
opinin del interaccionismo simblico
.
21. Sin embargo es oportuno puntualizar que tambin se ha
cuestionado el hecho que estas instituciones de encierro no slo
perjudican a los reclusos, sino alcanzan a sus familias. Pueden
sumarse a estas objeciones que hay una falta de inters social por
la problemtica de las prisiones22
Este universo de cuestionamientos hizo dar un vuelco importante
dentro de la poltica criminal y -de suyo- en el derecho penal en su
conjunto, por lo que se intensific la bsqueda de sustitutos penales
que sean una alternativa viable y justa a la pena de prisin.
, como tambin que en los delitos no graves es poco el inters de
la vctima por el encierro y ms la ambicin pecuniaria.
La idea de trabajos comunitarios (community service) fue un
bastin inexpugnable para gran parte de la doctrina anglosajona y
alemana que desde 1972 en adelante vieron este instituto como una
herramienta eficaz alternativa a la corta pena de prisin23
En afn de simplificar los tediosos procesos penales, lograr una
correcta operatividad del sistema judicial y una mayor eficacia en
la persecucin de ilcitos penales graves, la ley 24.316 incorpor en
Argentina la suspensin del juicio a prueba. Citamos este singular
procedimiento, que en cuanto a su naturaleza jurdica no se trata de
una pena ni mucho menos una medida de seguridad
. Bsicamente aqu se lo sustraa al reo del control de los muros
de ladrillos y se lo someta al control social.
24
20 Zaffaroni, Eugenio, Derecho penal; parte general;; Editorial
Ediar, ao 2000; pg. 891
, por los loables resultados que ha dado en torno a la
21Puede verse: Internados. Ensayo sobre la situacin de los
enfermos mentales; Goffman, Erving; Editorial Amorrortu, ao 1994.
Tambin un clsico en la materia: La sociedad carcelaria; Neuman -
Irurzun; 4ta. reimpresin; Editorial Depalma; ao 1984. 22En este
sentido se escucha como argumento el hecho que en Argentina no hay
para comprar insumos hospitalarios o dar asistencia para la
nutricin de un nio por lo que las prisiones pasaran a un segundo o
tercer lugar dentro de las necesidades bsicas del pas. 23En nuestro
pas la idea prendi a travs de diversas leyes que modificaron el
mismo Cdigo Penal( por ejemplo el agregado del art. 27 bis por la
ley 24.316, inc. 8). 24De Olazbal con firmeza ha dicho: por ms que
materialmente las reglas de conducta que se impongan al
beneficiario tengan similar horizontes de proyeccin que las penas y
las medidas, esto es, prevenir la comisin de nuevos delitos, lo
cierto es que ni la suspensin del juicio a prueba ni las reglas de
conducta que ella acarrea configuran una respuesta a la comprobacin
judicial de un hecho delictivo, nico supuesto en que, de
conformidad al mandato constitucional podra sostenerse la
existencia de una pena... (Cfr.: La suspensin del proceso a prueba;
De Olazbal, Julio; pg. 20; Editorial Astrea, ao 1994.
-
descompresin de causas en numerosos Tribunales . Pero lo
trascendente y que importa en la especie, es que este instituto
-que es para delitos cuyo mximo no exceda de tres aos- haya sido
usado en favor de imputados, mantenindolos en libertad y quitndoles
el estigma que suele provocar una condena. 3- Alternativas de
prisin efectiva en la ley de Ejecucin de la pena privativa de la
libertad (ley 24.660) y en nuestro sistema normativo. a) Los fines
de la ley de Ejecucin de pena: La ley 24.660 se refiere en su
artculo primero a la finalidad de la misma diciendo que La ejecucin
de la pena privativa de la libertad, en todas sus modalidades,
tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad
de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin
social, promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad....
Nuestro legislador ha seguido puntualmente el derrotero trazado por
la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de
Costa Rica) que oportunamente adoptara la Constitucin Nacional a
propsito de la reforma del ao 1994 en su artculo 75 inciso 22. Pues
bien, el texto internacional referido, en su artculo 5 inciso 6
dice que : las penas privativas de la libertad tendrn como
finalidad esencial la reforma y readaptacin social de los
condenados. Resulta a todas luces compatible con fines preventivos
y no retributivos de la pena la orientacin seguida por nuestra ley
penitenciaria (24.660) en concordancia con todo el plexo normativo
vigente. Esta ley, adems de indicar explcitamente sus fines
(artculo 1) pone de manifiesto en la prctica una serie de medidas
que coinciden con la prevencin, a saber: las salidas transitorias y
los regmenes de semilibertad previstos en la etapa de prueba de la
ejecucin penitenciaria, la prisin discontinua (similar a la prisin
del fin de semana), el trabajo comunitario, la libertad asistida,
la libertad condicional, etc. Por esto, con justeza se ha afirmado
que esta Ley Penitenciaria Nacional, basada en los documentos
recomendados por Naciones Unidas, contempla un avance importante en
cuanto a sus objetivos penitenciarios de asistencia, tratamiento,
prevencin e individualizacin25Vase que la finalidad entonces est
dirigida a la resocializacin
. 26
Enrique Buteler ilustra -con criterio- que al momento de
imposicin judicial de la pena, habrn de tomarse en cuenta, en la
misma medida, las necesidades preventivas especiales y generales
(Roxin) ... sin embargo, en caso de conflicto, tendr preferencia la
prevencin especial, puesto que la resocializacin, particularmente
con relacin a las penas privativas de la libertad, tiene
preeminencia constitucional. Aunque tal cuestin no es absoluta
-agrega Buteler- puesto que nuestro Prembulo (que condensa la
, a la readaptacin, reincorporacin o reinsercin del condenado al
medio social, precisamente para que no vuelva a cometer
delitos.
25Hilda Marchiori en el prlogo del libro: Un estudio sobre las
sanciones disciplinarias penitenciarias de Jos D. Cesano, pg. 14,
Editorial Alveroni, ao 2002. 26Zaffaroni se mostrado muy crtico a
las ideologa resocializadoras pues sostiene que sirven para
anestesiar el fin de la pena, para que los operadores del sistema
penal no tengan mala conciencia, para impedir que se reconozca que
la pena no es racional - agregando- es una idea hija del racismo y
de la discriminacin biolgica.
-
ideologa de la Constitucin) obliga a una consideracin preventivo
general mnima al consagrar entre los fines del Estado los de
consolidar la paz interior y promover el bienestar general...27El
alto grado de promiscuidad y hacinamiento de todo el sistema
carcelario, no es un argumento balad a la hora de definir si es
posible la rehabilitacin del interno. La superpoblacin de los
lugares de encierro
.
28
y el aumento estrepitoso de los ndices de delictividad nos
muestran un panorama por dems agorero en la materia, especficamente
porque la palabra prevencin parece ser la eterna ausente a la hora
de tomar decisiones ejecutivas en el plano poltico.
b) Alternativas al encierro en nuestro sistema normativo:
Haremos un paneo de distintas opciones al encierro. 1. La libertad
condicional: cese anticipado del encierro en un condenado que ha
cumplido una porcin de la pena en tanto se den ciertos requisitos
(no cometer nuevos delitos, reglas de conducta, etc.); 2.
Condenacin Condicional: suspensin de la pena privativa de la
libertad impuesta (artculo 26 del Cdigo Penal); 3. Regmenes de
libertad: dados por la ley 24.660 en sus artculos 6, 7, 12 y
siguientes, limitan la permanencia en el establecimiento cerrado
conforme la evolucin del interno; 4. Suspensin del juicio a prueba:
suspende el juicio (ver supra); 5. Regmenes de semilibertad: le
permite trabajar fuera del establecimiento carcelario, rigiendo el
principio de la autodisciplina (artculos 23,24,25 y 26); 6.
Principio de oportunidad29: en general se da cuando el reproche por
el hecho es insignificante; cuando el inters en la persecucin penal
puede ser satisfecho de otro modo o bien carece de sentido. Tambin
cuando el ofendido puede llevar adelante por s mismo la persecucin
penal. Diversos cdigos procesales provinciales han dado cuenta de
este instituto que tiende a evitar el colapso del sistema judicial
(De la Ra)30; 7. Mediacin31
27 Buteler, Enrique: Lecciones de Derecho Penal. Parte General,
Tomo II, , pg. 401 y 402, obra dirigida por Carlos Lascano (h),
Editorial Advocatus, ao 2000.
: si bien la ley 24.573 en su artculo 2do.
28La provincia de Buenos Aires dispone de 36 establecimientos
carcelarios con capacidad para 14.000 internos. En ellos estn
alojados 18.089 reclusos (al margen de 7.000 detenidos en
comisaras) -Diario La Nacin, 12/07/02, pg. 16, nota editorial:
Crceles Peligrosas-. 29Maier lo ha consignado como la posibilidad
de que los rganos pblicos, a quienes se les encomienda la
persecucin penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de
un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba ms o menos
completa de su perpetracin, formal o informalmente, temporal o
definitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de
utilidad social o razones poltico criminales (Cfr.: Derecho
Procesal Argentino. Tomo 1; Maier, Julio; pg. 556; Editorial
Hammurabi, ao 1989. 30Una comisin integrada por Baign, Chiara Daz,
Pessoa, Roger, Donna, entre otros, en el ao 1998 prepar un proyecto
de lo que sera un nuevo artculo 74 del Cdigo Penal disponiendo que
la accin penal podr renunciarse o suspenderse nicamente cuando: as
lo prevea una ley especial; si el hecho investigado se encuentra
amenazado con una pena menor de tres aos de prisin; y siempre que
a) el imputado no registre condena, b) s por la naturaleza de los
hechos y el dao causado, el inters pblico en la persecucin
resultare insignificante, c) si el imputado reparare adecuadamente
el dao causado u ofreciere hacerlo en la medida razonable de sus
posibilidades; y cuando el hecho cometido por imprudencia,
negligencia o impericia hubiese tenido como consecuencia directa
para el autor un dao fsico o moral grave , y a causa de ello, la
pena fuera inadecuada. 31Se recomienda ver un excelente trabajo de
Jos Daniel Cesano publicado en la web
http://criminet.urg.es/recpc_03-05.html, en la Revista Electrnica
de Ciencias Penales y
-
expresamente excluy la mediacin en casos penales, parte de la
doctrina entiende que el Cdigo Penal en su art. 132 (avenimiento)
ha acogido tal instituto -ver aparte-. Con la mediacin32 se busca
llegar a una conciliacin entre vctima, autor y Estado, con utilidad
para los tres intervinientes en la interaccin punitiva33, de esta
manera la mediacin juega, cada vez ms, un rol destacado34; 8.
Prisin domiciliaria: est consagrada en el Cdigo Penal (artculo
10)35 y en la ley 24.660 (seccin tercera)36
.9. Prisin discontinua: la tambin llamada prisin de fin de
semana est contemplada en el artculo 36 de la ley 24.660 y ser por
fracciones no menores de 36 horas; 10. Trabajos para la comunidad:
trabajar en forma gratuita en bien de la comunidad. Se suele
imponer al conceder condicionalmente la ejecucin de la pena
(artculo 27 bis inciso 8 del Cdigo Penal), con poca eficacia dada
la falta de control.
4- Proyectos e ideas alternativas a la pena. Resulta interesante
la experiencia llevada a cabo por el Ministerio de Justicia de la
Nacin a travs del proyecto denominado RAC de prevencin terciaria,
donde en forma experimental en asocio con la Universidad de Buenos
Aires se han sometido conflictos penales a la mediacin y
conciliacin, aprovechando la ley 24.270 que penaliza al padre
conviviente que obstaculiza en contacto entre los hijos y el no
conviviente y que establece una instancia de 10 das para
restablecer el contacto y las disposiciones de la probation. Por
otra parte existen proyectos (Zaffaroni del ao 1987 y el de la
Comisin del Ministerio de Justicia del ao 1998) que alientan el
reemplazo total de la prisin menor (menor de tres aos) y parcial de
la prisin mayor, por las penas de detencin de fin de semana,
trabajos para la comunidad, limitacin o prohibicin de residencia,
sometimiento a instrucciones, o multa reparatoria37
Criminologa, N 3, Granada, Espaa, ao 2001, denominado: De la
crtica a la Crcel a la crtica de las alternativas.
Aunque sea difcil pensarlo en los tiempos modernos, no nos
resignamos a la utopa que en 1968 brill por su eficiencia: El
establecimiento abierto de Campo Los Andes (Mendoza). Uno puede
recordarlo con la feliz frase de Elas Neuman: La cuestin consiste
en
32Procedimiento institucional, tramitado previamente a la
celebracin de un proceso penal, en el cual un funcionario pblico,
denominado mediador, colabora para que los actores del conflicto
derivado de un hecho delictivo, conocido por alguna de las agencias
del sistema penal, busquen solucionar sus diferencias a travs de
una negociacin. El cumplimiento de un acuerdo lcito logrado entre
las partes, extingue la pretensin penal (Ver: La mediacin ante el
delito; Barmat, Norberto; captulo 4to., Editorial Lerner, ao
2.000). 33 Bustos Ramrez, Juan; La problemtica de las medidas
sustitutivas y alternativas; De las penas; pg. 94; Editorial
Depalma, ao 1997. 34 De la Ra, Jorge: Alternativas a la pena y
alternativas a la prisin, en la obra: Teoras actuales del Derecho
Penal, Editorial ad hoc; ao 1998, pg. 579. 35Reservada para los
casos de condenados a prisin que no exceda los 6 meses y sean
personas mayores de 60 aos, mujeres honestas o valetudinarias
(persona enfermiza, delicada, de salud quebrada). 36El artculo 33
de la ley 24.660 se refiere a dos situaciones especiales: la edad
(sesenta aos) y la salud. 37. Valds, Eduardo, Nuevas alternativas
de la ley 24.660"; pg. 104; en Temas de Derecho Penal, Editorial
Advocatus y Alveroni Ediciones , ao 1999.
-
remplazar los muros, cerrojos y toda clase de aseguramiento
drstico, por la propia conciencia... hacer presos de su
conciencia.
JURISPRUDENCIA Penas prohibidas por la C. N. : son incompatibles
con la Constitucin las penas crueles o que consistan en
mortificaciones mayores que aquellas que por su naturaleza impone,
y las que expresan una falta de correspondencia tan inconciliable
entre el bien jurdico lesionado por el delito y la intensidad o
extensin de la privacin de bienes jurdicos del delincuente como
consecuencia de la comisin de aqul, que resulta repugnante a la
proteccin de la dignidad de la persona humana, centro sobre el que
gira la organizacin de los derechos fundamentales de nuestro orden
institucional. CSJN, P 199, XXIII, P:, M: C. y otros s/Robo con
armas, Fallos 314:424. Principio de Humanidad: ningn habitante de
la Nacin puede ser privado de su dignidad humana, aunque su
conducta haya sido reprobada y se encuentre cumpliendo una pena
privativa de libertad. ( disidencia del Dr. Carlos Fayt). CSJN, T.
XXIII, 27/11/90, T., D. E. y otros s/Hbeas Corpus, Fallos:
313:1262. ARTICULO 6. - La pena de reclusin, perpetua o temporal,
se cumplir con trabajo obligatorio en los establecimientos
destinados al efecto. Los recluidos podrn ser empleados en obras
pblicas de cualquier clase con tal que no fueren contratadas por
particulares. DOCTRINA Tal como lo mencionamos anteriormente,
nicamente el penado con pena de reclusin puede ser empleado en la
realizacin de obras pblicas, mientras que los penados a prisin, slo
pueden trabajar en los mismos establecimientos donde se
encontraren. En cuanto a la prohibicin de contratar con
particulares, tiende a evitar la explotacin del trabajo del penado,
teniendo en cuenta que la funcin esencial del trabajo, es la
resocializacin del preso, e impedir el deterioro de su
personalidad. Sin embargo, cabe reiterar que la ley penitenciaria
nacional ha unificado las modalidades de cumplimiento de las penas,
estableciendo reglas generales de trabajo, sin distinguir entre la
prisin y la reclusin. JURISPRUDENCIA Ley 24.660: la pena de
reclusin carga con un resabio infamante que es ajeno a la prisin,
adems de que tericamente responde a un rgimen ms severo, aunque
dicha distincin tiende a desaparecer en la legislacin contempornea,
donde predomina la unidad de las penas privativas de libertad, por
lo general con la denominacin de prisin. Sin embargo, el referido
resabio de la reclusin y sus caractersticas de pena ms severa se
mantienen en nuestro Cdigo en las disposiciones de los arts. 6 y 9,
pero su vigencia es discutible frente a la ley penitenciaria que
parece derogarlas tcitamente al no hacer distincin en cuanto a la
forma de ejecucin penal
-
para reclusos y presidiarios. Sup. Trib. Justicia, Viedma,
4/10/1990, -Nuez, Nlida c/ s/ Infanticidio s/Competencia-, sent.
00PE000123. Derogacin implcita: este artculo ha sido derogado
implcitamente por la ley 24660, cuya normativa no hace diferencia
alguna entre la ejecucin de la pena de reclusin y de prisin. Por
otra parte, el trabajo de los condenados se encuentra regulado en
el Captulo VII de la ley, establecindose que constituye un derecho
y un deber del interno, y que es una de las bases del tratamiento
penitenciario(art. 106). ARTICULO 7. - Los hombres dbiles o
enfermos y los mayores de sesenta aos que merecieren reclusin,
sufrirn la condena en prisin, no debiendo ser sometidos sino a la
clase de trabajo especial que determine la direccin del
establecimiento. DOCTRINA La finalidad del artculo es atemperar la
severidad de la pena de reclusin, a aquellas personas que por
debilidad, enfermedad, u otra condicin fsica, no estn en
condiciones de soportar el rgimen de la reclusin. JURISPRUDENCIA
Derogacin implcita: corresponde aqu hacer las mismas apreciaciones
que en el artculo anterior en cuanto a la derogacin implcita de las
diferencias en la ejecucin de las penas de reclusin y prisin que
surge de la ley 24.660. ARTICULO 8. - Los menores de edad y las
mujeres sufrirn las condenas en establecimientos especiales.
DOCTRINA La ley 22.278, complementaria del Cdigo Penal y reguladora
del rgimen penal de la minoridad, dispone en su artculo 6 que las
penas privativas de libertad que impusieren los jueces a los
menores, se harn efectivas en institutos especializados. Si en esta
situacin alcanzaren la mayora de edad, cumplirn el resto de la
condena en establecimientos para adultos. No obstante sta
reglamentacin, no debe olvidarse que en el ao 1990, la Argentina, a
travs de la ley 23.849 incorpor a la Constitucin Nacional,
precisamente en el artculo 75 inc. 22, la Convencin de los Derechos
del Nio. Al ratificar sta Convencin, los Estados Partes se
comprometen a respetar los derechos que la misma reconoce, y
aplicarla a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin
alguna(art. 2). Asimismo, en todas las medidas concernientes a los
nios, que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, autoridades administrativas o los rganos
legislativos, una consideracin primordial a que se atender el
inters superior del nio(art. 3).
-
Respecto a la reglamentacin para las mujeres, se establece en la
misma ley 24.660, que en el artculo 190 y siguientes dispone que
las internas estarn a cargo exclusivamente de personal femenino.
Slo por excepcin podrn desempearse varones en estos
establecimientos en tareas especficas. Adems, que la direccin de
los mismos siempre estar a cargo de personal femenino debidamente
calificado. y que ningn funcionario penitenciario del sexo
masculino ingresar en dependencias de un establecimiento o seccin
para mujeres sin ser acompaado por un miembro del personal
femenino. Los menores a su vez debern ser juzgados por Tribunales
especializados. La imposicin de pena sobre ellos slo puede darse
bajo estas circunstancias previas: a) que sea declarada la
respnsabilidad penal del mismo (juici que se expide sobre la
materialidad del hecho y la autora); b) que tenga 18 aos cumplidos
y c) que haya cumplido como mnimo un ao de tratamiento tutelar. En
todos los casos el menor ser tratado como sujeto de derecho y se
velar por su inters superior. Todo en miras a su reinsercin
familiar y social. JURISPRUDENCIA Ley 23.849: la brevedad de la
detencin, encarcelamiento o prisin del menor que establece el art.
27 inc. b de la Convencin de lo Derechos del Nio, debe
compatibilizarse necesariamente con el tiempo que la ley permite
mantener la disposicin tutelar provisoria a fin de que esta medida
asegurativa de carcter educativo rinda sus frutos, cuya mayor o
menor extensin depender de los avances del perodo de observacin y
tratamiento con arreglo a la gravedad de la inconducta en examen y
ala reversin de las causa personales que hubieran movido al menor a
obrar de esa manera. CNCas. Penal, sala I, 17/7/2001, O. M., reg.
448, JPBA 115-433 ARTICULO 9. - La pena de prisin, perpetua o
temporal, se cumplir con trabajo obligatorio, en establecimientos
distintos de los destinados a los recluidos. DOCTRINA Este precepto
legal ha querido crear una diferencia entre los establecimientos
destinados al cumplimiento de la pena de prisin, y los destinados
para los penados con reclusin, sin embargo, tales diferencias no se
dan en la prctica ya que ambas condenas se cumplen en idnticos
establecimientos, adems podemos considerar que la disposicin ha
sido tcitamente derogada por la Ley 24.660, por lo argumentos ya
enunciados anteriormente. JURISPRUDENCIA Ley 24.660: La pena de
reclusin carga con un resabio infamante que es ajeno a la prisin,
adems de que tericamente responde a un rgimen ms severo, aunque
dicha distincin tiende a desaparecer en la legislacin
-
contempornea, donde predomina la unidad de las penas privativas
de libertad, por lo general con la denominacin de prisin. Sin
embargo, el referido resabio de la reclusin y sus caractersticas de
pena ms severa se mantienen en nuestro Cdigo en las disposiciones
de los arts. 6 y 9, pero su vigencia es discutible frente a la ley
penitenciaria que parece derogarlas tcitamente al no hacer
distincin en cuanto a la forma de ejecucin penal para reclusos y
presidiarios. Sup. Trib. Justicia, Viedma, 4/10/1990, -Nuez, Nlida
c/ s/ Infanticidio s/Competencia-, sent. 00PE000123. ARTICULO 10. -
Cuando la prisin no excediera de seis meses podrn ser detenidas en
sus propias casas las mujeres honestas y las personas mayores de
sesenta aos o valetudinarias. DOCTRINA La previsin de la ley est
fundada en razones de carcter humanitario, y tambin debemos
considerar el monto de la condena que indica que el condenado es de
poca peligrosidad. El lapso de prisin previsto como lmite en el
artculo 10 no es el genricamente previsto por las leyes de fuero
penal para el delito, sino por la sentencia condenatoria, y la
referencia a la honestidad de la mujer, no est encaminada tanto al
recato y pudicia de su vida sexual, como a la compostura de su
conducta pblica o privada. Tradicionalmente, se ha entendido que
valetudinaria es la persona enfermiza, delicada, con su salud
quebrada, y que no puede valerse por s misma.38 Sin embargo, la ley
24.660, en el art. 33, modifica el artculo 10, estableciendo la
posibilidad del cumplimiento del arresto domiciliario a personas
mayores de setenta aos o enfermos incurables en perodo terminal,
sin tope de pena, y si limitarla a la pena de prisin. La concesin
del beneficio es facultativa, segn lo dispone el art. 32 de la
mencionada ley, no es aplicable de oficio, sino que debe mediar
pedido de un familiar, persona o institucin responsable, que asuma
su cuidado, y se otorga previo informes mdico, psicolgico y social,
que fundadamente lo justifique.
JURISPRUDENCIA Persona valetudinaria: es persona de salud
precaria. CNApelacin, 4-10-79, c.85.576 (ver De la Ra, Jorge; Cdigo
Penal Argentino, 2ed., Depalma) Personas enfermas: no procede la
prisin domiciliaria si del informe mdico forense surge que no se
renen los criterios de enfermedad incurable en perodo terminal, ya
que su afeccin es posible de curar con el tratamiento propuesto y
no existen evidencias objetivas de mal pronstico a corto o mediano
plazo. CNCCorr., sala VI, 10/07/2001, M., F. I., c. 16.833.
ARTICULO 11. - El producto del trabajo del condenado a reclusin o
prisin se aplicar simultneamente: 1. A indemnizar los daos y
perjuicios causados por el delito que no satisficiera con otros
recursos; 2. A la prestacin de alimentos segn el Cdigo Civil; 3. A
costear
38 Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p.
91.
-
los gastos que causare en el establecimiento; 4. A formar un
fondo propio, que se le entregar a su salida. DOCTRINA El artculo
en anlisis establece el modo en que se destinar el dinero que el
recluso o preso hubiese obtenido como fruto de su trabajo. En
nuestro derecho vigente no hay penas privativas de libertad sin
obligacin de trabajo. La ley 24.660 establece en su art. 106 que el
trabajo constituye un derecho y un deber del interno. Es una de las
bases del tratamiento y tiene positiva incidencia en su formacin.
Sin embargo, segn el art. 11, no se coaccionar al interno a
trabajar, aunque su negativa injustificada ser considerada falta
media e incidir desfavorablemente en el concepto.39 Para Soler, el
trabajo penitenciario cuya finalidad pedaggica se orienta a la
adaptacin social del interno, presenta fines determinados por la
ley como el valor econmico; pero entre ellos no cuentan ni el ncleo
estatal ni el privado, aunque s el inters del damnificado por el
delito y de sus parientes alimentarios como igualmente la seguridad
econmica del propio interno.
La disposicin ordena una asignacin simultnea a los cuatro fines
en un 25% para cada uno de ellos. En caso de no corresponder
indemnizacin ni prestacin alimentaria, dichos fondos engrosarn el
fondo propio, del cual se le entregar un 10% para sus gastos, y se
le reservar el 90% para la poca de su puesta en libertad.
JURISPRUDENCIA Asignaciones: no corresponde exigir que se le pague
al condenado el peculio correspondiente a los das en que no
concurri justificadamente a realizar los trabajos en la unidad por
hallarse enfermo, si la unidad explic que la enfermedad no fue
contrada con motivo de la ejecucin del trabajo, aclarndose que ello
significa que el condenado no pierde su asignacin al taller y las
faltas no inciden negativamente en su concepto, pero la
inasistencia no autoriza la percepcin del peculio. JNEjec.Penal.
N3, 14/10/99, N., J. L: Fondo de reserva: teniendo en cuenta el
informe elaborado por la unidad de alojamiento, corresponde
autorizar al interno a disponer en forma anticipada del 50% del
fondo de reserva acreditado a su favor, slo a los efectos de
colaborar econmicamente con su grupo familiar, en los trminos del
art. 128 2 parte de la ley 24.660. JNEjec.Penal. N 2, 08/08/2002,
S., R. A. ARTICULO 12. - La reclusin y la prisin por ms de tres aos
llevan como inherente la inhabilitacin absoluta, por el tiempo de
la condena, la que podr durar hasta tres aos ms, si as lo resuelve
el tribunal, de acuerdo con la ndole del delito. Importan adems la
privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la
administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos
por
39 Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p.
94
-
actos entre vivos. El penado quedar sujeto a la curatela
establecida por el Cdigo Civil para los incapaces. DOCTRINA Como
pena accesoria a la de reclusin o prisin por ms de tres aos, el
artculo 12 contiene la de inhabilitacin absoluta por el tiempo que
dure la principal. Tambin contempla la facultad que tiene el Juez
de extender dicha inhabilitacin hasta por tres aos ms si lo
resolviera as segn la ndole del delito. Segn considera De la Ra,
sta extensin, es tambin accesoria, pues de todos modos est
necesariamente unida a otra principal, aunque para su implementacin
requiera un expreso pronunciamiento del Tribunal. 40
La inhabilitacin importa la privacin de ciertos derechos, pero
sin privar al individuo de todos ellos. Como sostiene Soler, la
curatela a la que queda sometido el penado no es de carcter
punitorio, porque a lo que atiende es al hecho de que el encierro
impide al condenado a realizar por s mismo los actos de la vida
civil y de atencin a sus negocios.( t. II, Pg. 398/9.).
La expresin de acuerdo a la ndole del delito, es una demostracin
de la valoracin complementaria a la que el citado autor hace
referencia.
La incapacidad civil dura lo que el encierro. Por eso cesa
cuando se dispone la libertad condicional. Y no se mantiene en l
perodo de extensin facultativo, pues entonces no hay encierro. Se
dividen las opiniones en cuanto a su subsistencia en caso de fuga.
La interpretacin correcta para Breglia Arias y Gauna, es que la
incapacidad cesa en ese momento; la expresin mientras dure la pena
avala este criterio.41
JURISPRUDENCIA Principios generales: la inhabilitacin absoluta
prevista en el art. 12, es una pena accesoria la reclusin o la
prisin impuestas por ms de tres aos, y por lo tanto, inherente a
una pena principal, a la que va necesariamente unida, aunque para
se medida requiera en ciertos casos un expreso pronunciamiento.
CSJN, L. 215. XX, 6/2/87, L., M. A. y otros, Fallos 310:1026.
Curatela: la curatela del penado, prevista en el artculo 12 ,
reviste en principio, carcter tuitivo, y se trata de una
incapacidad restringida de hecho, para los actos a que dicho
artculo se refiere, regida por el derecho civil, que tiene por
objeto evitar perjuicios en los bienes del condenado por el tiempo
que dure su detencin, no afectando la capacidad jurdica general del
sujeto. CSJN, comp.. N127.XXXVI, 6/1/2000, A:, J., c. 323-1531, PJN
Intranet. ARTICULO 13. El condenado a reclusin o prisin perpetua
que hubiere cumplido treinta y cinco (35) aos de condena, el
condenado a reclusin o a prisin por ms de tres (3) aos que hubiere
cumplido los
40 De la Ra, Cdigo Penal Argentino, Parte general, Pg. 144-145.
41 Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p.101.
-
dos tercios, y el condenado a reclusin o prisin, por tres (3)
aos o menos, que hubiere cumplido un (1) ao de reclusin u ocho (8)
meses de prisin, observando con regularidad los reglamentos
carcelarios, podrn obtener la libertad por resolucin judicial,
previo informe de la direccin del establecimiento e informe de
peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su
reinsercin social, bajo las siguientes condiciones: 1.- Residir en
el lugar que determine el auto de soltura; 2.- Observar las reglas
de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente la obligacin de
abstenerse de consumir bebidas alcohlicas o utilizar sustancias
estupefacientes; 3.- Adoptar en el plazo que el auto determine,
oficio, arte, industria o profesin, si no tuviere medios propios de
subsistencia; 4.- No cometer nuevos delitos; 5.- Someterse al
cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes;
6.- Someterse a tratamiento mdico, psiquitrico o psicolgico, que
acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos.
Estas condiciones, a las que el juez podr aadir cualquiera de las
reglas de conducta contempladas en el artculo 27 bis, regirn hasta
el vencimiento de los trminos de las penas temporales y hasta diez
(10) aos ms en las perpetuas, a contar desde el da del otorgamiento
de la libertad condicional. (Modificado por Ley 25.892. Sancionada:
Mayo 5 de 2004. Promulgada de Hecho: Mayo 24 de 2004). Artculo 13:
(El condenado a reclusin o prisin perpetua que hubiere cumplido
veinte aos de condena, el condenado a reclusin temporal o a prisin
por ms de tres aos que hubiere cumplido los dos tercios de su
condena y el condenado a reclusin o prisin, por tres aos o menos,
que por lo menos hubiese cumplido un ao de reclusin u ocho meses de
prisin, observando con regularidad los reglamentos carcelarios,
podrn obtener la libertad por resolucin judicial previo informe de
la direccin del establecimiento bajo las siguientes condiciones: 1.
Residir en el lugar que determine el auto de soltura; 2. Observar
las reglas de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente la
obligacin de abstenerse de bebidas alcohlicas; 3. Adoptar en el
plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesin, si
no tuviere medios propios de subsistencia; 4. No cometer nuevos
delitos; 5. Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las
autoridades competentes. Estas condiciones regirn hasta el
vencimiento de los trminos de las penas temporales y en las
perpetuas hasta cinco aos ms, a contar desde el da de la libertad
condicional.) DEROGADO. DOCTRINA Se ha afirmado que el ordenamiento
penal sustantivo impone para la libertad condicional los siguientes
requisistos: a) haber permanecido en prisin determinado tiempo; b)
haber observado con regularidad durante ese lapso los reglamentos
carcelarios; c) no ser reincidentes; d) no habrsele revocado
anteriormente la libertad condicional (art. 13 y 17 del C.P.)
(CNCP, sala IV, 22/04/97, reg. 814, L.W.M. s/ rec. cas.). Claro est
que el art. 14 del C.P. impone excepciones a la regla de libertad
condicional. En s la anticipacin de la libertad a travs de este
instituto no es ms que el punto final a un rgimen de progresividad
que permite al condenado recuperar la libertad antes del
vencimiento de la pena. Tal cuestin se dar si se somete al
cumplimiento de condiciones que la misma ley le impone (por
ejemplo: residir en un domicilio fijo, trabajar, abstenerse de
beber
-
bebidas alcoholicas, etc.). Se puede observar entonces que es un
premio a quien cumpli con la idea de resocializacin impuesta en el
ideario de la ley, como as mismo recapacit sobre la conducta
desviada. Es decir que sobrevuela en el espritu normativo la tesis
de prevencin especial.
Consideracin previa: La psima poltica criminal instrumentada a
la razn de pulsaciones
sociales espasmdicas que llevaron al tratamiento prematuro de
leyes de emergencia como stas, ponen una vez ms de manifiesto la
gravedad de una punicin extrema que no guarda relacin con los
principios bsicos de un sistema penal garantista y democrtico. Los
miembros informantes del proyecto dijeron: Lamentablemente en los
ltimos das, los distintos medios periodsticos han ido recogiendo,
una sucesin de hechos delictivos, atentatorios a la integridad
sexual de las vctimas y en algunos casos seguidos de muerte de la
persona ofendida. Esto, que no es nuevo, encuentra sus razones mas
profundas, entre otras cosas, en un dficit educacional que hoy a
todas luces es imposible de tapar. Sin embargo y ms all de las
polticas estructurales, que puedan y deben llevarse adelante para
ir morigerando estas actitudes disvaliosas y antisociales, las
circunstancias exigen la bsqueda de remedios que ms all de combatir
las causas eficientes de estas acciones, lleven a sus posibles
autores a evaluar la conveniencia de sus conductas sobre la base de
sus posibles consecuencias. En ese orden de ideas, vemos como la
Ley N 25.087 sancionada el 14 de abril de 1999, modificando el
Titulo III del Libro Segundo del Cdigo Penal "Delitos contra la
integridad sexual" marca un claro cambio de la poltica legislativa
en cuanto a la tipificacin de las conductas descriptas, receptando
el sentir actual de la sociedad. Igual tendencia encontramos en
varios proyectos legislativos segn los cuales se propugna la
creacin de un registro especial, donde figuren todos aquellos
condenados por delitos contra la Integridad Sexual. Todas estas
iniciativas tienden a rescatar la necesidad de la comunidad de
contar con mecanismos de defensa, que permitan en un aspecto
adoptar actitudes preventivas de proteccin y en otro, frente al
hecho consumado, tratar de limitar las posibilidades que se
repitan. Resulta ya un hecho comprobado la tendencia hacia la
reiteracin delictiva que evidencian los ofensores sexuales, y as
numerosas opiniones profesionales indican que existe una altsima
posibilidad de que, por ejemplo, aquellos que cometen delitos
sexuales se convierten en reincidentes. En esta problemtica, la
preocupacin de las autoridades debe estar dirigida a interrumpir el
ciclo que conlleva el abuso sexual, ciclo en que la reincidencia es
inevitable por la superficial comprensin de las exigencias del
medio que tienen estos individuos, a quienes, en muchos pases
adelantados, se los denomina predadores con una muy escasa
tolerancia a la frustracin, poseen una manifestada incapacidad de
manejar sus impulsos instintivos, lo que los conduce a una
incontenible compulsin a la repeticin. Es as como reinciden en un
95% de los casos, segn publicaciones recientes. Con solo recordar
la estadstica emanada de la Direccin de Poltica Criminal, que
indica que en el 2002 hubo 3036 violaciones registradas en el pas,
adems de otros 5.772 delitos contra la integridad sexual,
concluimos que el problema es verdaderamente serio como para no
tomar medidas urgentes y de aplicacin prctica inmediata. Por ello,
con esta reforma del articulo 13 del Cdigo Penal que estoy
-
proponiendo, tiende a ver el problema una vez acaecido, desde un
doble punto de vista, por un lado, mediante una actitud de tipo
teraputica, que permita recuperar en lo posible a los individuos de
su patologa, de ah, la redaccin de un nuevo inciso el 6) y en otro
aspecto, limitando las posibilidades, de que por las especiales
caractersticas psicolgicas de quienes incurren en este tipo de
delito, puedan acceder al instituto de la libertad condicional, en
la inteligencia de que y con ello recuperen su libertad
anticipadamente. Por los motivos expuestos solicito a este cuerpo
la aprobacin del presente proyecto. (Ricardo A. Bussi - Delia
Pinchetti de Sierra Morales) De acuerdo a esta nueva normativa la
posibilidad de obtener la libertad va a estar dada por el lmite
mximo de 35 aos. Tambin se ha modificado el apartado 2do. en cuanto
a la abstencin de estupefacientes. Se ha agregado adems el apartado
6to. que ordena el sometimiento a tratamiento mdico, psiquitrico o
psicolgico y que puedan ser sumadas estas imposiciones a lo
dispuesto por el artculo 27 bis del Cdigo Penal. Plazos y
condiciones:
El artculo en estudio establece los plazos y condiciones para la
obtencin del beneficio de la libertad condicional. La ley exige
condiciones de tipo objetivo y de tipo subjetivo. Las primeras
hacen referencia al cumplimiento de los plazos determinados de
encerramiento. Cuando estos requisitos se han cumplido, corresponde
el anlisis de los de tipo subjetivo, es decir, que se hayan
observado los reglamentos carcelarios, cumpliendo las disposiciones
que resguardan la disciplina del establecimiento. Asimismo, el
artculo enumera las condiciones a que estar sujeta la libertad, y
que las mismas deben cumplirse por el trmino que duraren las penas
temporales.Para Nez, el instituto de la libertad condicional
significa para el penado el ms poderoso estmulo para mantener una
buena conducta, y de ah que constituya un complemento indispensable
de las penas de privacin de libertad. (T. II, pgs. 380/1). Los
plazos seran: Hay que distinguir en lneas generales tres plazos. Si
la pena es de tres aos o menos, si es de ms de tres aos y si es
pena perpetua. Si el encartado debe cumplir tres o menos de tres
aos de reclusin podr obtener la libertad condicional al AO. Si
tuviera que cumplir la pena de prisin el tiempo de encierro ser de
OCHO MESES. Si el imputado tiene una pena de ms de tres aos deber
cumplir LAS DOS TERCERAS PARTES DE LA PENA. Si el condenado lo fue
a reclusin o prisin perpetua el tiempo de condena ser de TREINTA Y
CINCO AOS. Dable es focalizar algunos tpicos que imponen una
variante en este esquema como puede ser el hecho que el condenado
se haya beneficiado con una conmutacin de pena, lo que de suyo
implica un cmputo diferente. Algo as como una novacin. Esto implica
que esta pena reducida ser el parmetro de cmputo. Observar los
reglamentos carcelarios:
-
Se intenta vincular la norma penal con el rgimen disciplinario
interno, por lo que los condenados o procesados deben someterse a
la disciplina interna y de suyo- aceptar la convivencia dentro del
establecimiento. Cesano es el autor que tal vez mayor dedicacin
investigativa le ha prestado al tema. Cuando caracteriza el rgimen
sancionatorio penitenciario dice que tiene stos principios
rectores: a) la consagracin del principio de legalidad (arts. 84,
ley 24.660 y 7 del decreto 18/1997); b) El principio non bis in
idem (arts. 92, ley 24.660, y 11, decreto 18/1997); c) El principio
in dubio pro reo (arts. 93, ley 24.660 y 11, decreto 18/1997); d)
La interdiccin de sanciones colectivas (arts. 94, ley 24.660, y 12,
decreto ley 18/1997) y e) El principio de respeto del derecho de
defensa (notificacin de la sancin... derecho a producir prueba.....
y la posibilidad de interponer recurso en contra del acto
administrativo por ante el juez de ejecucin)42
.
La resolucin: El juez es quien resuelve en definitiva, pero para
ello se vale de los informes penitenciarios que, por supuesto, no
tienen carcter vinculante. En necesario aclarar que debe
constatarse la existencia de una sentencia firme que abarque (en su
caso) todas las condenas que pudieran recaer sobre el causante, es
decir todas las que verdaderamente registre. De esta forma no debe
quedar ninguna pendiente de unificacin . El juez deber tener en
cuenta otros requisitos a saber: que no sea reicidente (art. 14 y
50 del CP); que no tenga condenas pendientes (sin unificar).
Tampoco debe tener causas en trmite; que el beneficio no le haya
sido revocado en la misma condena (art. 17 del CP) y que no haya
sido condenado por algunos de los delitos previstos y reprimidos en
los artculos 80, inciso 7; 124, 142 bis, anteltimo prrafo; 165 y
170, anteltimo prrafo. Todo de acuerdo con el art. 14 del CP. Pues
bien, este nuevo requisito no puede implantarse en el rgimen de
menores de edad pues debe concederse a stos la posibilidad que
salgan anticipadamente de prisin (como extista antes de la reforma)
precisamente para cumplir con el fin de la resocializacin impuesto
por la Convencin Internacional de los Derechos del Nio.
JURISPRUDENCIA Reglamentos carcelarios: el requisito de la
observacin regular de los reglamentos carcelarios no importa el
cumplimiento en grado absoluto de las referidas normas
reglamentarias, esto es sin infracciones de ninguna naturaleza,
sino que se impone la observancia regular, es decir, sin faltas
graves o repetidas que hagan suponer la reforma del condenado.
CNCas.Penal, sala III, 22/3/96, R., P. F. s/recurso de casacin,
reg. 81/96, Fallos CNCas Penal, 1996-1. Buena conducta: el control
de la observancia de los reglamentos carcelarios es la base sobre
la que se presume la buena conducta del condenado intramuros en
virtud de la cual se vislumbra su enmienda y
42 Cesano, Jos Daniel; Un estudio sobre las sanciones
disciplinarias penitenciarias; Crdoba, Editorial Alveroni, 2002;
ps. 28.
-
futura readaptacin social, y su ponderacin, salvo arbitrariedad
o absurdo, est dentro de las facultades del rgano que ejerce el
control de la ejecucin penal y no es susceptible de ser revisada
por la va del recurso de casacin. CNCas. Penal, sala I, 22/11/96,
N., W. F. s/recurso de casacin, reg. 1251, Fallos CNCas. Penal
1996-2. ARTICULO 14. - La libertad condicional no se conceder a los
reincidentes. Tampoco se conceder en los casos previstos en los
artculos 80 inciso 7, 124, 142 bis, anteltimo prrafo, 165 y 170,
anteltimo prrafo. (Modificado por Ley 25.892. Sancionada: Mayo 5 de
2004. Promulgada de Hecho: Mayo 24 de 2004). Artculo 14: (La
libertad condicional no se conceder a los reincidentes.) DEROGADO
DOCTRINA La ley declara enfticamente que los reincidentes quedan
excluidos del beneficio de la libertad condicional, situacin que ya
era criticada con nfasis por la doctrina toda en la antigua
redaccin. Existe reincidencia cuando aqul que ha cumplido total o
parcialmente una pena privativa de la libertad, cometiera un nuevo
delito sancionado tambin con pena privativa de libertad, y no
hubiese transcurrido desde su cumplimiento un lapso igual al de la
condena, no superior a diez ni inferior a cinco. En el rgimen
reemplazado se consideraba reincidente a quien cometa un nuevo
delito si registraba una condena anterior firme a pena privativa de
libertad. No se tomaba en cuenta si dicha pena haba sido cumplida o
no por el condenado. Por eso se denominaba reincidencia ficta al
sistema. A partir de la ley 23.057, nuestro Cdigo empez a consagrar
el rgimen de la reincidencia real. Ya no basta la existencia de una
condena antecedente a la pena privativa de libertad. Se exige adems
que la pena impuesta haya sido total o parcialmente cumplida, y que
el nuevo delito por el que se condena prevea tambin pena privativa
de libertad. Con esa disposicin, el legislador ha seguido la teora
segn la cual se ve la reincidencia como agravante del delito, ya
que tiene en cuenta la insuficiencia, en el condenado, de los
efectos de la prevencin especial, que surge de una pena precedente
con prisin de libertad efectiva.43 La disposicin ha merecido sus
crticas en el sentido de que lo que debe dar fundamento a la
negativa del beneficio no es la reincidencia, sino la peligrosidad
del sujeto, pues podra arribarse a resultados injustos en el caso,
por ejemplo, de un reincidente por delitos culposos
44
43 Breglia Arias y Gauna, Cdigo Penal, Ed. Astrea, 2001, p.
122.
. En esta orientacin se piensa que la gravedad radica en haber
desodo la advertencia anterior de la ley penal. Uno de los
argumentos ms slidos al respecto los viene proponiendo Zaffaroni,
toda vez que la idea liminar de ste Maestro Argentino se concentra,
en prieta sntesis, en que el sujeto ha cumplido su deuda con la
justicia y con la sociedad, de all que no tenga nada en
44 David Dayenoff, Cdigo Penal, Ed. A-Z, 1996, p. 17.
-
cuenta para saldar. Por eso dice que unos ven una mayor gravedad
del delito y otros una mayor gravedad del autor. Los que ven una
mayor gravedad en el autor deben asentarla en la personalidad, sea
por va de la peligrosidad, sea por va de la culpabilidad del autor.
Los que vemos una mayor gravedad en el delito, no podemos asentarla
mas que en el injusto, puesto que frente a la culpabilidad del acto
la reiteracin, al igual que la reincidencia, nunca pueden indicar
un mayor grado de reproche45
Abundando en errores tcnicos y en actos arbitrarios, el
legislador opt por una serie determinada de artculos del Cdigo que
no tendran el beneficio de la condicionalidad. Con slo leer el
texto legal aparecen normas dismiles elegidas insisto-
arbitrariamente. A modo de ejemplo deviene absurdo comprometer al
art. 80 inc. 7 con el art. 165, dnde en uno el dolo guarda una
conexin final o causal y en el otro se discute aun en doctrina si
puede llegar a tener dolo directo, y sabemos que el homicidio se
produce e