1 Aspectos legales del M&A Dr. Martín Caselli Principales Diferencias entre Transferencia de Acciones Transferencia de Fondo de Comercio
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Aspectos legales
del M&A
Dr. Martín Caselli
Principales Diferencias entre
Transferencia de Acciones
Transferencia de Fondo de Comercio
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Adquisición de Fondo de Comercio o de Activos –
Garantía Implícita
Razonable expectativa del funcionamiento propio de ese bien
Comercio que sea apto para comercio
Máquina que funcione como esa máquina
Adquisición de Acciones
Garantía Implícita
Razonable expectativa del funcionamiento propio de ese bien
Acciones que funcionen como acciones otorgando los derechos propios de todo accionista (Políticos y Económicos)
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Transferencia de AccionesVentajas
• Rapidez / celeridad
• Economía• Procedimiento no
reglamentado (libertad en el procedimiento a seguir)
Desventajas
•Exige profundidad de análisis
•Menor seguridad sobre inexistencia de pasivos
Transferencia de AccionesVentajas
• Rapidez / celeridad
• Economía• Procedimiento no
reglamentado (libertad en el procedimiento a seguir)
Desventajas
•Exige profundidad de análisis
•Menor seguridad sobre inexistencia de pasivos
Consecuentemente deben acotarse pasivos contingentes y en general se impone un mayor diferimiento en los pagos
Rol fundamental del DueDiligence junto con la conveniencia de una
exteriorización completa de las contingencias detectadas
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Ventajas
• Se acotan algunas contingencias para el comprador
•Cambio de titularidad oponible a terceros
Desventajas
•Costos
•Solidaridad en materia laboral y tributaria
•Transferencia individual de cada uno de los bienes registrables
Transferencia de Fondo de Comercio
Ventajas
• Se acotan algunas contingencias para el comprador
•Cambio de titularidad oponible a terceros
Desventajas
•Costos
•Solidaridad en materia laboral y tributaria
•Transferencia individual de cada uno de los bienes registrables
•El acotamiento de las contingencias (inclusive las civiles y comerciales) no es absoluto
•Rol del Due Diligence: Importante y a la vez comprometedor
•Conveniencia de constitución de escrow / hold back y otras garantías
Transferencia de Fondo de Comercio
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Siendo vital esa información
Entonces resulta vital
Comenzar desde el inicio de la operación con el Due
Diligence (en sus diferentes etapas)
Comenzar la tarea con un equipo de Due Diligence,
donde la figura del Coordinador se torna imprescindible y de
importancia
Se remarca la importancia de constituir garantías adecuadas en
base al resultado del Due Diligence
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Contrato Dinámico
CIERRE
Contrato Preliminar
Memorandum de
entendimiento
Due Diligence
•Comprobación de condiciones
•Resolución de eventuales conflictos
•Determinación del precio
Fecha de CorteEventual resolución de disputas en torno al precio
EECC Fecha “Testigo”
Ajustes
Reclamos de Indemnización
Retenciones
Reclamos de Indemnizables
Compensaciones
Deducciones
Liquidación
Finalización
Negociación
Convenio de confidencialidad
Contrato de Transferencia de Empresas
Instrumentación - Estructura
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I. Considerandos
II. Objeto (Transferencia)
III. Precio - Determinación
IV. Modalidades y Oportunidad de Pago del Precio
V. Manifestaciones y Garantías de las Partes
VI. Condiciones precedentes al closing
VII. Reclamos Indemnizables y Reclamos de Indemnización
VIII. Due Diligence
IX. Constitución de Garantías
X. Solución de Controversias
XI. Misceláneas
•Intención de Las Partes
•Ayuda a clarificar los objetivos
•Explica situaciones precedentes que pueden ser útiles para una posterior interpretación del contrato
Considerandos
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•Objeto del Contrato (Transferencia)
•Objeto de la Transferencia
(acciones, activos, fondo de comercio)
Objeto
•Determinado
•Determinable
•Ajuste del Precio
Precio
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Modalidades y Oportunidad de Pago
Manifestaciones y Garantías
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Condiciones Precedentes al Closing
Covenants
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Reclamos Indemnizables y Reclamos de Indemnización
Due Diligence
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Constitución de garantías
Resolución de Controversias
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Los procesos de M&A y el contexto actual
Contexto Actual – Cambios que afectan a las operaciones de M&A
Los fundamentals del M&A siguen vigentes pero el entorno ha cambiado
sustancialmente
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Contexto Actual – Cambios que afectan a las operaciones de M&A
• Efectos de la Crisis 2001/2002: Pesificación sobre contratos vigentes. Distorsiones – Advertencia para los abogados y empresarios
•Revalorización de previsiones que antes eran consideradas de “menor rango”
•Habilidad legislativa para las relativizaciones de principios
• Proliferación internacional de normas sobre control de fuentes de dinero
•Menor espacio para jurisdicciones off-shore y mayor dificultad en el tax planning
•Proliferación local de normas de control de cambios
•Nuevas exigencias para accionistas extranjeros (Resoluciones 7-8 03 7-05) (Ciudad de Buenos Aires)
•Cambio en el régimen de ingreso de divisas (permanencia mínima – encaje 30%) Excepción al principio en caso de inversiones directas – Resoluciones BCRA y necesidad de capitalizar aportes
•Limitaciones temporales a los aportes irrevocables (ciudad de Buenos Aires)
•Relativa inversión de fuerzas negociales •Grandes players hoy en muchos casos vendedores•Data Room•Mayor protagonismo de los avances tecnológicos Due Diligence virtual•Issues laborales /concursos – fallo Shell – fallo Ramirez – fallo Baglieri•Mayor intervención estatal – Mayor uso de las herramientas de control sobre defensa de la competencia – proyecto del P.E.•Incremento en la importancia de las cuestiones ambientales•Reducción de los directorios “tercerizado”•Efectos del fallo Cartellone •Sensación (justiciada) de “fugacidad” en aserciones indiscutibles
Contexto Actual – Cambios que afectan a las operaciones de M&A
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Conclusiones
•Los Fundamentals siguen vigentes, pero ha variado sustancialmente el entorno
•Proliferación de normativas y controles
•Dificultad creciente en la utilización de herramientas aceptadas hasta hace poco
•Se revalorizó la particularidad del entorno jurídico argentino
•Relativizacion de dogmas de la década pasada
•Entorno pendular
Conclusiones
En suma, mayor protagonismo del abogado argentino, con una visión global imprescindible pero con sólidas bases técnicas locales y comprensión del entorno e idiosincrasia local macro y particularmente de análisis de la tendencia estatal (en las regulaciones) judicial (en la interpretación de las previsiones contractuales) y del mercado (conducta de los actores)
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Consecuentemente hoy se impone, flexibilidad de análisis y experiencia para que teniendo presente la historia reciente, el contexto actual y la tendencia macro y jurídica, podamos afirmar
Deal Done