I
Orden jurdico y poder poltico en el Antiguo Rgimen'
Carlos Garriga
1. PRELIMINARES: EN EL PRINCIPIO FUE EL ESTADO
La historia y configuracin del poder poltico en el tiempo largo
que precede a las revoluciones liberales ha sido objeto principal
de la historiografa jurdica euro- pea desde comienzos del siglo XIX
y motivo de constante debate durante las l- timas dcadas del XX, al
calor entonces de la construccin y ahora de la crisis del Estado
nacional. La vinculacin entre aquella historiografa y estos
procesos his- tricos no es en absoluto casual, y si fuera necesario
podra explicarse fcilmente recordando que los historiadores se
ocupan del pasado (la historia), pero viven en el presente y al
presente pertenece su obra. No sera exagerado decir que, tal como
la entendemos, la historiografa del derecho naci como parte del
complej- simo proceso de construccin estatal -lo que para el caso
es tanto como decir nacional- que llena buena parte del siglo XIX
europeo: esta es la matriz de la que arranca, y a la que sirve,
nuestra tradicin disciplinar, todava hoy pujante.
Las razones por las que muchos obedecen a unos pocos en cierto
espacio de convivencia, y el modo como stos deban ejercer sobre
aqullos el poder que as tienen ha sido siempre, y no es para menos,
cuestin problemtica que ha reque- rido de una estructura de
legitimacin, esto es, de argumentos capaces de crear un efecto de
obediencia consentida en quienes soportan la dominacin poltica. El
Estado nacional es la particular solucin que el mundo occidental
contempo- rneo, alumbrado por las revoluciones burguesas, ofreci a
este problema, y supo-
* Trabajo realizado en el marco de los proyectos de investigacin
BJU2000-1378 y BR\2000-O195.
13
I fe
I ne, por usar una formulacin tan clsica como vlida a nuestros
efectos ahora, el monopolio del uso de la fuerza legtima en un
determinado espacio, histrica- mente alcanzado merced a la
concentracin en un nico polo del poder disperso
en el cuerpo social.' Esta monumental tarea expropiatoria (por
utilizar el trmino del mismo We-
ber que cuaj esa nocin) en que vino a resolverse el proceso de
construccin del Estado nacional, exigi una potente operacin
ideolgica en la cual la historia como disciplina asumi el cometido
de naturalizar la idea estatal, construyendo el Estado en el pasado
para presentarlo como la forma poltica propia o consustan- cial al
hombre socialmente organizado. Con su eficaz retrica, Ranke deca
que los Estados eran "creaciones originales del espritu de la
humanidad. Dira ms: pensamientos de Dios".' El Estado (sin
adjetivos) ya no es slo un nombre ms o menos preciso para cierta
cosa, una organizacin poltica dada, sino que envuel- ve toda una
concepcin acerca de cmo debe configurarse la dominacin poltica, que
responde en lo sustancial a la forma como result polticamente
organizada, mediante un proceso complejo y muy conflictivo, la
sociedad europea posrevolu- cionaria, el llamado Estado liberal o
de derecho. Esta tarea, que llena historio- grficamente el siglo
XIX y buena parte del XX, consisti en un autntico y muy eficaz
proceso de invencin de la tradicin, que discurri de modo
rigurosamente paralelo a la construccin histrica de la identidad
nacional (para la cual fue ori- ginariamente acuada esa expresin),
con la que en rigor se confunde. La cons- truccin jurdico poltica
del Estado nacional exigi la invencin de la tradicin nacional bajo
forma estatal.'
' He aqu algunas referencias solventes y muy generales,
espigadas en la bibliografa de los ltimos aos,
para introducirse en una materia por lo dems inabarcable: Nicola
Matteucci, Lo Stalo moderno, l^ssico epeiwrsi, Bolonia, 1993;
Maurizio Fioravanti, Stato e costituzione. Materiali per una sloria
delle dottrine costiluzionati, Turn, 1993; Pier Paolo Portinaro,
Stato, Bolonia, 1999; Jos Mara Ponillo Valds, "Estado", en Javier
Fernndez Se- bastin y Juan F. Fuentes (dirs.). Diccionario poltico
y soral del siglo XIK espaol, Madrid, 2002, pp. 295-302; Flo- rence
Poirat, "Etat", en Denis Alland y Stphane Riis (dirs.),
Dictionnaine de la culture juridique, Pars, 2003, pp. 642-648.
^ Citado por Hagcn .Schulze, Estado y nacin en Europa (1994),
Barcelona, 1997, p. 16. * Apane del clsico Eric Hobsbawm y T'erence
Rangcr (e^XLa invenrin de la tradicin (I9i), Barcelona,
2002, vanse Wim Blockmans y Jean-Philippe Genet (eds.), Visions
sur le deloppement des Etats europens. I'he'o-
riesethistorio^aphiesdel'Etatmodeme, Ecole Fran^aise de Rome,
W.maxime'iw parte II; y ltimamente, Elias Palti, I-a nacin como
problema. Los historiadores y la "cuestin nacional", Buenos Aires,
2003.
14
I I
Por un lado, se asume la ordenacin de la realidad jurdica
conforme a (o a partir de) la dicotoma privado/pblico, como dos
polos irreductibles y en perma- nente contradiccin, que en sus
grandes lneas tiende a reproducir en el pasado el modelo poltico y
jurdico contemporneo, grficamente calificado por Cassese de
"paradigma bipolar"."* En respuesta a lo que Otto Brunner llam la
"idea de
separacin",'' se imagina y postula que el poder poltico se halla
concentrado en una instancia nica, presuponiendo, en consecuencia,
que tambin en el mundo precontemporneo se daba una separacin
tajante entre el Estado y la sociedad civil, como sedes para la
realizacin del inters pblico y de los intereses privados,
respectivamente sometidos a regmenes jurdicos diferenciados,
componentes
del derecho pblico y del derecho privado.^ Por otro lado,
identificado "lo pblico" con el Estado, ste se configura histo-
riogrficamente al modo como fue teorizado por la iuspublicstica
europea del siglo XIX y primeras dcadas del XX, sumamente exitosa a
la hora de naturalizar (o presentar como naturales) sus propias
categoras culturales. Como polo que concentra la totalidad del
poder poltico, el Estado se concibe funcional o interna- mente
dividido en legislacin, gobierno o administracin y justicia o
tribunales,
para la consecucin del inters pblico.^ Los juristas
confeccionaron a partir del
Paolo Capellini, "Privato e pubblico (diritto intermedio)",
Endopedia deldiritlo, 35 (1986), pp. 660-687, resaltando la
significacin poltica del problema. Para la cita, Sabino Cassese,
"Carena pubblica. Nuovi paradig- mi per lo Stato", recogido en su
La crisi dello Slato, Roma-Bari, 2002, pp. 74-136, diagnosticando
el fin de tal pa-
radigma. ^ Otto Brunner, Terra epoten. Slrutturtpn-slaluali
epre-modeme nella sloria rostituzionalederAustria medievak
(1939), Miln, 1983 (que es traduccin italiana de la 5' ed.
alemana (1965), con introduccin de Pierangelo Schiera), mxime pp.
157-228.
'Antonio M. Hespanha, "Para urna teoria da historia
institucional do Antigo Regime", en su Poder e imli- tuifoes na
Europa do Antigo Regime. Colectnea de textos, Lisboa, 1984, pp.
7-89.
' Luca Mannori lo ha expresado muy bien, en su excelente
"Giustizia e amministrazione ira antico e nuovo regime", en R.
Kom3ne\\\ (3 c\m \), Magistratiepotere nelta storia europea,
Bologna, 1997, pp. 39-65, ocupndose de las relaciones entre
justicia y administracin, que es cuestin decisiva para el
argumento: "In effetti, il costitu- zionalismo continentale ha
ipostatizzato a un punto tale la teora dei 'tre poten dello Stato'
da presentare legisla-
zione, giurisdizione, amministrazione come le funzione
necessarie e 'naturali' di ogni Stato degno di questo neme:
assegnando alio storico pii la missione di awalorare questo disegno
terico attraverso il proprio bagaglio erudito che non quella di
spiegame le origini e l'economia interna. Da questa subaltemita
della riflessionc sco- rtograca rspeno a quella giuridica nato un
modello explicativo in apparenza molto solido, ma in realca larga-
mente fondato su premesse che poco hanno a che vcderc con la
recerca storica" (p. 40).
15
I I
Estado liberal una teora del Estado y los historiadores
(juristas y no juristas) con- virtieron al Estado as teorizado en
la forma de organizacin poltica propia de toda sociedad civilizada,
y de este modo los temas propios del presente liberal
pasaron a orientar la indagacin sobre el pasado de la humanidad.
A estas alturas resulta innegable que la imagen que el Estado
(contemporneo) ha forjado de s mismo impregna toda la historiografa
institucional.
Aun a riesgo de simplificar, el argumento de esta historiografa
puede resu- mirse diciendo que presentaba la historia del poder
poltico europeo como la his- toria de la sustancia estatal,
dividida en distintas fases correspondientes a otras tantas formas,
que venan a culminar en el Estado liberal. Se construy as un es-
quema interpretativo preordenado en funcin del resultado (una
preconcepcin), que determinaba tanto la seleccin de los temas
relevantes (los procesos de con- centracin del poder y de
centralizacin) como el tipo de fuentes a considerar para
estudiarlos (bsicamente consistente en los textos de derecho
oficial) y el instrumental terico empleado para comprenderlo.
Construida a partir de las cate- goras elaboradas por la ciencia
jurdica contempornea, que fungieron como "esquemas generales de
ordenamiento", la historia del derecho pas a ser "dog- mtica
retrospectiva" (Theodor Mayer), y bajo la forma de una "historia
jurdica del derecho" (Bockenfbrde), se dedic a inventar una
tradicin que contribuyese a legitimar los nacientes Estados
nacionales, es decir, a fundar un derecho y un Estado
retrospectivos. He aqu todo un modelo historiogrfico que podemos
llamar -y ha sido llamado- paradigma estatalista.**
Vista con cierta perspectiva, el desarrollo de la historiografa
jurdica europea, marcada desde el principio por semejante
orientacin, puede en buena medida
entenderse como resultado de un progresivo desvelamiento de esta
operacin cultural que ha ido reduciendo paso a paso el mbito de
aplicacin de la catego- ra Estado ms all de la poca
contempornea.^
" Hespanha, Para urna teora da histeria institucional, pp.
24-65; Pietro Costa, Lo Stato immaginario. Metafore
eparadigmi nella culturapuridica italianafra Ottocento e
Novecento, Miln, 1986.
* Aparte del texto de Brunner, vanse: E.-W. Bockenfrde, La
storiografia costituzionak tedesca nelseclo deci-
monono. Problemticaemodellideirepoca(e.. orig. alemana, Berln,
1%1). Traduccin e introduccin de R Schiera,
Miln, 1970; Maurizio Fioravanti, Giuristi e costituzionepolitica
neU'Otlocento tedesco, Miln, 1979. Para el argumen-
to, Bartolom Clavero, "Debates historiogrficos en la historia de
las instituciones polticas", en W.M. Proble-
16
I I
No es necesario entrar ahora en mayores detalles. Bastar con
recordar que el primer momento de ruptura lleg -puestos a
singularizar- con la renovadora obra de Brunner que, arrumbando los
presupuestos dogmticos sobre los que descan- saba la historia
constitucional {Verfassungsgeschkht) del ochocientos, propici la
disolucin historiogrfica del "Estado medieval", que no ha hecho ms
que acen- tuarse desde entonces y que pocos discutiran hoy.'" Fruto
de este planteamien- to, que marcaba las distancias con (y
resaltaba la ajenidad de) la edad media, la nocin de Estado
moderno, acuada para designar la forma de organizacin po- ltica
caracterstica de la poca contempornea y extendida luego a la
moderna, haba de resultar -como alguien ha dicho- pleonstica." Ya
no hay ms Estado que el Estado moderno, que viene as a condensar la
dimensin poltica de la modernidad, como cultura a la cual todava
hoy -o al menos hasta ayer- perte- necemos.
2. EL ESTADO MODERNO, INSTITUCIN POLTICA DE LA MODERNIDAD:
CRTICA Y CRISIS
Considerado el Estado moderno como la institucin poltica de la
modernidad, suele caracterizarse a partir de la forma que adquiri
en su etapa de madurez, como la entidad que por soberana monopoliza
el poder poltico sobre un deter- minado territorio.'- E^n palabras
de Max Weber:
el Estado moderno es una asociacin de dominacin con carcter
institucional que ha tratado, con xito, de monopolizar dentro de un
territorio la violencia fsica legtima
mas. actuales de lo historia. Terceras Jornadas de Estudios
Histricos, Universidad de Salamanca, 199J, pp. 198- 209, t|ue
remite a otros trabajos anteriores.
'" Basta remitir a un autorizado testimonio de poca: Giovanni
Tabacco, "La dissoluzione medievaie deilo suto nella recente
storiografia", en Stvdi medievali, s. terza, I (1960), pp.
397-446.
" La cita es de G. Poggi, y la tomo de Portinaro, iVa/o, pp. 21
y41. ',\s, PaoloProdi (con lacollabor. di G. ;\ngelozzi cC.
Vcnn).Inlrvduzionealiostudiodeltastoriamoderna.
Bolonia, 1999, pp. 68 ss: "La novita pii visibile ed emergente
nella storiografia dell'et moderna la nascita dello .Stato moderno
como nico soggeto poltico dotato di piena sovranit. Esso
caracterzzato, secondo la definizione che stata data all'inizio del
Noveccnio quando esso ha raggiunto la sua piena maturit, da trc
ele- mento da loro integrati: un territorio, una popolazione e il
monopolio del potcre legitimo; mancando uno di questi elemento non
si d Stato nel scnso moderno del termine".
17
I I
como medio de dominacin y que, a este fin, ha reunido todos los
medios materiales
en manos de su dirigente y ha expropiado a todos los
funcionarios estamentales que
antes disponan de ellos por derecho propio, sustituyndolos por
sus propias jerar-
quas supremas."
El Estado sera el resultado de un proceso de concentracin del
poder poltico
disperso en el cuerpo social hasta configurar un sujeto
soberano, esto es, capaz
de definir e imponer el derecho sobre un cierto territorio. Si
recordamos que el
mismo Weber caracteriza el derecho por la nota de la
coactividad, entonces el Es-
tado es la entidad que monopoliza la creacin del derecho, que se
entiende prc-
ticamente reducido a -o identificado con- la ley. En este
modelo, puede decirse
que hay Estado ah donde hay soberana, esto es, una instancia de
poder que con-
centra la potestad legislativa.
As concebido, como la encarnacin historiogrfica del paradigma
estatalista,
el Pastado moderno ha venido orientando hasta fechas muy
recientes la indagato-
ria sobre la dimensin poltica de la poca moderna. Sin nimo de
establecer una
secuencia cronolgica demasiado rotunda, puede decirse que vivi
sus aos do-
rados como categora historiogrfica a caballo entre los aos
sesenta y setenta del
siglo pasado, cuando se publicaron algunas colecciones de
trabajos significativos,
que en ocasiones conservan todava hoy su vigencia, y obras
globales y muy en-
jundiosas acerca del Estado moderno.''* Este fue el papel que
jug entre nosotros
la magna obra de Maravall, Estado modei-noy mentalidad social,
aparecida en 1972
y que ha tenido una repercusin notable en la historiografa
jurdica espaola de-
" Max Wcber, h,lpoHliru y elrieiilifiro, Madrid, 1992. p. 92. No
hace falta recordar que para el desarrollo y explicacin de la
nocin, debe estarse i ^u Economa y soeiiaii. Eshozi /f sonoo0a
compnnskriM. orig. 1922),
r ed, (f)' reimpr.), Mxico, 1983. esp. parte 1, I, 5 12-17. '""
La ms difundida e importante de estas colecciones, todava hoy
imprescindible para entrar en materia,
se debi a Ettorc Rotelli y l'ieranpelo .Schiera, a cura \,
Ij)Stalo mo/trnio. I. l)almedmeioaU'eU'imodernaiW. I'hn-
apieceti: \\\. irmlriimetUo e rivolle. Bolonia, 1971-1974; pero
deben destacarse tambin, sobre todo por la calidad e importancia de
sus respectivos estudios preliminares, por lo dems de muy distinta
orientacin, las publica- ciones de Aurelio Musi, a cura di, Slalu
epuhhlka iimministrazmm neU'Anden Redime. aples, 1979; y
Hespanha.
PodereimtituifOes na Europa doantigo repme, ya citado. Kntre las
interpretaciones generales. tu\o gran repercu- sin el ensayo de
Joseph R. SlJdL\xi.So/)re los orfi^enes medievales del Esfado
moderno iWlO). Barcelona, 19K1; y me-
rece citarse el bre\ e e interesantsimo libro de Denis Richct,
hi Eranria moderna: el espritu de las instiluaones (1973), Madrid,
1997. con presentacin de Jean-Krdric .Schaub,
18
I I
dicada al estudio de las instituciones polticas.''' A cierta
distancia, Benjamn
Gonzlez Alonso resuma la imagen entonces ampliamente compartida
de la rea-
lidad poltica moderna en estos trminos:
La forma poltica tpica y propia del periodo histrico emergente
cu los pases enton-
ces hegemnicos del Occidente europeo [...] fue el "Ksrado
moderno", al que (Ma-
ravall] presenta, de una parte, como vastago del Renacimiento;
de otra, como
constmccin poltica consciente, esto es, como artificio humano;
en tercer lugar, como
producto rigurosamente nuevo y sin embargo colmado de
"super\ivencias mede\a-
Ics", de "elementos heredados". Dicho Estado propende a
configurarse como esfera
de poder unitaria, tendencialmente cerrada y exclusiva; con
otras palabras: "el poder
del Estado trata de eliminar toda instancia extra y
supraestatal" [I, p. 174]."'
E\ consenso historiogrfico ms o menos establecido en torno de
este modelo
qued roto por aquellos aos: coincidiendo con una revalorizacin
del estudio
del poder como objeto de la historia poltica y al calor de la
llamada "crisis del
Estado"," la categora "Estado moderno" fue sometida a severas
crticas, espe-
cialmente por parte de la historiografa jurdica que, asumiendo
radicalmente la
ajenidad del mundo precontemporneo que ya impulsara la obra de
Brunner, tie-
ne en Clavero y Hespanha a sus principales artfices."^ No creo
que el debate so-
'^ Jos Antonio Mara\all, F.sujdo mot/emay
meitM/i/af/sorm/(sig/nsXVa \\'/l). Madrid. 1472. "' Benjamn Gonzlez
.Monso, "Derecho c instituciones en la Castilla de los .\iistrias:
notas sobre su consi-
deracin por la reciente doctrina histrico-jurdica espaola", en
B. (;ia\ero. P. Grossi. F, Toms y Valiente, a cura di. Hispiiiiia.
Entre dmrlios propios y derrrhos naonales. Miln. IW). I. pp.
8f)-I.W esp. I2.S. Kn esta direccin, merecen destacarse las obras
que por entonces dedicaron a caracterizar globalmente la
i;rf;anizacin poltica de la Monarqua hispnica Francisco Toms y
Valiente. "El Robierno de la .Vlonarqua v la administracin de los
rei- nos en la Espaa del siglo X\lT', en l/i Espaiii de Felipe IV.
F.l gobierno de la Monnrijiiiii, n rnsis de 1640 y el fra- caso de
la hegemona europea {Historia de Espaa Menndez Pidal. t. X.W).
Madrid. 1982, pp. 21-11)7; o el mismo Gon-zilez .Monso. Sohreel
F.stadoy la Xdministrorin df la Corona de Castilla en el.\ntim
Rgimen. Madrid. 19S1.
"Javier Gil Pujol. "Notas sobre el estudio del poder como nueva
valoracin de la historia poltica", en
Pedraiks. Revista d'Historia Moderna. .Ml'S.i). pp. 61-8. '"
Bastar con citar los ttabajos ms generales o signiricati\()s:
Bartolom Glavero. "Institucin poltica \ de-
recho: desvalimiento del estado moderno", ahora recogido en su
Tantas personas como estados. Por una antropo- loga poltica de la
hi.\toria europea. Madrid, 1986. todo l directamente interesante
para el argumento; y de .'Vntnio Manuel Hespanha. aparte del ya
citado en la nota 6, su "A historiografa juridico-institucional e a
mnrtr do estallo". en .\nuano de Filosofa del Derecho. 111(1986).
pp. 191-227; y la revisin ((uc lleva a cabo en/'rama
19
I fe
I bre este punto resultase ms fructfero aqu que en cualquier
otro sitio. Si es- tilizamos al mximo, su propuesta consiste en
valorar como caractersticas es-truc- turales de la sociedad moderna
tanto el orden feudo-corporativo como la incapacidad para definir
polticamente el derecho, enfatizndolos como otros tantos obstculos
para la emergencia del "Estado moderno", que no sera as una entidad
histrica, sino el resultado historiogrfico de proyectar categoras
perte- necientes al orden poltico actual sobre las formaciones del
pasado, de este modo inevitablemente interpretadas como precedentes
del Estado contemporneo. Co- moquiera que las investigaciones de
estos ltimos aos -que luego comentar- no han dejado de confirmar e
ilustrar en esa lnea la ajenidad de la sociedad y el derecho
moderno a toda lgica estatal, el problema se reduce hoy por hoy a
deter- minar hasta qu punto y con todo resultan o no incompatibles
con una instancia poltica de carcter estatal.
Aunque hay toda una historiografa de las instituciones
poltico-administrati- vas (nombre de por s equvoco para referirse a
un mundo tan judicial como aqul) que contina cultivando la
disciplina conforme a la tradicin establecida, una vez planteado el
problema, como not al punto Gonzlez Alonso, cualquiera que trate
este objeto debe adoptar una posicin, explcita o implcita que sea,
en el deba- te:''' que de hecho orient e inspir algunas de las
obras ms significativas elabo- radas sobre lo que Toms y Valiente
propona llamar "historia constitucional" en la Espaa de los
primeros noventa, y no slo aqu.^" Hasta qu punto una instan- cia
poltica que ha de ser compatible con la configuracin pluralista de
la sociedad y que debe asumir la indisponibilidad del derecho -su
incapacidad creativa del orden jurdico- merece o puede recibir el
calificativo de Estado.^ Planteada en estos trminos (compatibilidad
o mutua exclusin), la dimensin poltica del An-
hislrico da cultura jurdica europea, Z' ed., Lisboa, 1998
(traduccin castellana: Cultura jurdica europea: sntesis de
un milenio, Madrid, 2002), pp. 15-57.
'*' Benjamn Gonzlez .Monso."Notas sobre las relaciones del
Estado con la administracin seorial en la
C:astilla moderna", en Anuaro de Historia del Derecho Espaol
(.\H)H.). 5,S (1983), pp. 365-394.
-" Francisco Toms Y Valiente, "Dos libros para ima misma
historia", en .\Hl)F., 65 (1995). pp. 113-125; a
propsito de Jos Mara Portillo Valdcs, Monarqua y fpbiemo
pmvincial. Poder y constitucin en las Provincias Vastas
11760-1 SOS), Madrid, 1991; y Pablo F'ernndez .Mbalajedo.
h'ragmentos de monarqua. Trabajos de listona poltica.
Madrid. 1992. Aludo en el texto, adems, a la obra fundamental de
Antonio Manuel Hespanha, \speras del I-
viatn. Instituciones y poder poltico I Portugal, si^loXVIll,
Madrid, 1989.
20
I I
tiguo Rgimen puede leerse en clave estatalista o no
estatalista.'' El problema no es solamente hispano, claro est, sino
que, como la categora "Estado moderno" que le sirve de base, es y
se plantea como europeo, y puede formularse ms o menos as:^^ la
categora "Estado" es o no adecuada para captar Xzqu'tdditasde la
organizacin poltica moderna?
3. GENEALOGA DEL ESTADO O DIMENSIN POLTICA
DEL ANTIGUO RGIMEN?
No voy a entrar en la cuestin del nombre, considerando la
pertinencia o no de usar el trmino Estado para calificar a la
institucin poltica moderna,"' sino que me detendr un momento en la
cosa. Salvo que se ignoren los problemas que plantea o se asuma en
su sentido ms fuerte el modelo terico que comporta, no creo que hoy
por hoy el uso de la categora "Estado moderno" marque^pnon di-
visorias historiogrficas tajantes.''* Una parte al menos de la
mejor historiografa
^' Para una evaluacin de estas posiciones, desde distintas
(xrspcctivas, Salustiano de Dios, "Sobre la g- nesis y los
caracteres del Estado absolutista en Castilla". cnSwahisturita.
Historia moderna, III-3 (l')8.S). pp. 11-46; id.. "El Estado
Moderno ;un cadver historiogrfico", en A. Rucquoi (coord.),
Realidade imigeiies del poder. Espaa afines de la Edad .Media,
N'alladolid, 1988, pp. 389-48: Pablo Fernndez Albaladejo, "Les
tradi- lions nationales d'historiographie de l'tat: TEspagne", en
Xisions sur le drceloppement des E.tals eurnpens,
pp. 219-2,W. '' Adems de la bibliografa especfica citada luego,
vase la muy equilibrada puesta a punto de Luigi
Blanco, "Note sulla pi recente storiografia in tema di Sla/o
moderno", en fioria, amministrazione. lostiliizione. Annale I.AP, 1
(1994), pp. 2S9-Z97. As como los informados trabajos de .Angela de
Benedictis, "I Ina 'nuovissima' storiacostituzionale tudesca.
Recenti tcmatiehe su stato e potete nella prima et moderna".
en.\ni>aHdelllstiniiu storico ilalo-germanim di Trenlo. X\l
(1990), pp. 26.S-.501; Jean-Frdric .Schaub. "L'histoire politique
sans l'ctat: mutations et reformulations", en Ciarlos Barros (ed.).
Historia u debate. III. (Iros enfoques. .Santiago de ((imps- tela,
199.S, pp. 217-2,lS;;//. "La Pennsula Ux;ricanei secoliX\lcX\II:
laquestione dello.Stato", cn.Sludi.Storiri.
,%-l (1995), pp. 9-49; id.. "Le temps et l'tat: vers un nouveau
rgime historiographiquc de Pancien rgimc franjis", en Quademi
fiorentini per la storia delpensiero ffudieo moldemo [QF), 25
(19%), pp. 127-181; llena Fasano-Guarini, "F^tat modernc et anciens
tats italicns. Elments d'histoire comparce", en Rnae dhistoirr
modemeet contemporame, 45-1 (1998), pp. 15-41. Tiene inters tambin
la seccin "comptes rendus" dedicada
a "L'tat dans l'Europe moderne". en Annales. HS.'i, 52-2 (1997),
pp. .59,5-44.1. -'GianfrancoMiglio, "(>enesi c trasformazioni
del termine-concetto.cAa/o" (1981), recogido en/./^o/a/it
dellapolitiea. .Srritti srelti. rairolti epuhhluati dagli
allint. Miln, 1988, II, pp. 799-832; Albeno Tenenti, Stato:
un'idea. unaloffca. Dalcomuneitalianoalassolutismofranrese.
Bolonia. 1987. pp. 15-97.
-* Pata algn ejemplo reciente del sentido fuerte mencionado: (an
(iiacomo Ortu. .o Stato modemu. I'nfili storid. Roma-Bari, 2001:
como destaca debidamente Francesco Benigno. ",\ncora lo stato
moderno' in alcune
21
I 1
jurdica italiana asume expresamente el nombre "Estado moderno"
para designar
una cosa que, bajo la forma de un llamado Estado jurisdiconai
que se concepta
ajeno a cualquier afn poltico (o de poder) monopolstico, poco
tiene que ver
con aquel modelo historioorfico. si no es para tratar de
solventar las dificultades
t|ue plantea. No obstante, en trminos generales, creo que -sin
tantas precaucio-
nes- buena parte de la ltima historiografa europea ha optado por
mantener, no
s si como mal menor, esta categora, obviamente al precio de
desdibujar o de
jcenuar el perfil del Kstado resultante, como ahora \eremos. l'n
ambicioso pro-
grama internacional de investigacin se ha ocupado durante la
dcada pasada,
bajo la direccin de Wim Blockmans y de Jean-Fhilippe Genet, de
los orgenes del
Estado moderno en Europa (siglos Xlll-XVIll), planteado como ima
investigacin
c()nipar.iti\ a v pluridiscipllnar, distribuida en siete grupos
de trabajo, que han
dado hioar a otros tantos volmenes, ya publicados en sus
versiones inglesa y
francesa, que es imposible considerar ahora con detenimiento."''
Aunque el
planteamiento es muy sofisticado y pretende explcitamente evitar
los problemas
de las historiografas nacional-estatales, no parece cuestionarse
ni se propone una
indagatoria especfica acerca de las posibilidades y los lmites
de la categora "Es-
tado moderno" para tratar la dimensin poltica de la sociedad
moderna. As, en
el volumen dedicado a "legislacin y justicia", por lo dems muy
interesante, se
aceina de antemano el nombre y, en ronseruenria, se afronta la
rosa como un estudio
de "los instrumentos legales del poder estatal"."'' Y es (ue, si
no me ec|ui\ oco. la
rc'.cnn sintcsi storiOf;iafiLhc". en SHUKI, 23 (0(l2l, )|i.
114-14S. a propMti wml)icn ilc \\c)lt'f;anf; Rcinhaal, .S'/-
riii ihlmUrephlthiii iii /./'//(edicin urisina! alemana. 1499),
Bolonia. 2001.
' liirrociute muy bien a todo ello el propio Jean-I'hilippe
Genet. "La gencNe de l'ltat nioderne. Les en-
ieaii\ d'nn pronramnie de recherche". en Ar/es ik la mfierr/ie
en srienressor'mles, 118 (Jnnio de IW/), pp. .VIH.
MiLindante informacin acerca de sus actividades y publicaciones,
que no detallo ahora por mur de la brevedad.
en la pgin.! del proyecto, localizada en la siguiente direccin:
http;//lamop.univ-parisLfrAV.VIamoplO.
luml=eiirope. I'or lo que he podido ver, tengo la impresin (y
siilo como tal debe tomarse) que el juicio de
(ihtistian W'indier sobre el \()lunien coordinailo por
\\'olfi;ans Reinhard (/,v/// dupuiivoireta conslnilion t/e
ri\liile'i htinipe. Pars, 19%; traduccin castellana; Madrid.
1997). puede extenderse al conjunto del provecto;
"rudicr l'Ktat dans des socitcs qiii n'etaient pas domines par
des logK|ucs tati(|ucs" iXnniiles IISS. marzo-
abril. I'W7, nim. 1. pp. ,9-i-,i9.s, csp. 39.s).
-" Antonio Padoa-.Schioppa, eii..j'ffilanoiiiiuJiis!a.O\'i(\r I
I', l'/J?, inclimlo en la coleccin IlieOiiaitis
i'f ihf Miileni St/i!i :ri h.umiii. I Mil lo IHlh Centunei.
editada por Wim Blockmans \ Jcan-Philippe Genet. como
Tlicme (. (Iiav traduccin l'raiKesa: l'aris, 2000).
22
I I
categora "Estado moderno" implicd de suyo todo un programa
investigador pre- cisamente en relacin con el derecho, que
determina los temas a tratar e impone la perspectiva a adoptar,
condicionando as muy fuertemente los (posibles) resul- tados a
alcanzar. Veamos con qu consecuencias.
1. Ante todo, al afirmar su especificidad moderna obliga a
marcar la discontinui- dad medieval-moderno y, por ello, plantea
como prioritario el problema de la g- nesis del Estado,
habitualmente en trminos de los orgenes medievales del Estado
moderno, no slo para indagar %\\spor qus, sino tambin para precisar
el sentido del cambio y averiguar sus cornos: qu novedad sustantiva
aporta lo moder- no en relacin con lo medieval-^ (sin olvidar que
esta es, como todas, una periodi- ficacion puramente convencional
y, por eso, tan discutible como cualquiera otra).'" Aunque de arco
cronolgico ms amplio, el citado programa europeo de investigacin
desciende de un proyecto francs especficamente orientado a in-
dagar Vi gnesis del Estado moderno;-^' asunto que asimismo ha
alimentado otras ini- ciativas ms especficas, pero de notable
repercusin."' Si tuviera que hacer un rpido balance (como es
efectivamente el caso), yo dira que si algo ha puesto claramente de
manifiesto la historiografa de los ltimos aos es que "lo medie-
val" no desaparece sustituido por "lo moderno", sino que a lo sumo
esto se super- pone a aquello. Por ello, desde la perspectiva que
comento, atenta a reconstruir
"' l na til descripcin de las diferentes posiciones
historiogrficas al respecto, con relacin a lo que su t- tulo
indica, en A. London Kell, Orijiis of UfisltilkeSiKempiry tiniithe
I^sliitkrSlalr. Mil. A. MfiUnnlor Rninis- saiiif
Ori^un?HhloogrtiphualDbales /miiDeronslniclions, Nueva ^brk. IWl.
Para un planteamiento general. Wim Blocknians. "Les origines des
Ktats modernes en Europe. Xlll^-W MI' sicles; ctat de la quesiion
et pers- peetives".cn Visions. pp. 1-14.
"" Roberto BizztKchi, "l.'idca di eta moderna", en Manuali di
Suma Donzi'lli. Slori/i moderna. I.e/ioni di (luido .Xbliatista et
al.. Roma, I99H, pp. .5-21; Scipionc Guarracino, lela delta Sluria.
I mneellidi Ainico. Medie- uile. Mitdenio e (onlemporamo. Miln.
2(K)l.mc/.\7/f pp. 20,S-2.S.S; Randolph .Starn, "The Karly Modern
Muddie".
en JounmlofEuropran Modern Hhtory. h-}i {2(X)2), pp. 2%-.07. ""'
Jean-Philippe Cienet (ed.). l'.Eliilmodenie:nerthe.
Biltinselpersperlkes, Pars. l'WO. \(ilumen del que ahora
me interesa destacar, especialmente, la aportacin conclusiva del
mismo editor. "L'Ktat moderne; un modele opratoire-", pp. 2')
1-281.
'" Me refiero especialmente a: Giorgio C^hittolini, .\nthony
\lolho, PieranKel(j Schiera, Origini delh Slaln.
Professidiformazionr statalein Italiafra mediono edeta moderna.
Bolonia. IWl volumen que ha merecido dos en- jundiosas recensiones:
Luca Mannori. "Cienesi delloStatoe storia fjiuridica",;//-.
24(1W.S). pp. 4.S.S-,S(I.S; I.uigi Blanco, "(ienesi dcllo .Stato e
pcnisola italiana: una prospettiva europea?"', en ReislaSiorira
laliaia. (A. fase. IKlWy). pp. 677-7m.
23
I I
un proceso de concentracin de poder, tiende a distinguirse entre
elementos es- tatales y elementos no-estatales en las formaciones
polticas modernas, cuando stas creo que pueden entenderse mejor
como escenarios de un proceso de inte- gracin corporativa, que
permite la formacin de unidades mayores sin disolu- cin de las
menores y da lugar a las "monarquas compuestas" caractersticas
de
la Europa moderna." Todo esto queda muy bien ejemplificado en la
nocin de soberana formu-
lada por Jean Bodin, en la que tradicionalmente ha querido
individuarse -ya se sabe- el cambio o la novedad que, a los efectos
jurdico polticos que aqu inte- resan, aportan los tiempos modernos.
En efecto, la incesante e inabarcable inves- tigacin acerca de este
autor pone cada vez ms de manifiesto su incardinacin en el marco de
la jurisprudencia medieval, destacando en consecuencia su atencin a
los lmites del poder soberano.'^ Estos lmites se localizan
precisamente en la constitucin tradicional de la sociedad, es
decir, en ciertas condiciones polticas y jurdicas forjadas en la
baja edad media que perduran en la moderna, caracterizan- do por
igual (y con independencia de cambios diversos y mltiples
transformacio- nes) a la una y a la otra, que desde este punto de
vista pueden quedar englobadas en un periodo unitario, el Antiguo
Rgimen, como dir despus. Como ha escrito Angela de Benedictis, en
una obra muy recomendable: "la nuova sovranit non si sostituisce ma
si .sovrappone all'ordine tradizionale delle continuit gerarchi-
che"'." La pregunta planteada sigue entonces en pie: cmo
compatibilizar el "Estado moderno" con aquellos
elementos/?o-ff/aW-y de raigambre medieval, pero tan pujantes a lo
largo de la edad moderna.'
II. Si la categora "Estado moderno" conlleva situar el momento
fuerte de discontinuidad que supone pasar de una
sociedad-sin-Estado a una socieda-con- Estado entre la edad media y
la edad moderna (no importa ahora cundo exac-
" Para una til y equilibrada consideracin de la problemtica a(|u
esbozada, con atencin a las principa- les perspectivas
historiogrficas, .Mario Caravale, "I^a nascita delloStato moderno",
itn Manuali di Stoa onzeUi. Slitrii moderna. Lezioni di Guido
Abbatistac/a/., Roma, 1998, pp. 77-101.
'- l'or atender especialmente a esta cuestin, merecen
consultarse Diego Qui^Wom, Ilimilidelh sr/vimiilfl. Ilpensien di
Jean Bodin nella cultura politiea egfundica dell'et moderna.
Pado\a, 1992: y la ajustada \'isin general de Pictro Oosta,
Civilas. Sluria detla citladinanza in Europa. 1. Didla liiilld
romunale alSeferento. Roma-Bari,
1999. pp. 6.S-80. '' Angela de Benedictis. Poliiia. gKento
estuzioni neirh'.umpa moderna. Bolonia. 2001. p. .94.
24
I I
tamente) y no entre sta y la contempornea, entonces es fcil
considerar todos aquellos elementos que desde esta perspectiva se
consideran pre-estatales y se mantienen pujantes durante los siglos
modernos, para desaparecer en (o con) la poca contempornea, como
"supervivencias medievales", residuos o lastres de un pasado a
superar y/o en trance de superacin. El riesgo de esta actitud es
hoy evidente, porque, lejos de ser residuales, muchos de ellos son
elementos estruc- turales de la sociedad que llega hasta el
alborear mismo de la revolucin y slo trabajosamente fueron
arrumbados por sta.
Aunque nadie puede desconocer ya la pujanza del pluralismo
jurdico e insti- tucional durante los siglos modernos, desde este
modelo historiogrfico (o sea, en la lgica estatal) tiende a
plantearse en trminos de superacin o sustitucin por-y no de
complementariedad con- el poder c\princeps, primando el estudio de
los elementos ms-estatales sobre el de los menos-estatales. Esto es
muy claro, segn creo, en los binomios, a veces planteados (o
incluso meramente supuestos) como autnticas dicotomas:
ley-jurisprudencia, administracin-justicia, burocra- cia-feudo,
centro-periferia, pblico-privado, etctera, vistas como otras tantas
con- traposiciones respectivamente correspondientes al Estado
naciente y sus frenos o resistencias, los lastres medievales. En
efecto, si atendemos al discurso sobre el "Estado moderno", es fcil
comprobar que algunas de las palabras clave del lxi- co
historiogrfico son ley, administracin, burocraa, que tal como se
encadenan creo denotan una concepcin voluntarista del derecho, que
no se compadece con el mundo precontemporneo. No parece casual, en
este senddo, que cXabsolutis- mo (no importa ahora en qu acepcin)
sea objeto predilecto de estudio para una historiografa que en
cambio ha prestado muy poca atencin al constituaonalismo d'ancien
rgimen'*
Como no puedo entrar a desarrollar el argumento, bastar observar
que la se- leccin y disposicin de los temas relevantes reproducen
los esquemas organiza- tivos propios del Estado liberal, a menudo
sin una indagatoria previa acerca del sentido que tenan en el
Antiguo Rgimen. No es que cada uno de esos elemen- tos no estuviera
presente a su modo y en mayor o menor medida, sino que -como
" Vase, simplemente. N cala Matteucti, rganizan del poder y
libertad. Hisloria del consliluotnilismo mo-
derno (19K8). Madrid. 1998, con la Presentacin de Bartolom
(llavero.
25
I i
enseguida dir- se construye con ellos una secuencia temporal
que, por partir del resultado (el Estado), sirve al fin de trazar
una genealoga ms que para compren- der un mundo diferente en su
globalidad (la dimensin poltica de la sociedad del Antiguo Rgimen).
En ocasiones parece que una vez pensada la ley, la reali- zacin
histrica del Estado fuese ineluctable.^"' Paradjicamente -dadas las
habi- tuales protestas de especificidad-, el mundo moderno pierde
as sustantividad y pasa a ser una especie de escenario donde se
enfrentan los restos del mundo me- dieval con la vanguardia del
mundo contemporneo, respectivamente encarnados en unas dicotomas
cuyos trminos responderan de hecho a los momentos pre- estatal y
plenamente estatal, durante un tiempo -el moderno- que no tiene
entonces ms sustantividad que la de haber dejado ya de ser medieval
y no ser to- dava contemporneo. Y es que, si bien se mira, el
Estado moderno no parece ms que un proyecto de Estado contemporneo
lastrado por las adherencias me- dievales.
III. Por ltimo, la perspectiva del "Estado moderno" tambin
obliga a marcar las diferencias entre el mundo moderno y el mundo
contemporneo sin romper la identidad sustancial del Estado que ios
aina (y que es la tesis fuerte de este punto de vista). El paso de
uno a otro periodo es as un asunto de transformacio- nes o sucesin
de formas, vistas como otras tantas fases de una entidad que se
concibe esencialmente {i. e., en su esencia) igual."' La pregunta
obligada es, en- tonces: qu novedad aporta el Estado contemporneo
con relacin al Estado moderno.' La respuesta tradicional y ms
frecuente entre quienes consideran que la poca moderna trajo la
estatalizacin de la sociedad, es que el mundo contem- porneo se
sustanci en la liheraivzan del Estado (entendida como la
liberacin
'^ As, y aunque desde otra pcrspecti\"a, Paolo (irossi sita en
el siglo Xl\' el arran(|ue de una mndeniidad
frontalmente opuesta al medioevo, en cuanto que dominada ya por
el Kstado y la soberana, tanto en su funda- mental
V.ordinegiuridiro mediei'file. Roma-Bari. IW.S (traduccin
castellana, con introduccin de K Toms v
Valiente, Madrid. 1996), como en "I n diritto senza Stato (La
nozione di autonoma come fondamento della costituzione giuridica
medievale)".en QI-\ 25 (1996), pp. 267-284 (ah
I I
del absolutismo), punto de vista que adems se encuentra muy
difundido entre los juristas, que de esta forma legitiman al Estado
liberal como un instrumento de li- bertad." La sucesin de las
edades media, moderna y contempornea tendra una correspondencia
perfecta en el plano poltico, mediante la secuencia: sociedad-
sin-Estado, sociedad-con-Estado absoluto, sociedad-con-Estado
liberal. Aunque
nadie considere cada uno de esos tramos como estticos, lo cierto
es que, desde este punto de vista, ha de aceptarse que, en el plano
poltico y cuando menos con- ceptualmente, hay ms diferencias entre
el siglo XIV e incluso X\' y el siglo XTI,
que entre ste y el XIX o incluso el XX. Para evitar este
despropsito sin romper la unidad conceptual del Estado, no parece
haber otra frmula que vaciarlo de con- tenido prcticamente hasta
desnaturalizarlo. Este es justamente el resultado al que llegan
quienes, adoptando la categora "Estado moderno", observan adems un
momento fuerte de discontinuidad entre las edades moderna y
contempornea.
As, Maurizio Fioravanti acua la categora Estado moderno europeo
para refe- rirse a una "realit politico-istituzionale che
caratterizza la storia europea" desde el siglo XIV hasta la
actualidad, que encarna en tres formas histricas sucesivas: Estado
jurisdicrional, Estado de derecho y E,stado constitucional; la
primera de las cua- les, que llena todo nuestro periodo, no es
reconducible todava al principio de soberana, en el sentido
monopolstico actual. Qu concepto es entonces capaz de dar cuenta de
un tal Estado moderno europeo.' Cul es la lnea de fondo que recorre
toda la \\\%tom estataR La institucionalizacin de \m gobierno del
territorio:
E questo 11 senso fundamntale della trasformazionc cui
assistiamo nel passaggio dall'et medievale a quella moderna, ed
dunque questo 11 carattere dello Stato mo- derno europeo, che
possibile cogliere alie sue origini: lo Stato comegovemo di un
terri- torio, che opera in modo semprepiit disciplinato e regolato,
con l'intento di consociare leforze operante su quel territorio, di
ricondurle a una prospectiva comune. ^'*
"Ejemplar, en este sentido, Eduardo Garca de Y.r\\.iz\i.l .a
enpia de los derechos. IM formann del Derecho Pblico europeo iras
la Revolucin Francesa. Madrid. 1994.
'" Maurizio Fioravanti, "Stato e costituzione", en M.
Fioravanti, a cura di. Lo Stalo moderno in Europa.
Istituzioniedirino, Roma-Bari, 20()2, pp. 3-36. (lomo puede
obscr\ar5c, el concepto es tan amplio y genrico, que inx ita a
preguntarse qu sentido tiene mantenerlo; pero lo cierto es que slo
as pueden evitarse las aporias
I I
En conclusin: con independencia de las motivaciones que puedan
estar de- trs de unas u otras posiciones historiogrficas, la
construccin de la historia po- ltica y jurdica de la edad moderna
en torno de la nocin de Estado determina, o al menos orienta, temas
y perspectivas que, a mi juicio, diluyen la dimensin poltica del
Antiguo Rgimen en la genealoga del Estado, reduciendo, y no s si
hasta deformando, la perspectiva. Aunque "Estado" sea -o quede
reducido a- un nombre puramente convencional, est cargado de
consecuencias: el Estado es producto -y productor- de cultura
estatal.
En primer lugar, construye una evolucin finalista, que lleva a
leer el pasado desde el presente, adoptando la perspectiva de/o que
acab por suceder, mostran- do el presente como apogeo del pasado,
tiende a seleccionar y acomodar el ma- terial histrico en funcin de
un destino, que resulta as legitimado. Si lo que interesa es
reconstruir un proceso de concentracin de poder, entonces hay que
considerar los mecanismos de intervencin (administrativa) ms que
los dispositivos de garanta (jurisdiccional y para la defensa de
los derechos tradicio- nales), atendidos en el mejor de los casos
como frenos o resistencias a la cons- truccin del Estado.
Por esta razn -y esto me parece importante-, el enfoque estatal
obliga a adoptar un punto de vista diacrnico, ms que sincrnico, en
la consideracin del pasado moderno, lo que supone favorecer la
conexin de elementos sucesivos (y afines) sobre la relacin entre
elementos coetneos (y dispares), o lo que es igual: tiende a
construir una evolucin (jurdica), pero no pretende reconstruir un
con- texto (cultural). Salvadas todas las distancias, que son
muchas, se mantiene el ca- non de la historiayV/nrf'r del derecho
(en cuanto que elaborada con elementos
jurdicos desgajados de su contexto no jurdico) sobre el modelo
de la historia so- cial (en cuanto que cultural) del derecho.
As pues, desde esta perspectiva, la dimensin poltica de la poca
moderna queda en buena medida reducida a (y en todo caso, resulta
mediatizada por) la historia de la construccin del Pastado y se
sustancia primordialmente en la inven- cin de una tradicin estatal
(en sentido propio, desde el momento en que casi nadie discute hoy
que el Estado que se predica no existe en la historia que se
construye -y as se destaca- ms que in statu scente), renunciando a
comprender-
la con arreglo a sus propios medios culturales. A falta de
ellos, tiende a construir-
28
I I
se ms bien una genealoga del Estado, como revela la misma
terminologa em- pleada (Estado naciente, madurez del Estado).
Tengo para m que en el fondo de esta posicin late la creencia en
una natura- leza humana intemporal, que vendra a actuar como una
suerte de universal an- tropolgico, es decir, como un espacio donde
conviven en fructfero dilogo el hombre del pasado y el hombre del
presente.'"^ Si se abandona esta creencia (por lo dems tan
desacreditada) y, en consecuencia, se prescinde del "Estado mo-
derno" como categora contempornea que es, entonces puede aflorar la
alteridad del Antiguo Rgimen, que es condicin necesaria para
preguntarse, no ya por las caractersticas de la organizacin poltica
moderna, sino por las vas para llegar a conocerlas. Como de forma
muy grfica ha escrito Costa, se trata primeramente de saber qu
textos leer y cmo leerlos, de entre la masa inmensa aunque siem-
pre incompleta que el pasado traslada hasta el presente.*' No me
detendr en este punto, limitndome a destacar que la historiografa
jurdica crtica con el pa- radigma estatalista, demostrando que la
teologa y el derecho atesoraban en el mundo precontemporneo un
conjunto de saberes ampliamente consensuados acerca del hombre y la
sociedad, ha propuesto atender a la jurisprudencia (la doc- trina
de los juristas) para reconstruir -en palabras de Clavero- una
suerte de an- tropologa d'ancien re'gime que permita comprender el
contexto cultural de lo poltico y lo jurdico.*^ Antonio Manuel
Hespanha lo ha expresado con suma clari- dad y eficacia, al afirmar
que estas categoras responden a "representaciones pro- fundas,
espontneas, impensadas, que organizan la percepcin, la evaluacin,
la sensibilidad y la accin en el dominio del derecho y del poder";
y son cultural- mente locales, es decir: "aunque muy profundas,
generales y permanentes, son dependientes de la historia y no de
una naturaleza humana, dada de una vez por todas".'*^ Desde este
punto de vista, la dimensin poltica del Antiguo Rgimen
'''Clifford Gecrtz, Cnnonmiento IKOI. Ensayos sobn la
inlrrpntacinie las culturas (X'fii), Barcelona, 1994; /, "Contra el
antirrelativlsmo", en Rnisla de Orcidmle, 169 (junio, 1995), pp.
71-103: id.. Reflexiones anlropolgicas soirre temas filosficos
lilOf), Barcelona, 20()2, mxime ap. 1.
^ Pietro Cosu, "Storia giuridica: immagini a confronto", en
AHy., 67-1 (1997), pp. 71-94. " La dea se debe a Bartolom Clavero,
Tantas personas como estados, ya citado; Antidora. Antropoloffa
catlica
de la economa moderna, Miln, 1991. C/r. Hespanha, Panorama, pp.
45-57.
*' Antonio Manuel Hespanha, "Las categoras de lo poltico y de lo
jurdico en la poca moderna", en ls /vgit. Rvista inttrdisciplinar
de estudios listrico-jurtdicos,iA (19%), pp. 63-I(X), esp. 63.
29
I I
no queda reducida al "Estado moderno" y slo puede comprenderse
reconstru- yendo otra cultura, que d cuenta de otros
dispositivos.
4. LA CULTURA JURISDICCIONAL Y SUS DISPOSITIVOS
INSTITUCIONALES
Frente a estdtsWsmo, Jurisf/iaiotja/ismo. Antes de que la
cultura estatal, gestada en el ltimo tramo de la edad moderna y
desarrollada en la poca contempornea, dominase el universo jurdico,
una cultura jurisdiccional, formada en la baja edad media y
desarrollada en los siglos modernos, despleg sus efectos durante
todo el Antiguo Rgimen. Una atenta lectura de los "textos de saber"
ha permitido en estos ltimos aos reconstruir sus claves, que por
tan ajenas a las nuestras lo son adems de lectura para todo el
universo jurdico poltico de aquel periodo. La clave de esta
cultura, tal como fue desvelada por Pietro Costa en un libro funda-
mental y ya clsico, reside en concebir el poder poltico (/'. e.,
las relaciones de poder en virtud de las cuales un conjunto de
individuos se encontraba subordina- do a otro) como iurisdktio y,
en consecuencia, circunscribirlo a la potestad de decir elderecho^^
Quienes tienen poder poltico, y porque lo tienen, poseen la
facultad de declarar lo que sea el derecho, bien estatuyendo normas
o bien administrando justicia, en el grado y sobre el mbito que en
atencin a su iurisdktio les corres- ponda. Esto es lo fundamental;
el poder poltico se manifiesta como lectura y declaracin de un
orden jurdico asumido como ya existente y que debe ser man- tenido.
Por debajo de la extraordinaria complejidad y sutileza de la
elaboracin jurisprudencial, minuciosamente analizada por Jess
Vallejo, alienta as una idea capital, sin la cual no es posible
comprender la configuracin jurdico-poltica de los siglos modernos:
la idea de que el poder poltico est sometido a -y limitado
por- el derecho, lo que es tanto como decir que el derecho es
anterior e indepen- diente del poder.'*^ Gul es entonces su
sustancia y, por tanto, la matriz de esta cultura
jurisdiccional.'
"" Pietro Costa, lurisdirtio. Semntica delpoterepoltico tielln
iuspiihhlicisticii medievale (1100-1433). Miln,
l%y. Ristanipa, Miln, 2(H12, con Prcfazioni de Ovidio C^apitn
(pp. ix-xviii) y Bartolom Chvem ("'hirisdictio' nellospecchio o el
silencio de Pietro Costa", pp. x\ iii-xxx, contraponiendo
tajantemente "iiirisdictio" y la catego- ra conceptual Estado), y
post-fazione del autor (pp. xxxi-xcvi).
" Jess \allejo. Ruda equidad, ley consumada. Concepcin de la
potestad normativa (IJ.50-I3.S0). Madiid, 1992; as como Ciarlos
Petit y Jesiis Vallejo, "La categora giuridica nella cultura
europea del Medioevo", en Perry
30
I i
Esta concepcin, que con toda razn podemos llamar
concepcinjuris/icdo- nalista del poder poltico, responde a una
arraigada cosmovisin de base religiosa
que se expresa en la idea de ordo (orden), con consecuencias
decisivas para la comprensin de "lo jurdico" y "lo poltico". El
imaginario del Antiguo Rgimen est dominado por la creencia
-largamente consensuada- en un orden divino -y por tanto, natural e
indisponible- que abarca todo lo existente, asignando a cada parte
una posicin y destino en el mundo, que desde luego puede ser
descubier- to y en cualquier caso debe ser universalmente
respetado."*'' La cultura del Anti- guo Rgimen es, pues, as, una
cultura de orden revelado.'^
Cmo.'' Una cultura de orden revelado fundamentalmente por la
tradicin, primero textual (esto es, contenida en los libros de
autoridad -la Biblia y los tex- tos normativos del derecho romano y
cannico-, ledos e interpretados por los santos y sabios, telogos y
juristas); pero tambin por la tradicin histrica del territorio o
mbito que fuere. Ha podido decirse as, con todo acierto, que aquel
etreo orden natural apareca objetivado en h constitucin
tradicional, esto es, en- carnado en los muy concretos derechos
propios de las mltiples estados (como plural romance de status) y
corporaciones que articulaban la vida social. Ni indivi- duos ni
Estado, uno personas como estados y corporaciones con capacidad
para auto-administrarse (pluralismo institucional).^^
Si el orden natural precede a y se concreta en los derechos
tradicionales (o adquiridos) que componen la constitucin
tradicional, el poder poltico es un ins- trumento del orden: existe
y se legitima para mantener el orden constituido, y a este fin (que
es el oficio o funcin que cabe a su titular) va trenzando un
conjunto
Anderson (/tf/. (cds.), Sloriri de Europa. 111: IMedioevo.
Seroli l-AT. 'I'urn. 1994, pp, 721-760, donde resume sus trazos
fundamentales.
^ Junto al recientemente traducido tto \()n Gicrkc, 'teoras
poUhcas de a Edad Media (IHfil) (edicin de F. W. Maitland. 19()0),
Estudio preliminar de B, Pendas, Madrid, 1995, pp. 117-133: vanse:
,\ntnio .Manuel Hespanha, Historia das inslituifoes. Esporas
medieval e moderna. C^oimbra. 1982, pp. 2().S ss.: IMS calej^oras
de o polliroy de lojurdieo en la poca moderna, ya cit.: (irossi,
l'ordine, passim. ()uc es fundamental: Costa, Ckilas, I, cap,
1,
*Bartolom Clavero, 'Bealidulum: derecho de linaje, economa de
familia y cultura de orden", en IWO/, 63->4 (1993-1994), pp.
7-148: .Antonio .\1. Hespanha, "Qu'est-ce que la Oonstitution' dans
les Monarchies Ib- riques de i'Epociue Mtxlerner", en Themis, 1-2
(2000), pp. .S-18.
'' Banolom Clavero, "Principio constitucional: el indi\ iduo en
Estado", en Happy Conslitution. Cultura y lengfia romlitucionaks,
Madrid, 1997, pp. 11-40, que aporta otras referencias suyas sobre
esto.
31
I i
de dispositivos institucionales, que son as procedimientos o
mecanismos, prcti- cas o instrumentos para realizar (hacer
realidad) la concepcin jurisdiccionalista del poder poltico (o lo
que es igual, para mantener a cada uno en su derecho). Si no me
engao, este conjunto de dispositivos encierra todo (o casi todo) el
juego de posibilidades y lmites del poder soberano, tal como se
despleg durante los siglos modernos y una historiografa cada vez ms
atenta a destacar las modalida- des no coactivas de ejercicio del
poder poltico est poniendo de manifiesto."***
El trnsito entre las convencionalmente llamadas edad media y
edad moderna se caracteriza precisamente por el desarrollo de un
intenso proceso de integracin corporativa (y no meramente
territorial, toda vez que los territorios estaban por lo comn
jurisdiccionalmente equipados), cuyo resultado ms significativo o
vistoso fue la composicin de formaciones polticas complejas (o
mayores, por agregacin de otras menores), que son los
tradicionalmente llamados "Estados modernos"."**^ Como vimos, tres
preguntas interesara responder a este propsito: por qu, cmo, qu. Si
se admite el juego de palabras, y recordando lo ya visto, podramos
decir que de los por qus suele desprenderse un i/w/(Estado moderno)
que se compadece mal con los cornos. En efecto: sin entrar a
valorar -ms que nada por incompetencia- \osporqus historiogrficos
de este proceso, si atendemos -cmo fue llevado a cabo en trminos
jurdico-polticos, concluiremos que las nuevas formaciones polticas
se articulan mediante el conjunto de dispositivos institucio- nales
propio de la cultura jurisdiccional (/. e., jurdicamente
determinados), por lo que resultan ser artefactos muy poco
estatales (/'. e., arbitrariamente decididos). Entindaseme bien: no
hay duda de la entidad por as decir cuantitativa de los cambios
producidos, pero en trminos cualitativos las tambin llamadas
"nuevas monarquas" fueron muy poco innovadoras en su
instrumentrium. Me parece in- negable que hubo un proceso de
fortalecimiento del poder real (evidente, por
" Cecilia Nubola y Andreas Wrgler, eds., Supplkhe e 'gravamina'.
Polilica, amminhtrazione, giusliziti in Europa (seco/iXn-XTIIIJ.
Bolonia, 20
I I ejemplo, en Castilla con los Reyes Catlicos), pero no es
menos claro que fue realizado con los dispositivos de carcter
jurisdiccional ensayados en la baja edad media.''" Tampoco niego
que esta cultura desplegara tan pronto como en el tres- cientos
nuevas concepciones acerca de las relaciones entre poder y derecho
(y, por tanto, sobre la ley), pero en tal caso no articul los
medios institucionales para llevarla a la prctica. El poder poltico
responde ciertamente a una (u otra) cultura, pero es cuestin de
instituciones: es pensamiento, pero tambin procedimiento. No se
trata, en suma, de cuestionar que se dieran cambios significativos,
sino de recordar que la composicin poltica resultante se atuvo a
los cnones jurisdiccio- nales y as se mantuvo.*' En este sentido,
bien puede decirse, de acuerdo con Mannori y Sordi, autores de una
esplndida Storia deldiritto amministrativo, que la quidditas
moderna se sustanci justamente en construir Estados
jurisdiccionales (que ellos categorizan como "Estado premoderno") o
sea -aado por mi parte-, estados no-estatales:, nuevas formaciones
polticas que precisamente por jurisdiccio- nales -entiendo yo- se
avienen muy mal a la lgica estatal.*^ Un breve repaso a las
principales caractersticas del orden jurdico y el poder poltico
modernos, tal como han sido destacadas por la reciente
historiografa atenta a reconstruir aquella
cultura, servir para ilustrarlo.
'"' Carlos Garriga, "Control y disciplina de los oficiales
pblicos en Castilla: la visita del Ordenamiento de Toledo (1480)",
en KHf., 61 (1991), pp. 215-390; Benjamn Gonzlez Alonso, "Poder
regio, reforma institucio- nal y rgimen poltico en la Castilla de
los Reyes Catlicos", en El Tratado de Tordesillas y su poca. Junta
de
Castilla y Len, 1995, vol. I, pp. 23-47. '"' Antonio M.
Hespanha, "Representacin dogmtica y proyectos de poder", recogxdo
en La gracia delde-
ncho, pp. 61-84; Luca Mannori, "Per una 'preistoria' della
funzione amministrativa. Cultura giuridica e attivit dei pubblici
apparati nell'et del tardo diritto comune", en QF. 19 (1990), pp.
323-504.
''^ Luca Mannori y Bernardo Sordi, Storia del diritta
amministrativo. Roma-Bari, 2001, mxime, pp. 5-71: "Volendo
attribuire un'etichetu di cmodo a questo spesso sostrato di
pratiche, istituzioni e costruzioni intel- lettuali. la meno
inesatta che riusciamo a immaginarc quella di 'Stato
giurisdizionale': facendo attenzionc, pero, a depurare il sintagma
di ogni valenza arcaizzante, per intendere invece con esso un
qualunque sistema di potete, vasto e articolato quanto si voglia,
nel quale ogni pubblico comando venga comunque funzionalizzato alia
di/esa e alia riaffermazione di una norma pundica gi data. Di qui,
la principale caratteristica istituzionale degli Stati premoderni:
[...) presentarsi come sistemiWap/wra/o////>/, composto
nicamente da giudici. e
non da giudici e da ammnistratori", pp. 15-16.
33
I I
4.1. Las caractersticas del orden jurdico
A los solos efectos de percibir de qu hablamos cuando hablamos
del orden jur- dico con relacin al Antiguo Rgimen, creo que sus
principales caractersticas pue-
den enunciarse del modo que sigue. I. Preeminencia de la
religan. Ante todo, el derecho slo puede comprenderse
como parte de un complejo normativo ms vasto e intrincado, que
tiene matriz re- ligiosa e integra a los distintos rdenes que
disciplinan o contribuyen a disciplinar a la sociedad: el derecho
como la teologa moral principalmente formaban un or-
denamiento compuesto, porque siendo distintos participaban de
una misma cultura -una "cultura preceptiva de carcter tradicional"-
constituida (en sentido propio) por la religin.^^ sta se encuentra
omnipresente en el derecho y puede ras- trearse sin dificultad en
los binomios que enlazan ambos mundos: justicia como equidad-ley
estatuida, pecado-delito, amor-juicio, don-obligacin jurdica. Pro-
bablemente, la manifestacin ms llamativa de esta configuracin, que
asignaba al derecho un papel secundario, radica en la dualidad/a-ro
extemo-fuero interno y deja ver toda su trascendencia en caso de
conflicto entre los rdenes normativos que prioritariamente vinculan
a uno y otro, planteando como cuestin si la ley hu- mana obliga en
conciencia a los sbditos^"^ No hace falta decir que las respuestas
a esta cuestin clsica de la teologa moral (siempre en plural y tan
distintas como variados fueran sus contextos), tena entonces una
importancia prctica excep- cional, dada la precariedad de los
aparatos de dominio coactivo disponibles, que toda una
historiografa del disciplinamiento social, al releer crticamente la
supuesta estatalidad moderna, est poniendo de manifiesto en su
debido contexto.''''
II. Orden jurdico tradicional y pluralista. El derecho u
ordenamiento jurdico tiene a su vez una configuracin pluralista, en
la medida en que est integrado
" La idea se debe, especialmente, a Clavero, "Beati diclum ":
derecho de linaje, economa de familia y cultura de orden", esp.
26-34 y 111-131 (119, para la cita), que remite a otros trabajos
suyos anteriores.
^ Jean-Claude VVaquet, De la corruption. Morale et pouvoir
Fhrence aux XTl et XVIlf sueles. Pars, 1984; Miriam Turrini, IM
coscienza e le leggi. Morale e diritto nei testi per la confessione
delta prima El moderna, Bolonia, 1991, maximepp. 245-288. Para todo
esto es ahora fundamental Paolo Prodi, Unastoriadellagiustizia.
Dalpluralis-
mo deifori al moderno dualismo ira coscienza e diritto, Bolonia,
2000. ^^ Vase la aguda revisin crtica de Giorgia Alessi,
"Discipline. I nuovi orizzonti del disciplinamcnto so-
ciale", en Storica, 4 (19%), pp. 7-37, con abundante
bibliografa.
34
I I
por distintos rdenes dotados de contenidos normativos y
legitimidades diferen- tes.^ Bajo el estrato superior que ocupan
los derechos divino, natural'^ de gentes, en gran medida nutridos
por el inmenso arsenal del derecho comn, como sustancia normativa
de aquella cultura (que rige adems como derecho romano y cannico a
ttulo propio, variable en cada territorio), en el campo del
derecho/>o///tio con- curren con estos ltimos distintos derechos
-en rigor, tantos como cuerpos habitan aquella sociedad, que por
esto se dice "corporativa"-, articulados por una lgica de
integracin (y no de exclusin), cultivada por la jurisprudencia, el
saber (o la doctrina) de los juristas:^^ en este contexto, la ley
reales apenas un componente del derecho, por ms que cada vez tenga
mayor importancia dentro del positivo. Como tradicional y
pluralista, adems, aquel orden jurdico estaba regido por normas de
conflicto de "geometra variable" (Hespanha), toda vez que la
integra- cin de los distintos derechos que lo componan no se
planteaba en general, de una vez y para siempre, sino caso a caso,
y en funcin de las circunstancias que en cada uno concurriesen.
III. De ah, por ltimo, que fuese un orden jurdico probabilista:
concddii la ta- rea del jurista como interpretacin de un orden
dado, lo orienta hacia la fijacin y solucin de problemas (o casos),
y -lo que importa ms- es revelador de una concepcin del derecho
esencialmente antilegalista, bien cifrada en la frmula: lus non a
regula sumatur, sed ex jure quodest regula fiat (Digesto 50, 17,
1), que ante- pone el derecho a la regla.''*' El derecho resulta
construido caso a caso mediante la tpica, que es el arte de
encontrar {ars inveniendi) y conciliar los argumentos o puntos de
vista aptos para tratar de los asuntos discutibles (todos aqullos,
como los jurdicos, sobre los cuales no hay afirmaciones evidentes o
necesariamente ciertas). Los juristas son as maestros de una tcnica
especialmente apta para orga- nizar el consenso entre perspectivas
diferentes y alcanzar soluciones o adoptar
** Hespanha, Panorama, pp. 92-98. Con carcter general, Bartolom
Clavero, Historia del derecho: derecho comn {V ed., 1979),
Salamanca, 1994,
'' Remito simplemente a la sntesis Petit-Vallejo, La cattgoria
puridica neila cultura europea del Medioevo, ya citada a propsito
de "la articulacin de la pluralidad como problema", con una rica
bibliografa. ^r. Javier Ba- rrientos Grandn, Historia del Derecho
Indiano, del descubrimiento colombino a la codifican. I. lus
commune-Ius Proprium en ts Indias occidentales, Roma, 2000, para el
espacio americano.
^ n aspecto muy bien destacado por .Vlichel Villey, La
formaxione delpensiero puridico moderno, Viln, 1986 (edicin
original francesa: Pars, 1975), pp. 61-62,464-466 y 530-532.
35
I .fe I
decisiones justificadas: que vencen o se imponen porque
convencen en el marco de una cultura compartida (y no porque sean
expresin de una certeza jurdica previamente definida: entindase,
legaimente preceptuada).'''^
Estas caractersticas determinan la configuracin jurisprudencial
del derecho en el Antiguo Rgimen; aunque apenas enunciadas, nos
llevan a las antpodas del universo jurdico legal y nos sitan ante
un ordenamiento construido caso a caso en la tarea de conciliar
universos normativos (y por tanto, posiciones pol- ticas) dispares.
Los juristas, como sacerdotes de la iuris religio, organizaban
enton- ces, con su sabidura acerca de las cosas divinas y humanas,
el consenso en que el derecho viene a consistir o resolverse: no en
vano la moderna ha podido llamarse la "edad de la communis
opinio".''^ Hay metforas que expresan bien las diferen- cias entre
aquel pasado y nuestro presente, contribuyendo a resaltar la
disconti- nuidad que nos separa. Frente al orden jurdico
"legalista" inaugurado aqu (que no sin ms implantado) por las
revoluciones liberales, comparable a un jardn di- seado y
permanentemente atendido y cultivado por atentos jardineros (el
jurista como legislador), se ha dicho que en el Antiguo Rgimen el
ordenamiento jur- dico semeja un bosque (un espacio salvaje, no
cultivado), en el que el jurista ac- ta a modo de guardabosques,
ocupado en mantener un orden dado, que se vive como natural y se
entiende, por tanto, esencialmente invariable.'''
4.2. La configuracin del poder poltico
No es exagerado decir, por ello, que el derecho (a fin de
cuentas, fundado en los principios necesarios de toda convivencia o
affectio societatis) cumpla en el Anti- guo Rgimen una funcin
constitucional, en la medida en que se impone a todo
''' .adems del trabajo clsico de Theodor Viehweg, Tpka y
jurisprudencia (1%3), Madrid, 1986; Vctor Tau Anzotegui, Casuismo y
sistema. Indagacin histrica sobre el espritu del Derecho Indiano,
Buenos Aires, 1992; y Hespanha, Panorama, pp. 110-129.
"' Luigi Lombardi, Saggjosuldirittogfurisprudenziale, Miln.
197,S, pp. 79-199, El calificativo es de Adriano
Oisinm, Storia deldiritto moderno in Europa. I. Leontie
dpensiero ffuridiro, .Miln, 1982, pp. 146-171. Para los fundamentos
medievales, Grossi, Lordine, mxime, caps, vi-ix.
''' La metfora (culturas salvajes/culturas cultivadas) procede
de Rrnest Gellner, y ha sido desarrollada en su anlisis del papel
de los intelectuales por Zygmunt Bauman,/.g/
I I
poder poltico, cuya legitimacin y finalidad radicaba
precisamente en el mante- nimiento del orden constituido.*^ De ah
que desde un principio -volvamos sobre nuestros pasos- fuese
designado por los juristas con el trmino iursdictio, signifi- cando
muy bien la funcin o tarea declarativa (y no constitutiva) del
orden que le da su razn de ser. No importa ahora recordar las
sofisticadas divisiones de la iuris- dictio ni la gradacin
establecida en atencin al quantum de poder que confiere, sino
destacar que, en funcin de ellas, esta actividad puede revestir
distintas for- mas que, pasando por la sentencia, van desde la ley
del princeps a la mera provi- dencia (gubernativa). Todo acto de
poder era entonces visto como la declaracin de un orden asumido
como existente que se trata de garantizar y del cual dimana, en
ltimo trmino, su fuerza de obligar.''' La razn de ser del poder
poltico es precisamente sta: decir el derecho (dictio iuris), y al
derecho -en el sentido com- prensivo del trmino que ya sabemos-
estaban por tanto sometidos, en va de principio, sus titulares.
Veamos con qu consecuencias institucionales.''^
Por de pronto, esta concepcin deja un espacio muy limitado a la
voluntad, que -consustancial a la cultura estatal- se entiende en
la jurisdiccional sometida de suyo al orden inscrito por Dios en la
naturaleza de las cosas. No era entonces concebible un poder
ordenador capaz de conformar jurdicamente a la sociedad, asignando
a voluntad las posiciones jurdicas, es decir, estableciendo los
derechos
para ilustrar el pre-moderno, por Antonio M. Hespanha, "Jurists
as Gamckeepcrs. .Scrutinizing Order in Early Modern Western Europc"
(publicado en versin portuguesa),/l
I I
y deberes (el status) de sus miembros. No haba otro
podeiconstituyente que el di-
vino en el acto de la creacin. Es verdad que, como ha sido
reiteradamente estudiado, desde la baja edad
media avanza una deriva voluntarista que, arrancando en la
frmula de hpotestas extraordinaria o absoluta, culmina en la nocin
de soberana y, en el curso de la edad moderna, tiende cada vez ms
claramente a situar la figura del princeps por encima del derecho,
reconocindole la capacidad de modificar el universo norma- tivo
mediante actos de voluntad imperativa (y con unos u otros
requisitos segn cual fuera su alcance). Ahora bien, estas
facultades se entendieron siempre al ser- vicio (y no en contra)
del orden constituido: propias del oficio eprinceps, estaban
vinculadas a ciertas finalidades y deban ser ejercidas en
conciencia; de hecho, como extraordinarias, haban de servir
precisamente para resolver los problemas que no encontraban solucin
con los medios ordinarios (/. e., ajustados al orden),
pero que aquella cultura jurdica consideraba dignos de remedio.
Dicho en otros trminos: lo extraordinario en estos casos eran los
medios que empleaba, y no los fines que persegua, el poder
soberano. De ah que, como muy grficamente ha dicho el mismo
Mannori, princeps fuese ms dispensador que legislador, y concretara
su actividad soberana no tanto en leyes como en rescriptos. En fin,
sin necesidad de entrar ahora en las particularidades que encierra
el ejercicio de la gracia, baste decir que haba de servir para
perfeccionar y no para destruir el orden constituido. No otra cosa
significa la doctrina de {Ajusta causa necesaria para alterar el
derecho indisponible, que -dando cabida a los valores sociales
predominantes- se concreta en el respeto a los derechos adquiridos
o radicados en aquel orden (iura quaesita), salvo casos de suprema
utilidad pblica.''^ Que
esta perspectiva est vigente con fuerza a lo largo de toda la
edad moderna, lo demuestra, a contrario, la pujanza que adquiri en
los pases de tradicin ms acentuadamente catlica la doctrina de la
razn de Estado, entendida como va extraordinaria de actuar en
conciencia al margen o en contra del derecho esta-
'* Gino Gorla, "Iura naturaliasunt inmutabilia. I limiti del
potere e\principe nella doctrina e nclla giurispni-
denza forense fra i secoli XVI e X\IH", en Diritto epotere
nellasoria europea, Florencia, 1982, II, pp. 629-684; Wolfgang
VVeber, "'What a Good Ruler Shouid Not Do': Theoretical Limits of
Roya! Power in European Theo- ries of Abslutism, 1500-1700",
cnSixteenlh Centun Journal, 26-4 (1995), pp. 897-915; Luca Mannori,
Storia,
pp. 36-47.
38
I I
blecido, en beneficio o utilidad de la repblica.*^ La
constitucin tradicional limita y al mismo tiempo legitima aquel
poder que, por supremo (y no exclusivo), se llama soberano.
En efecto. No sorprender que el conflicto formase parte de la
fisiologa (y no de la patologa) de los cuerpos polticos en el
Antiguo Rgimen, siempre nece- sitados de una instancia armonizadora
que, dando a cada uno lo que le corres- pondiese, garantizara la
permanencia del orden jurdico en su conjunto. Esto es precisamente
lo que se dice cuando se dice que hacer justicia era la tarea
principal y durante mucho tiempo casi nica del princeps como
titular del poder poltico supremo: invariablemente definida como
\2Lperpetua y constante voluntad de dar a cada uno lo que es suyo,
se resolva en el mantenimiento de los equilibrios sociales
establecidos y, por tanto, de cada uno en su derecho (como parte
del cual la ad- ministracin -o gestin de los asuntos comunes-
tocaba en cada corporacin no al princeps sino a sus
rectores).^^
Era aquel, como ha dicho Clavero, un orden de derechos
judicialmente garan- tizados. Si la funcin principal del poder
poltico es hacer justicia y sta se identi- fica con el
mantenimiento del orden social y poltico establecido, entonces su
ejercicio ha de consistir principalmente en la resolucin de
conflictos entre esfe- ras de intereses diversas, atendiendo a los
derechos y deberes constituidos o radi- cados en el orden jurdico.
En consecuencia, como ha destacado muy bien Luca Mannori, para
constreir a alguien a hacer o a soportar algo sin su consentimiento
era necesario que fuese admitido preventivamente a probar que el
sacrificio im- puesto no era jurdicamente debido. De ah la acusada
improntaara/Mto del derecho del Antiguo Rgimen, que puede resultar
llamativa o sorprendente des- de ciertos tpicos historiogrficos
acerca de la monarqua absoluta -que fueron
" Yvcs Charles Zarka, "Razn de Estado", en Philippe Ravnaud y
Stphane Riis (e.%.). Diccionario .Mal de Filosofa Poltica, Madrid,
200. (edicin original, Pars, 19%), pp. 661-665, introduce bien a
una problemtica que cuenta con muchas aportaciones recientes de
notable inters, de las que da abundante noticia Artemio Enzo
Baldini, a cura di. La R/igion di Sato dopo Meineci/ e Croa.
Dibattilo su rrcntipubblicaoni, Genova, 1999, mxime su estudio
preliminar, pp. 7-31.
" Jess Vallejo, ".Acerca del fruto del rbol de los jueces:
escenarios de la Justicia en la cultura del ius com- munc', en
Xnuario de la Facultad de DencAo de la Vniversidad Kutnoma de
Madrid, 2(1998), pp. 19-46; PRODI, Vna storia. mxime cap. lU. Para
introducirse en la teora pre-modema de la justicia, Antonio iM.
Hespanha, "Justina e administra^ao entre o .Antigo Regime e a
Revoluo", en Hispania, I, pp. 135-204.
39
I fe
I forjados por razones bien definidas de poltica del derecho-,
pero que resulta plenamente coherente y est llena de sentido en su
propio contexto. La metab- olizacin de este principio en el plano
institucional dio lugar a un modelojut/ida/ de gobierno, que por de
pronto presupona que el poder de juzgar y el poder de mandar,
aunque distinguibles, fuesen inseparables; encomendaba su ejercicio
a magistrados, que en el plano superior se constituan en tribunales
colegiados (o consejos); elevaba el proceso judicial a canon de la
recta actuacin pblica; y des- de luego, entronizaba a los juristas
(o letrados), como el tipo ideal de agente p- blico. Una sociedad
ordenada por el derecho deba ser administrada por los juristas, en
su condicin ^ jurisprudentes, esto es, poseedores de un saber
prctico sobre el derecho.''*^
No poda ser de otra manera. Este conjunto de ideas y creencias
ampliamente compartidas componen un ideario que, legitimado en
ltimo trmino como vo- luntad de Dios, se impone como exigencia a
quien, como cabeza d\. cuerpo pol- tico, corresponde organizar el
gobierno de la justicia, es decir, construir un aparato apto para
la debida conservacin del orden.''^ Por soberana que fuese, y sin
duda lo era, las posibilidades de acrecer la potestad regia en
detrimento de las otras potestades polticas concurrentes venan de
suyo limitadas por su misma configu- racin, esto es, por su carcter
lgica e histricamente derivado del orden jurdico. Y concluyo,
repitindome: la concepcmn jurisdiccionalista del poder poltico pro-
pia del Antiguo Rgimen, tan rica en consecuencias institucionales
como acabo de recordar, hace del orden jurdico el fin y el lmite de
un poder poltico que se entiende constituido como tal para
mantenerlo.
** Desde perspectivas complementarias y adems de las obras
generales citadas, pueden consultarse: Raf- faele Ajello,
Ananajuris. Dtritto epoltica nelSettecento italiano. peles, 1976;
Pier L. Rovito, Respublica dei togati. Giuristi e societd nella
Xapoli delSeicento. I. Legaran%ieluridiche. aples, 1981; Robert
Descimon, Jea-Frdric
Schaub, Bernard V'incent (eds.), lu fiffire de Tadministrateur,
Institutions, rseaux, pouvoirs en Espag^e, trance el au Portugal
lff-19' sihie, Pars, 1997; Jean-Frdric Schaub, l.e Portugal au
temps du Comte-Duc d'Olivares (1621- 1640). i^ conflilde
jurisdictions comme exercice de lapolilique, Madrid, 2001; Carlos
Garriga, "Los lmites del refor-
mismo borbnico: a propsito de la administracin de la justicia en
Indias", en F. Barrios (coord.). Derecho y Administran Pblica en
las Indias hispnicas. Cuenca, 2002, I, pp. 781-821.
''' Cfr. Barrolom Clavero, "La monarqua, el derecho y la
justicia", en E. Martnez Ruiz y M. de Pazzis Pi (cds.).
Instituciones de la Espaa Moderna. I. Las jurisdkones, Madrid, 19%,
pp. l.S-38.
40
I I
5. DE QU HABLAMOS CUANDO HABLAMOS DEL ABSOLUTISMO?
MONARQUA ADMINISTRATIVA Y DINMICA ESTATAL
Esto plantea la cuestin de qu deba entenderse por absolutismo,
que es recu- rrente en la historiografa y conviene atender
brevemente para terminar, porque afecta de plano al argumento de
estas pginas: la relacin entre poder y derecho, sub specie de los
lmites o el control del poder soberano/"
Nacido como opuesto a "constitucionalismo" en el debate poltico
revolucio- nario, el trmino "absolutismo" ha tenido tan buena
fortuna historiogrfica que hoy por hoy no se sabe bien cul sea su
significado y se discute vivamente si me- rece la pena mantenerlo
en uso7' Las posibilidades son muy variadas. Si por absolutismo se
entiende aquel rgimen poltico que, admitiendo la mxima/)n- ceps
lepbus solutus, desvincule al soberano del derecho positivo, todos
lo son (pues la soberana se define precisamente por la capacidad de
abrogar y derogar las le- yes). Si, en cambio, quiere reservarse el
calificativo slo para aquellos regmenes polticos que carecen de
lmites institucionalizados al ejercicio del poder sobera-
Entre la bibliografa reciente que conozxo, y adems de la obra de
Henshall citada luego, me parecen destacables, con carcter general
y diversa orientacin; Gunter Barudio, La poca del absolutismo y la
Ilustracin, 1648-/779 {1981}, Historia UnivenalSigloXXI, vol. 25,6'
ed., Madrid, 1992; Richard onney,L'aisolutisme, Pars, 1989; Heinz
Duchhardt, L/i ^>oca del Al/solutismo {19S9), Madrid, 1992;
Xavier Gil Pu'pi, Las claves del absolutismo y el parlamentarismo.
1603-1715, Barcelona, 1991; Henri Morel, "Absolutismo", en
Diccionario Aial de Filosofa Poltica, pp. \i-2\; Salustiano de
Dios, "El absolutismo regio en Castilla durante el siglo XV I", en
Ivs Fvgit, 5-6 (1996-1997), pp. 53-236, que tiene otras varias
aportaciones posteriores ms concretas; Diego Quaglioni, "II
pensiero poltico dell'assolutismo", en Alberto Andreatta e Artemio
Enzo Baldini, IIpensiero politico dell'et moderna. Da Madiiavelli a
Kanl, Turn, 1999, pp. 99-125; David Parker, "Absolutism", en
Enaclopedia ojEuropean Sorial History from 1350 to 000, 2001, vol.
2, Nueva York, pp. 439-448; beneiiicth. Poltica, govemo e
istituzioni nell'Europa moderna, ya citada; y especialmente, Fanny
Cosandey Robert Descimon, Uabsolutismeen France. Histoire et
kistoriographie, Pars, 2002.
" Especialmente a partir de las -a mi juicio sensatas-
propuestas de Nicholas Henshall, The Myth of Abso- lutism: Ckange
and Continuity in F.arly Modem F.uropean MonarcJiy, Londres, 1992,
comparando las monarquas francesa e inglesa, reflejadas en el
ttulo. De la polmica que desat, interesa recordar, especialmente,
Ronald G. Asch y Heinz Duchhardt, hrsg. v., Der Absolutismus-ein
Mythos? Slrutturteandel monarthischer Herrsckaft in
West-uttdMitleleuropa Ico. 1550-1700). KlnWeimarWien, 19%.
Traduccin parcial, con presentacin de F. Snchez Marcos, bajo el
ttulo de F.I Absolutismo. Vn mito? Revisin de un concepto
historio^fico clave. Barcelona, 2000, que recoge las contribuciones
debidas a los editores, a Henshall y a Hinrichs. La obra original
incluye adems, y entre otras, una interesante (y desmirificadora)
aportacin de 1. A K. Thompson, "Absolurism, Le- galism and thc Law
in Castile 1500-1700" (pp. 185-228).
41
I I
no, entonces difcilmente se hallar ninguno que lo sea, porque de
uno u otro modo la constitucin tradicional del cuerpo poltico acta
siempre como lmite en este orden. A lo que veo, por lo comn la
categora "absolutismo" se emplea ltimamente ms que nada por
tradicin historiogrfica y sin mucha conviccin para calificar a
aquellos regmenes en los que el soberano legisla por s solo, sin el
concurso de los estados del reino.
Creo, por mi parte, que es mucho ms fructfera la lnea que -si se
admite la simplificacin- refiere el absolutismo no a la creacin
sino al cumplimiento del derecho, o sea, no a la potestad
legislativa, sino a la capacidad regia de gobernar o imponer
efectivamente sus decisiones, que, sin olvidar los desarrollos
tericos, est ms atenta a la prctica institucional que a la filosofa
poltica. Desde luego, hay que descartar de plano cualquier idea de
omnipotencia regia, desmentida una y otra vez por la historiografa
que, a ras de suelo, destaca el papel relevante del pluralismo
institucional en la contencin de las pretensiones (a menudo fis-
cales) regias. La historiografa de los ltimos aos, especialmente
dedicada a la Francia de Luis XIV, que funge como paradigma del
absolutismo, est poniendo de manifiesto la "dramtica lucha"
entablada en la prctica para asentar las deci- siones regias. Si
alguna conclusin general puede obtenerse de esta lnea historio-
grfica es que de absolutismo puede hablarse a lo sumo como
tendencia -una tendencia al ejercicio intensivo y extensivo del
poder soberano-, que adems es muy rico en "elementos
no-absolutistas", como muy grficamente se ha dicho (especialmente
para referirse al empleo Az\pacto como medio de alcanzar el im-
prescindible consenso con las corporaciones integrantes del espacio
poltico).^"
Con este trasfondo, desde el punto de vista jurdico-poltico el
inters priori- tario reside en identificar y valorar el conjunto de
dispositivos nuevos puestos en accin por el poder soberano." Junto
a la de juez supremo, cobraron protago-
" Una buena sntesis: Elena Fasano,
"'\^^%^\\A\%mo',e.nManualidiStoriamoderna, ya citado, 315-349.
'* Junto a otros ya citados, me parecen por uno u otro concepto
bsicos para todo esto: Daniela Frigo, ''Disciplina R/i Familiariar.
a Ecommia como Modelo Administrativo de Anden Rgime". en Penlope.
Fazere desfazer a historia, 6 (1991), pp. 47-62; Jos Mara Portillo
Valds, "La administracin en la reciente historiografa italiana
(Tema y variaciones)", en AHDE, 62 (1992), pp. 633-674: Mannori,
Ilsovrano tutore. ya cit.; Stefano Man-
noni, S.: Vne et indivisible. Storia deWaccentramento
amministralivo in Francia. I. Laformazione del sistema (1661-
1815), Miln, 1994; Clavero, B., "Tutela administrativa o dilogos
con Tocqueville", en QF. 24 (1995), pp. 417-468;
42
I I nismo otras imgenes asimismo tradicionales del rey -como
cabeza de la rep- blica, como padre de sus subditos- para facilitar
una accin de gobierno ms di- recta y eficaz (o administrativa)
sobre el espacio poltico. Sin posibilidad de entrar ahora en
detalles, bastar recordar que nociones historiogrficas como
monarqua administrativa y dinmica estatal son adecuadas para
englobar el conjunto de tc- nicas ensayadas con tal fin. Se ha
observado as la lenta emergencia junto a (y en
conflicto con) \i jurisdiccional de una monarqua administrativa,
en cuanto que orientada al ejercicio del poder sin atenerse a los
requerimientos procesales de la iurisdictio, que desencaden en el
ltimo tramo del siglo XVIII toda una din- mica estatal. Esta va
desembocara en el complejo proceso que termin poxabso-
///arjurdicamente (o desvincular del derecho tradicional) el poder
poltico, es decir, al Estado. Sin embargo, a nuestros efectos,
tiene el mayor inters recordar que esta vicenda se encuentra
intrnsecamente limitada en el medio de una cul- tura jurisdiccional
(por ms que generase categoras y procedimientos aprovecha- bles
desde una cultura estatal). El Antiguo Rgimen no poda saltar sobre
su propia sombra.
6. COLOFN: CULTURA JURISDICCIONAL, CULTURA CONSTITUCIONAL
Las resistencias que gener en su da la dinmica estatal y sus
dificultades para metabolizar un conjunto de prcticas
administrativas adecuadas a lo fines que persegua, inequvocamente
puesta de manifiesto por la historiografa reciente, revela la
pujanza de la cultura jurisdiccional y comprueba la eficacia que
man- tenan sus dispositivos institucionales, a pesar de la rapidez
con que algunos se aprestan a sustituirlos por la Administracin
(con la mayscula de rigor). Obnu- bilada por la emergente cultura
estatal, que se impone, con la activa y muy tem- prana colaboracin
de la historiografa jurdica, en el curso del siglo XIX, se ha
perdido el inters, abandonado la pista y despus borradas las trazas
de la cultu-
as como las contribuciones reunidas bajo el ttulo "Percorsi del
centralismo borbnico in Francia e Spagna nel X\'I1I seclo", en QF,
26 (1997), pp. 7-240. Para el caso espaol, permtaseme remitir, ms
que nada por la biblio- grafa que recojo y comento a mi "El
Corregidor en Catalua. (L'na lectura de la obra de Josep M. Gay
Escoda)", en Imtium. Rtvista Camlana tHisloria dW0/w3 (1998), pp.
531-583. El mejor tratamiento general se debe, sin duda, a
Mannori-Sordi, Slorw deldiritto amministrativo, ya citado.
43
I I
ra jurisdiccional y sus dispositivos institucionales. Recuperada
sta del modo que vengo comentando, la historiografa constitucional
de los ltimos aos va viendo que slo hilvanando aquella tradicin
cobra sentido y puede entenderse el primer constitucionalismo
hispano (espaol y americano) y las dificultades que, al menos aqu,
conoci y hubo de vencer el emergente Estado administrativo
(heredero de la dinmica estatal del setecientos) que se impone en
el segundo tercio del siglo X\x7'* Hoy sabemos, en efecto, gracias
a los trabajos de Clavero y otros co- laboradores de este volumen,
que la cultura jurisdiccional an habra de conocer una formulacin
constitucional, que pona los viejos dispositivos institucionales
que garantizaban los derechos corporativos al servicio de la
"libertad de la na- cin", como la gran corporacin formada por los
espaoles de ambos hemisferios/''
Es el colofn de nuestra historia, no otra historia distinta, y
por entenderlo as considero prioritario recuperar (o no perder
tambin) el tiempo largo propio de aquella cultura que dinmicamente
cubre la baja edad media y los siglos moder- nos: todo un universo
jurdico al que podemos llamar por su nombre propio, el Antiguo
Rgimen, no por un afn de perpetuar la edad media como a veces se
dice, sino en atencin a una cultura jurisdiccional que, por
tradicional, tena una confi- guracin historicista.
Y me parece que hay que hacerlo as no slo por conocimiento del
pasado que estudiamos, sino tambin por compromiso con el presente
que vivimos y para or- denamiento del futuro que esperamos: en
plena "crisis del Estado", recuperando la cultura jurisdiccional de
aquel tiempo, contribuimos como historiadores a for- mar la cultura
constitucional que el nuestro necesita, fj
'* Para esto ltimo, Benjamn Gonzlez Alonso, "Las races
ilustradas del ideario administrativo del mode- rantismo espaol",
en F. Toms y Valiente, M.), De a Iluslran al Liberalismo. Symposium
en honor al Profesor Paolo Grossi. Madrid, 1995, 157-1%; Carlos
Garriga, "Gobierno", en J. Fernndez Sebastin y J. F. Fuentes,
Diconario poltico y soal del siglo XIX espaol, Madrid, 2002, pp.
319-335.
'^ Para un planteamiento general, Bartolom Clavero, "Voz de
Nacin por Constitucin. Espaa, 1808- 1811", en GiomalediStoria
Cosliluzionale, 4-II (2002), pp. 81-104, con abundantes
referencias.
44