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DERECHO VIVIENTE Y ENTRENCHMENT.ENTRE CONSTITUCIONALISMO
DEMOCRTICO
Y CONSERVADOR*
Por MICHELE CARDUCCI y MILENA DONGHIA**
SUMARIO
1. ESCRIBIR E INTERPRETAR.2. LA HIPTESIS DE LUHMANN.3.
LAHIPTESIS DE SCHAUER.4. EL PELIGRO DE LA COARTADA.5. LOOK-ING
FORWARD AND LOOKING ROUND.6. ENTRENCHMENTS IRRE-TROACTIVOS Y
ENTFREMDUNG.7. EL DERECHO VIVIENTE EN ITA-LIA.8. LA TCNICA DE LA
SOLDADURA.9. DERECHO VIVIENTEY DISTINGUISHING.10. LA PERSPECTIVA
DEL ENTRENCHMENT ENESPAA.11. ENTRENCHMENT Y UNGESCHRIEBENES
VERFASSUNGS-
RECHT.-12. ENTRENCHMENT Y ESPACIO PBLICO.
ABSTRACT
The issue of constitutional inrterpretation is usually tackled
from the hermeneuticalperspective of the communicative relationship
between writer and reader (intention auc-toris/intention lectoris)
within which the creative spaces are founded on the semanticvalue
that the reader can establish while observing the specific case and
with referenceto the abstract normative provision of the formal
text.
In common parlance, people refer to provision (to indicate
linguistic statements)and of rules/norms (to indicate contents) as
the physiological differentiation of thenormative semantics in the
reality in which their effects occur. And the creativity ofthe
judge is considered to be guided by the presupposed written
text.
Contributions inspired by systems theory describe the
Constitution not as a legaltext that must be interpreted, but as a
political decision regarding the future which, likeany political
decision, comes up against the uncertainties and risks of the
context in
* Los primeros siete epgrafes son de Michele Carducci, los
restantes, de Milena DOn-ghia. La traduccin en espaol es de Milena
DOnghia.
** Michele Carducci es Profesor Catedrtico de Derecho
Constitucional en la Universitdegli Studi di Lecce (Italia). Milena
DOnghia es Doctoranda en Sistemi giuridici e politicosociali
comparati en la Universit degli Studi di Lecce (Italia).
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which its effects will be played ut. In this way, the act of
writing and the act ofinterpreting are elevated to a political role
that can only be valued after the event, expost, as only then will
these acts be subject to certainty.
The article examines the systemic theory of Luhmann with the
America concept ofentrenchment, in describing decision-making
strategies and tactics in interpretation.
Not all strategies are provided with ruleness, ie, adhered to a
model of decision-making that is exclusively rule-based. Some
strategies (case-based decision making) tryto cope with the
specificities of each particular case, its contingencies and the
con-tingencies of its interpreters and its vita in order to take
into account the unrepeatableprescribed requirement of each
case.
Any decision, strategy or tactic in writing or reading the
constitution will reflectthis balance between means and ends. It is
this that makes it reasonable and balanced,regardless of the forms
in which singular circumstances express themselves.
Key words: Interpretation, constitutional theory, living law,
entrenchment, constitu-tion and legal traditions.
RESUMEN
El tema de la interpretacin constitucional se suele afrontar en
la perspectiva her-menutica de la relacin comunicativa entre texto
escrito y lector (intentio auctoris/intentio lectoris), en cuyo
interior los espacios creativos se fundamentan en el va-lor
semntico que el lector del texto es capaz de elaborar durante la
observacindel caso concreto y con referencia a la previsin
normativa abstracta de la disposicinformal.
Se habla comnmente de disposicin (para indicar los enunciados
lingsticos) y denorma (para indicar los contenidos) como fisiolgica
diferenciacin de la semnticanormativa en la realidad en la que
produce sus efectos. Y la creatividad del juez seconsidera
orientada por el texto escrito presupuesto.
Slo las contribuciones inspiradas en la teora de sistemas
describen la Constitu-cin no como texto legal que se debe
interpretar, sino como decisin poltica de cara alfuturo, que, como
las decisiones polticas tout court, se enfrenta con las
incertidumbresy los riesgos del contexto en el cual producir sus
efectos. De esta manera, el acto dela escritura como el de la
interpretacin ascienden a un rol poltico que se puedevalorar slo ex
post, por su certeza.
El artculo examina la teora sistmica de Luhmann con el concepto
americano deentrenchment, en la descripcin de las estrategias y
tcticas decisionales de interpre-tacin.
No todas las estrategias estn estipuladas con reglas, es decir,
adheridas a un mo-delo de decisin exclusivamente reglado. Algunas
estrategias intentan enfrentarse a lasespecificaciones de cada caso
particular, sus contingencias y las contingencias de susintrpretes
y su vida, en orden a tomar en cuenta la irrepetible exigencia
reglamen-taria de cada caso.
Cualquier decisin, estrategia o tctica, de escritura o de
lectura del texto constitu-cional, reflejar este equilibrio de
objetivos y medios, resultando, entonces, razonabley balanceada,
independientemente de las formas expresivas de las singulares
circuns-tancias.
Palabras clave: Constitucin y tradiciones legales, Derecho
viviente, entrenchment,interpretacin, teora constitucional.
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1. ESCRIBIR E INTERPRETAR
El tema de la interpretacin constitucional se suele afrontar en
la pers-pectiva hermenutica de la relacin comunicativa entre texto
escrito ylector (intentio auctoris/intentio lectoris), en cuyo
interior los espacioscreativos se fundamentan en el valor semntico
que el lector del texto escapaz de elaborar durante la observacin
del caso concreto y con referen-cia a la previsin normativa
abstracta de la disposicin formal.
Se habla comnmente de disposicin (para indicar los enunciados
lin-gsticos) y de norma (para indicar los contenidos) como
fisiolgica dife-renciacin de la semntica normativa en la realidad
en la que produce susefectos. Y la creatividad del juez se
considera orientada por el textoescrito presupuesto1.
Slo las contribuciones inspiradas en la teora de sistemas
describenla Constitucin no como texto legal que se debe
interpretar, sino comodecisin poltica de cara al futuro, que, como
las decisiones polticas toutcourt, se enfrenta con las
incertidumbres y los riesgos del contexto en elcual producir sus
efectos2. De esta manera, el acto de la escritura comoel de la
interpretacin ascienden a un rol poltico que se puede valorarslo ex
post, por su certeza.
El conjunto de las disposiciones y normas constitucionales,
despren-dibles de la interpretacin, define el complejo de la
decisin normativaasumida por el sujeto constitucional, creador o
intrprete del texto.
De esta manera, el rol de la Constitucin resulta eminentemente
prc-tico en la relacin entre norma jurdica y poltica como sistemas
decisio-nales y no se identifica ni con la rigidez conceptual de
los esquemas for-malistas, que postulan la coincidencia entre
construccin metodolgica yrealidad a investigar, ni con las
evocaciones del Derecho natural comoaxiologa de la diferencia entre
eternidad (de los valores, de los princi-pios, de las ideas
constitucionales) y temporalidad (de los sujetos, de lasvoluntades,
de los intereses).
Al mismo tiempo, el valor explicativo de los contenidos
constitucio-nales aparece conscientemente artificial, condicionado
por el tiempo ypor la contingencia de los nexos sistmicos entre
poltica y derecho, sintener que justificar, como normalmente hace
cualquier teora de la Cons-titucin, la plausibilidad de
presupuestos y referencias exteriores y extra-as al tiempo, para
fijar el objeto y tratar la diversidad desde el modelo
1 Para una sntesis eficaz vase F. MODUGNO, Sistema giuridico, en
EnciclopediaGiuridica, vol. XXIX, Roma, 1993, 13 ss.
2 Sobre la concepcin de la funcin de la constitucin en Luhmann,
cfr. J. TORRESNAFARRATE, Luhmann: la poltica como sistema, Mxico,
EFCE, 2004.
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terico como crisis, como crtica, o en el mejor de los casos,
como trans-formacin desde y no transformacin de algo.
Este enlace entre decisin y realidad puede producir resultados
con-trapuestos en la cualificacin de los procesos interpretativos
de la Consti-tucin.
2. LA HIPTESIS DE LUHMANN
El Derecho constitucional revela evidentes dificultades en
responder alos desafos de la materializacin del derecho. La
Constitucin ha preten-dido y pretende ser el estatuto jurdico de lo
poltico. Sin embargo, lopoltico se demuestra rebelde con respecto a
una normativizacin legalis-ta, porque a la norma constitucional no
le est permitido conformar auto-ritariamente la sociedad. Debe, ms
bien, favorecer la adecuacin de laesfera jurdica a los diferentes
mbitos sociales y a las diversas prcticassociales. Entonces, si las
teoras de la Constitucin representan de todosmodos un producto de
las concepciones voluntaristas del derecho y delsujeto, la
contribucin de Luhmann obliga a confrontarlas con la
autorre-ferencialidad y la auto-organizacin de los varios sistemas
y subsistemassociales.
Todas las teoras de la Constitucin describen ms o menos una
con-cepcin clsica de la Constitucin, en el sentido de referirse a
sujetosidentificados en su historica individualidad y
antropolgicamente someti-dos a sus esquemas normativo-integradores,
teorizados para explicar lafuerza normativa de la Constitucin
(Constitucin material, integracin,Estado, pluralismo jurdico)3.
Luhmann acepta la crisis de la reflexividad, o sea la
imposibilidad deir hacia un sistema regulador central que
histricamente llega a ser laConstitucin, de crear un conjunto
unitario de respuestas dotadas de ra-cionalidad y coherencia con
referencia a un grupo cada vez ms complejoy creciente de peticiones
o exigencias, procedentes del o construidas en elsistema social.
Esta crisis de reflexividad repercute en el centro poltico yen el
sistema de las fuentes del orden jurdico: las fuentes del
derechoempezando por la Constitucin se revelan funcionalmente
inadecua-das para servir como impulso y para construir las bases
jurdicamenteconformadoras de una sociedad diferenciada.
Hoy, en los mismos espacios de gravitacin de la normativa
constitu-cional, han surgido otros universos (mercado, empresa,
grupos, sistemas
3 Vase R. NANIA, Il valore della Costituzione, Milano, Giuffr,
1986, 62 ss.; G. VOLPE,Il costituzionalismo del Novecento,
Roma-Bari, Laterza, 2000; M. MORLOK, Was heisst undzu welchem Ende
studiert man Verfassungstheorie?, Berlin, Duncker & Humblot,
1988,34 ss.
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de informacin, tecnologas), que reivindican una universalidad
especficay la alternativa a la validez y eficacia de las normas
constitucionales. Eldiscurso constitucional aparece insuficiente o
en todo caso parcial, no porincompleto, sino porque es inadecuado a
los discursos reales emer-gentes, que vehiculan o sirven como
gramticas especificas, cdigos yprogramas marcados con una
racionalidad propia de los singulares mun-dos parciales (economa,
telecomunicaciones, informtica).
Quizs la teora constitucional contempornea sobre la
integracineuropea pueda reconocerse en el lxico de la
Teilverfassung, la Constitu-cin parcial4, respecto de los modos
vitales, prevalentemente econmi-cos, de la Unin Europea5.
Por otra parte, la teora de la Constitucin se ha identificado
tambincon una teora del Estado, mientras que la actual
sobrenacionalizacine internacionalizacin del derecho desautorizan
el Estado y precisamentesu Constitucin (OTAN, UE, MERCOSUL, NAFTA,
ONU, Uruguay-Round, Schengen, informacin-CNN), para favorecer la
pluralizacin delos discursos.
De esta manera, mientras las lecturas de teora constitucional se
hanreferido siempre a temas clsicos del derecho poltico
(representacin,soberana, partidos polticos, metodos electorales),
Luhmann descubre otramanera de tratarlos, concibindolos como
paradojas, dilemas, teoremas,estructurados en trminos de
complejidad y basados no en la inten-cionalidad constructivista de
la poltica y del sujeto, sino ms bien en laidea de la
auto-organizacin en sistemas (poltico, econmico,
religioso,cientfico) que no se reconocen necesariamente en un
centro nico, nor-mativo y constitucional6.
De esta manera, la complejidad revelada genera sistemas
distintos ycdigos funcionales distintos, no siendo realista
intentar dirigir constitu-cionalmente la sociedad a travs de un
cdigo unitario y voluntarista delas disposiciones
constitucionales.
Colocada en este nuevo contexto, la autoevolucin sin sujeto de
lasociedad vaca la subjetividad del Estado y por consiguiente su
Consti-tucin.
Por otra parte, cualquiera puede observar que, con respecto a
los con-ceptos clsicos del Estado como sujeto jurdico e integrador
social, hoy
4 Vase la reciente contribucin explicativa del debate alemn, de
T. HERBST, Legiti-mation durch Verfassungsgebung, Baden Baden,
Nomos Verlag, 2003.
5 Por ejemplo, P. RIDOLA, La Carta dei diritti fondamentali
dellUnione Europea e losviluppo storico del costituzionalismo
europeo, en P. COSTANZO (dir.), La Carta Europeadei diritti. Annali
della Facolt di Giurisprudenza di Genova, Genova, De Ferrari,
2001-2002, 7 ss.
6 H. HOFMANN, Von der Staatssoziologie zu einer Soziologie der
Verfassung?, enJuristen Zeitung, 1999, 1074.
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se cuestiona el concepto de Estado como regulador de los
sistemas,garante o supervisor de la produccin (econmica) y de las
decisionespolticas de todos los actores sociales7, con
independencia y casi con indi-ferencia respecto de la
Constitucin.
En esta nueva perspectiva, las representaciones (teoras) de la
Consti-tucin no pueden convertirse de descripciones de la realidad
en cons-trucciones intelectuales8, condicionadas por el sujeto que
observa y delcontexto en el que acta. Preguntarse sobre una (o
sobre la) teora de laConstitucin llega a ser casi imposible, y
ciertamente intil, no porquehaya cambiado el fenmeno sino ms bien
porque se diferencian las ma-neras de observarlo.
En Luhmann, la nica operacin plausible, para discurrir sobre
laConstitucin, no consiste en la identificacin (imposible) de su
antro-pomrfica y objetiva voluntad normativa de teorizar, sino ms
bienen la busqueda de su sentido, y de la funcin, que la misma
representadelante de las complejidades de los sistemas sociales, en
cualquier contex-to, independientemente de las conformaciones
finalisticas o planificadorasde los diferentes sujetos
sociales.
El resultado paradjico de la hiptesis de Luhmann es que el
textoconstitucional puede tener sentido si no tiene sentido, es
decir sisemnticamente se vaca de significados apriorsticamente
teorizables9,para actuar funcionalmente como criterio selectivo de
la produccin y dela valoracin de las normas con respecto a los
diferentes sentidos que sepueden dar en la sociedad.
Es as que la Constitucin llega a ser un producto evolutivo
(evo-lutionre Errungenschaft)10, pero no en el sentido
normativo-racional deextraccin weberiana, ni tampoco en el
historicista-individualista de ori-gen diltheyano.
En consecuencia, Luhmann puede declarar que los valores, objeto
es-pecfico de cualquier discurso de teora constitucional, no son
programasdecisionales11, no porque sean universales, naturales,
compartidos,sino ms bien porque no son practicables ni supeditados
a su negacin, ypor lo tanto vaciados de contenido, lo que vuelve a
remitir a los singula-
7 H. WILKE, Supervision der Staates, Frankfurt a.M., Suhrkamp,
1997.8 Cfr. J. J. GOMES CANOTILHO, O Estado Adjetivado e a Teoria
da Constituio, Con-
ferncia proferida no IV Simpsio Nacional de Direito
Constitucional em Curitiba, 16 oc-tubre 2002, en Revista da PGE,
56, 2002, Porto Alegre, 25 ss.
9 Sobre el concepto de vaciamiento semntico, vase A. PODLECH,
Gehalt und Funk-tionen des allgemeinen verfassungsrechtlichen
Gleichheitssatzes, Berlin, Duncker & Hum-blot, 1971.
10 N. LUHMANN, Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt a.M.,
Suhrkamp, 1993, 470 ss.11 N. LUHMANN, Die Gesellschaft der
Gesellschaft, Frankfurt a.M., 1997, Suhrkamp,
789-800.
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res subsistemas de la sociedad compleja y de que la Constitucin
tiene queocuparse de la disciplina de los conflictos.
De esta manera, el texto constitucional se transmuta de
axiolgico,jerrquicamente fundado en la voluntad de un sujeto
histrico, en auto-lgico, necesaria autodescripcin del derecho y de
la sociedad altamenteindiferente con respecto a las formas que
asumen las relaciones sociales.Constitucin y teora de la
Constitucin, indiferentes con respecto a larealidad y a la
historia, ... no sirven para nada ... y por eso, paradjica-mente
seran tiles a los sistemas sociales.
Y las teoras de la Constitucin material12, de la Constitucin
di-rigente13, de la Constitucin abierta14, en suma las teoras
adjetivadasde la Constitucin15 con las que representar modos
significativos paracrear un nexo aceptable entre semntica del
derecho y estructurassociales? Tampoco stas contribuyen para nada,
si el sentido de laConstitucin es como una autoconstruccin, sin
lugar ni tiempo, in-diferente a las connotaciones esistenciales de
las personas, a las regu-laridades histricas de una civilidad, a
las explicaciones histricas de smisma.
Una Constitucin sin adjetivos, sin historia, y finalmente ...
sin con-tenidos. Por qu entonces teorizarla?
3. LA HIPTESIS DE SCHAUER
Sin embargo, la equiparacin de escritura e interpretacin
constitucio-nal como decisin poltica puede preludiar otros
resultados. Puede permi-tir la comprensin, por ejemplo, sobre que
cualquier decisin normativase refiere al futuro, como cualquier
decisin poltica, en una doble di-mensin:
12 C. MORTATI, La Costituzione in senso materiale, Milano,
Giuffr, 1940.13 En la importante teora de J. J. GOMES CANOTILHO,
Constituio Dirigente e Vinculo
do Legislador, Coimbra, Coimbra Editora, 2 ed. 2001, recogida y
discutida por la litera-tura latinoamericana y sobre todo brasilea,
como testifican L. L. STRECK, Jurisdio Cons-titucional e
Hermenutica, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2002, 122 ss., y
G. BER-COVICI, A Constituio Dirigente e a Crise da Teoria da
Constituio, en AA.VV. Teoriada Constituio. Estudios sobre o Lugar
da Poltica no Direito Constitucional, Rio deJaneiro, Lumen Juris,
2003.
14 Se hace referencia al pensamiento de P. HBERLE, que se puede
sintetizar en Ver-fassungslehre als Kulturwissenschaft, 2 ed.,
Berlin, Duncker & Humblot, 1998, 620 ss., yrecogido por
diferentes autores latinoamericanos, en particular, para la
comparacin conLUHMANN, por P. BONAVIDES, A Constituio Aberta, Belo
Horizonte, Del Rey, 1993, 31 ss.Tambin N. DE BARROS BELLO FILHO,
Sistema Constitucional Aberto, Belo Horizonte, DelRey, 2003.
15 J. J. GOMES CANOTILHO, O Estado Adjetivado, cit.
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como futuro presente, o sea como percepcin de las condicionesde
realizacin de las decisiones en el despus temporal de laeficacia,
todava no del todo cierto, claro, completamente cono-cido;
como presente futuro, o sea como conjunto actual de las
finalida-des que hay que realizar y que se pueden retener probables
o nadamenos plenamente conseguibles en aquel despus temporal de
laeficacia, todava no efectivamente conocido por aquella
decisinmisma16.
Escritura e interpretacin constitucional, entonces, juegan con
el pre-sente futuro y futuro presente del contexto en el que operan
y utilizan elcontexto para finalidades pronsticas o persuasivas
sobre su futuro. Eneste sentido, sostiene Schauer, las dos son
reglas del juego17.
En cualquier juego, para alcanzar las finalidades se necesitan
los me-dios. En el contexto contemporneo de las Constituciones, los
medios noson subministrados por la fuerza fsica, la violencia, la
legitimacin ultra-terrena del poder.
Representan un juego poltico, pero democrtico: es decir que
sereconocen en la inteligencia del dilogo y del consentimiento.
Eso determina que el enlace de los medios y finalidades pide
necesa-riamente una coordinacin social continua y persistente entre
diferentesactores. Tal coordinacin social describe el ambiente en
el cual jugar elpartido, en el cual decidir la propia estrategia y
las propias tcticas dejuego y, por ende, de decisin.
Por lo tanto, la Constitucin no es sin adjetivos, sin historia
... sincontenido. Para proyectarse verosmilmente al futuro, sta
tiene que reco-nocerse en reglas compartidas del juego: lo que
significa que tiene unaidentidad histrica y un proceso
persistiente, inevitablemente democr-tico.
Schauer describe esta idea de democraticidad de la manera
siguiente.Estrategias y tcticas decisionales no estn provistas de
un rgimen de
reglas puro (ruleness), esto es, un rgimen cuyo modelo se
fundamentaexclusivamente en reglas (rule based decision making),
pero se confrontacon la especificidad de los casos particulares de
cada partido, con sus con-tingencias y las contingencias de sus
jugadores y de su vida (case baseddecision making), para coger las
irrepetibles exigencias reglamentarias delcaso18. El modelo de
coordinacin social de las decisiones, por tanto,
16 Cfr. G. CORSI, Sistemi che apprendono, Lecce, Pensa
Multimedia, 1998, 42 ss.17 F. SCHAUER, Playing by the Rules. A
Philosophical Examination of Rule-Based Deci-
sion-Making in Law and in Life, Oxford, Oxford Univ. Press,
1991.18 El concepto de exigencias regolamentarias del caso es
expreso por G. ZAGRE-
BELSKY, Il diritto mite, Torino, Einaudi, 1992.
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debe ser capaz de hacer convivir todos los partidos del juego,
garantizan-do condiciones inderogables de condivisin, a las que
apelar cuando lasfinalidades sean traicionadas o los medios
instrumentalizados, con menos-cabo de la generalidad de los
partidos.
Cualquier decisin, estrategia o tctica, de escritura o de
lectura deltexto constitucioanl, reflejar este equilibrio de
objetivos y medios, resul-tando, entonces, razonable y balanceada,
independientemente de las for-mas expresivas de las singulares
circuntancias.
En otros terminos, no ser relevante que las finalidades
persiguidasconstituyan el resultado de negociaciones asamblearias o
de autorrepre-sentaciones individuales de la propia libertad, sino
ms bien que se con-sigan con medios proporcionados para todos y
coherentes con la premisade la condivisin en el consentimiento.
De esa manera, el porcentaje de politicidad del proceso
hermenuticono viene eliminado ni ocultado a travs de ficciones
jurdicas de tipoformal o iusnatural; es simplemente traducido en un
mtodo compartidoy participado.
El concurso de decisiones razonables y balanceadas (sean textos
nor-mativos, sentencias, actos administrativos o contratos tiene
poca importan-cia), contribuye a consolidar el nexo
medio-finalidad, determinando lo queSchauer define como fenmeno del
entrenchment, o sea, la elevacin dela experiencia de tcnicas
compartidas de argumentacin y normacin aregla inderogable
(mandatory Rule) de convivencia19.
El entrenchment expresa el desarrollo constitucional de una
comuni-dad, y por ende la efectividad del derecho, ms all de los
aprioris-mos de la pretensin de generalidad y abstraccin de las
decisiones nor-mativas, justamente porque es perseguida en la
coordinacin social detodos.
No es entonces la simple escritura del texto constitucional que
activael entrenchment sino el aprendizaje de prcticas
argumentativas y deci-sorias razonables y equilibradas entre todos
los lectores de textos ydecisiones sobre el propio o ajeno futuro
presente y presente futuro.
El entrenchment es futuro presente y presente futuro.Si la
certeza del derecho, en la perspectiva de Luhmann, declina ha-
cia el vaco semntico de los enunciados constitucionales, en
Schauerse reajusta como plausibilidad semntica de los enunciados,
en continuoy difundido aprendizaje y en continua variacin
participada y compar-tida.
19 En el derecho y en la comunicacin social: cfr. F. SCHAUER,
Judicial Self-Under-standing and the Internalization of
Constituional Rules, en University Colorado Law Re-view, 1990, 61,
749 ss.
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4. EL PELIGRO DE LA COARTADA
La relacin entre certeza del derecho y el futuro pasa a travs
delaprendizaje y la difusin del entrenchment, o sea, a travs los
esfuerzosde la razonabilidad y del equilibrio, como condiciones de
certeza y difu-sin de derechos en el presente y en el futuro.
El entrenchment orienta al decisor, sea juez o legislador, en la
contin-gencia de los casos. El entrenchment confa en las decisiones
tomadas porlos otros, hace acopio de las experiencias ajenas, no
solo de la propia, yen ello es aliviado de la responsabilidad de
recorrer todas las etapas deexperiencias vividas por los otros,
contribuyendo a consolidar el consenti-miento y la
participacin.
Este efecto de alivio20, sin embargo, explica tambin la
constantetentacin del decisor, juez, legislador, administrador, de
utilizar el en-trenchment como coartada, como instrumento de
conservacin.
El riesgo existe y se muestra cada vez que se recurre al
entrench-ment como instrumento de simple eficiencia decisional,
para decidir sindemasiada fatiga sin valorar el perfil de la
suficiencia existencial de lasdecisiones asumidas respecto a las
situaciones presentes y futuras de lasrepresentaciones de la vida y
de la libertad de la persona humana.
Pero, al mismo tiempo, la circularidad de la aportacin plural y
plu-ralstica al desarrollo constitucional impone inexorablemente a
todos elhecho de enfrentarse con la realidad, con la libertad, con
las autorrepre-sentaciones, con la dignidad.
El pluralismo democratico es el mejor antdoto al
conservadurismoconstitucional21.
5. LOOKING FORWARD AND LOOKING ROUND
Evidentemente, la experiencia del entrenchment es
particularmente pro-pia de los ordenamientos de Common Law, por el
valor que se atribuyeal precedente judicial.
Pero como tcnica de orientacin de las decisiones judiciales, tal
ex-periencia sintetiza, en realidad, exigencias de justicia,
presentes en todaslas experiencias cosntitucionales22.
20 G. ZAGREBELSKY, Relazione, en AA.VV., Diritto Costituzionale
e diritto giurispru-denziale, Atti dell Associazione Italiana dei
Costituzionalisti, Padova, Cedam, 2004, 31 ss.
21 F. SCHAUER, L. ALEXANDER, On Extrajudicial Constitutional
Interpretation, en Har-vard Law Review, 110, 1997, 1359 ss.
22 Cfr. M. CARDUCCI, Tecniche costituzionali di argomentazione,
normazione, compara-zione, Lecce, Pensa Multimedia, 2003, 113
ss.
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En los pases de Derecho europeo continental, al precedente no se
leatribuye valor normativo, pero se utiliza para orientar las
decisiones.
Ciertamente en los sistemas de Common Law, al precedente se le
atri-buye una funcin normativa. El precedente no tiene significado
neutro,ni simplemente cronolgico. Identifica, en cambio, una
decisin que secarcteriza por el hecho de ser destinada a operar
como pattern uponwhich future conduct may be based, o sea, como
punto de referencia deun cierto tipo de conducta que comprueba, en
el nuevo caso objeto dejuicio, los presupuestos factuales de su
condicionamiento.
No obstante, en todos los contextos constitucionales, la mirada
haciael pasado (looking forward) dirige la construccin compartida
del en-trenchment, en la contextualizacin de las decisiones y de
los hechos(looking round), adquisibles como tertium
comparationis23.
6. ENTRENCHMENTS IRRETROACTIVOS Y ENTFREMDUNG
El nexo entre pasado y contexto satisface la orientacin hacia
respues-tas correctas a los problemas constitucionales ms
dificiles, que escapantanto a la seguridad formal del silogismo
judicial como a la discrecio-nalidad incontenible del
antiformalismo judicial.
Segn ha observado Ronald Dworkin24, los jueces no detentan el
po-der poltico de las soluciones definitivas sobre casos difciles.
Entoncesellos no pueden producir normas que retroactivamente se
constituyancomo elecciones del legislador. Ms bien concurren a
garantizar lairretroactividad para tutelar las libertades, para
mantenerlas constantemen-te efectivas en la aplicacin de los
principios fundamentales compartidos.
En esta perspectiva, el entrenchment realiza una tcnica de
irre-troactividad en la aplicacin de los principios y en la
actuacin de losderechos.
Adems, el entrenchment no es nada ms que un reflejo de las
incer-tidumbres alimentadas por el tiempo. De hecho, el factor
cronolgico in-cide en la certeza del derecho, en la medida en que
el desarrollo de lasrelaciones sociales consagra los lmites del
derecho vigente y produce unaprogresiva enfatizacin (Entfremdung)
del texto respecto a los cambios delcontexto.
Ms lejos en el tiempo est el Derecho viviente, ms grande es la
aber-tura al Derecho viviente25. Ms grande es la distancia temporal
de los
23 Sobre las implicaciones del recurso al precedente, R. S.
SUMMERS, La natura fonda-mentale di un sistema di precedenti
giudiziari e il suo carattere formale, trad. it. en Ragionpratica,
6, 1996, 45 ss.
24 Cfr. I diritti presi sul serio, trad. it., Bologna, Il
Mulino, 1982.25 Cfr. N. PEDRO SAGS, Sobre el concepto de
constitucin viviente (Living Consti-
tution), en Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais,
1, 2003, 269 ss.
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textos, ms fuerte es la exigencia del entrenchment a travs el
recurso noal texto, y a su interpretacin, sino al contexto, es
decir a las argumenta-ciones sufragadas por tertia comparationis
formales y factuales.
7. EL DERECHO VIVIENTE EN ITALIA
Pinsese en el derecho viviente jurisprudencial y normativo en
Ita-lia, que mueve especficas tcnicas de decisin de la Corte
Costituzionale,como las denominadas sentencias correttive que
sirven para confirmar yreforzar el derecho viviente
jurisprudencial, o las sentencias inter-pretative di rigetto, con
las que la Corte quiere dirigir una interpretacin,en sentido
constitucionalmente conforme, de leyes que todava no
soninterpretadas por la jurisprudencia, con la finalidad de
orientar las futurasdecisiones judiciales en los casos
concretos26.
El recurso al derecho viviente refuerza la identificacin del
presen-te futuro y del futuro presente de las decisiones
(judiciales, normativas,administrativas).
De hecho, respecto al mecanismo del precedente en el sistema
deCommon Law, el recurso al Derecho viviente asigna valor
normativoa una decisin judicial a posteriori, como orientacin
creada por la libreinterpretacin y el dilogo entre jueces (pinsese
tambin en el valor ex-plicativo de las argumentaciones, perseguido
en los ordenamientos quereconocen las opiniones que disienten de
los jueces, como mecanismode transparencia y de localizacin de las
responsabilidades interpre-tativas).
De la misma manera, el denominado derecho viviente
reglamentario(que se refiere a las praxis aplicativas de la
administracin pblica) ex-tiende la participacin constitucional al
desarrollo del entrenchment tam-bin a las actividades y a los
procedimientos administrativos.
ste, en otras palabras, promueve una funcin de prognosis hacia
elfuturo (como fijacin del presente futuro e futuro presente) y
persuasiva,como legitimacin plausible y democrticamente aceptable
de la creativi-dad del decisor intrprete respecto al decisor
escritor del texto nor-mativo.
En Italia encontramos interesantes indicios de
institucionalizacin ex-plcita del mecanismo del entrenchment a
travs del Derecho vivientesea jurisprudencial sea reglamentario.
As:
por la Ley 205/2000, sobre la reforma del proceso
administrativo,en la parte en que admite la adopcin de sentencias
sucintamentemotivadas fundamentadas en los precedentes;
26 Cfr. T. GROPPI, Hacia una justicia constitucional ductil?, en
Cuadernos Consti-tucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol,
38/39, 2002, 69 ss.
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por el nuevo art. 114 de la Constitucin, que constitucionaliza
elcriterio de adecuacin de las funciones de las
municipalidades;
por el denominado circuito virtuoso entre Corte Costituzionale
yTribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por el cual
seexcluye que una cuestin de legitimidad constitucional, que
directao indirectamente implica la aplicacin de una disposicin
comuni-taria, pueda ser decisiva a travs de una interpretacin de
aquelladisposicin europea que no encuentre una comprobacin en la
ju-risprudencia comunitaria europea, en razn del combinado
dis-puesto por el art. 23 de la Ley 87/1953 con el art. 234 (ex
177)del Tratado CE, habilitativo del derecho viviente
comunitario,vinculante para el juez nacional27;
por la legitimacin de una especie de derecho parlamentario enla
interpretacin constitucional de las relaciones entre rganos
delEstado28.
Pero es en el trabajo de interpretacin de las leyes que cada da
rea-lizan los jueces, que todo el recorrido de la
constitucionalidad, en el en-trenchment del derecho vivivente
comprueba sus complejas articulacio-nes. Para los jueces, las
tcnicas constitucionales de argumentacin sedirigen no tanto a
consolidar interpretaciones generales de una disposicinnormativa,
segn los cnones del formalismo de la codificacin civil
delochocientos, sino ms bien a orientar al juez mismo en la
resolucin delcaso especfico como se presenta en los hechos, cuando
los recursosinterpretativos ordinarios de lectura de los textos no
son suficientes parasatisfacer de manera constitucional conforme (o
sea en la concretizacindel desarrollo constitucional de los
principios y de los derechos fundamen-tales) las exigencias
fcticas.
Es en aquel momento que el juez tiene la exigencia de superar
labarrera lingstica del enunciado legislativo y optar entre las dos
alterna-tivas sugeridas por el entrenchment: la conservadora (del
texto legislati-vo), como consecuencia de la compatibilidad
constitucional de las inter-pretaciones elaboradas por la
jurisprudencia en los casos especficosimplicados por la norma; o la
otra, de averiguacin innovadora del mis-mo texto, por medio de la
solicitud, a travs de una formal cuestin delegitimidad
constitucional, de intervenciones manipulativas respecto alJuez de
las leyes.
27 El circuito virtuoso ha sido explicitado por la Corte
Costituzionale italiana en elAuto 536/1995. Vase F. GHERA,
Pregiudiziale comunitaria, pregiudiziale costituzionale evalore di
precedente delle sentenze interpretative della Corte di Giustizia,
en Giurispru-denza Costituzionale, 2000, 1193 ss.
28 Cfr. Sent. Corte Costituzionale Italiana 7/1996.
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Como se puede constatar, ambas opciones puestas al juez giran
alre-dedor de la relacin entre cuestin de interpretacin del texto
legislativoy cuestin de constitucionalidad del hecho sobre el cual
decidir. En estaperspectiva, el derecho viviente, evidenciado en
las aulas y en los tri-bunales y consolidado por la Corte di
Cassazione italiana en su formacindenominada nomofilctica, lleva a
la descrita funcin pronstica de lacorrecta convergencia de los
impulsos conservadores e innovadores sobreel caso concreto29.
All donde el derecho viviente no resulta identificable o
aparececontradictorio en sus contenidos previsionales, de prognosis
y de persua-sin30, al juez se presenta, en toda su problematicidad
la tormentosa op-cin entre alternativa conservativa y alternativa
innovadora, de resolverinmediatamente a travs de una interpretacin
conforme a la Constitucino la aplicacin directa de la Constitucin,
o sea el recurso a criterios dela coherencia y de la
razonabilidad-proporcionalidad-equilibrio del desa-rrollo
constitucional.
No se puede enfrentar en el detalle el complejo de los
recorridosargumentativos que sostienen las alternativas de eleccin
del juez italiano.Es importante acordarse que el uso de tales
tcnicas no se dirige a conso-lidar interpretaciones generales de
una disposicin legislativa, sino msbien a orientar al juez en la
resolucin de casos especficos, donde losrecursos interpretativos
ordinarios de lectura de textos no sean suficientespara satisfacer
de manera constitucionalmente conforme las exigencias delos casos,
de modo que al juez se pone la exigencia de superar la
barreralingistica del enunciado legislativo y optar entre dos
alternativas sugeri-das por la jurisprudencia de la Corte
Costituzionale: la primera, de veri-ficacin conservativa (del texto
legislativo), consiguientemente a la acla-rada compatibilidad
constitucional de las interpretaciones elaboradas porla
jurisprudencia (tambin de la Cassazione) sobre casos
especficosimplicados por la norma; la otra, de verifica innovadora
del mismo texto,por medio de la solicitud, por medio de la cuestin
de legitimidad cons-titucional, de intervenciones manipulativas
respecto al Juez de las leyes31.
29 Cfr. A. POGGI, Il sistema giurisdizionale tra attuazione e
adeguamento dellaCostituzione, Napoli, Jovene, 1995, 208 ss.
30 Cfr. M. CAVINO, Il precedente tra certezza del diritto e
libert del giudice: la sintesidel diritto vivente, en Diritto e
Societ, 2001, 159 ss.
31 Para mayor informacin se reenva a la literatura ms reciente,
densa de ulterioresreferencias bibliogrficas y jurisprudenciales:
en primer lugar las monografas de P. BIAN-CHI, La creazione
giurisprudenziale delle tecniche di selezione dei casi, Torino,
Giappichelli,2002, y de G. SORRENTI, Linterpretazione adeguatrice
delle leggi. Fondamento, naturae implicazioni di una pratica dei
giudici e della Corte Costituzionale, Milano, Giuffr, 2002;luego
los volumenes de A. ANZON, P. CARETTI, S. GRASSI (dir.),
Prospettive di accesso allaCorte Costituzionale, Torino,
Giappichelli, 2000, de G. PITRUZZELLA, F. TERESI, G. VER-DE (dir.),
Il parametro nel giudizio di costituzionalit, Torino, Giappichelli,
2000, y de
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Como se puede constatar, ambas las opciones puestas al juez
giranalrededor de la relacin entre cuestin de interpretacin del
texto legisla-tivo y cuestin de constitucionalidad del mismo. Tal
enlace parece poner-se en contraste con la jerarqua de las fuentes,
resultando formalmentedistintas la interpretacin constitucional,
por un lado, y la interpretacinordinaria, por el otro. En realidad,
los dos planos son circulares, por-que giran alrededor del caso
especfico abordado por el juez y miran ala convergencia sobre el
mismo de las sugestiones y soluciones, puestaspor la normacin comn,
con parmetros de conformidad constitucional,elaborados
prioritariamente por la Corte Costituzionale32.
8. LA TCNICA DE LA SOLDADURA
Pero en la realidad cotidiana de los jueces, interpretacin
conforme ala Constitucin y aplicacin dircta de la Constitucin
identifican el mis-mo fenmeno?
La respuesta a tal pregunta exige una contextualizacin histrica
delcambio de actitud de los jueces italianos con referencia a la
ley ordinariay al texto constitucional. En los aos de la entrada en
vigor de la Cons-titucin y del funcionamiento de la Corte
Costituzionale (aos 1956-1976), los jueces tendan a reconducir la
interpretacin de la Constitucina la de la ley, en nombre de la
garanta de certeza de un derecho vigentepreexistente a la misma
Constitucin.
La interpretacin conforme a la Constitucin se reconduca a la
inter-pretacin sistemtica33: el objetivo era crear una nueva norma
en la queconfluyeran las dos disposiciones como condiccin de una
recproca com-patibilidad. Contemporaneamente, la aplicacin directa
de la Constitucinse entenda como identificacin de un vnculo jurdico
imputable a lanorma constitucional, pero slo donde sta ltima poda
colmar un espa-cio libre dejado por la ley en los casos por la
misma disciplinados.
Sin embargo, esta tcnica de soldadura como combinacin de
ele-mentos normativos (legislativos y constitucionales) induca a
considerarla Constitucin como instrumento dinmico de normognesis
paralelo alde los textos subconstitucionales y como tal capaz de
actualizar el conte-nido de las disposiciones legislativas a travs
de la interpretacin de con-tenidos de la Constitucin sobre hechos
concretos.
E. MALFATTI, R. ROMBOLI, E. ROSSI (dir.), Il giudizio sulle
leggi e la sua diffusione,Torino, Giappichelli, 2002.
32 Cfr., para todos, A. RUGGERI, Principio di ragionevolezza e
specificit dellinterpre-tazione costituzionale, en AA.VV., Diritto
Costituzionale e diritto giurisprudenziale, Pado-va, Cedam, 2004,
311 ss.
33 Cfr. A. PENSOVECCHIO LI BASSI, Linterpretazione delle norme
costituzionali, Milano,Giuffr, 1972, 11 ss.
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Respecto a la exigencia de la certeza del derecho, esta idea de
lainterpretacin conforme a la Constitucin como su aplicacin
directacontextual a la de la ley, salvaguardaba la legislacin,
dando pero con-crecin a los principios fundamentales y a las
libertades constitucionalesen los hechos. Llegaba a ser ella misma
aplicacin directa de la Consti-tucin.
De esta manera, interpretacin conforme y aplicacin directa han
em-pezado a significar aplicacin de los principios fundamentales y
actuacinde la libertad en los casos habilitados por la ley34.
En la misma perspectiva, la interpretacin de la ley, por parte
de juezy por parte de la administracin pblica, se emancipaban de la
simpleejecucin vinculada de las decisiones normativas, para
asomarse a la con-formidad de los principios y a las libertades,
que hay que aplicar y ac-tuar35 en todos los contextos decisionales
y operativos: o sea, en todo lu-gar donde se juega la problemtica
de la relacin con el futuro presente/presente futuro.
9. DERECHO VIVIENTE Y DISTINGUISHING
En definitiva, el derecho viviente contribuye a enlazar el
pasado ala actualidad de la jurisdiccin, de la administracin, de la
prxis.
En el desarrollo constitucional y en el entrenchment, no es la
cer-teza legalista del derecho a reforzar la constitucionalidad,
sino la prog-nosis de la inviolabilidad de los derechos, de las
libertades, de las ad-quisiciones de la dignidad, de la
confrontacin razonable y equilibrada.La prognosis no es nada ms que
la previsin de un resultado.
Tal previsin es realizable, enfocando la especificidad del
aconteci-miento concreto, para distinguirlo (Distinguishing)36, en
sus componentesexpresivas, por otras precedentemente decididas y
suministrar entoncesla llave de certificacin, no de creacin, de la
inviolabilidad de lassituaciones subjetivas implicadas, o sea de
las autorrepresentaciones de li-bertad manifestadas.
Solo despus de tal recorrido de observacin de la realidad es
posibleprever, con la comparacin con precedentes decisiones, sobre
cual niveladquirido de inviolabilidad y tutela de las libertades
tiene que colocarsela nueva decisin que se quiere asumir.
34 Cfr. A. ANZON, Il valore del precedente nel giudizio sulle
leggi, Milano, Giuffr,1995, 95 ss.
35 Cfr. M. AINIS, Attuazione di norme a mezzo di norme, en
Giurisprudenza Costitu-zionale, 1996, 2105 ss.
36 Con referencia a la tcnica del Distinguishing, vase W.
TWINING, D. MIERS, Comefar cose con regole, trad. it., Milano,
Giuffr, 1990.
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10. LA PERSPECTIVA DEL ENTRENCHMENT EN ESPAA
El umbral de inviolabilidad y tutela de la libertad y de los
derechosfundamentales parece orientar la incidencia de la
jurisprudencia constitu-cional espaola respecto a la actividad
jurisdiccional de los tribunales or-dinarios.
El art. 40.2 de la LOTC prev que ... la jurisprudencia de los
Tri-bunales de Justicia recada sobre Leyes, disposiciones o actos
enjuiciadospor el Tribunal Constitucional habr de entenderse
corregida por la doc-trina derivada de las sentencias y autos que
reselven los recursos y cues-tiones de inconstitucionalidad.
Eso quiere decir que la jurisprudencia de los tribunales deber
teneren cuenta lo establecido por las sentencias y autos del
Tribunal Constitu-cional con referencia a los recursos y cuestiones
de inconstitucionalidadpero, qu ocurre respecto de las decisiones
del Tribunal Constitucionalen el caso de recurso de amparo?
Los efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional son
interpartes en los recursos de amparo (y en principio no tendran
que vinculara los jueces ordinarios) y erga omnes cuando se trata
de recursos o cues-tiones de inconstitucionalidad, por el hecho de
tener como objeto leyes uotras normas de naturaleza legislativa; en
este ltimo caso es evidente laincidencia de la jurisprudencia
constitucional respecto a la actividad juris-diccional de los
jueces y tribunales ordinarios.
Pero, como justamente subraya Carrillo no se puede afirmar lo
mismode la fundamentacin jurdica que sirve de base a la decisin
judicial37.
La resolucin de un recurso de amparo constitucional no realiza
slola funcin de tutelar al particular cuando se vulnera un derecho
funda-mental (restablecer o preservar los derechos o libertades
art. 41.3LOTC) sino, tambin, una funcin de alcance general: la
individuacinde los criterios y de las pautas que los tribunales y
jueces ordinarios de-bern tener en cuenta en la resolucin de la
litis. De hecho la jurispru-dencia del Tribunal Constitucional, en
las resoluciones de amparo, se pro-yecta en un mbito que va ms all
del caso especfico dictando a losjueces ordinarios cmo tienen que
actuar.
El art. 5.1 de la LOPJ establece que la Constitucin es la
normasuprema del ordenamiento jurdico, y vincula a todos los jueces
y tribu-nales, quienes interpretarn y aplicarn las Leyes y los
Reglamentos se-gn los preceptos y principios constitucionales
conforme a la interpreta-cin de los mismos que resulte de la
resoluciones dictadas por el TribunalConstitucional en todo tipo de
procesos.
37 M. CARRILLO, La tutela de los derechos fundamentales por los
Tribunales ordinarios,Madrid, Boletn Oficial del Estado y Centro de
Estudios Constitucionales, 1995, 36 ss.
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El examen de tal previsin permite afirmar que las sentencias
queresuelven los recursos de amparo presentan una vis expansiva que
seproyecta tambin sobre la actividad jurisdiccional de los rganos
depen-dientes del Poder Judicial38.
Otra funcin del Tribunal Constitucional, de fundamental
importanciay que vincula a los jueces ordinarios, se desprende del
art. 1 de la LOTCEl Tribunal Constitucional, como interprte supremo
de la Constitucin,es independiente de los dems rganos
constitucionales y est sometidoslo a la Constitucin y a la presente
Ley Orgnica.
En las tres funciones del Tribunal Constitucional destacadas por
GarcaMorillo39, adems de representar un mecanismo para la tutela
eficaz dederechos y libertades fundamentales de los particulares y
de ser un instru-mento de control de los Jueces y Magistrados para
averinguar la aplica-cin por parte de los mismos de los preceptos
constitucionales, se incluyela que identifica al Tribunal
Constitucional como mximo intrprete de laConstitucin40.
Esta ltima permite realizar al Tribunal Constitucional una
funcinnomottica41: es decir que a travs las resoluciones de los
recursos deamparo el Tribunal intrpreta los preceptos
constitucionales que, confor-memente a lo previsto en el art. 5.1
LOPJ, debern ser aplicados por partede los jueces y tribunales
ordinarios.
El problema que hoy mayormente se plantea, con referencia la
ampa-ro extraordinario, es seguramente el mal funcionamiento debido
a laexcesiva carga de trabajo de este tribunal; en este sentido las
diferentesdoctrinas proponen varias soluciones hipotizando
posibilidades de reformadel recurso de amparo. Entre las distintas
propuestas se evidencia tambinla necesidad de una legislacin que
discipline mejor el recurso ordinario42:por el nmero de recursos
resulta necesario mantener el carcter subsidia-rio del recurso
constitucional y, por ende, mantener dos diferentes rde-nes
jurisdiccionales.
38 M. CARRILLO, La tutela de los derechos fundamentales por los
Tribunales Ordina-rios, 37.
39 J. GARCA MORILLO y AA.VV., Derecho Constitucional, Valencia,
Tirant lo Blanch,1997, 458 ss.
40 Para profundizar ms este tema vase O. HERRANZ SAMPEDRO,
Jurisdiccin ordina-ria vs jurisdiccin constitucional, en Anuario de
la Facultad de Derecho de la Universi-dad Complutense, Madrid,
Facultad de Derecho. Servicio de Publicaciones, 95, 2000-2001,108
ss.
41 J. GARCA MORILLO, La proteccin judicial de los derechos
fundamentales, Valencia,Tirant lo Blanch, 1994, 51.
42 Cfr. para todos AA.VV., P. PREZ TREMPS (coord.), La Reforma
del Recurso deAmparo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004. En
particular, la ponencia de P. PREZ TREMPS,Tribunal Constitucional,
Juez Ordinario y una deuda del Legislador, 177-214.
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Si la cantidad de recursos de amparo presentados cada ao al
Tribu-nal Constitucional pone de relieve la falta de confianza del
ciudadano res-pecto al juez ordinario, se puede afirmar que tampoco
el constituyentequiso individuar al juez ordianario como nico rgano
para la tutela delos derechos fundamentales. A tal proposito parece
interesante la lecturade la enmienda presentada en el Senado por
Martn Retortillo, durante losdebates constituyentes, con la cual se
quiera atribuir el control de lasviolaciones de los derechos
fundamentales exclusivamente a los tribunalesordinarios43:
claramente la no adopcin de esa postura evidencia comotampoco el
constituyente tuvo plena confianza en el juez ordinario.
Lanecesaria participacin de los dos rganos en el recurso de amparo
justi-fica la subsidiariedad de la intervencin del Tribunal
Constitucional y elpoder vinculante de la jurisprudencia del mismo
respecto al juez ordi-nario.
11. ENTRENCHMENT Y UNGESCHRIEBENES VERFASSUNGSRECHT
En cada caso, parece que las certificaciones producidas por la
expe-riencia del entrenchment y del derecho viviente se colocan
entre laperpetuacin de un pasado-presente, como actualidad de
premisas pasadas,y el registro de la contingencia de un futuro
prximo constante, comonuevas premisas relacionadas con el
futuro.
Este nexo ha sido particularmente profundizado en Alemania,
dondeha sido explicitado a travs de dos palabras diferentes:
Verfassungs-wandlung y Ungeschriebenes Verfassungsrecht44:
literalmente transforma-cin constitucional (atencin: de la
Constitucin) y Derecho constitucio-nal no escrito (atencin: no
Constitucin no escrita). Ambas reflejan unadeterminada concepcin de
la Constitucin respecto a una eleccin de in-terpretacin de la
misma45. La Constitucin es el texto de expresin(Ausdruck) del
futuro, proyectado en la realidad, y de representacin(Darstellung)
de las condiciones de entrenchment46.
De hecho, la terminologa que acompaa toda la parbola
delconstitucionalismo alemn, y que incluy las actuales reflexiones
sobre el
43 Vase M. CARRILLO, La tutela de los derechos fundamentales por
los TribunalesOrdinarios, 38.
44 La primera expresin fue elaborada por P. LABAND, G. JELLINEK,
HS DAU LIN, lasegunda especficamente por R. SMEND. Para recientes
reconstrucciones, A. V. SNCHEZURRUTIA, Mutacin Constitucional y
Fuerza Normativa de la Constitucin, en RevistaEspaola de Derecho
Constitucional, 58, 2000, 105 ss.
45 Cfr. H. AMADEUS WOLFF, Ungescrhiebenes Verfassungsrecht unter
dem Grundgesetz,Tbinger, Mohr, 2000, 19.
46 Cfr. para el debate italiano A. POGGI, Il sistema
giurisdizionale tra attuazione eadeguamento della Costituzione, 267
ss.
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Derecho viviente47, delimita mbitos operacionales diferentes: la
trans-formacin constitucional es realidad presente-futura, el
derecho constitu-cional no escrito es ciencia (representacin) de un
Derecho ya producidosobre la realidad. La primera es futuro prximo,
mientras que el segundoes pasado presente que se tiene que
perpetuar en su necesidad.
Es esta dialctica a fundar el discurso argumentativo del juez,
dirigi-do a explicitar una pretensin de validez como representacin
(Dar-stellung) de voluntades recogidas por el Derecho positivo,
que, para re-sistir en el tiempo, se esconden a travs del control
del presente y porende del futuro.
La misma, de hecho, contribuye inequivocablemente a comprender
quepositivizazin constitucional y constitucionalizacin
circunscriben fe-nmenos jurdicos no sobreponibles y
estructuralmente diferenciados seasobre el plano de la observacin
sea sobre el de la praxis. Respecto a lainsuficiencia del recurso a
la positivizacin textual como paradigma decomprensin de las
dinmicas constitucionales, la constitucionalizacinidentifica la
concretizacin generalizada y difundida del texto constitucio-nal
positivo, por medio y en el interior del espacio de todos los
suje-tos, y entonces de todas las voluntades, que disponen de aquel
texto,interpretndolo, para ejercer expresiones propias o
representacionesde voluntad ajena. La positivizacin textual puede
llegar a ser el ltimobaluarte respecto al abuso del entrenchment,
pero en cada caso no ago-ta el espacio de la comunicacin entre los
intrpretes. Y esta comuni-cacin puede resultar incluso asimtrica,
all donde la dialctica entreinterpretacin del texto y disposicin de
sus contenidos en funcin de pre-tensiones de voluntad y de poder no
converge hacia las mismas fina-lidades.
En otras palabras, como ya se ha dicho, el uso del entrenchment
estasegurado en el interior de una esfera pblica pluralista en la
que se inte-gra como proceso de concretizacin constitucional. En
esta perspectiva, losintereses y los valores pblicos, tambin los ms
divergentes, deben sertenidos en cuenta por el intrprete del texto
constitucional.
12. ENTRENCHMENT Y ESPACIO PBLICO
Eso significa que tambin la manera en la que se desarrollan
prctica-mente las relaciones fundamentales del poder, de los rganos
estatales, delas relaciones de los ciudadanos con el Estado y entre
ellos, gira sobre laeficacia de las tcnicas constitucionales
descritas.
47 Cfr. H. AMADEUS WOLFF, Ungeschriebenes Verfassungsrecht unter
dem Grundgesetz,6 ss.
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Es en este marco que se puede decir que los procedimientos
oficialesde la interpretacin-aplicacin jurdica se presentan como
mecanismos se-lectivos de las diferentes expectativas del pblico
con referencia al textoconstitucional. Esta selectividad asume una
funcin estabilizante ycongruentemente generalizante de las
expectativas normativas constitucio-nales48.
El concurso a la lectura del texto se presenta
contemporaneamentereflexivo y representativo; y la activacin del
desarrollo constitucionalimplica pluralsticamente los sujetos
titulares de funciones, no slo en laconfiguracin de propios
comportamientos que concurren al mismo desa-rrollo, sino tambin en
la descripcin y en el juicio sobre comportamien-tos ajenos,
dirigidos a la misma finalidad. Si el concurso es
asimtrico,positivizacin constitucional y constitucionalizacin se
diferencianpeligrosamente y de manera perjudicial49.
La construccin semntica del sentido normativo, producida por
elentrenchment en la Entfremdung, en el tiempo y en el espacio no
se pue-de disociar respecto a los condicionamientos pragmticos, es
decir respec-to a intereses, expectativas y valores implicados en
el momento de la in-terpretacin-aplicacin. Y eso no slo en relacin
con los rganos oficialesde interpretacin-aplicacin jurdica
(interpretes stricto sensu), sino tam-bin al pblico cuando dirige
las propias expectativas al texto constitu-cional50.
En la ausencia de una esfera pluralista, la concretizacin
normativo-jurdica del texto constitucional realizada a travs del
entrenchment y delderecho viviente se bloquea51. Las expectativas
cognitivas52 de la Ent-fremdung sufren permanentes y generalizadas
interferencias econmicas,polticas, familiares, de convivencia, que
determinan la rotura de la auto-noma operacional del sistema
jurdico y una mezcla social de los cdigosjurdico, econmico,
poltico, relacional, etc53.
48 Cfr. D. GARCA BELAUNDE, Existe un Espacio Pblico
Latinoamericano?, en Re-vista Latino-Americana de Estudos
Constitucionais, 1, 2003, 1 ss.
49 Cfr. M. NEVES, Costituzionalizzazione simbolica e
decostituzionalizzazione di fatto,trad. it., Lecce, Pensa,
2004.
50 N. DE BARROS BELLO FILHO, Sistema Constitucional Aberto, 167
ss.51 Cfr. las opiniones de J. M. ADEODATO, A concretizao
normativa. Um estudo crtico,
en Etica e retrica, So Paulo, Saraiva, 2002, 221 ss.; P. A. DAZ
ARENAS, Estado y TercerMundo. El Constitucionalismo, Santa Fe de
Bogot, Temis, 1997; A. REGIS, Interpretaoconstitucional e
legitimidade, en Direitos Humanos, Impeachment e outras questes
cons-titucionais, Recife, Base, 2004.
52 Sobre el concepto vase R. ZAMORANO FARAS, Civilizzazione
delle aspettative edemocrazia nelle periferie della societ moderna,
Lecce, Pensa Multimedia, 2003.
53 Es lo que G. BERCOVICI denomina estado de excepcin permanente
en Constitui-o e estado de exceo permanente. Atualidade de Weimar,
Rio de Janeiro, Azougueedutorial, 2004.
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DERECHO VIVIENTE Y ENTRENCHMENT... MICHELE CARDUCCI Y MILENA
DONGHIA
Anuario Iberoamericano de Justicia ConstitucionalISSN 1138-4824,
nm. 10, Madrid (2006), pgs. 51-72
En similares contextos, en vez de asistir a una relacin
consistente dela actividad de interpretacin-aplicacin
constitucional con la praxis pol-tica de poderes pblicos y
ciudadanos y con el modelo normativo del tex-to constitucional, se
consuman los efectos deletreos del entrenchmentcoartada, como
conservacin del status quo54.
En la estaticidad conservadora del entrenchment coartada se
frustratambin la diferenciacin funcional entre normativa
constitucional o pato-loga constitucional de las concreciones del
texto, premisa necesaria decualquier defensa de la Constitucin a
travs su interpretacin55.
A un Constitucionalismo democrtico lo sustituye un
Constitucio-nalismo conservador.
54 Vase L. L. STRECK, Hermenutica Juridica e(m) Crise, Porto
Alegre, Livraria doAdvogado, 2000, 299, con referencia al tema de
la existencia del principio de imposibi-lidad de no retroceso
social como forma de entrenchment normativo y lmite del poderde
reforma constitucional.
55 J. R. COSSO, L. M. PREZ DE ACHA (dir.), La defensa de la
Constitucin, Fontamara,Mxico, 1997, 48-49.