CAPTUL O V I I
SUCESI N TESTAMENTARIA
50.- Concepto.
Es aquella que se gobierna por las disposiciones contenidas en
el testamento del causante, artculos 9 5 2 , 9 8 0 y 999.
51.-Testamento.
El artculo 999 define el testamento en la siguiente forma: lLEl
testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona
dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno
efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en l, mientras viva".
No obstante que la disposicin citada exige que en el testa-
mento se disponga de los bienes, la verdad es que no es necesario
que ocurra forzosamente as para que lo haya, aun cuando ello es lo
ms natural; pero si no lo hace quiere decir que sin dejar de haber
acto de ltima voluntad, la ley ser la que entre a regular la
sucesin. Es posible, por consiguiente, que el testamento tenga
otras finalidades, puede limitarse por ejemplo al reconocimiento de
un hijo, artculo 187 N 4; al nombramiento de guardador,
artculos 354, 358 y 359; a la designacin de un albacea,
artculo1270; al nombramiento de un partidor de sus bienes, artculo
1234.Cuando en el testamento se dispone de los bienes no es forzoso
que se comprenda a todos ellos, se puede referir a una parte como
indica el artculo 999.
52.- Caractersticas del Testamento.
El testamento presenta las siguientes caractersticas:Io) Es un
negocio jurdico unilateral: es un negocio jurdico porque la
voluntad del testador est dirigida a producir los efectos por l
deseados, que son los que tuvo en vista al otorgarlo. Y, es
unilateral porque para nacer a la vida jurdica requiere de la sola
voluntad del testador.2o) Es un acto ms o menos solemne, artculos
999, 1000 y1002. Luego, el testamento es siempre solemne, exige
solemnida- des objetivas, es decir, establecidas en atencin al acto
en s mis- mo. El fundamento de la solemnidad es:a) As queda una
prueba preconstituida de la real voluntad del testador;b) El
testamento es un acto de importancia en la vida jurdica, as l da
origen a la sucesin por causa de muerte y normalmente los actos de
trascendencia para el derecho son solemnes.De las expresiones
usadas por el legislador: "acto ms o menos solemne", se desprende
una importante clasificacin del testamento: cuando el testamento es
ms solemne nos hallamos en presencia del testamento propiamente
solemne, y cuando es menos solemne, ante un testamento
privilegiado. En ambos casos el testamento es solemne, lo que
sucede es que en el privilegiado las solemnidades son menos
estrictas.3o) Es un acto personalsimo, artculos 999 y 1003. Esta es
una10!DERECHO SUCESORIO
HERN N TRONCOSO L ARRONDE79 79
caracterstica propia del testamento, los dems actos de la
vida
jurdica admiten la participacin de varias personas, por ej.:
reco- nocimiento de un hijo que tambin es un negocio unilateral,
pue- den hacerlo ambos padres conjuntamente. El carcter
personalsimo del testamento trae dos consecuencias de inters:a) El
legislador no acepta los testamentos mancomunados o con- juntos
-est o es, aquellos otorgados por dos o ms personas en un tiem-
po-, ni las disposiciones captatorias -aquellas en que el testador
asig- na alguna parte de sus bienes a condicin que el asignatario
le deje por testamento alguna parte de los suyos-, artculos 1003 y
1059.b) En el testamento no cabe la representacin, artculo 1004:
Aplicacin de este principio es el artculo 1063, que dispone: "La
eleccin de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto
nmero de personas, no depender del puro arbitrio ajeno".Es por ello
que los relativamente incapaces pueden otorgar li- bremente
testamento, ejemplo de ello es el artculo 262.4o) El testamento
produce sus efectos plenos una vez fallecido elcausante, pero puede
producir otros efectos en vida de ste, artculo999. Esto es lgico,
porque el testamento da origen a la sucesin por causa de muerte,
modo de adquirir que se basa en el fallecimiento del causante.El
artculo 999 dice "... para que tenga pleno efecto ello porque el
testamento produce la totalidad de sus efectos fallecido el
causante, y antes de su fallecimiento puede tener otros efectos
pero no totales.As, el testamento produce en vida del causante, por
ejemplo,los siguientes efectos:a) reconocimiento de hijo,b)
donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida
a los beneficiados, artculos 1140 y 1142.5o) El testamento es
esencialmente revocable, artculo 999 par-te final. El testamento
puede ser dejado sin efecto por la sola vo- luntad del que lo
otorg.
Debe tenerse presente que en el testamento slo son revoca- bles
las disposiciones testamentarias, mas no de las declaraciones. La
propia definicin habla nicamente de las disposiciones testa-
mentarias, estableciendo su revocabilidad. En parte alguna esta-
blece la revocabilidad de las declaraciones en el testamento; por
el contrario, el Cdigo discurre sobre la base de que son revocables
las disposiciones pero no las declaraciones del testamento.Reafirma
lo indicado lo dispuesto en el artculo 189 inciso se- gundo, norma
que, refirindose al reconocimiento de un hijo, esta- blece "el
reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento
revocado por otro acto testamentario posterior...".La facultad de
revocar el testamento es de orden pblico, ya que es una
caracterstica esencial del testamento. Por ello, el artculo1001 no
reconoce valor alguno a las clusulas testamentarias que
significaren entorpecer esta facultad de revocacin.
53.- Requisitos del Testamento.
Los requisitos del testamento son de tres clases: Io) Requisitos
internos;2o) Requisitos extemos o solemnidades, y3o) Requisitos que
dicen relacin con las disposiciones testa- mentarias.
54.- Requisitos internos.
Los requisitos internos del testamento son capacidad del
testador y su voluntad exenta de vicios.A. Capacidad para testar:
Tambin se la denomina "testamen- tifaccin activa". El principio en
esta materia es que toda persona es capaz para testar, excepto
aquellos que la ley declara incapaces. Este principio se extrae del
artculo 1005, el que despus de indi-
car quienes son inhbiles, termina manifestando que las personas
no comprendidas en dicha enumeracin son hbiles para testar.Por lo
dems, en el derecho la regla general es la capacidad y la excepcin
la incapacidad, artculos 1446, 1795 y 961.Luego son incapaces para
testar: Io ) El impber;2o) El que se hallare bajo interdiccin por
causa de demencia;3o ) El que actualmente no estuviere en su sano
juicio por ebrie- dad u otra causa;4o) Todo el que no pudiere
expresar su voluntad claramente,artculo 1005.La incapacidad debe
existir al momento de otorgarse testamento, artculo 1006.Luego:a)
El testamento otorgado por una persona que al momento de testar es
inhbil, pero posteriormente y antes de fallecer pasa a ser capaz,
es nulo.b) Si la persona al momento de testar era hbil y despus
pasaa ser incapaz, no se invalida el testamento por dicho motivo.B.
Voluntad exenta de vicios: La voluntad libremente manifesta- da es
la base fundamental del testamento, por ello, y considerando que el
testamento produce sus efectos una vez fallecido el causante,
cuando va a ser difcil determinar su exacta voluntad, es que el
legis- lador rodea del mximo de precauciones la voluntad del
testador.Se oponen a la libre manifestacin de voluntad del testador
los vicios de voluntad: fuerza, dolo y error:I) La fuerza en el
testamento, artculo 1007. La fuerza en el testamento para que vicie
la voluntad debe cumplir con los requi- sitos generales sealados en
los artculos 1456 y 1457: grave, in- justa y determinante.Se ha
pretendido que al decir el artculo 1007 que "de cual-quier modo"
que haya intervenido la fuerza en el testamento es
nulo, est queriendo significar que no es necesario que en este
caso la fuerza rena los requisitos legales mencionados. La Corte
Su- prema ha resuelto, sin embargo, que la fuerza en el testamento
debe reunir los requisitos generales.El mismo artculo dice que el
testamento es nulo "en todas sus partes". La sancin de la fuerza
como vicio de la voluntad es la nulidad relativa del acto. Sin
embargo, un sector de la doctrina ha estimado que la sancin en el
caso del artculo 1007 no es la nuli- dad relativa, sino que la
nulidad absoluta, para ello se fundan en:10) La letra del artculo
1007, al decir que el testamento es nuloen todas sus partes estara
evidenciando que la sancin es la nuli- dad absoluta;2) La
trascendencia que tiene la fuerza en el caso especial del
testamento ha movido al testador a sancionarla con nulidad abso-
luta, por la gravedad que este vicio representa en el testamento.No
obstante dichos argumentos, parece lgico concluir que la sancin es
siempre la nulidad relativa, pues el legislador al utilizar la
expresin "nulo en todas sus partes" ha querido significar que en
presencia de la fuerza del testamento es nulo en su totalidad y no
slo lo es la clusula obtenida por fuerza.Esta interpretacin explica
tambin la frase "de cualquier modo" que significara: sea que la
fuerza afecte a todas las disposiciones testamentarias o slo a
algunas de ellas el testamento es nulo.La historia fidedigna del
establecimiento de la ley confirma a esta ltima interpretacin, pues
el proyecto del ao 1853 slo era nula la clusula testamentaria
detenida por medio de fuerza, cam- biando posteriormente al
criterio del legislador declarando nulo el testamento en "todas sus
partes", es decir, en su totalidad.11) El dolo en el testamento: el
legislador nada ha dicho al res- pecto por lo que se aplican las
reglas generales. Recordemos que el testamento es un acto
unilateral luego, para que vicie la voluntad no es necesario que el
dolo sea obra de una de las partes, artculo 1458.
III) El error en el testamento: nada dice el Ttulo III al
respecto, ocupndose el legislador de esta materia en los artculos
1057 y 1058.
55.- Clasificacin del Testamento.
La clasificacin del testamento se hace en atencin a las so-
lemnidades de que est revestido. Del artculo 999 se deduce que el
testamento puede ser: solemne y menos solemne o
privilegiado.Testamento solemne: "es aquel en que se han observado
todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere", artculo
1008 inciso 2o.El testamento solemne puede ser otorgado en Chile o
en pas extranjero.El otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado,
artculo 1008 inciso final.El testamento solemne otorgado en pas
extranjero puede ser extendido en conformidad a la ley chilena o a
la del pas en que se otorgue, artculos 1027 y 1028.Testamento menos
solemne o privilegiado es aquel en que pue- den omitirse algunas de
estas solemnidades por consideracin a circunstancias particulares,
determinadas expresamente por la ley, artculo 1008 inciso
tercero.Son especies de testamento menos solemnes o
privilegiados:el verbal, el militar y el martimo, artculo 1030.Las
solemnidades del testamento se rigen por la ley vigente al momento
de su otorgamiento, artculo 18 de la Ley de Efecto Re- troactivo de
las Leyes.
56.- Testamento solemne otorgado en Chile.
Existen ciertas solemnidades comunes a todo testamento so-
lemne, ellos son:
1 ) La escrituracin, artculo 1011;2o) La presencia de testigos;
en todo testamento solemne debe concurrir el nmero de testigos
hbiles exigidos por la ley, el cual es variable, la regla general
es tres, pero la ley exige cinco en un caso: el testamento abierto
que no es otorgado ante funcio- nario.Los testigos del testamento
deben ser hbiles, al respecto elartculo 1012 seala quines no pueden
ser testigos de un testa- mento solemne.Si un testigo es inhbil,
pero esa inhabilidad no se manifiesta exteriormente y la opinin
dominante era que este testigo poda serlo del testamento, la
circunstancia de la inhabilidad real del tes- tigo no anula el
acto, pero la habilidad putativa no podr servir sino a uno slo de
los testigos, artculo 1013.Este artculo es una aplicacin del error
comn.Adems de ser hbiles, los testigos deben cumplir otros requi-
sitos:A. Dos de los testigos a lo menos debern estar domiciliados
en la comuna o agrupacin de comunas en que se otorgue el testa-
mento;B. Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo
me- nos debe saber leer y escribir, y si se otorga ante cinco
testigos, dos por lo menos deben cumplir este requisito, artculo
1012 inciso final.
57.- Testamento solemne abierto, pblico o nuncupativo.
HERN N T R O N C O S O L ARRONDE80 80
Es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposicio-
nes a los testigos. El artculo 1015 inciso Io dispone: "Loque cons-
tituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el
testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo
hubiere, y a los testigos".
DERECHO SUCESORIO 10!
El testamento abierto puede otorgarse en dos formas:A. Ante
funcionario pblico competente y tres testigos;B. Ante cinco
testigos, sin intervencin de funcionario pblico.
58.- A. Testamento otorgado ante funcionario y testigos.
a) Funcionario competente: de acuerdo al artculo 1014 lo es el
escribano, pero tambin puede hacer las veces de tal el juez de
letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento.I)
Testamento autorizado por notario: es el funcionario compe- tente
para autorizar testamento abierto por excelencia, puede de- cirse
que es al que se recurre ordinariamente.El notario debe ser
competente en cuanto a la materia y al terri- torio.II) Testamento
autorizado por Juez de Letras: el artculo 1014 in- ciso segundo
dispone que "podr hacer las veces de escribano el juez de letras
del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento".El
testador puede elegir el funcionario: Claro Solar dice que
disposicin del artculo 1014 en cuanto llama a otros funcionarios a
hacer las veces de notario da "por establecido que no existe nota-
rio que pueda concurrir al otorgamiento del testamento por cual-
quier causa que le impida esa asistencia, pues si hubiera escribano
a quien el testador pudiera llamar, estara obligado a acudir al
lla- mamiento y actuar en otorgamiento del testamento".No se trata,
segn este autor, de aumentar el nmero de funcio- narios que puedan
autorizar el testamento abierto, sino de suplir la falta de
notario.En general no se acepta esta opinin.
El artculo 1014 no da pie para sostener que el otro funcionario
sustituya al notario cuando falta y que, por tanto, no puede actuar
cuando hay notario. Si ese hubiera sido el pensamiento del legisla-
dor lo habra dicho expresamente o al menos, de una manera im-
plcita. El testador, en el hecho, no puede, en casos urgentes,
ave- riguar si el notario que falta para que lo sustituya otro
funcionario. Las dificultades acerca de si en el hecho haba o no
notario serian de suma gravedad para la suerte de la validez del
testamento.B. El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo
o en hojas sueltas.El testamento otorgado ante un Juez de Letras
necesariamentelo ser en hoja suelta, ya que ste no lleva protocolo
en el cual insertar los testamentos.En el caso del Notario, la
situacin no es clara, pero debe con- cluirse que el testamento
puede ser otorgado tanto en protocolo como en hoja suelta.Lo
corriente ser que se otorgue en el protocolo, en cuyo caso ser
instrumento pblico en cuanto a testamento y tambin como escritura
pblica.Pero no es obligatorio que el testamento se incorpore en el
pro- tocolo, pues tambin puede otorgarse en hoja suelta, por las
si- guientes razones:1) El artculo 1017 dispone que el testamento
podr haberse escrito previamente, lo cual est indicando que bien
puede el testa- mento no ingresar al protocolo, ya que lo contrario
significara que ste saliere de la Notara lo que no es permitido;2)
Los artculos 866 Cdigo de Procedimiento Civil y 420 N 2Cdigo
Orgnico de Tribunales se refieren a la protocolizacin del
testamento abierto otorgado en hoja suelta, sin distinguir cul fun-
cionario lo haya autorizado, lo que viene a confirmar que incluso
si lo hace el Notario no es forzoso su insercin en el
protocolo.HERN N T R O N C O S O L ARRONDE82 82
El artculo 439 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece un
ndice General de Testamentos abiertos o cerrados otorgados ante
notario u otros funcionarios pblicos que hagan sus veces, el cual
est a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificacin. Tambin
deben incluirse en este registro los testamentos protocoli- zados
ante notario.
DERECH O SUCESORIO8 3
59.- B. Testamento otorgado ante cinco testigos.
Este testamento se otorga sin intervencin de funcionario p-
blico, sino slo ante cinco testigos.El no est revestido de la misma
autenticidad del anterior, por ello la ley para proceder a la
ejecucin de testamento abierto otor- gado ante cinco testigos,
exige previamente su publicacin, artcu- lo 1020.Juez competente
para conocer de la publicacin del testamento es el del ltimo
domicilio del testador, artculo 1009.Puede pedir la publicacin
cualquier persona capaz de parecer enjuicio .El procedimiento es el
siguiente: una vez fallecido el causante se lleva su testamento
ante el juez competente, el cual debe cercio- rarse de la muerte de
ste (certificado de defuncin) salvo en los casos en que sta se
presume, artculo 1010. Luego, el juez cita a su presencia a los
testigos del testamento para que reconozcan sus firmas y la del
testador. Si algn testigo est ausente, aquellos que se encuentran
presentes abonarn su firma; en caso necesario y si el juez lo
estima procedente, las firmas del testador y los testigos pueden
ser abonados por declaraciones juradas de otras personas
fidedignas.Reconocidas las firmas el juez rubricar el testamento al
prin- cipio y fin de cada hoja y lo mandar a protocolizar en una
notara, artculo 1020.
60.- Protocolizacin del testamento otorgado en hoja suelta.
El artculo 866 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que el
testamento abierto, otorgado ante funcionario competente y que no
se haya protocolizado en vida del testador ser presentado des- pus
de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal,
para que ordene su protocolizacin. Sin este requisito no podr
procederse a su ejecucin. La protocolizacin del testamento abierto
otorgado ante cinco testigos la ordena el artculo 1020.De acuerdo
al artculo 417 del Cdigo Orgnico de Tribunales la protocolizacin de
los testamentos cerrados, orales o privilegia- dos, ordenada por
los jueces y la de los otorgados fuera del regis- tro del notario
debe hacerse agregando su original al final del pro- tocolo
respectivo con todos los antecedentes que lo acompaen.El Cdigo
Civil no fija plazo para efectuar la protocolizacin del testamento
otorgado en hoja suelta ante funcionario. El artcu- lo 420 N 2 del
Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que "protocolizados valdrn como
instrumentos pblicos los testamen- tos solemnes abiertos que se
otorguen en hoja suelta, siempre que su protocolizacin se haya
efectuado a ms tardar dentro del pri- mer da hbil siguiente al de
su otorgamiento".Los Tribunales han resuelto que el plazo fijado no
es aplicable a los testamentos abiertos otorgados ante cinco
testigos, porque previa a su protocolizacin debe procederse a su
publicacin, y esta tramitacin se lleva a cabo una vez fallecido el
causante hace imposible cumplir el plazo indicado en el artculo
420.Tambin se ha resuelto que la nulidad de la protocolizacin no
anula el testamento, la sancin sera que no tendran el carcter de
instrumentos pblicos.
61.- Declaraciones que debe contener el testamento abierto.
HERN N TRONCOS O L ARRONDE84 84
El artculo 1016 del Cdigo Civil dispone: "En el testamento se
expresarn el nombre y apellido del testador; el lugar de su na-
cimiento; la nacin a que pertenece; si est o no avecindado en
Chile, y si lo est, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad;
la circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de
las personas con quienes hubiere contrado matrimonio, de los
hijos
DERECHO S U C E S O R I O 10!
habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del
testador, con distincin de vivos y muertos, y el nombre, apellido y
domici- lio de cada uno de los testigos;Se ajustarn estas
designaciones a lo que respectivamente de- claren el testador y
testigos. Se expresarn asimismo el lugar, da, mes y ao del
otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si
asistiere alguno".El inciso segundo del artculo recin transcrito
est comple- mentado por el artculo 414 del Cdigo Orgnico de
Tribunales que exige que el notario deje constancia de la hora y
lugar en que se otorguen los testamentos. O sea, se agrega la
mencin de la hora del otorgamiento.El artculo 414 del Cdigo Orgnico
de Tribunales no se aplica a los testamentos abiertos ante cinco
testigos, porque en su otorga- miento no interviene notario.
62.- Otorgamiento del testamento abierto.
Puede descomponerse en dos etapas:1) Escrituracin y lectura del
testamento:El testamento despus de escrito debe ser ledo en alta
voz por el funcionario que interviene en su otorgamiento, y si no
intervie- ne ninguno, por aquel de los testigos que designe el
testador. Los tribunales han resuelto que es nulo el testamento
otorgado ante cinco testigos en que no se indica cul de stos debe
leerlo, artcu- lo 1017.La lectura del testamento es un acto
continuo e ininterrumpi- do, artculo 1017 inciso final que
concuerda con el artculo 1015.Es necesario dejar constancia en el
testamento que se ha cum- plido con la solemnidad de la
lectura?Algunos estiman que s, porque el testamento es un acto
so-
lemne y como tal debe bastarse a s mismo, y dicha exigencia no
se
cumple si no da constancia de haberse cumplido la solemnidad
legal.Pero, en general, la doctrina y la jurisprudencia acepta la
tesiscontraria, por las siguientes razones:a) Porque son dos cosas
distintas la solemnidad y la prueba de la solemnidad; la solemnidad
es la lectura del testamento, y la prue- ba de la solemnidad es el
dejar constancia de ello;b) El artculo 1019 al referirse al
testamento del ciego, el cual slo puede ser abierto, exige
expresamente que se deje constancia en el testamento de la
circunstancia de haber sido ledo. Si en este caso especfico la ley
exige que se deje constancia del hecho de haberse ledo y nada dice
en el artculo 1017, es que basta la lectu- ra del testamento, no
siendo necesario que se deje constancia de haberse realizado sta.2)
Firma del testamento, artculo 1018.Si el testador no sabe o no
puede firmar se mencionar en el testamento esta circunstancia
expresndose la causa. No es nece- sario que alguien firme por el
testador. La jurisprudencia es uni- forme en el sentido de que no
se requiere expresar la causa por la cual el testador no pudo
firmar, porque la exigencia es que se deje constancia de cul fue el
motivo por el cual no firm: porque no supo, porque no pudo, no
siendo necesario expresar la causa por la cual no supo o no pudo
hacerlo.Si alguno de los testigos no sabe o no puede firmar, otro
de los testigos firmar por l y a ruego suyo, expresndose as en el
testa- mento. Se ha resuelto que no es posible que firme por el
testigo un tercero extrao al testamento, so pena de nulidad.
63.- Se puede otorgar a eleccin testamento abierto o
cerrado.
HERN N TRONCOSO L ARRONDE86 86
Por regla general queda a eleccin del testador otorgar testa-
mento abierto o cerrado, pero hay ciertas personas que estn obli-
gadas a otorgar testamento abierto y otras, cerrado.
DERECHO SUCESORIO
10!
Estn obligados a otorgar testamento abierto:a) el analfabeto,
artculo 1022;b) el ciego, el sordo o el sordomudo que no puedan
darse a entender claramente, aunque no por escrito, artculo 1019.El
testamento del ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a
entender claramente, aunque no por escrito presenta algu- nas
caractersticas especiales, que seala el artculo 1019, las cua- les
son:Io ) Ellos slo pueden otorgar testamento abierto y ante
funcio-nario pblico;2o) El testamento del ciego, del sordo o del
sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por
escrito debe leerse dos veces: la primera por el funcionario que
interviene en el acto y la segunda por un testigo elegido al efecto
por el testador;En el caso del sordo o del sordomudo, la primera y
segunda lectura debern efectuarse adems ante un perito o un
especialista en lengua de seas, quien deber, en forma simultnea,
dar a cono- cer al otorgante el contenido de la misma.3o) En el
testamento debe dejarse constancia expresa del cum-plimiento de la
solemnidad de la doble lectura.No pueden otorgar testamento abierto
las personas que no pudieren entender o ser entendidas de viva voz,
ya que stas slo pueden otorgar testamento cerrado. En dichas
personas caben dos categoras:a) el sordomudo que slo puede darse a
entender por escrito, y b) el extranjero que no conociere el idioma
espaol, artcu-lo 1024.
64.- Testamento solemne cerrado o secreto.
Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conoci-
miento de las disposiciones testamentarias, artculo 1008 inciso
final.
El testamento cerrado debe otorgarse ante funcionario compe-
tente. El artculo 1021 dispone: "El testamento solemne cerrado debe
otorgarse ante un escribano y tres testigos".Podr hacer las veces
de escribano el respectivo juez letrado".
65.- Otorgamiento del testamento cerrado.
Se refiere a esta materia el artculo 1023.El otorgamiento del
testamento cerrado se descompone en tres etapas:1) Escrituracin y
firma del testamento.La solemnidad que la ley exige en cuanto a la
escrituracin del testamento cerrado, es que est escrito o a lo
menos firmado por el testador, artculo 1023 inciso 2o.Al respecto
pueden presentarse tres situaciones:A. Que el testamento est
escrito y firmado por el testador: no hay problema alguno en cuanto
a su validez;B. Que el testamento est escrito por un tercero y
firmado por el testador, tambin es vlido, pues la ley exige que el
testamento est firmado por el testador, a lo menos;C. Que el
testamento est escrito de puo y letra del testador, pero no firmado
por ste. Al respecto hay dos opiniones:a) El testamento es vlido,
porque no es necesario que el testa- mento est escrito y firmado
por el testador, sino que puede ser lo uno o lo otro;B. El
testamento es nulo porque el artculo 1023 dice que el testamento
debe estar "a lo menos firmado" por el testador, indi- cando con
ello que en todo caso debe haber firma de ste.2) Introduccin del
testamento en sobre cerrado.HERN N TRONCOSO L ARRONDE88 88
El testador debe introducir el testamento en un sobre, el cual
debe ser cerrado exteriormente en trminos tales que si se quiere
extraer el testamento debe romperse la cubierta, artculo 1023.
DERECHO SUCESORIO8 9
Recurdese que lo que caracteriza al testamento cerrado es ser
se- creto. Si se presenta un testamento cerrado con la cubierta
violada, el testamento es nulo.3) Redaccin y firma de la
cartula.Comienza la cartula con el epgrafe "testamento", y contendr
las menciones del artculo 1023 inc. 5o que dispone: "El escribano
expresar en el sobrescrito o cubierta, bajo el epgrafe testamento,
la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el
nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los
testigos; y en lugar, da, mes y ao del otorgamiento". Al igual que
en el testamen- to abierto, el artculo 414 del Cdigo Orgnico de
Tribunales agrega la mencin de la hora en que se otorg el
testamento.Termina el otorgamiento del testamento por las firmas
del testador y de los testigos; y por la firma y signo del
escribano, sobre la cubierta, artculo 1023 inciso penltimo.Luego,
en el testamento cerrado pueden existir dos firmas del testador: la
del testamento mismo, que se discute si puede faltar o no, y la de
la cartula, que es esencial.Se ha resuelto que puede suplirse la
firma de la cartula por la impresin digital del testador.El
otorgamiento del testamento debe ser ininterrumpido, artcu- lo 1023
inciso final.De acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del
artculo 1023: "Lo que constituye esencialmente el testamento
cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y
testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera
que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan, salvo el
caso del artculo 1024, que en aque- lla escritura se contiene su
testamento. Los mudos podrn hacer esta declaracin escribindola a
presencia del escribano y testigos".
Luego, la parte en que el testador de viva voz expresa que en el
sobre cerrado est su testamento, es la de mayor solemnidad en el
otorgamiento del mismo.
El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en la
Notara. En todo caso, de acuerdo al artculo 431 del Cdigo Or- gnico
de Tribunales los notarios deben llevar un libro ndice de carcter
privado de los testamentos cerrados otorgados ante l, el cual se
conserva secreto y slo pude ser exhibido en virtud de re- solucin
judicial o ante una solicitud de un particular que acompa- e el
certificado de defuncin que corresponde al otorgante del
testamento. Este ndice es sin petjuicio del registro ndice general
a que se refiere el artculo 439 del mismo cuerpo de leyes.
66.- Apertura del testamento cerrado.
Fallecido el testador para la ejecucin de su testamento es ne-
cesario proceder a la apertura de l.Juez competente para intervenir
en esta diligencia es el del l- timo domicilio del testador,
artculo 1009, pero conforme al ar- tculo 868 del Cdigo de
Procedimiento Civil, si al testamento se ha otorgado ante un
notario que no sea el del ltimo domicilio del testador, puede ser
abierto ante el juez de la comuna o agrupacin de comunas a que
pertenezca dicho notario, por delegacin del juez del ltimo
domicilio.Puede pedir la apertura del testamento cualquier persona
capaz de parecer en juicio. Antes de proceder a la apertura el juez
debe cerciorarse de la muerte del causante.El juez citar al notario
y a los testigos que concurrieron al otorgamiento del testamento,
stos depondrn sobre dos hechos:I) Reconocern su firma y la del
testador;II) Reconocern si el testamento est tal cual fue otorgado;
si est cerrado, sellado o marcado como en el acto de otorgamiento,
artculo 1025.10!DERECHO SUCESORIO
HERN N TRONCOSO L ARRONDE94 94
Si falta algunos de los testigos, los otros abonarn las firma de
los ausentes. Si falta el notario que intervino en el
otorgamiento,
ser reemplazado en estas diligencias por quien le ha sucedido en
el cargo.En caso de que el juez lo estime conveniente podrn ser
abona- das las firmas del notario y testigos por la declaracin
jurada de otras personas fidedignas.Se ha resuelto que la
incompetencia del juez que conoci de la apertura no anula el
testamento, sino que en la diligencia es inefi- caz, debiendo
repetirse subsanando sus vicios.
67.- Protocolizacin del testamento cerrado.
Reconocidas las firmas y la integridad del testamento se abre el
sobre y el juez rubricar cada hoja del testamento a su principio y
a su fin, y lo mandar protocolizar ante el notario que lo autoriz o
ante el que el juez designe. Adems de protocolizarse el testa-
mento mismo, tambin se protocolizan los antecedentes que lo
acompaen, esto es, los que corresponden a los trmites de apertu-
ra, artculo 417 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Desde el mo- mento
de su protocolizacin el testamento adquiere el carcter de
instrumento pblico, artculo 420 del Cdigo Orgnico de Tribu-
nales.
68.- Nulidad del testamento solemne.
Por regla general, la omisin de cualquier solemnidad en el
testamento produce la nulidad absoluta del mismo, porque el tes-
tamento es solemne con el fin de garantizar la voluntad libre y
espontnea del testador, artculo 1026.Por consiguiente, para
determinar cundo el testamento es nulo y cundo es vlido debe
examinarse cada una de las solemnidades exigidas por la ley, porque
la omisin de cualquiera de ellas pro- duce la nulidad.
Si se omiten las declaraciones del testamento, no se produce la
nulidad de ste si no hay dudas sobre la identidad de las personas
que intervienen en l, artculo 1026 inciso segundo.Sancin por la
omisin de la indicacin del lugar de otorga- miento del
testamento.Tanto en el testamento abierto, como en la cartula del
testamen-to cerrado la ley exige que se indique el lugar de
otorgamiento.Algunos entienden por "lugar" el sitio especfico en
que se otor- ga el testamento (oficio del notario, casa del
testador, etc.), otros estiman que es el lugar geogrfico del
otorgamiento: aldea, ciu- dad, comuna; esta ltima es la tesis
predominante en la jurispru- dencia.Se estima que la omisin de la
designacin del lugar de otorga- miento del testamento no produce la
nulidad de ste, si no hay dudas en cuanto a la identidad del
testador, testigos y funciona- rios, ello por aplicacin del artculo
1026 inciso segundo del Cdi- go Civil.
Sancin por la omisin de la indicacin de la hora de otorga-
miento del testamento:Esta exigencia no la establece el Cdigo
Civil, sino que el C- digo Orgnico de Tribunales en su artculo 414,
luego, la sancin a su omisin no queda comprendida en el artculo
1026, ya que ste se refiere a la omisin de las solemnidades
contempladas en los artculos precedentes de ese cuerpo de leyes.Se
ha discutido cul es la sancin por la omisin de la hora; en algunos
casos los Tribunales han sostenido que dicho testamento es vlido y
en otras que es nulo.El problema, desde luego, se reduce a los
testamentos abiertos otorgados en el protocolo de los notarios,
pues a los dems testa- mentos abiertos no se les aplica el Cdigo
Orgnico de Tribunales, y el cerrado no es escritura pblica.
Hasta la dictacin de la ley N 18.181 que modific el Cdigo
Orgnico de Tribunales, ste no deca que la sancin a la omisin de la
mencin de la hora fuese la nulidad sino estableca que el testamento
careca de fuerza legal y no es escritura pblica. De ah, que en un
fallo se aplic el artculo 426 N 3 del Cdigo Org- nico de Tribunales
determinndose que la sancin no es la nuli- dad, sino que el
testamento slo tena el valor de instrumento pri- vado.Pero con la
modificacin de la ley N 18.181 se suprimi el N 3 del artculo 426
del Cdigo Orgnico de Tribunales, con lo cual dicha sancin
desapareci. De esta forma, el problema se tor- na bastante ms
complicado.Puede sostenerse que la omisin de la mencin de la hora
no produce la nulidad del testamento, sino que acarreara sancin al
notario que intervino en el otorgamiento del testamento por in-
cumplimiento de una obligacin legal.La habilidad putativa del
funcionario anula el testamento?Es vlido o nulo el testamento
otorgado ante un funcionario cuyo nombramiento adolece de vicios
legales?La jurisprudencia no es uniforme. La Corte Suprema en un
fallo declar que dicho testamento era nulo, pues el vicio en la
designacin del funcionario se comunica al testamento, el cual habra
sido otorgado ante funcionario incompetente.En otro fallo, el mismo
tribunal declara que los vicios en el nombramiento del notario no
repercuten en la validez del testa- mento, haciendo aplicacin de la
doctrina del error comn.
69.- Testamento solemne otorgado en pas extranjero.
Puede otorgarse en dos formas:1) Conforme a la ley extranjera;2)
Conforme a la ley chilena.
1 )Testamento otorgado conforme a la ley extranjera:Para tener
valor en Chile debe cumplir los requisitos que indi- ca el artculo
1027, esto es:a) Debe otorgarse por escrito;b) Debe acreditarse que
se han cumplido las solemnidades exi- gidas por la ley
extranjera;c) Debe acreditarse la autenticidad del instrumento
respectivoen la forma ordinaria (artculo 345 del Cdigo de
ProcedimientoCivil).El artculo 1027 constituye una aplicacin de los
artculos 17 y18 C. Civil, que consagran el principio "locus regit
actum".En relacin con el testamento otorgado en pas extranjero en
conformidad a la ley de ste, se plantea una interrogante es vlido
en Chile el testamento olgrafo otorgado en extranjero?Testamentos
olgrafos son aquellos que han sido escritos, fe- chados y firmados
de puo y letra por el testador, sin necesidad de cumplir otra
solemnidad que las sealadas. Algunas legislaciones reconocen
validez a estos testamentos, la chilena no.La doctrina en general
estima que el testamento olgrafo otor- gado en pas extranjero es
vlido en Chile porque:1) La nica exigencia de fondo que contiene el
artculo 1027 para la validez en Chile del testamento otorgado en
pas extranjero en conformidad a la ley de ste, es que sea escrito,
y el testamento olgrafo es un instrumento escrito.2) El Cdigo Civil
acepta el principio "locus regit actas" y, en consecuencia, si el
testamento olgrafo tiene valor segn la ley del pas en que se
otorga, tambin la tendr en Chile.Pero, se plantea un problema, ya
que el artculo 1027 exige para la validez del testamento otorgado
en pas extranjero que se pruebe "la autenticidad del instrumento
respectivo en la forma ordinaria", esto es a travs de la
legalizacin, cmo se va a proceder a ella en el testa- mento olgrafo
en que no interviene ningn funcionario pblico?
DERECH O S U C E S O R I O9 5
2) Testamento otorgado en pas extranjero de acuerdo a la ley
chilena:
Le son aplicables los artculos 1028 y 1029.Dispone el artculo
1028: "Valdr asimismo en Chile el testa- mento otorgado en pas
extranjero, con tal que concurran los re- quisitos que van a
expresarse".1) No podr testar de este modo sino un chileno, o un
extranje- ro que tenga domicilio en Chile;2) No podr autorizar este
testamento sino un Ministro Pleni- potenciario, un Encargado de
Negocios, un Secretario de Lega- cin que tenga ttulo de tal
expedido por el Presidente de la Rep- blica, o un Cnsul que tenga
patente del mismo; pero no un Vicecnsul. Se har mencin expresa del
cargo, y de los referidos ttulos y patente;3) Los testigos sern
chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue
el testamento;4) Se observarn en lo dems las reglas del testamento
solem- ne otorgado en Chile;5) El instrumento llevar el sello de la
Legacin o Consulado".
70.- Testamentos menos solemnes o privilegiados.
El artculo 1008 inciso tercero dispone que el testamento "me-
nos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algu-
nas de las solemnidades, por consideracin a circunstancias parti-
culares, determinadas expresamente por la ley".Por su parte, el
artculo 1030 establece: "Son testamentos pri- vilegiados:I o ) El
testamento verbal;2o ) El testamento militar;
3o ) El testamento martimo.".
71.- Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado o menos
solemne.
Al igual que en los testamentos solemnes existen ciertas so-
lemnidades comunes a todos los testamentos privilegiados, ellas
son:1 La presencia de testigos, en todo testamento menos solem-ne
debe concurrir el nmero de testigos hbiles exigidos por la ley,
arts. 1031, 1033, 1042 y 1048 inciso segundo.2o) Exigencias
relativas al otorgamiento del testamento con-templadas en el
artculo 1032, que son:a) En los testamentos privilegiados el
testador declarar expre- samente que su intencin es testar;b) Las
personas cuya presencia es necesaria sern unas mismas desde el
principio hasta el fin; yc) El acto ser continuo o solo
interrumpido, en los breves in- tervalos que algn accidente lo
exigiere.La norma referida termina sealando textualmente "No sern
necesarias otras solemnidades que stas, y las que en los artculos
siguientes se expresan".Los testigos del testamento privilegiado,
al igual que los de un testamento solemne, deben ser hbiles. Al
respecto el artculo 1031 dispone: "En los testamentos privilegiados
podr servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer,
mayor de 18 aos, que vea, oiga y entienda al testador y que no
tenga la inhabilidaddesignada en el nmero 8o del artculo
1012".Luego, en conformidad a esta disposicin no son hbiles para
ser testigos de un testamento menos solemne las siguientes perso-
nas:a) Los dementes;b) Los menores de 18 aos;HERN N T R O N C O S O
L ARRONDE96 96
c) Los ciegos;
DERECH O S U C E S O R I O
10!
d) Los sordos;e) Los mudos;0 Los que no entiendan el idioma del
testador;g) Los condenados a penas iguales o superiores a cuatro
aos de presidio o reclusin, y en general, los que por sentencia
ejecu- toriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.Adems, de
las inhabilidades sealadas, hay que tener presente que la parte
final del inciso primero del artculo 1031 dispone que "se requerir
adems para los testamentos privilegiados escritos que los testigos
sepan leer y escribir". Luego, los analfabetos son inhbi- les para
ser testigos de un testamento privilegiado escrito.El inciso final
del artculo 1031 en relacin con la habilidad para ser testigo de un
testamento menos solemne establece: "Bas- tar la habilidad
putativa, con arreglo a lo prevenido en el artculo1013", es decir,
si un testigo es inhbil, pero su inhabilidad no se manifiesta
exteriormente, y se ignorare generalmente en el lugar del
otorgamiento, siendo la opinin dominante es que esa persona podra
ser testigo del testamento, la inhabilidad real de ese testigo no
anula el testamento.Aqu se plantea un problema de la interpretacin
de la norma, ya que algunos estiman que la habilidad putativa
favorecera a to- dos los testigos del testamento menos solemne o
privilegiado, en tanto que otros, y esta es la opinin mayoritaria,
sostienen que la habilidad putativa slo puede favorecer a un
testigo, desde que el artculo 1031 se remite al artculo 1013, y
dicha remisin debe entenderse a la totalidad de esta norma cuyo
inciso segundo limita la habilidad putativa a un solo testigo.
72.- Efectos de la protocolizacin del testamento
privilegiado.
El artculo 420 N 3o del Cdigo Orgnico de Tribunales dis- pone
que una vez protocolizados valdrn como instrumento p-
blico los testamentos menos solemnes o privilegiados que no
hayan sido autorizados por notario, previo decreto de juez com-
petente.
73.- Testamento verbal.
El legislador no ha definido el testamento verbal. Don Ma- nuel
Somarriva Undurraga, tomando como base el artculo 1035 da de l la
siguiente definicin: "Es aquel que otorga una perso- na, en caso de
peligro inminente para su vida, ante tres testigos y haciendo de
viva voz sus declaraciones y disposiciones testamen- tarias".El
testamento verbal tiene mayor aplicacin prctica de lo que pudiera
creerse, basta para comprobarlo la jurisprudencia que existe sobre
dicha materia.Requisitos del testamento verbal:Los requisitos que
debe reunir el testamento verbal son:Io ) Peligro inminente para la
vida del testador. No se trata de cualquier peligro para la vida
del testador sino que ste debe ser inminente. Determinar si existi
o no un peligro de tales caracte- rsticas es una cuestin de hecho
que deber ser determinada por el juez respectivo, artculo 1035.La
inminencia del peligro para la vida del testador debe ser tal que
parezca que no hubo modo ni tiempo para otorgar testamento solemne,
artculo 1035.2o) El otorgamiento del testamento solemne debe ser
presen- ciado por tres testigos a lo menos, artculo 1033.3o ) El
testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva voz,
de manera que todos lo vean, oigan y entiendan, artculo1034.HERN N
T R O N C O S O L ARRONDE98 98
El testamento verbal debe ponerse por escrito dentro del plazo
que indica la ley.
DERECH O S U C E S O R I O9 9
De acuerdo a lo establecido en el artculo 1036 el testamento
verbal debe ponerse por escrito, con las formalidades que indica la
ley, dentro del plazo de 30 das, contados desde el fallecimiento
del testador. Si no se hace as el testamento verbal no tiene valor
alguno.El plazo de 30 das es fatal, artculo 1036 usa las
expresiones"dentro de", artculo 49.La ley exige que el testamento
verbal se ponga por escrito cum- pliendo las formalidades que la
ley indica, tales formalidades son: Io) Declaracin de los testigos
que presenciaron el otorgamientodel testamento,2o) Resolucin
judicial, y3o) Protocolizacin.La jurisprudencia de los tribunales
sostiene que todas estas for- malidades deben cumplirse dentro del
plazo de 30 das que la ley establece para escriturar el
testamento.Io) Declaracin de los testigos que presenciaron el
otorgamientodel testamento:Es competente para intervenir en esta
diligencia el Juez de Le- tras del territorio jurisdiccional en que
se otorg el testamento, quien actuar a peticin de cualquier persona
que tenga inters en la sucesin.Requerida su intervencin el Juez
competente deber citar a los dems interesados en la sucesin que
residan en el mismo territorio jurisdiccional, entre dichos
interesados se encuentran quienes sucederan abintestato al causante
si no existiera el testa- mento.
Esta citacin a los dems interesados en la sucesin es un re-
quisito esencial de la escrituracin del testamento verbal, pues
ellos sern los afectados en caso de existir dicho testamento y, por
con- siguiente, quienes tienen mayor inters en que se establezca si
hubo o no testamento verbal, y en caso de haberlo, cules fueron
sus
disposiciones. Por ello, la omisin de esta citacin produce la
nu- lidad del testamento.El legislador no precisa cmo debe hacerse
la citacin, se esti- ma por la doctrina que ella puede hacerse en
forma personal, por cdula o por avisos.Practicada esta citacin el
Juez proceder a tomar declaracin jurada a las personas que
presenciaron el otorgamiento del testa- mento verbal como testigos
instrumentales y a todas las otras per- sonas cuyo testimonio le
pareciere conducente a esclarecer los hechos sobre los siguientes
puntos:Io ) El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar
de sunacimiento, la nacin a la que pertenece, su edad, esto es, la
indi- vidualizacin del testador, y las circunstancias que hicieron
creer que su vida se hallaba en peligro inminente.2o) El nombre y
apellido de los testigos instrumentales y lacomuna en que moran.3o
) El lugar, da, mes y ao del otorgamiento, artculo 1037. Prestada
la declaracin sobre los puntos indicados, los
testigosinstrumentales depondrn sobre los siguientes:1 Si el
testador apareca estar en su sano juicio;2o) Si manifest la
intencin de testar ante ellos;3o ) Sus declaraciones y
disposiciones testamentarias, artculo1038.Las nicas normas que hay
sobre el examen de los testigos son los artculos 1037 y 1038, luego
ste debe practicarse conforme a ellos, no teniendo aplicacin las
normas del Cdigo de Procedi- miento Civil relativas a la prueba de
testigos.2o) Resolucin judicial:DERECH O S U C E S O R I O10 !
HERN N T R O N C O S O L ARRONDE104 104
La informacin a que se refieren los artculos 1037 y 1038 debe
ser remitida al juez del ltimo domicilio del causante, siempre que
no fuere el mismo que recibi dicha informacin, y el juez dictar una
resolucin, que es lo que en definitiva constituye el testamen-
to verbal, resolviendo que segn la informacin referida, el
testador ha hecho las declaraciones y disposiciones que se expresan
en di- cha resolucin, y mandar que valgan dichas declaraciones y
dis- posiciones c o m o testamento del d i f u n t o , y ordenar
que se protocolice como tal testamento su resolucin.El juez es
libre para dictar esta resolucin, pero est sujeto a las
limitaciones que se establecen en el artculo 1039, que son:a)
Dictar la resolucin indicada exclusivamente si considera que se han
cumplido las solemnidades exigidas por la ley;b) Si considera que
en la informacin aparece claramente la ltima voluntad del
testador;c) No se mirarn como declaraciones testamentarias sino
aque- llas en que los testigos que asintieron por va de solemnidad
estuvieren conformes, art. 1039 inciso final.Cabe sealar que puede
existir una diferencia entre los jueces competentes para tomar la
declaracin de los testigos y para dictar la resolucin que
constituye el testamento. En efecto es competen- te para lo primero
el juez en cuyo territorio jurisdiccional se otor- g el testamento,
y para lo segundo, el del ltimo domicilio del causante, pero ambos
pueden coincidir.3) Protocolizacin:La resolucin judicial que
constituye el testamento, referida en el nmero precedente, junto
con todos los dems antecedentes se debe protocolizar como
testamento en una notara.Los tribunales han resuelto que no procede
deducir oposicin a que el testamento verbal se ponga por escrito,
ya que la ley as lo dispone y fija un plazo fatal para dicho
efecto, y que de admitirse la posibilidad de deducir oposicin al
respecto significara que el tes- tamento verbal no podra ponerse
por escrito dentro del plazo fatal de 30 das que indica la ley y,
por consiguiente, caducara. Pero, el hecho de no poder deducirse
oposicin no significa que no pueda ser impugnado despus que se ha
puesto por escrito, artculo 1040.
Caducidad del testamento verbal.Tratndose del testamento verbal,
adems de la revocacin, existe otra forma de terminacin, cual es la
caducidad. El artculo 1036 se- ala los casos en que se produce la
caducidad del testamento, que son:1) si el testador fallece despus
de transcurridos 30 das del otorga- miento del testamento; 2) Si no
se pone por escrito el testamento ver- bal, con las formalidades
legales, dentro del plazo fatal que para dicho efecto seala la
ley.
74.- Testamento militar.
Don Manuel Somarriva Undurraga tomando como base el artcu- lo
1041 define el testamento militar en la siguiente forma: "es aquel
que se otorga en tiempo de guerra por los militares y dems indivi-
duos empleados en un cuerpo de tropa de la Repblica y voluntarios,
rehenes y prisioneros que pertenecen a dicho cuerpo".Es claro que
en caso que una persona se encuentre involucrada en una situacin de
guerra no podr otorgar testamento cumpliendo con todas las
solemnidades que para dicho efecto establece la ley, por ello se
permite hacerlo en esta forma especial.Pero no toda persona puede
otorgar testamento militar, el artculo1041 seala quines pueden
hacerlo, y ellos son:Io) Los militares y los dems individuos
empleados en un cuerpo de tropas de la Repblica;2o) Los
voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a di- cho
cuerpo,y3o) Las personas que van acompaando o sirviendo a
cualquiera de los antedichos.El mismo artculo seala ante quin puede
otorgarse el testamento militar, disponiendo que ste puede ser
recibido por alguna de las siguientes personas:Io) Un capitn o un
oficial de grado superior a ste;2o) Un intendente del ejrcito;
3) Un comisario (este grado no existe hoy en da en el Ejrcito de
Chile);4o) Un auditor de guerra.Pero, la norma agrega que en
ciertos casos de excepcin que indica, como si el que desea testar
est enfermo o herido, su testa- mento "podr ser recibido por el
capelln, mdico o cirujano que le asista, y si se hallare en un
destacamento, por el oficial que lo mande aunque sea de grados
inferiores al de capitn".
Requisito para poder otorgar testamento militar:Las personas
precedentemente sealadas slo podrn otorgar testamento militar en
las situaciones sealadas en el artculo 1043 que dispone: "Para
testar militarmente ser preciso hallarse en una expedicin de
guerra, que est actualmente en marcha o campaa contra el enemigo, o
en la guarnicin de una plaza actualmente sitiada".Slo en dichas
circunstancias se puede otorgar testamento mi- litar.Clasificacin
del testamento militar:Atendido lo establecido en los artculos
1042, 1046 y 1047 el testamento militar puede clasificarse en:Io )
Testamento militar abierto;2o) Testamento militar verbal, y3o)
Testamento militar cerrado.
1) Testamento militar abierto:De los artculos 1041 y 1042 se
concluye que el testamento militar abierto debe ser otorgado en
presencia de una de las perso- nas autorizadas para recibirlo y los
testigos. Dicho testamento debe ser firmado por el testador, el
funcionario que lo ha recibido y los testigos. En caso que el
testador no supiere o pudiere firmar se dejar constancia de ello en
el testamento.
En relacin con los testigos se plantea un problema ya que el
legislador no determina el nmero de ellos, sino que se limita a
referirse a "los testigos", con lo cual lo nico que queda en claro
que deben ser dos o ms.Las opiniones al respecto se encuentran
divididas, en efecto, algu- nos consideran que por tratarse de un
testamento y para llenar el vaco legal indicado, deben aplicarse
las normas relativas al testamento so- lemne abierto y que, por
consiguiente, los testigos debern ser tres, ya que a la persona que
recibe el testamento se le da la calidad de funcio- nario pblico
para este efecto, otros, en cambio, sostienen, fundndo- se en la
historia fidedigna del establecimiento de la ley, que bastan dos
testigos, indican tambin que la ley requiere que el testamento sea
firmado por "los testigos", a lo cual se da cumplimiento al
firmarlo dos, ya que se estara ante el plural que la ley exige.El
testamento militar abierto debe ser protocolizado, para lo cual
deben cumplirse los trmites que indican los artculos 1045 y1029 del
Cdigo Civil. Esto es: a) en caso que el testamento no se haya
otorgado ante el jefe superior de la expedicin o el coman- dante de
la plaza, deber llevar al pie el visto bueno de aquel que
corresponda: b) todo testamento militar abierto deber ser rubrica-
do al principio y fin de cada pagina por el jefe superior de la
expe- dicin o el comandante de la plaza; c) luego, el mismo jefe o
co- mandante lo remitir con la brevedad y seguridad posible al Mi-
nistro de Guerra, hoy Ministro de Defensa Nacional; d) este lti- mo
abonar la firma del jefe superior de la expedicin o coman- dante de
la plaza, y remitir copia del testamento al juez del ltimo
domicilio del d i f u n t o en Chile, el cual deber ordenar su
protocolizacin en una Notara del ltimo domicilio del testador. Si
el testador no registra domicilio alguno en Chile, el testamento se
remitir para dicho efecto a un juez de letras de Santiago.El
artculo 1044 dispone "Si el testador falleciere antes de ex- pirar
los noventa das subsiguientes a aquel en que hubieren cesa-
DERECH O S U C E S O R I O
10 5
do con respecto a l las circunstancias que habilitan para testar
militarmente, valdr su testamento como si hubiese sido otorgado en
la forma ordinaria. Si el testador sobreviviere a dicho plazo,
caducar el testamento".Esto es al igual que el testamento verbal,
art. 1036, el testa- mento militar verbal se extingue por la
caducidad.2) Testamento militar verbal:Segn el artculo 1046 "Cuando
una persona que puede testar militarmente se hallare en inminente
peligro, podr otorgar testa- mento verbal en la forma arriba
prescrita; pero este testamento caducar por el hecho de sobrevivir
el testador al peligro".Este testamento presenta las siguientes
particularidades:a) Pueden otorgarlo slo las personas que estn
facultadas para testar militarmente y siempre que se hallaren en
inminente peligro. b) Debe ponerse por escrito segn las reglas
contenidas en los artculos 1037 y 1038, pero en este caso la
informacin debe ren- dirse ante el auditor de guerra o la persona
que haga las veces de tal, artculo 1046 inciso segundo. Cabe
destacar que en este caso a diferencia del testamento verbal no hay
un plazo fijado por la ley para ponerlo por escrito, como sucede
con el testamento verbal en que se dan 30 das para este efecto,
artculo 1036, en tanto que enste se indica que ello debe hacerse
"lo ms pronto posible".
c) Para los efectos de remitir la informacin al juez del ltimo
domicilio del testador se estar a lo establecido en el artculo
1045, a las que se ha hecho referencia en el testamento militar
abierto.d) Al igual que los anteriores este testamento termina por
la caducidad, la que se produce si el testador sobrevive al peligro
inminente que justific el otorgamiento del testamento militar ver-
bal, artculo 1046 inciso primero parte final.3) Testamento militar
cerrado:El artculo 1047 seala que quien est facultado para otorgar
testamento militar puede optar por otorgar testamento cerrado.
Es
106 HERN N T R O N C O S O L ARRONDE
decir, en estos testamentos privilegiados se mantiene la opcin
para el testador entre el testamento abierto y el cerrado.Para el
otorgamiento del testamento militar cerrado se obser- van las
mismas formalidades que en el testamento solemne cerra- do, el
artculo 1047 se remite expresamente al artculo 1023, exis- tiendo,
sin embargo las siguientes diferencias:a) Quien autoriza el
testamento militar cerrado es un capitn u oficial de grado
superior, el intendente del ejrcito o el auditor de guerra.b) La
cartula es visada por el j e f e superior de la expedicin oel
comandante de la plaza en la forma que indica el artculo 1045. c)
Para la protocolizacin del testamento militar cerrado se pro- cede
en la misma forma que para el testamento militar abierto,artculo
1047 inciso final que se remite al artculo 1045.La ley no seala el
nmero de testigos requeridos para el otor- gamiento del testamento
militar cerrado, pero en general la doctri- na estima que deben ser
tres, especialmente por la remisin que las normas relativas a este
testamento hacen a las que se aplican al testamento solemne
cerrado, el cual requiere dicho nmero de tes- tigos.Se plantea, en
relacin con esta clase de testamento, si le es tambin aplicable la
caducidad como forma de terminacin. Ello porque el legislador la
estableci para el testamento militar abier- to, el artculo 1044 se
encuentra ubicado en las normas relativas a dicha clase de
testamento, y para el testamento militar verbal la establece el
artculo 1046, pero nada dijo al respecto en el testa- mento militar
cerrado.
Pero, en general, se estima que lo dispuesto en el artculo 1044,
no obstante la ubicacin de la norma es de aplicacin general, ade-
ms, no se ve por qu razn el testamento militar cerrado podra hacer
excepcin a la terminacin por caducidad que es aplicable a las otras
dos formas de testamentos militares.
DERECH O S U C E S O R I O
10!
75.- El testamento martimo.
Somarriva define el testamento martimo en la siguiente for- ma:
"es aquel otorgado en alta mar en un buque de guerra chileno o en
un buque mercante que navega bajo bandera chilena".El testamento
martimo slo puede otorgarse en los buques que sealan los artculos
1048 inciso primero y 1055, esto es a bordo de un buque de guerra
chileno en alta mar y en los buques mercan- tes que naveguen bajo
bandera chilena que se encuentren en alta mar.Pueden otorgar
testamento martimo no slo los oficiales o la tripulacin sino tambin
cualquier otro individuo que se hallare a bordo del buque de guerra
chileno, artculo 1051.El testamento martimo otorgado en un buque de
guerra puede ser abierto, verbal o cerrado.El testamento martimo
abierto ser recibido por el comandan- te de la nave o por su
segundo y en presencia de tres testigos, de este testamento se
extender el duplicado que llevar las mismas firmas que el original,
artculo 1048.Dicho testamento se guardar entre los papeles ms
importan- tes de la nave.En el primer puerto a que arribe la nave
debe procederse a laentrega del testamento a la autoridad
correspondiente. Si el primer puerto a que llega la nave es
extranjero y en l hay un agente diplo- mtico o consular chileno, a
ste le entregar el comandante de la nave un ejemplar del
testamento, debiendo exigir recibo y dejar cons- tancia de ello en
el diario de la nave. Dicho agente tiene la obliga- cin de remitir
el testamento al Ministerio de Defensa Nacional, para los efectos
del artculo 1029. En caso que el primer puerto a que arrive la nave
sea chileno el comandante entregar el testamen- to, con las mismas
formalidades al gobernador martimo, quien de- ber remitirlo al
Ministerio de Defensa Nacional, artculo 1050.
10 8 HERN N T R O N C O S O L ARRONDE
De acuerdo al artculo 1052 "el testamento martimo no val- dr,
sino cuando el testador hubiere fallecido antes de desembar- car, o
antes de expirar los noventa das subsiguientes al desembar- que. No
se entender por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para
reembarcarse en el mismo buque". Esta es una forma de caducidad del
testamento.El testamento martimo verbal est autorizado para el caso
de peligro inminente para la vida del testador a bordo de un buque
de guerra chileno en alta mar, debindose observar lo establecido en
el artculo 1046, esto es lo relativo al testamento militar verbal,
y caducar dicho testamento si el testador sobrevive al peligro,
art- culo 1053 inciso primero. Pero en este caso la informacin a
que se refieren los artculos 1037 y 1938 ser recibida por el coman-
dante de la nave o su segundo para remitirla por intermedio del
Ministerio de Defensa al juez de letras correspondiente.Tambin
puede otorgarse testamento martimo cerrado, al res- pecto el
artculo 1054 dispone "si el que puede otorgar testamento martimo,
prefiere hacerlo cerrado, se observarn las solemnida- des
prescritas en el artculo 1023, actuando como ministro de fe el
comandante de la nave o su segundo. Se observar adems lo dis-
puesto en el artculo 1049, y se remitir copia de la cartula al
Ministerio de Marina (de Defensa) para que se protocolice, como el
testamento segn el artculo 1050".El lo que respecta al testamento
otorgado en naves mercantes que naveguen bajo bandera chilena, se
refiere a l el artculo 1055 que establece que en ellos slo puede
testarse en la forma prescrita por el artculo 1048, es decir, slo
puede otorgarse testamento ma- rtimo abierto.