CAO – Crim Boletim Criminal Comentado n° 98 7/2020 Procurador-Geral de Justiça Mário Luiz Sarrubbo Secretário Especial de Políticas Criminais Arthur Pinto Lemos Junior Assessores Fernanda Narezi Pimentel Rosa Ricardo José Gasques de Almeida Silvares Rogério Sanches Cunha Valéria Scarance Paulo José de Palma (descentralizado) Artigo 28 e Conflito de Atribuições Marcelo Sorrentino Neira Fernando Célio Brito Nogueira Analistas Jurídicos Ana Karenina Saura Rodrigues Victor Gabriel Tosseto
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CAO Crim...CAO – Crim Boletim Criminal Comentado n 98 7/2020 (semana nº 2) Procurador-Geral de Justiça Mário Luiz Sarrubbo Secretário Especial de Políticas Criminais Arthur
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MP/SP: decisões do setor art. 28 do CPP...........................................................................................18
7- Tema: Associação para o tráfico de Drogas. Recusa de formulação de acordo de não persecução penal - manutenção............................................................................................................................18
Boletim Criminal Comentado Julho -2020 -
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AVISO
Informamos que a Promotoria de Justiça de Bauru apresentou Representação, com Pedido
de Providências, à Corregedoria-Geral da Justiça, através da qual foi expedida orientação
aos magistrados para que observem a prerrogativa de intimação pessoal do Ministério
Público, prevista no inciso IV do artigo 41 da LONMP e no artigo 370, §4.º do CPP, mesmo
se a decisão estiver em consonância com requerimento ou parecer anterior.
ESTUDOS DO CAOCRIM
1-Tema: Competência para o julgamento do falso testemunho praticado em sede de
TELEAUDIÊNCIA.
Este estudo foi provocado pela colega de Araraquara, Patrícia Sguerra Vita e Castro, em consulta ao
CAOCRIM no nosso grupo de Telegram.
Vejamos.
É sabido que o crime de falso testemunho, de acordo com a doutrina majoritária, se consuma no
momento em que assinado o depoimento pela testemunha que falta com a verdade.
Cometido no bojo de uma precatória, prevalece o entendimento de que competente para seu
julgamento será o juízo deprecado, conforme, aliás, jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de
Justiça.
E no caso do falso testemunho prestado por testemunha ouvida em comarca diversa do processo,
mas, por videoconferência? Faltando com a verdade, deve ser processada pelo crime do art. 342 do
CP na comarca em que reside (local onde se encontrava no ato da audiência) ou na comarca onde
tramita o processo?
Concluímos que, neste caso, não se aplica o entendimento que prevalece na hipótese da
precatória. São situações distintas. Não houve colaboração de outro juízo. A prova foi colhida pelo
próprio juízo do processo, contando com a presença da testemunha, ainda que virtual. A presença
virtual não deixa de ser presença.
Logo, a comarca competente para o processo do falso será a mesma onde tramita o processo sede
(virtual) da mentira.
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2-Tema: NOTA TÉCNICA N° 6: Fluxo do ANPP VIRTUAL
Passo 1
1.1) O membro do Ministério Público avalia a pertinência do ANPP, inclusive requerendo a juntada
de antecedentes criminais;
1.2) O servidor procede à juntada da certidão de antecedentes criminais, certificando nos autos;
1.3) Sendo possível, profere despacho determinando o contato inicial com o investigado – e se já
houver, advogado – para confirmação de dados, com vistas ao procedimento exclusivamente
virtual;
Passo 2
2.1) O servidor contata (via ligação de voz, whatsapp ou e-mail) o investigado para:
a) informá-lo sobre a possibilidade de ANPP;
b) indagar se ele tem advogado ou precisa ser assistido pela Defensoria Pública (e se for o caso,
repassar meios de contato da Defensoria Pública);
c) confirmar dados pessoais;
d) avisar que ele receberá notificação por meio virtual (whatsapp ou e-mail) e de que a reunião será
online (dar primeiras instruções – recebimento de link por e-mail, possibilidade de baixar o
aplicativo MS Teams ou acessar via web, noções básicas do aplicativo, conforme vídeo tutorial)
Como gerar a reunião online, enviar o convite e utilização dos recursos (uso interno) https://web.microsoftstream.com/video/92bb776a-9638-4454-a1ab-ce9c4eb2a8c6
2.2) Certificar nos autos os procedimentos adotados acima (a depender do patrono – Defensoria
2.3) Caso a certidão acima destacada informar a impossibilidade de reunião online (p.ex., porque
não se conseguiu contato eletrônico com o investigado ou ele não dispõe de acesso à internet), a
partir daí o caso deverá seguir o fluxo do ANPP presencial;
Passo 3
3.1) Uma vez devolvidos os autos, e verificada a viabilidade da reunião online, o membro do
Ministério Público profere novo despacho, desta vez, com agendamento da reunião;
3.2) Em cumprimento ao despacho acima citado, o servidor agendará a reunião online no Microsoft
Teams;
Passo 4
4.1) O servidor elabora e expede a notificação, realizando a remessa exclusivamente por whatsapp
ou e-mail da defesa (Defensor Público ou advogado) e do investigado;
4.2) Feito isso, confirma o envio/recebimento, certificando nos autos;
Passo 5
5.1) Se necessário, o membro do Ministério Público ou o servidor contatam a vítima para fins de
avaliação dos danos;
Interessado/Parte Como o interessado deve acessar a reunião online via Teams (uso do convidado/externo) http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/home/arquivos/PassoaPasso_ParticipandoReunioesVirtuaisMPSP.mp4
5.2) Após, certifica-se nos autos as informações obtidas;
Passo 6
6.1) Com o suporte do servidor, o membro do Ministério Público realiza a reunião online (via MS
Teams);
Interessado/Parte Como o interessado deve acessar a reunião online via Teams (uso do convidado/externo) http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/home/arquivos/PassoaPasso_ParticipandoReunioesVirtuaisMPSP.mp4
7- Tema: Associação para o tráfico de Drogas. Recusa de formulação de acordo de não persecução penal - manutenção
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ART. 28-A, § 14
Autos n.º (xxxxxxxxxxxxxx) – MM. Juízo da 10.ª Vara Criminal do Foro Central Criminal da Barra Funda, Comarca da Capital
Réus: (xxxxxxxxx)
Assunto: recusa de formulação de acordo de não persecução penal - manutenção
Cuida-se de ação penal proposta pelo Ministério Público contra (xxxxxxxx) e (xxxxxxxx), incursos no
art. 35, da Lei nº 11.343/06, porque no dia 28 de janeiro de 2016, por volta das 13h30min, na
Avenida Presidente Wilson, nº 2304, Ipiranga, nesta Capital, associaram-se para o fim de praticar o
crime de tráfico de drogas.
Narra a denúncia que policiais civis investigavam o tráfico de drogas naquela região. Alguns dias
antes, efetuaram prisões em virtude dessa prática criminosa, depois de obterem informações por
meio campanas veladas e de moradores.
No dia do fato, receberam a informação de que dois indivíduos, num Ford Fiesta, efetuariam a
entrega de drogas. Após seguirem em direção àquela região, policiais avistaram o veículo referido
estacionado, com um indivíduo na direção, na entrada da Favela PW, guardado por olheiros. Pouco
depois, outro indivíduo aparentemente assustado, que olhava para todos os lados, adentrou
rapidamente o veículo.
Ato contínuo, seguiram o Ford Fiesta e fizeram abordagem, momento em que identificaram (xxxx) e
(xxxx), sendo certo que nas mãos do segundo, encontraram dois pacotes de dinheiro contendo R$
5.500,00 e R$ 1.596,00, além de algumas folhas com menção às quantias encontradas nos pacotes
e à movimentação ou contabilidade do tráfico.
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Ainda durante a abordagem, constataram que o porta-malas do veículo exalava forte odor de
maconha.
(xxxx) portava um celular idêntico ao que foi apreendido anteriormente de posse do adolescente
(xxxx), que havia sido identificado como gerente do tráfico naquela região, conforme BO 02/2016.
Referido celular tinha inúmeras ligações, com poucos minutos de intervalos entre as chamadas, de
pessoas que eram denominadas “pai”, “mãe”, “prima”, “irmão”, a fim de ocultar a identidade dos
verdadeiros interlocutores.
Questionados acerca das circunstâncias em que foram apanhados, os acusados admitiram que
faziam parte do “movimento” do tráfico na região e estavam recolhendo o dinheiro proveniente do
comércio espúrio, para levar até a favela da Vila Prudente, onde funciona uma espécie de central
do tráfico (cf. fls. 1/3).
Em solo policial, interrogado, (xxxx) admitiu seu envolvimento com o tráfico de drogas, desde os 16
anos, na favela Presidente Wilson; atualmente sua função é levar drogas até a referida favela;
alguém deixa na rua, ele pega a droga e leva até a favela, ganhando 100 reais por entrega. Também
é responsável pela coleta do dinheiro, que leva até um indivíduo que não conhece (fls. 15).
Naquela mesma fase, (xxxx) relatou que é usuário de cocaína e havia ido ao local para comprar o
entorpecente. Após comprar a droga no interior da Favela Presidente Wilson, ficou num bar
próximo do local, conversando com um conhecido, quando (xxxx) lhe pediu uma carona e disse que
daria 10 reais da gasolina; já deu carona a ele algumas vezes; negou envolvimento com o tráfico de
drogas (cf. fls. 17).
Os réus são primários (cf. F.A de fls. 252/257).
Em audiência de custódia, foi relaxada a prisão em flagrante de ambos (fls. 237/239), expedidos e
cumpridos os respectivos alvarás de soltura (fls. 240/241).
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O Douto Promotor de Justiça, considerando a ausência de confissão, recusou a proposta de acordo
de não persecução penal, além do que o acordo encerra prerrogativa institucional do Ministério
Público, não direito subjetivo dos acusados (fls. 334/336).
A Douta Defensoria Pública insistiu no cabimento do benefício (fls. 340/341).
O Douto Promotor de Justiça ratificou a manifestação anterior e observou que os acusados
constituíram associação estável e organizada para o tráfico de drogas, delito hediondo, que reclama
rigor na aplicação da lei penal, de modo que o aventado acordo não seria, então, suficiente e
necessário à repressão e prevenção do fato (cf. fls. 347/351).
Foi determinada a remessa dos autos para revisão, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de
Processo Penal (fls. 353).
É a síntese do necessário.
Com razão o Douto Promotor de Justiça, com a devida vênia da D. Defensoria.
É preciso sublinhar, de início, na esteira do Enunciado n.º 21, PGJ – CGMP – Lei n.º 13.964/19, que
“a proposta de acordo de não persecução penal tem natureza de instrumento de política criminal e
sua avaliação é discricionária do Ministério Público no tocante à necessidade e suficiência para a
reprovação e prevenção do crime. Trata-se de prerrogativa institucional do Ministério Público e
não direito subjetivo do investigado” (grifo nosso).
De acordo com o art. 28-A, caput, do Código de Processo Penal, com a redação que lhe deu a Lei n.º
13.964/2019: “Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e
circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima
inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal,
desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes
condições ajustadas cumulativa e alternativamente”.
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O trecho em destaque evidencia o primeiro pressuposto jurídico para o cabimento do instituto,
qual seja, que não seja caso de arquivamento ou, a contrario sensu, que exista nos autos da
investigação penal (em sentido lato) prova da materialidade e indícios de autoria ou participação.
O segundo pressuposto é a existência de confissão formal e circunstanciada da prática da infração
penal pelo agente.
Em seguida, o dispositivo enumera os requisitos materiais objetivos do instituto, a saber:
a) que não se trate de infração praticada com violência ou grave ameaça;
b) que a pena mínima cominada no tipo seja inferior a 4 (quatro) anos (consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis);
c) que não seja cabível a transação penal, nos termos da lei;
d) que não seja caso de crime praticado no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticado contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.
b) inexistência de elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;
c) que o investigado não tenha sido beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo;
d) que a celebração do acordo atenda ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
Há que se observar, por fim, como requisito formal ou procedimental, a formalização por escrito
do acordo, o qual deverá ser firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por
seu defensor.
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Cumpridas essas exigências, abre-se a possibilidade de ajustar, com o agente, a barganha
processual, mediante as seguintes condições, a serem ajustadas de maneira alternativa ou
cumulativa:
(i) reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, salvo impossibilidade de fazê-lo;
(ii) renunciar voluntariamente a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;
(iii) prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução penal;
(iv) pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social a ser indicada pelo juízo da execução penal, devendo a prestação ser destinada preferencialmente àquelas entidades que tenham como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito;
(v) cumprir outra condição estipulada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal aparentemente praticada.
Atendidos os requisitos legais e depois de celebrado, por escrito, o acordo, será ele submetido à
homologação judicial, a fim de que, com a chancela do Poder Judiciário, seja ele devolvido ao
Ministério Público e, na sequência, encaminhado ao juízo da execução penal (art. 28-A, §6.º).
No caso de inadimplemento, o qual deverá ser verificado no âmbito do juízo da execução,
assegurada a ampla defesa, o acordo será rescindido e encaminhado ao juízo de origem, para que o
membro do Ministério Público ofereça denúncia ou realize novas diligências, se necessário.
De acordo com a lei, o descumprimento poderá ser utilizado como justificativa para o não
oferecimento de suspensão condicional do processo (art. 28-A, §11).
Cumprido integralmente, será declarada a extinção da punibilidade (art. 28-A, §13).
Conforme dispõe o art. 28-A, §14, do Código de Processo Penal, aplicado pelo MM. Juiz, no caso de
recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo, poderá o investigado requerer o envio
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do caso ao órgão superior de revisão, que é, no caso do Ministério Público estadual, o Procurador-
Geral de Justiça, a fim de sejam adotadas as seguintes providências:
(i) oferecer denúncia ou designar outro membro para oferecê-la;
(ii) complementar as investigações ou designar outro membro para complementá-la;
(iii) elaborar a proposta de acordo de não persecução, para apreciação do investigado.
Pois bem.
No presente caso, (xxxx) admitiu em solo policial seu envolvimento com o tráfico de drogas, desde
os 16 anos, mas não fez referência à associação para o tráfico com (xxxx), delito pelo qual foi preso
em flagrante delito (fls. 15).
(xxxx) se disse usuário de cocaína; disse que havia ido comprar droga na ocasião e deu carona a
(xxxx); não admitiu, também, que agisse associado a este, de forma estável, para praticarem juntos
o tráfico de drogas (fls. 17).
Falta, portanto, pressuposto para o acordo de não persecução penal, ou seja, a confissão formal e
circunstanciada do fato.
Além disso, a imputação de associação voltada ao cometimento do crime de tráfico de drogas
aponta para conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, o que configura o óbice subjetivo
previsto no art. 28-A, § 2º, II, do Código de Processo Penal.
Conforme exposto pelo Douto Promotor de Justiça, os acusados mantinham associação estável,
organizada, com divisão de tarefas, para o fim de praticarem juntos o tráfico de drogas,
incumbindo-se de distribuir drogas e recolher o dinheiro, tarefas essenciais à prática criminosa
principal, ou seja, a mercancia ilícita de drogas. Isso torna maior o desvalor da conduta.
Muito embora o delito de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei nº 11.343/06) não
esteja relacionado no rol dos crimes hediondos (Lei nº 8.072/90), o tráfico de drogas constitui
delito equiparado a hediondo, para o qual a Constituição Federal impôs tratamento jurídico-penal
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severo (art. 5.º, inc. XLIII), em que a formulação do negócio jurídico processual jamais poderá se
reputar necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
Nesse sentido, o Enunciado n.º 22, PGJ – CGMP – Lei n.º 13.964/19:
“O acordo de não persecução penal é incompatível com crimes hediondos ou equiparados, uma vez que não atende ao requisito previsto no ‘caput’ do art. 28-A do Código de Processo Penal, que o restringe a situações em que se mostre necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”.
A mesma ratio do enunciado acima citado justifica que se dê igual tratamento ao crime de
associação para o tráfico, de inequívoca gravidade concreta no caso dos autos.
Há, portanto, obstáculos insuperáveis à formulação da proposta.
Diante do exposto, com fundamento no art. 28-A do Código de Processo Penal e nos arts. 1.º e 4.º,
inciso I, ambos da Resolução n.º 1.187/2020 – PGJ-CGMP, insiste-se na recusa na oferta do acordo,
restituindo-se os autos ao juízo competente para o prosseguimento da ação penal.