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Salta, 22 de julio de 2015
______ Y VISTOS: Estos autos caratulados "DI PASQUO, Silvana
Lucia y
en rep. de la menor Sngari, Isabella vs. SWISS MEDICAL GROUP
S.A. -
Sumarsimo o Verbal" - Expte. N 462.815/14 del Juzgado de 1
Instancia en
lo Civil y Comercial 7 Nominacin; Expte. N CAM 496.871/14 de
esta
Sala Tercera
y,__________________________________________________
___________________ C O N S I D E R A N D O
___________________
______ El Dr. Marcelo Ramn Domnguez
dijo:_______________________
______ I) Los agravios: La sentencia de fs. 100/104 es apelada a
fs. 109 por la
demandada, recurso concedido a fs. 110 y sustentado a fs.
111/118. Expone la
quejosa que se agravia de la decisin por cuanto considera que la
actora dio
cabal cumplimiento al procedimiento pactado a fin de obtener el
reintegro de
la ciruga, lo cual no ha sido probado. En efecto, de la simple
lectura del taln
N 411.163 surge que acompa dos documentos (que claramente son
las
facturas de fs. 4), interpretando que present tres documentos,
cuando es claro
que adjunt slo dos, que son las facturas para
reintegro._________________
______ Para el supuesto de tenerse por acreditado el
incumpliendo
contractual, se queja por la procedencia y cuanta del rubro dao
moral, puesto
que sin constancia alguna que haga suponer los supuestos
padecimientos
relatados, pese a la orfandad probatoria, fija el fallo de grado
la excesiva suma
de $ 10.000 a favor de la accionante. Sabido es que el dao moral
en tema de
responsabilidad contractual es de aplicacin restrictiva. Y es
claro que las
testigos ofrecidas son amigas de la parte actora y tienen un
claro inters en
beneficiarla. stas, relatan el supuesto estado de angustia, pero
la prueba
idnea debera haber sido la pericial psicolgica/psiquitrica. El
dao moral
-
no puede ser fuente de beneficio ni de enriquecimiento injusto y
no hay que
identificarlo con cualquier molestia que se tenga que
afrontar._____________
______ Finalmente, se agravia por la aplicacin de la sancin
prevista en el
artculo 52 bis de la Ley 24.240, que introduce los llamados daos
punitivos.
Advierte que es improcedente la condena de $ 15.000 a su
respecto, basndose
en la contestacin del oficio de fs. 46/47 de la Secretara de
Defensa del
Consumidor, por cuanto no todas las denuncias all informadas se
compadecen
con planteos anlogos al expuesto en autos. Puntualiza los
cuestionamientos
doctrinarios por la inclusin de este instituto, ajeno a nuestra
tradicin jurdica
cuanto los reparos constitucionales a su
respecto._______________________
______ Pide -en sntesis- la revocacin de la sentencia,
manteniendo la
reserva del caso
federal.___________________________________________
______ A fs. 121/124 obra la rplica de la actora. En orden al
primer agravio,
dice que es falso argir que no se prob que diera cumplimiento al
protocolo
de reintegro. Por instrucciones del personal de la empresa se
consideran las
facturas como un documento y el protocolo quirrgico/historia
clnica, como
el segundo. De all, la consigna de dos documentos en la tirilla.
Omite la
quejosa considerar que present en la Secretara de Defensa del
Consumidor
facturas, protocolo/historia clnica y dems antecedentes mdicos
de la nia;
que concurri a cuatro audiencias conciliatorias y que el 22 de
noviembre de
2.012 (debe leerse 2013), y ante el uso fraudulento del sistema
de sobre,
present a la demandada un nuevo pedido de reintegro. Hasta la
fecha del
responde, transcurrieron ms de dos aos sin que la empresa
deposite,
consigne o evidencie real voluntad de dar cumplimiento al
reintegro, no
obstante conocer de la existencia de toda la documentacin
aportada en la
Secretara de Defensa del Consumidor. Agrega que los vicios y
riesgos de la
impersonalidad del mecanismo de reintegro elegido por la empresa
no pueden
ni deben ser soportados por la usuaria. El desconocimiento de la
presentacin
de la documentacin respaldatoria y la pretensin de que las
facturas
-
consignen el contenido del protocolo, constituye un formalismo
indebido y
una prctica
fraudulenta.___________________________________________
______ En relacin al dao moral, parecera que la demandada
desconoce el
derecho aplicable, en tanto soslaya el impacto que tradujo en la
materia la
vigencia de la Ley 24.240. En efecto, ante la proteccin
constitucional y legal
de que gozan los usuarios y consumidores, cabe entender que las
exigencias
de los artculos 522 y 1.078 del Cdigo Civil se desdibujan en el
mbito de las
relaciones de consumo, resultando jurdicamente un absurdo exigir
el dolo de
la empresa para la procedencia del rubro. La responsabilidad es
objetiva. En el
caso concreto, la quejosa no justific el incumplimiento con el
reintegro
debido hasta la fecha, ni por qu fue a cuatro audiencias de
conciliacin sin
instrucciones. Repara en lo establecido en los artculos 8 bis,
52 bis y 53 de la
Ley
24.240._____________________________________________________
______ Sobre el progreso de la sancin punitiva dice que la
acusacin de
enriquecimiento indebido evidencia el afn de agravio de la
empresa sin
respaldo fctico ni normativo. Recuerda la naturaleza jurdica del
instituto y la
finalidad
perseguida._____________________________________________
______ Radicada la causa en esta Sede y decidida la integracin
del Tribunal,
se manda correr vista al Seor Fiscal de Cmara, quien a fs.
157/158 y, en lo
sustancial, dice que en orden al supuesto incumplimiento por la
actora con el
protocolo de reintegro establecido, el agravio resulta aparente,
en tanto
pretende interpretar cual fue la documentacin efectivamente
presentada por
su afiliada, sin haber tomado los recaudos pertinentes para
determinar cual era
el contenido del sobre. Si la propia empresa estableci la
mecnica, le
corresponda demostrar que no se present la documentacin en
debida forma,
dada su profesionalidad, y no adoptar una actitud renuente,
negando la
devolucin, sin detallar las causas del rechazo o informar a la
parte vulnerable
cual era la documentacin faltante. Tambin entiende que resultan
procedentes
el dao moral y el dao punitivo establecidos en la
sentencia.______________
-
______ II-a) La solucin del caso Los reintegros: la seora Jueza
de grado
encuadra en primer lugar el caso en la Ley de Defensa del
Consumidor y
seala que celebraron las partes un contrato de medicina prepaga,
con un Plan
de Salud Tipo PO 62, con sistema combinado, que permite la
atencin con
profesionales no prestadores de la empresa, a travs del
reintegro de las sumas
erogadas, con tope, conforme el plan. Afirma que la menor
Isabella Sngari se
encuentra cubierta por la cobertura aludida en el carcter de
afiliada y que la
quejosa no desconoce su obligacin de reembolsar los gastos
realizados, ante
la intervencin quirrgica que se le hiciera, sino que alega que
el reintegro
debe concretarse mediante presentacin en sobre cerrado de la
documentacin
necesaria, entendiendo que se hizo en forma defectuosa por la
actora, para
concluir que no poda desconocer el tipo de ciruga que se
trataba, puesto que
surga con claridad del parte quirrgico, destacando a la par el
esfuerzo
realizado por la parte actora por reiterar el pedido de
reintegro a la firma
demandada, siendo que en fecha 22 de noviembre de 2013 present
una nueva
nota en las oficinas de sta, acompaando abundante documentacin,
la que
detalla. Por ende, lo alegado por la quejosa -entiende- no son
ms que meros
formalismos que pretenden justificar un evidente incumplimiento
de las
obligaciones contradas con la
afiliada._______________________________
______ En efecto, agregamos de nuestra parte que la presentacin
hecha en
fecha 22 de noviembre de 2013 por la actora (ver copia a fs.
20/21) es lo
suficientemente explcita y contiene documentacin en 16 folios,
segn el
propio sello de recepcin que consta a pie de pgina. En tal
ocasin, enfatiza
la actora que en orden al pedido de reintegro cursado el da 05
de noviembre
de 2012 -es decir un ao antes-, la empresa se ha conducido con
absoluta mala
fe al desconocer la presentacin que hizo en fecha 05 de octubre
de 2012,
conforme al procedimiento establecido por la prestadora, de la
factura por la
suma de $ 6.000 en concepto de honorarios mdicos de la Dra.
Silvia Beatriz
Poblete cirujana- con ms la cantidad de $ 2.000 de aranceles del
anestesista,
reintegro tramitado en sobre N
411.163.______________________________
-
_____ El requerimiento referido alude asimismo a la Carta
Documento de fs.
15, recibida por Swiss Medical, por la que se la intimaba al
reintegro de esos
montos de acuerdo a facturas que se individualizan y que fuera
rechazada en
forma verbal, con el argumento de que no se detalla el tipo de
ciruga, sin
considerar que la menor fue derivada en reiteradas oportunidades
al Hospital
Garrahan con diagnstico de malformacin vascular venosa en su
mano
izquierda, derivaciones que en su totalidad fueron cubiertas por
la accionada,
incluyendo pasajes areos y
alojamiento.______________________________
______ Tal reclamo fue contestado por Carta Documento que en
copia rola a
fs. 16 en donde la apoderada de la empresa demandada -en lo
sustancial- la
emplaza a presentar la documentacin mdica respaldatoria de la
ciruga
mediante la modalidad de reintegro para evaluar su
procedencia.___________
______ Los requisitos para tramitar reintegros establecidos por
la empresa,
son los que constan en el formulario de fs. 3, en que puede
leerse que Podrn
ser presentados en cualquiera de nuestras sucursales y que all
encontrar
sobres y buzones especialmente diseados a tal fin, aportando la
actora el
taln 411.163 de fecha 05/10/12 en que se consigna la cantidad de
dos
documentos por un monto total de comprobantes de $
8.000.______________
_______ Ral A. Etcheverry (Contratos, Parte Especial. Edicin 1,
pg. 472,
Formato: 15,7 x 23 cms, ao 2000, ISBN: 950-508-539-7) recuerda
la nocin
de Stiglitz del llamado contrato de consumo: es el celebrado a
ttulo oneroso
entre un consumidor final -persona fsica o jurdica- con una
persona fsica o
jurdica que acta profesional u ocasionalmente, o con una
empresa
productora de bienes o prestadoras de servicios, pblica o
privada y que tenga
por objeto la adquisicin, uso o goce de los mismos por parte del
primero,
para su uso privado, familiar o social. Esta nocin est inspirada
en la
normativa de los artculos 1 y 2 de la Ley 24.240. En cualquiera
de sus
variantes, sostiene el autor en cita que el contrato de medicina
prepaga es un
contrato de consumo. Lo es, porque la citada ley considera
consumidores o
usuarios a las personas fsicas o jurdicas que contratan a ttulo
oneroso la
-
prestacin de un servicio para su consumo final o beneficio
propio o de su
grupo familiar o social (arg. art. 1, ley 24.240). Por ello, es
consumidor tanto
quien contrata el servicio de medicina prepaga para su beneficio
propio o para
su familia, como aquella persona jurdica (una sociedad annima,
una
fundacin, etc.), que lo hace para sus miembros (grupo social).
La ley, luego
de definir a los consumidores, declara que quedan obligados al
cumplimiento
de esta ley todas las personas fsicas o jurdicas, de naturaleza
pblica o
privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente presten
servicios a
consumidores o usuarios (art. 2).
__________________________________
______ Este encuadre de los contratos de medicina prepaga como
contratos de
consumo, sigue exponiendo Ral A. Etcheverry, determina que estn
regidos
por la Ley 24.240, y adems tiene las siguientes e importantes
consecuencias:
1) En la interpretacin del contrato de medicina prepaga y de las
normas
aplicables a su regulacin, entre ellas la propia Ley 24.240, se
estar siempre
a lo ms favorable para el tomador-consumidor (arts. 3 y 37 in
fine'). 2) El
empresario de medicina prepaga est obligado a suministrar al
tomador, en
forma cierta y objetiva, informacin veraz, detallada, eficaz y
suficiente sobre
las caractersticas esenciales del servicio a prestar (arg. art.
4, ley 24.240).
En ese orden tambin se establece que las precisiones formuladas
en la
publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios
de difusin
obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con
el consumidor.
El empresario de medicina prepaga, asistido tcnica y
jurdicamente por
especialistas, es quien redacta, previamente a toda contratacin,
el conjunto de
clusulas que se insertarn luego en los contratos particulares
que celebre con
los tomadores. Estas clusulas son elaboradas con caractersticas
de
uniformidad, generalidad y abstraccin, es decir, se hacen sin
tener en cuenta
una contraparte determinada, con nombre y apellido, sino para
ser utilizadas
en todos los contratos que el empresario celebre en el futuro.
Sirven para miles
de contratos idnticos que se planea celebrar con una masa de
contratantes.
Son, como su nombre lo indica, las condiciones generales que el
empresario
fija, en forma unilateral, para todos los que quieran contratar
con l el servicio
-
de medicina prepaga; la contraparte slo puede aceptar o rechazar
estas
condiciones. Este procedimiento, tpico de la moderna contratacin
en masa,
presenta ventajas e inconvenientes comparado con la forma clsica
de
contratar, en la cual las partes discuten o pueden discutir
todas y cada una de
las clusulas del acuerdo. Entre las ventajas se pueden mencionar
las
siguientes 1) La previa redaccin de las condiciones generales y
su impresin
en formularios simplifica la etapa de contratacin, pues elimina
trmites y
negociaciones previas. Esto le permite reducir costos al
empresario y concluir
ms contratos en menos tiempo. 2) Las condiciones generales
posibilitan que
las partes sepan con mayor precisin cules son sus derechos y
deberes. 3)
Como el empresario no negocia condiciones en forma individual,
sino que fija
el contenido de todos los contratos de un mismo tipo, esto le
permite
homogeneizar el conjunto de sus obligaciones para con las
contrapartes, y con
ello calcular con precisin sus gastos, lo que permite a su vez
una reduccin
en los costos y una baja en el precio que paga el
cocontratante.____________
______ Y a rengln seguido destaca que El principal inconveniente
de este
procedimiento es que, al ser fijado por una de las partes el
contenido del
contrato sin que la otra pueda proponer su modificacin, se corre
el riesgo de
que aparezcan numerosas clusulas abusivas, oscuras, ambiguas o
redactadas
maliciosamente, con el objeto, en todos los casos, de favorecer
a la parte que
redact las condiciones. En la prctica, lamentablemente, esto
ocurre casi
siempre y el caso concreto de los contratos de medicina prepaga
es un buen
ejemplo de ello. Sin embargo, este procedimiento de contratacin
bajo
condiciones generales es vital en el negocio de la medicina
prepaga. Como
decamos ms arriba, el empresario necesita homogeneizar o
uniformar sus
deberes para con sus cientos o miles de cocontratantes. Antes de
contratar
debe saber cules sern sus costos. Volvemos a marcar las
similitudes de estos
contratos con el de seguro. En ste, por anlogas razones, tambin
es necesaria
la utilizacin de condiciones generales de contratacin, con el
consecuente
peligro de clusulas perjudiciales para el adherente. La
diferencia es que,
mientras en materia de seguros las condiciones generales no
pueden redactarse
-
previamente en forma discrecional por el empresario, pues se
necesita la
aprobacin de la autoridad de control (art. 25, ley 20.091), esta
limitacin no
existe en materia de medicina
prepaga.________________________________
______ Concretado el encuadre normativo, debemos decir que si
alguna duda
poda quedar cuando la actora deposita el sobre N 411.163 en
orden a la
cantidad de documentos aportados, en fecha 05 de octubre de
2012, ya la
Carta Documento (fs. 15) cursada un mes despus, las disipa
totalmente, por
cuanto detalladamente consigna cules son las facturas que dan
causa al
reintegro pretendido, lo que no enerva la ineficaz contestacin
de fs. 16. Y el
requerimiento de fs. 20/21, hecho un ao despus, esto es el 22 de
noviembre
de 2013, expone la reticencia infundada de la empresa, toda vez
que a la par
de tipificar su conducta, le puntualiza la actora que el sistema
de reintegros
por buzn fue elegido por la empresa y fraudulentamente utilizado
en su
perjuicio, colocndola en estado de indefensin producto del abuso
que ejerce
de su posicin dominante, mxime cuando est en juego la salud de
su hija. A
todo evento agrega- acompaa nuevamente catorce documentos, a
saber las
facturas del cirujano y del anestesista, el protocolo quirrgico,
el resumen de
historia clnica y solicitud de derivacin al Hospital Garrahan,
las rdenes de
prestaciones ambulatorias en dicho nosocomio, los certificados
mdicos
emitidos por la pediatra del establecimiento sugiriendo la
ciruga plstica, los
certificados que respaldan la prctica quirrgica recomendando a
la Dra.
Poblete para su realizacin, el folleto de la empresa con los
requisitos para
tramitar reintegros, el cupn presentado y el detalle del plan al
que se
encuentran afiliados, a ms de las cartas documentos, razn por la
cual no se
entiende cules son los recaudos no adoptados por la actora,
siendo que -como
se seal- fue quien determinara el mecanismo
utilizado._________________
______ Un mnimo de diligencia y razonabilidad en el actuar de la
quejosa,
dada su profesionalidad, si es que alguna documentacin faltaba
presentar,
habra llevado a solicitarle a su afiliada la aporte, no
adoptando una actitud
renuente, negando la restitucin, sin detallar las causas del
rechazo, como con
acierto lo destaca el seor Fiscal de Cmara a fs.
157.____________________
-
______ En tal caso, el agravio vertido por la empresa carece de
todo sustento,
por cuanto no se puede admitir que se diga que fue la actora la
negligente,
cuando utiliz una modalidad de reintegro adoptada por la empresa
que coloc
buzones en sus sucursales con sobres al efecto y con leyendas
preimpresas
(ver fs. 3). Tampoco cabe de mi parte adherir a lo sostenido de
que la seora
Jueza subsan a favor de la contraria la orfandad probatoria del
caso, siendo a
esta altura de los hechos insustancial determinar si present dos
o tres
documentos, cuando en primer trmino en el sobre consign que
reclamaba la
suma de $ 8.000 correspondiente al monto total de los
comprobantes y
cuando stos fueron luego detalladamente individualizados con
la
presentacin de fecha 22 de noviembre de 2013. Ni siquiera, ante
el
conocimiento de la demanda de autos, puso la empresa a
disposicin de la
actora la aludida cantidad, que sobradamente sabe que
adeuda._____________
_______ Se ha sostenido que una caracterstica distintiva del
consumidor, ms
all de la entidad que se le otorgue a la hora de delimitar el
mbito de
aplicacin de la ley, es su vulnerabilidad, entendida como
debilidad o
hiposuficiencia, que puede ser econmica, tcnica, jurdica,
informativa o
material, lo que implica un desequilibrio entre las partes de la
relacin de
consumo que merece ser atendido (favor debilis), frente al otro
polo de la
relacin de consumo: el proveedor de bienes y servicios. Una
clara
demostracin de este aspecto se presenta en el terreno de la
informacin donde
se dijo que Los extremos sealados no son otros que la
representacin de la
conjuncin contractual de la profesionalidad con los profanos que
caracteriza
a este sector de los contratos (Santarelli, Fulvio La regulacin
del mercado a
travs del contrato. Una propuesta para la proteccin del
empresario dbil,
publicado en La Ley 2007-C, 1044-LLP 2007 agosto-, 863).
_____________
______ As, el proveedor concentra frente al consumidor un poder
que deriva
del conocimiento especfico en su rea de actividad comercial,
considerndoselo experto; a diferencia de su contraparte, novato
en la
materia, que se informa a travs del mercado (se presume el
desconocimiento
-
del consumidor medio). En mrito de stas y otras asimetras,
conforme a los
fines que inspiraron su dictado (favor debilis), la Ley 24.522
otorga una tutela
particular frente a la situacin descripta e impone el deber de
informar a cargo
del proveedor, todo ello en concordancia con el artculo 42 de la
Constitucin
Nacional que consagra el derecho a la informacin de los
consumidores o
usuarios._______________________________________________________
______ Dice Ricardo Lorenzetti (Consumidores. Buenos Aires,
Editorial
Rubinzal Culzoni Editores; pg. 205/6, ao 2009) que el de
informar es,
Desde el punto de vista normativo un deber jurdico obligacional,
de causa
diversa, que incumbe al poseedor de informacin vinculada con una
relacin
jurdica o con la cosa involucrada en la prestacin o atinente a
actividades
susceptibles de causar daos a terceros o a uno de los
contratantes, derivados
de dichos datos, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento
de la otra
parte una cantidad de datos suficiente como para evitar los daos
o
inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte si
dicha informacin
no se suministra.
________________________________________________
_____ Est claro entonces que el proveedor tiene el deber jurdico
de
suministrar la informacin que le permita al consumidor conocer
el negocio
que se le ofrece (caractersticas esenciales de los bienes y
servicios que
provee, y las condiciones de su comercializacin) y juzgar su
conveniencia de
acuerdo a sus intereses particulares. Se busca asimismo proteger
las decisiones
econmicas del consumidor, de modo que no se vea defraudado en su
decisin
de consumo. Y esta obligacin se extiende durante la relacin de
consumo.
Abarca todo el iter contractual y aun luego de la conclusin de
ste. En la
etapa precontractual persigue que el usuario sea correctamente
instruido antes
de concretar la operacin para as poder prestar un consentimiento
lcido,
pudiendo prever las vicisitudes del vnculo jurdico. Luego, debe
contribuir a
la ejecucin del contrato (utilizacin del producto o servicio,
etc.) y/o a la
prevencin de
riesgos._____________________________________________
-
______ Se sostuvo que ello se encuentra en perfecta consonancia
con el
principio de buena fe objetiva que rige la celebracin, ejecucin
e
interpretacin de los contratos (art. 1198, Cdigo Civil), sin
perjuicio de
recordar que el vnculo jurdico entre el proveedor y el
consumidor trasciende
stos y se direcciona a lograr la transparencia en las relaciones
de mercado. En
este orden de ideas, la informacin est dirigida a racionalizar
las opciones
del consumidor o usuario, y tiene por objetivo la transparencia,
es decir,
permitirle ilustrarse para decidir con conocimiento acabado las
cualidades y
atributos de los servicios puestos a su disposicin. (CNFed.
Cont. Adm. Sala
IV;10/02/99, Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/
INSSJYP
s/ Medida cautelar autnoma. Albremtica 109.659, citado por
Ghersi, Carlos
A. y Weingarten, Celia (2009). Ley de defensa del consumidor
24.240 (p. 33).
______ Se entendi que para que exista cabal cumplimiento de la
obligacin,
la informacin debe ser eficaz. Para ello, debe reunir ciertos
requisitos. La
Ley (art. 4) establece que sea cierta, clara y detallada;
respetando el mandato
constitucional que requiere su adecuacin y veracidad. Si bien la
oportunidad
no es una cualidad mencionada por la ley, el proveedor debe
velar por el
cumplimiento tempestivo de la obligacin a su cargo (Beln Japaze,
Manual
de Derecho del Consumidor. Coordinador: Dante D. Rusconi,
Editorial:
Abeledo Perrot, Edicin: 2009, pg. 205), que en el caso debe ser
inmediato.
En primer lugar, es obvio que la certeza o veracidad hace a la
objetividad de la
informacin. Por otro lado, la misma ser clara cuando resulte
comprensible
para su destinatario, relacionndose as con el nivel educativo
del profano.
Para ello, debe ser adecuada o suficiente, es decir: no debe
pecarse ni por
exceso ni por defecto, que lleven a confusin. Tampoco debe ser
vaga o
ambigua. Por ltimo, debe ser detallada, lo que hace a la
completividad de la
oferta._________________________________________________________
______ Reiterada jurisprudencia sostiene que se trata de una
infraccin de tipo
formal que no requiere elemento subjetivo o evento daoso alguno
para su
-
configuracin, y la ausencia de alguno de los contenidos
prescriptos en el
artculo amerita por s solo la imposicin de
sanciones.___________________
______ Por otra parte, y dado que es ste otro de los
insustanciales
argumentos de la quejosa, es tambin exponer que en materia
probatoria hay
quienes consideran que se establece, como principio general, la
inversin de la
carga de la prueba a favor del consumidor (Reyes Oribe, Anibal
M. E Iraola,
Francisco J.: Cuestiones procesales en la ley de defensa del
consumidor, en
Revista de Derecho Privado y Comunitario (5) Consumidores, Santa
Fe,
Rubinzal y Culzoni, 1996, pgs. 267 y ss., especficamente 282).
Tambin se
ha sealado que en materia de derecho del consumidor la prueba y
las reglas
de interpretacin que la rigen han sido fuertemente impactadas,
tanto por la
recepcin amplia de la teora de las cargas dinmicas, as como de
una serie de
presunciones aplicables en materia de derecho de consumidor y
del usuario.
La denominada doctrina de las cargas probatorias dinmicas
importa un
apartamiento de las reglas tradicionales de distribucin de la
carga de la
prueba, el que se traduce en nuevas reglas de reparto de la
imposicin
probatoria ceida a las circunstancias del caso, entre las que
resalta aquella
consistente en hacer recaer al onus probandi sobre la parte que
est en mejores
condiciones profesionales, tcnicas o fcticas, para producir la
prueba
respectiva (Bersten, Horacio Luis; Derecho procesal del
consumidor, Bs.
As., La Ley, 2003, pgs. 354 y ss.). En sentido coincidente se
dijo que en
materia de derecho del consumidor existe una firme tendencia a
la aplicacin
de la teora de la carga dinmica de la prueba en las acciones
judiciales
(Bersten, Horacio El derecho-deber de informacin y la carga de
la prueba en
las infracciones a la ley de defensa del consumidor, L.L.
2004-B-100, quien
cita los siguientes fallos: CNFed.CivCom., Sala III, 16-12-94,
J.A. 1995-II-
166; CNFed. CivyCom, Sala I, 10-6-97, L.L. 1998-A-304;
CNFed.Cont.Adm.,
Sala IV, 16-9-99, L.L. 2000-A-144). Si bien tal es el principio
general, todo
debe adecuarse a las circunstancias de cada caso, como lo he
sostenido con
anterioridad (CApel.CC. Salta, Sala III, 20-11-06, Mignani vs.
Luna,
-
expediente de Sala n 154879, tomo ao 2006, f 1224/1226),
debiendo
entenderse que, en autos, a ms de su negativa, la quejosa nada
prob respecto
de sus alegaciones, lo que s hizo su adversaria con el aporte
documental ya
referenciado.____________________________________________________
______ Tambin, es vlido el encuadre de la sentencia en orden a
la falta de
observancia del artculo 19 de la Ley 24.240 que bajo epgrafe -
Modalidades
de Prestacin de Servicios, expresa que quienes presten servicios
de cualquier
naturaleza estn obligados a respetar los trminos, plazos,
condiciones,
modalidades, reservas y dems circunstancias conforme a las
cuales hayan
sido ofrecidos, publicitados o
convenidos._____________________________
_____ En algn sentido, se entiende que el artculo 4 y el artculo
19 de la
Ley, autnticos pilares del estatuto consumerista, actan como el
frente y el
revs de una misma medalla. Son, si se quiere, infracciones
reversibles. El
servicio ofrecido se convierte en defectuoso al no haber sido
informada una
alteracin en las condiciones esenciales en que se ofreca; luego,
la falta de esa
informacin se constituye -en s misma- en un vicio en la forma en
la que
deben ser brindados. De modo tal que si no se encuadra en el
artculo 4,
puede sin hesitacin hacerlo en el artculo 19.
__________________________
______ En suma, la condena por reintegro est por dems
justificada, por lo
que el agravio vertido a su respecto, no ha de
prosperar.__________________
______ II-b) El dao moral: la sentencia en crisis lo ha
establecido en la suma
de $ 10.000. Nos preguntamos, es procedente su reclamo y, en tal
caso,
ajustado su monto? En su artculo de doctrina titulado El dao
moral
contractual y la defensa del consumidor (publicado en: Revista
Doctrina
Judicial 21/12/2011), Graciela B. Ritt recuerda que el
resarcimiento del dao
moral por incumplimiento contractual fue largamente debatido por
aos en
nuestro derecho. Antes de la reforma de Borda, una posicin
restrictiva
limitaba su reparacin a que el hecho fuese un delito de derecho
criminal y
otra amplia sostena que el agravio moral era resarcible en toda
clase de
-
ilcitos fuesen criminales o puramente civiles, se tratase de
responsabilidad
contractual o extracontractual. La Ley 17.711 introduce el
principio de
reparacin plena del dao moral, tanto en materia aquiliana (art.
1078) como
por incumplimiento obligacional (art. 522). An as sigue el
debate doctrinario
en torno al alcance del verbo podr del artculo 522 como
facultativo para el
juez (corriente restrictiva) o con una lnea ms amplia de
pensamiento, hoy
mayoritaria, que entiende que deber otorgarse la reparacin si el
dao est
acreditado. Tal como seala Pizarro la prestacin siempre debe
tener
contenido patrimonial (art. 1169, Cd. Civ.) pero en cambio el
inters o
utilidad del acreedor en esa prestacin puede ser variable y
asumir segn las
circunstancias, carcter patrimonial o extrapatrimonial. El
prestigioso
doctrinario afirma que abundan las relaciones jurdicas
obligatorias,
principalmente de fuente convencional, en las que el inters del
acreedor se
vincula con los sentimientos, con su salud fsica, con su
integridad moral y
espiritual o con la de sus seres queridos. En este sentido, la
doctrina da como
ejemplos: el mdico que por culpa ocasiona un dao en la salud a
su paciente,
el transportista que durante la ejecucin del contrato causa un
dao en la
integridad psicofsica del pasajero, el empresario de una agencia
de turismo
que incumple sus obligaciones frustrando un viaje de estudios de
un grupo de
jvenes o el viaje de bodas de los novios. En todos estos casos,
Pizarro
asevera que quien a raz del incumplimiento sufre un menoscabo
espiritual,
derivado de la lesin a un inters no patrimonial, tiene derecho a
obtener la
reparacin del perjuicio sufrido. Se suele sostener que el dao
moral slo se
configura excepcionalmente en materia contractual, dado que lo
generalmente
afectado suelen ser intereses patrimoniales y consecuentemente
se exige una
prueba categrica del perjuicio no resultando suficiente las
molestias menores
derivadas del incumplimiento y tambin, con mayor rigor an, que
medie dolo
en la conducta del deudor. Pensamos que este paradigma de
pensamiento cede
frente a los lineamientos de la Ley de Defensa del Consumidor.
En este orden,
hemos dicho y advertido que la tendencia de la jurisprudencia
actual es la
-
tesis amplia del resarcimiento del dao moral contractual en la
defensa del
consumidor que tiene raigambre constitucional.
_______________________
______ Carlos Ghersi (La Ley, 2011, 5) explica el impacto que
las leyes del
derecho del consumo han realizado sobre el derecho privado
-civil y
comercial- y as por ejemplo del 1198 del Cdigo Civil en cuanto a
la
aplicacin del principio de buena fe, se desprende entre los
contratantes (como
universalidad abstracta) el derecho y la obligacin de
informacin, sin los
cuales no se puede establecer adecuadamente el contenido del
contrato y los
riesgos asumidos, y asimismo el artculo 4 de la Ley se conjuga
con la
informacin sumida en el citado artculo 1198 para mejorar el
contenido de
aqulla, que slo estaba definida por la doctrina y la
jurisprudencia (art. 16 del
CC), y en igual sentido se puede sealar con respecto a la
obligacin tcita de
indemnidad y la del artculo 5 de la Ley
24.240.________________________
______ Ha de repararse asimismo que el dao moral, por tratarse
de una
especie de dao extra-patrimonial no debe guardar necesaria
relacin o
proporcionalidad monetaria con el dao patrimonial al que se
aludi ut supra,
por ser una categora ontolgica diversa de ste y de los otros
daos
extrapatrimoniales como son el biolgico y el existencial. Debe
aclararse
adems que en el caso, la proteccin de la actora, deriva de la
afectacin
provocada en su calidad de consumidor "en la relacin de
consumo", situacin
contemplada por la Carta Magna en su artculo 42. Al respecto
Rinessi con
cita de Farina expresa "por qu relacin de consumo y no contrato
de
consumo? ... el texto constitucional adopta esta expresin no
porque dude de
la existencia de un contrato, toda vez que hay una oferta y una
aceptacin,
sino para referirse, con una visin ms amplia, a todas las
circunstancias que
rodean, se refieren o constituyen un antecedente, o son una
consecuencia de la
actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y
servicios para
destino final de consumidores y usuarios" (Rinessi Antonio Juan,
Relacin de
Consumo y Derechos del Consumidor, Astrea, pg. 23; Farina Juan
M.,
-
Relacin de Consumo" (a propsito del art.42 de la Constitucin
Nacional),
JA-1995-I-887)._________________________________________________
_______ Lo dicho reviste importancia por cuanto el origen del
deber de
reparar no est dado por el incumplimiento de un contrato, sino
de una
situacin ms compleja como es violar los deberes resultantes de
la relacin
de consumo. Expresa Osvaldo Alfredo Gozani (Proteccin Procesal
del
Usuario y Consumidor Rubinzal, pg. 20) que se "debe dispensar
una tutela
especial a la confianza del consumidor, en razn de la
complejidad del trfico
que hace exigible la proteccin responsable del consumidor
(artculo 42 Ley
24240) y la confianza como principio de contenido tico impone a
los
operadores un inexcusable deber de honrar las expectativas" (CN
Com, sala B,
28/12/2000, "Multidiseo SA y otro c BBV Banco Francs SA" Lexis
N
1/500051, d, 12/9/2000, "Derderin Carlos c/Citibank NA" JA
2003-II-450;
d, 1/4/2003, "Cova Rodolfo J c/Banco Caja de Ahorro SA" JA
2003/III/819).
Hay que tener presente que el consumidor llega al producto luego
que se
convence de su necesidad. Necesidad que deriva probablemente de
cuestiones
personales, pero adems por ser la consecuencia de la publicidad
y otros
medios de induccin utilizados por la modernas empresas
proveedoras de
bienes de consumo masivo. La adquisicin de bienes por impulso o
moda,
lleva a considerar casi de indispensable uso lo que ayer eran
lujos o
excentricidades. Quienes provocan este cambio de conducta en
los
ciudadanos, creando las "normas sociales de consumo" (Stiglitz y
Stiglitz,
Derechos y Defensa del Consumidor, Editorial La Rocca, pg. 22 y
ss.), deben
responsabilizarse de los daos que ocasiona la insatisfaccin
vivencial de
quienes inducidos por estas tcnicas comerciales ven frustradas
sus
expectativas consumeriles por la inadecuada provisin del ansiado
producto.
La reparacin del dao moral no est excluida en el Derecho del
Consumidor,
as vemos que el artculo 40 de la Ley no diferencia tipos de daos
que deben
repararse, y lo viabiliza el artculo 17 in fine. Es por ello y
por la aplicacin de
los arts. 18 y 42 CN y 1078 Cdigo
Civil).____________________________
-
______ Teniendo presente que el padecimiento moral es
susceptible de
apreciacin econmica, es dable sostener que se encuentre incluido
en la
categora de daos a los que se refiere el artculo 40 bis de la
Ley 24.240. La
doctrina nos dice: "Es cierto que el agravio moral se sustrae a
una medicin
exacta y consecuentemente a una traduccin dineraria; no
obstante, debe
tenerse en claro que, al intentar componerlo el derecho no busca
una
equivalencia. El dao moral no se borra, ni desaparece por la
suma de dinero
que se conceda a la vctima; la finalidad perseguida no es sino
la de permitirle
al perjudicado alguna suerte de satisfaccin para mitigar su
estado; el dinero
es, por el momento, el nico medio conocido para que la vctima
pueda
sobrellevar mejor el dolor injustamente padecido, procurndose
satisfacciones
sustitutivasEsta solucin tiene tanto de real y de ficticia como
lo tiene para
el amputado su prtesis; sin embargo, desde la ciencia mdica no
se han
escuchado tantos desarrollos filosficos. El criterio al que
adherimos es el
receptado mayoritariamente tanto en nuestro derecho como en el
comparado"
(Alberto J. Bueres Jorge Mosset Iturraspe Directores.
Responsabilidad
Civil. Ed. Hammurabi, ao 1993, pgina 246. Captulo escrito por
Gabriel
Stiglitz y Carlos EChevesti).
_______________________________________
______ En mrito de lo expuesto, llego asimismo a la conclusin
que
corresponde resarcir el dao moral, malgrado lo expuesto por la
quejosa, por
la ajustada suma establecida en la sentencia de grado, mxime en
una
situacin como la que nos ocupa en que el apelante no demostr que
la causa
del dao le era ajena. Es que, cuando a lo que cabe con toda
lgica inferir
como molestias, trastornos y zozobras padecidos, atendiendo a
las condiciones
particulares de la vctima, vivenciadas por la enfermedad de su
hija, debemos
aadir el trajn al que se ha visto sometida, del cual la
iniciacin de la presente
causa es la prueba ms que
evidente._________________________________
_______ No se necesita de la prueba pericial psicolgica para la
prueba del
dao moral siendo que adems contamos con el aporte de las
testigos. As,
Vernica E. Estrada recuerda a fs. 57 vta. que not a la actora
muy angustiada
-
por todos los trmites que le puntualiz haba hecho para tener
algn tipo de
respuesta de la empresa. Carolina Gmez Bello (fs. 58/58 vta.),
agrega que
tena mucha impotencia por todo el estrs que tuvo, porque le
avasallaron sus
derechos al no reintegrarle lo que le deban reintegrar, se senta
manoseada. __
_____ Reitero entonces, que en el caso que nos convoca, el
agravio moral est
por dems demostrado, mxime cuando se trata de una cuestin de
salud y
adems de un menor de edad, en que las vivencias de la actora por
el cuadro
de su hija no necesita de mayores comprobaciones, ante la
secuela de hechos
acaecidos desde el diagnstico hasta su operacin en Buenos Aires,
por lo que
la reticencia y resistencia de la demandada a brindar la
cobertura prometida, es
el presupuesto y el nexo causal suficiente para su
reconocimiento._________
______ Voto por la confirmatoria de este tem de
condena.________________
______ III-c) Tambin se agravia Swiss Medical por la imposicin
del dao
punitivo cuantificado por la jurisdiccin de grado en la suma de
$ 15.000. Para
comenzar mi anlisis de este tpico, considero oportuno traer a
colacin que la
quejosa dice entre otros argumentos- que se superpone a la multa
civil
impuesta por la autoridad
administrativa.______________________________
_______ Se ha definido al dao punitivo como las "sumas de dinero
que los
tribunales mandan a pagar a la vctima de ciertos ilcitos, que se
suman a las
indemnizaciones por daos realmente experimentados por el
damnificado, que
estn destinados a punir graves inconductas del demandado y a
prevenir
hechos similares en el futuro" (Pizarro, Ramn D., Derecho de
Daos, 2
parte, La Rocca Buenos Aires, 1993, pg. 291 y ss.). Ello lo
recordaba en el
precedente Lizrraga vs. Telecom (CApel.CC., Salta, Sala III, ao
2012, f
838/842), por lo que voy a reproducir a continuacin lo
puntualizado en tal
ocasin.________________________________________________________
______ Se trata de una institucin de slido predicamento en el
derecho
anglosajn, que tiene adeptos y detractores y que ha comenzado a
proyectarse,
-
gradualmente, tambin dentro del sistema del derecho continental
europeo y
que ahora hace su aparicin entre nosotros. En tal sentido el
nuevo artculo 52
bis de la Ley 26.361 dice que Al proveedor que no cumpla sus
obligaciones
legales o contractuales con el consumidor, a instancia del
damnificado, el juez
podr aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se
graduar en
funcin de la gravedad del hecho y dems circunstancias del
caso,
independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.
Cuando ms
de un proveedor sea responsable del incumplimiento respondern
todos
solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones
de regreso que
les correspondan. La multa civil que se imponga no podr superar
el mximo
de la sancin de multa prevista en el artculo 47, inciso b) de
esta ley.
(artculo incorporado por art. 25 de la Ley N 26.361 B.O.
07/04/2008)._____
______ Si bien, se han levantado voces en contra de la
introduccin del
instituto de la multa civil -o dao punitivo- a la legislacin
argentina por
medio de la Ley de Defensa del Consumidor (ver por caso Jorge
Mayo, La
inconsistencia de los daos punitivos, en La Ley Peridico del
04/03/09, pg.
1 y ss.; Sebastin Picasso, Nuevas categoras de daos en la ley de
defensa del
consumidor, en Suplemento Especial Reforma de la Ley de defensa
del
consumidor, abril de 2008, pg. 123 y ss.), lo cierto es que la
mayora de la
doctrina autoral la ha recibido con elogios (Stiglitz, Rubn S. y
Pizarro,
Ramn D., ob. cit.; Ghersi, Carlos y Weingarten, Celia, Visin
integral de la
nueva ley del consumidor, Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa
del
consumidor, abril de 2008; Alterini, Atilio Anbal, Las reformas
a la ley de
defensa del consumidor. Primera lectura, 20 aos despus,
Suplemento
Especial Reforma de la Ley de defensa del consumidor, abril de
2008; lvarez
Larrondo, Federico M., La incorporacin de los daos punitivos al
Derecho
del Consumo Argentino, JA 2008-II, Nm. Esp. "Rgimen de Defensa
del
Consumidor. Anlisis de su reforma"; mismo autor, La consistencia
de los
daos punitivos, L.L. 2009-B, 1156; entre otros Lpez Herrera,
Edgardo, Los
Daos Punitivos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pg. 365). Se
ha
considerado, adems, que la inclusin de esta figura es
absolutamente
-
compatible con la finalidad de las normas de consumo, las que
despliegan su
actividad tanto en el rea de la prevencin como de la reparacin
(Farina, Juan
M., ob. cit., pg.
567)._____________________________________________
______ Ahora bien, aunque la norma slo pareciera exigir -a los
fines de la
procedencia de la sancin- el incumplimiento por parte del
proveedor de sus
obligaciones legales o contractuales para con el consumidor ello
no es
razonable ni compatible con la finalidad del instituto pues tal
entendimiento
llevara a la conclusin que el dao punitivo resultara aplicable a
todos los
casos en los que se verifique cualquiera de los citados
extremos, es decir, a
todo vnculo jurdico dentro de la relacin de consumo.
__________________
______ En efecto, estimo que de ninguna manera la ley de defensa
del
consumidor se limit a sumar el dao punitivo como un demrito ms a
los
perjuicios reclamables de acuerdo al sistema de responsabilidad
vigente, sino
que el mismo tiene una naturaleza propia, eminentemente
sancionatoria y es
all donde deben buscarse las condiciones de su
procedencia.______________
______ As, se ha dicho que el dao punitivo participa de la
naturaleza de una
pena privada, que se manda a pagar por encima de los valores que
se condene
en calidad de daos y perjuicios, destinadas en principio al
propio
damnificado. Y sta existe cuando por expresa disposicin de la
ley o por la
voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y
garantas del
derecho penal, se sancionan ciertas graves inconductas mediante
la imposicin
de una suma de dinero a la vctima de un comportamiento ilcito o,
ms
excepcionalmente, al propio Estado o a otros terceros (liga de
consumidores,
organizaciones de tutela del medio ambiente, etc.). La pena
privada est
estrechamente asociada a la idea de prevencin de ciertos daos, y
tambin a
la punicin y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilcitos
que, por su
gravedad o por sus consecuencias, requieren algo ms que la
mera
indemnizacin resarcitoria de los perjuicios causados (Stiglitz,
Rubn S. y
Pizarro, Ramn D., Reformas a la ley de defensa del consumidor,
LL, 2009-B,
949).__________________________________________________________
-
______ Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio
con el que ha
sido legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier
incumplimiento
legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho
comparado en el
sentido de que las indemnizaciones o daos punitivos slo proceden
en
supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la
culpa grave del
sancionado o por la obtencin de enriquecimientos indebidos
derivados del
ilcito o, en casos excepcionales, por un abuso de posicin de
poder,
particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por
derechos
individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubn S. y
Pizarro, Ramn D.,
ob.cit.).________________________________________________________
______ Luego de estas consideraciones, podemos determinar las
notas
caractersticas de la figura en: a) existencia de una vctima de
un dao; b)
finalidad de sancionar inconductas; c) prevenir hechos similares
en el futuro y
d) la suma se entrega a la vctima. Es decir que a) es necesario
que alguien
haya sufrido un dao injusto, porque la figura de los daos
punitivos tiene
cabida en el mbito de la responsabilidad por daos, por lo que se
descarta la
posibilidad de aplicacin sin la existencia de damnificados; b)
es preciso la
verificacin de conductas que se quiere sancionar y que se haya
causado un
dao obrando con malicia, mala fe o negligencia. El grave
reproche a la
conducta del daador es el principal requisito para que proceda
la figura de los
daos punitivos; c) se apunta a desterrar este tipo de conductas,
es decir,
persigue disuadir ulteriores hechos
anlogos.___________________________
______ En ese mismo orden de idea cabe una reflexin de
contenido
pragmtico pues si bien los daos punitivos ("punitive damages" o
"exemplary
demages" en el derecho anglosajn) han sido definidos por
oposicin a los
compensatorios- como aquellos que se establecen teniendo en mira
la sancin
al daador y no la reparacin del dao al damnificado, en el
anlisis tanto de
la procedencia de esta sancin como en la fijacin de su cuanta el
mismo
debe ser global de ambos conceptos, de suerte tal que equilibre
la finalidad de
la norma a fin de que la indemnizacin que reciba el actor en
concepto de
-
dao punitivo no sea inmerecida y la multa civil pueda realmente
aparecer
como una alternativa eficaz para sancionar ciertas
conductas.______________
______ Y en la causa Monblath vs. Telecom (CApel.CC. Salta, Sala
III, ao
2015, f 58/65), es decir en fecha ms reciente recordaba que en
Ramrez vs.
Telecom (CApel.CC. Salta, Sala III, ao 2011, f 531/539) traje a
colacin el
excelente pronunciamiento de la Sala Primera de este Cuerpo (del
13 de abril
de 2011), en la causa Paganetti, Daniel H.c/Telecom Personal
S.A.
s/Sumarsimo- Expte. N 272.295/09 del Juzgado de Primera
Instancia en lo
Civil y Comercial de 4 Nominacin- Expte. de Sala N CAM
337.746/11 en
que se dijo que la Ley de Defensa del Consumidor fue dictada en
el ao 1993
y, con posterioridad a ello, la Reforma Constitucional de 1994
incorpor el
artculo 42 que expresa que: Los consumidores y usuarios de
bienes y
servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la
proteccin de su
salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin
adecuada y veraz;
a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y
digno otorgando
de tal modo jerarqua constitucional al principio protectorio del
usuario o
consumidor (L.L.1999- B-271 y
ss).______________________________
_____La Sala Primera contina sealando que El consumidor ha
merecido
resguardo legal y constitucional porque se lo considera el
contratante dbil.
Esta caracterizacin, sin lugar a dudas ha venido a incidir sobre
al extensin
del deber de informar impuesto por la buena fe, ya que por un
lado se
encuentra un profesional, y del otro un profano a quien la ley
protege. Esta
situacin de desigualdad real es la que la ley especial intenta
solucionar a
travs de figuras tpicas del Derecho del Consumo (Fallos Sala I
ao 2009
fs.549/551; 2011 fs.118/119). Asimismo expres, con referencia a
los
contratos que: La Ley de Defensa del Consumidor en su art.37
establece -en
cuanto a la interpretacin de los mismos- que se tendrn por no
convenidas:
las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la
responsabilidad
por daos; las clusulas que importen renuncia o restriccin de los
derechos
del consumidor o amplen los derechos de la otra parte; las
clusulas que
contengan cualquier precepto que imponga la inversin de la carga
de la
-
prueba en perjuicio del consumidor, agregando que la
interpretacin del
contrato se har en el sentido ms favorable para el consumidor y
cuando
existan dudas sobre los alcances de su obligacin se estar a la
que sea menos
gravosa (Fallos Sala I ao 2005 fs. 1065/1069; 2006 fs.294/301;
2009
fs.549/551)._____________________________________________________
______ Sigue diciendo el Tribunal en el fallo en cita que de
conformidad con
el artculo 52 de la Ley 24.240 (sustituido por el art. 24 de la
Ley 26.361) la
ley concede al usuario tres vas posibles para la defensa de sus
derechos que
han sido presuntamente vulnerados: a) el reclamo ante la propia
empresa
prestadora del servicio para que revise su accionar y disponga
las medidas
necesarias para enmendar el obrar ilcito o reparar los daos
ocasionados al
usuario (arts. 27, 30 31 y cc. ley 24.240); b) el reclamo ante
la autoridad de
aplicacin de la ley, a travs del procedimiento que se establezca
de
conformidad a lo normado por el art.45 de la ley 24.240 y c) la
va judicial
(art. 52 ley 24.240). Sostienen al respecto Luis R. J. Senz y
Rodrigo Silva
(Ley de Defensa del Consumidor Anotada y Comentada- Directores
Picasso-
Vzquez Ferreyra- T.I-pg.584- Ed. La Ley) que la posibilidad de
recurrir a
la va administrativa para dar curso a un reclamo o denuncia no
impide
acudir con carcter previo, simultneamente o con posterioridad a
la va
judicial (tal lo acontecido en el sub lite), lo que resulta
acorde con el principio
de acceso a la justicia, sin ningn tipo de impedimento.
__________________
_____ Asimismo, no cabe atender al agravio de que habra
duplicidad de
condena, toda vez que la sancin aplicada por la Secretara de
Defensa del
Consumidor tiene naturaleza jurdica diferente y destino
distinto, en tanto se
debe abonar a favor del propio organismo administrativo, tal
como se dice a
fs. 68 vta. apartado
segundo.________________________________________
______ Ello as, definidos los alcances de esta figura entiendo
que en el
sublite es procedente la condena, en tanto la sentencia de grado
ha precisado el
parmetro para su concesin: la indiferencia frente al usuario, a
ms de reparar
en la condicin de reincidente de la empresa, en base a la
informacin
brindada por la Secretara de Defensa del Consumidor de fs.
46/47. Ello me
-
permite concluir que se ha configurado un hecho antijurdico de
entidad
imputable a la demandada en su condicin de proveedora, que
desorbita por su
gravedad lo que puede ser considerado como un mero
incumplimiento.______
______ Pero, lo ms relevante a la hora de decidir la confirmacin
de la
sentencia es la prudente estimacin que hizo la seora Jueza de
grado de los
montos indemnizatorios, toda vez que en su otorgamiento ha
guardado
correspondencia entre ellos y la cifra del reintegro. Y es lo
que en definitiva
importa: la cantidad total por la que se fija el resarcimiento.
______________
______ Por todo lo expuesto, voto por no hacer lugar al recurso
interpuesto a
fs. 109 por la
demandada.__________________________________________
______ III) En cuanto las costas procede se carguen a la
apelante dado su
calidad parte vencida (art. 67 del Cdigo
Procesal).______________________
______ La Dra. Soledad Fiorillo
dijo:________________________________
______Que adhiere al voto que
precede.______________________________
______ En virtud del acuerdo
arribado,_______________________________
______ LA SALA TERCERA DE LA CAMARA DE APELACIONES EN
LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE SALTA, ________
______ I) NO HACE LUGAR al recurso de apelacin deducido por la
parte
demandada a fs. 109. CON
COSTAS.________________________________
______ II) COPIESE, regstrese, notifquese y
REMTASE._____________
-
h) CELEBRADOS POR ADHESIN Y BAJO PUBLICIDAD INDUCTIVA.
Dice
Mosset Iturraspe que el contrato se celebra por adhesin
cuando
la redaccin de sus clusulas corresponde a una sola de las
partes
-el predisponente- mientras que la otra debe aceptarlas o
recha
zarlas, sin poder modificarlas -adherente-43.
As ocurre en los contratos de medicina prepaga. Estrictamen
te, se contrata por adhesin cuando una parte impone el
contenido
del contrato sin admitir el cambio de ninguna clusula. No
impor
ta que el predisponente haya redactado las clusulas o que se
sirva
de un modelo impreso en un formulario. Lo que caracteriza
esta
modalidad de contratacin es que el adherente no puede
proponer
cambios en el proyecto de contrato: o lo acepta o lo
rechaza.
Los contratos de medicina prepaga son celebrados, invariable
mente, por adhesin, y contienen, como ya dijimos, condiciones
ge
nerales ya redactadas por el empresario. Unido a esto tenemos
el
hecho de que el futuro tomador del contrato accede a l de la
mano
de intensas campaas publicitarias en medios grficos, televisivos
y
-
radiales, diseadas no para brindar informacin sobre el
contrato,
sino para generar en el pblico receptor un estado emocional
in-
consciente tendiente a que ste adopte la conducta querida por
el
emisor. Esta conducta es, obviamente, la adhesin al sistema
de
medicina prepaga44. Basta observar la publicidad que realizan
en
nuestro pas las empresas de medicina prepaga para advertir
que
procura crear en el pblico (receptor) la sensacin de que
estar
adherido o no a un sistema mdico prepago equivale a estar
abso
lutamente protegido o absolutamente desprotegido en la vida.
Se
busca generar temor por estar fuera del sistema y, simultnea
mente, deseo de ingresar en l y sentirse as protegido y
tranquilo.
Se promocionan prestaciones de altsima calidad y eficacia
junto
con un servicio profesional, experimentado y humano. Luego,
cuan
do el receptor celebra el contrato e ingresa al sistema, suele
descu
brir que la realidad dista mucho de lo que se muestra en la
publici
dad. As pues, vemos que la informacin no suele coincidir con
las prestaciones a las que el empresario se obliga realmente,
de
acuerdo con el contenido del contrato. Este fenmeno es muy
co
mn en la moderna contratacin en masa, no un patrimonio
exclusi
vo de la medicina prepaga. Dada su gravedad, algunos juristas
han
sostenido la necesidad de que la publicidad se considere un
ele
mento integrante del contrato45.
______ La Dra. Nelda Villada Valdez
dijo:____________________________
______
______ Por ello,
______ LA SALA TERCERA DE LA CMARA DE APELACIONES EN
LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE SALTA,_________
______ I)
-
______ II) CPIESE, regstrese, notifquese y
REMTASE._____________