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42NUEVA SOCIEDAD 159Ciudadana y res publicaLa emergencia de los
derechos republicanos
Aportes
La esfera econmica es un proceso deproduccin de riqueza y renta;
la poltica, de produccin ydistribucin de poder. Estas esferas son
interdependientes. As como cuando las empresas ejercen poder de
monopolio
estn incluyendo en el mercado un elemento de poder, cuandoel
Estado asume el papel de distribuidor de la renta, sta pasa a
tener un carcter eminentemente poltico. En ese momento la
respublica entra en juego y evitar que sea privatizada es un
problema poltico fundamental de las sociedades civilizadas.
Elavance de la ciudadana y de la civilizacin se ha dado a travs
dela afirmacin de derechos. La introduccin de los derechos
civiles
marcaron el comienzo de los regmenes polticos liberales;
laafirmacin de los derechos polticos permiti el surgimiento
de las democracias liberales; la definicin de los derechos
sociales,la emergencia de las social-democracias. La afirmacin de
los
derechos republicanos completar ese ciclo histrico deafirmacin
de la ciudadana.
Podemos pensar la historia como un proceso civilizatorio a travs
del cualla humanidad aprende a vivir en sociedad, a resolver sus
conflictos y adefinir los derechos y obligaciones de sus miembros.
O tambin como unproceso de desarrollo econmico a travs del cual esa
misma humanidad
Palabras clave: ciudadana, cosa pblica, derechos, derecho
republicano.
LUIZ CARLOS BRESSER PEREIRA: ministro brasileo de Administracin
Federal y Reforma delEstado.
Nota: Agradezco a Denis Rosenfield, Fbio Wanderley Reis,
Guillermo ODonnell y LeticiaSchwarz por los comentarios. Mi deuda
principal, sin embargo, es con Paulo Modesto, que fueel primero en
discutir conmigo las ideas que aqu se exponen. Debo tambin a l la
sugerenciade bibliografa jurdica.
Nota: Este trabajo corresponde al Texto para Discusin ENAP N 15,
Escuela Nacional deAdministracin Pblica, Brasilia. Se han omitido
por motivos de espacio algunos prrafos dela primera parte. Recibido
para su publicacin en octubre de 1997 [NE].
Luiz Carlos Bresser Pereira
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43NUEVA SOCIEDAD 159
aprende a trabajar conjuntamente, a dividir el trabajo y a
localizar recursos,a cooperar en la produccin y competir por el
producto social. En el primercaso, la resolucin de los problemas de
accin colectiva pasa por la institucio-nalizacin del Estado y la
creacin del derecho; en el segundo, por la institu-cionalizacin de
los mercados. En los dos casos, por un proceso de distribucinde
poder, riqueza y renta entre los participantes, que satisfaga en lo
mnimolos principales objetivos polticos de orden, bienestar,
libertad y justicia so-cial. Una sociedad ser tanto ms civilizada
cuanto ms equilibrada y plena-mente se aproxime a esos
objetivos.
En este trabajo, me concentrar en el proceso civilizatorio ms
general, denaturaleza poltica, a travs del cual los hombres y
mujeres buscan el orden,la libertad y la justicia social. Para
esto, partiendo de la propuesta bsica deMarshall, examinar el
desarrollo de la idea de ciudadana a partir de laafirmacin,
primero, de los derechos civiles; segundo, de los derechos
polticosy tercero, de los derechos sociales. Sin embargo, en la
medida en que estosderechos, aunque no hayan sido efectivamente
garantizados, ya estn demanera considerable bien definidos e
incorporados a las constituciones y lasleyes de los pases
civilizados, me concentrar en que, en el ltimo cuarto delsiglo XX,
un cuarto derecho de ciudadana los derechos pblicos o,
msprecisamente, los derechos republicanos se est delineando y
necesita sermejor definido y en efecto garantizado. Me concentrar
en los derechos quetiene todo ciudadano de que el patrimonio pblico
sea el patrimonio histri-co-cultural, sea el patrimonio ambiental,
o el patrimonio econmico o respublica en sentido estricto sea
efectivamente pblico, es decir, de todos ypara todos. E intentar,
en especial en los derechos republicanos, proponeruna definicin
para el derecho a la res publica o a la cosa pblica, entendidaen
sentido estricto como el conjunto de activos y, fundamentalmente,
el flujode los recursos que controlan el Estado y las entidades
pblicas no estatales.En un siglo en que esta res publica ha
crecido, representando entre un tercioy la mitad de toda la renta
de las naciones, la ambicin sobre ella tanto deindividuos como de
grupos aument considerablemente y su proteccin se havuelto un
imperativo histrico. Este mismo siglo fue tambin el de la
afir-macin de la democracia en todo el mundo. Y la democracia
implica un desa-rrollo creciente del concepto de ciudadana, que se
afirma en la medida en quela tensin entre lo privado y lo pblico,
entre los derechos individuales y loscolectivos, encuentra
soluciones.
El Derecho, el Estado y los derechos
El Derecho por lo general se define como el conjunto de normas
dotadas depoder institucionalizado de coercin que regulan la vida
social1. Otra forma de
1. Bobbio (1958, pp. 111-113) enfatiza el carcter
institucionalizado de la garanta de lanorma jurdica; lo que
caracteriza a la norma jurdica es el poder de coercin externo
que,desde que se institucionaliza, se distingue de los poderes de
tipo mafioso, que tambin soncoercitivos.
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44NUEVA SOCIEDAD 159
entender el Derecho, que para los objetivos de este trabajo es
ms interesante,es pensarlo como un conjunto de derechos y
obligaciones de los ciudadanos yde las personas jurdicas que el
Estado reconoce y asegura. En cualquiera delas dos hiptesis,
podemos pensar al Derecho como creacin del Estado o, alcontrario,
al Estado como creacin del Derecho. Por ms paradjico queparezca,
las dos afirmaciones son correctas. No hay Derecho sin Estado en
lassociedades modernas, ya que no hay norma jurdica si no existe la
correspon-diente posibilidad de sancin del Estado. Pueden existir
normas consuetudi-narias, tradicionales, pero no llegan a
constituirse en Derecho en el sentidoestricto del trmino. Por eso,
se puede afirmar que el Estado la organizacincon poder de legislar
y tributar a la poblacin de un determinado territoriocrea el
Derecho. Pero lo contrario tambin es verdadero. No es posible
hablarde Estado sin Derecho. El Estado se define a partir de la
norma constitucio-nal. Un Estado aparece cuando un conjunto de
individuos se afirman comociudadanos al formular y dar vigencia al
conjunto de normas que constituyenel Estado. En este sentido, el
Derecho crea al Estado.
En realidad, tal como observ Lafer (p. 72), el Estado en el
mundo contempo-rneo es ms un mediador de los conflictos existentes
en la sociedad que unente soberano siempre listo para hacer valer
el establecimiento de la ley. Enese sentido, la unidad del Estado y
del Derecho no es un punto de llegada, ala manera en que el
contractualismo clsico explica el origen de la sociedad,del Estado
y del Derecho en el paradigma del Derecho Natural, ni un
presu-puesto no problemtico de la Dogmtica Jurdica, en la lnea del
positivismo,sino ms bien un proceso continuo y abierto.
Ciudadana, Derecho y derechos
Ciudadano es el miembro del Estado-nacin dotado de derechos y
capaz deintervenir en la produccin del Derecho. Este, a su vez, es
el conjunto de losderechos de los ciudadanos y de las personas
jurdicas por l instituidas. Laciudadana se expande y se afirma en
la sociedad a medida que los indivi-duos adquieren derechos y
amplan su participacin en la creacin del propioDerecho. Por lo
tanto, los derechos estn en el centro de las ideas de
Derecho,Estado y ciudadana.
Los derechos que constituyen la ciudadana son siempre
conquistas, resulta-do de un proceso histrico a travs del cual los
individuos, grupos y naciones,luchan por adquirirlos y hacerlos
valer. Nadie fue ms enftico e inteligenteal afirmar este hecho que
Ihering en 1872 (p. 15): todo y cualquier derecho,sea el de un
pueblo o un individuo, solo se afirma a travs de una
disposicinininterrumpida hacia la lucha. Bobbio (1992, p. XVI) va
en la misma direccin:adoptando una firme posicin contra la idea de
los derechos naturales, paral los derechos nacen cuando deben y
pueden nacer. Son derechos histricos,que surgen de luchas que se
dan a lo largo del tiempo, gradualmente, cris-talizndose en
circunstancias determinadas, vinculados a la defensa de nue-vas
libertades. De esa forma:
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45NUEVA SOCIEDAD 159
Ciertas demandas nacen cuando surgen determinadas necesidades.
Las nuevas necesidadesnacen en correspondencia con los cambios de
las condiciones sociales, cuando el desarrollotcnico permite
satisfacerlas. Hablar de derechos naturales, los fundamentales o
inalienablese inviolables, es usar frmulas del lenguaje persuasivo
que pueden tener una funcin prcticaen un documento poltico para dar
ms fuerza a la demanda, pero no tienen ningn valorterico y, por
tanto, son completamente irrelevantes en una discusin sobre la
teora delderecho.
La lucha por el derecho y la afirmacin de la ciudadana fue, en
un primermomento, una empresa de la burguesa o de las clases
medias. En el siglo XXsin embargo se volvi una lucha ms amplia en
la que los pobres comenzarona ser no solo ciudadanos formales, con
derecho al voto, sino ciudadanos dehecho2. Hay dos factores que
tienen un papel relevante, de carcter infor-mativo, en este
proceso: la educacin y la prensa libre. Por otro lado, la
ciu-dadana es una prctica. Por eso socilogos y antroplogos subrayan
laimportancia creciente de los movimientos sociales en la
construccin de laciudadana a travs de la afirmacin de los derechos
sociales3. Esta prcticasin embargo se puede realizar a travs de la
defensa de los derechos civiles,particularmente de la afirmacin del
derecho del consumidor. A travs de sudefensa, el consumidor asume
el carcter de ciudadano4.
Los derechos histricamente afirmados son asegurados por el
Estado a favordel ciudadano y contra algo o alguien; primero
surgieron los derechos civilesy polticos: eran derechos contra un
Estado autoritario y oligrquico; luegosurgieron los derechos
sociales: eran los derechos contra los ricos o poderosos;y en fin,
tal como intentamos subrayar en este trabajo, estn surgiendo
losderechos republicanos: son los derechos contra los
aprovechadores o priva-tizadores de la res publica5.
Segn el anlisis clsico de Marshall sobre la afirmacin histrica
de laciudadana, primero se definieron los derechos civiles, despus
los polticos y
2. Llamo la contradiccin de la ciudadana al problema poltico que
resulta de la existencia,en Brasil, de un nmero muy grande de
ciudadanos con derecho a voto pero sin conciencia desus derechos y
deberes polticos y sociales; v. Bresser Pereira 1996a.3. Segn
observa Ruth Cardoso (p. 90): La ciudadana no apareci de la nada,
tiene unahistoria, est referida a un concepto preciso. Ese concepto
ya no da cuenta de lo que sucedeporque est basado en la idea de que
existen derechos individuales y hoy, a travs de la luchade los
movimientos sociales, hay un reconocimiento pleno de que existen
derechos colectivos;v. tb. Durham; Dagnino 1994; Silva Telles.4.
Segn observa Letcia Schwarz (p. 14), la oposicin entre ciudadano y
consumidor es falsa.A travs de la defensa de sus derechos, en tanto
consumidor, la persona se va transformandoen ciudadano: el disparo
de salida lo da el conocimiento de los derechos del
consumidor,muchas veces de forma totalmente equivocada, los
conflictos y negociaciones son la pista y,si la faja de llegada se
rompe, muchos sienten su dignidad civil rescatada.5. Tengo en claro
el riesgo de usar las ideas de derechos contra el Estado, o contra
loscriminales o contra los ricos y poderosos. En la perspectiva
jurdica clsica, los derechos sonpostulados frente al
Estado-administracin o Estado-juez; as sucede con los
derechosciviles, los derechos sociales y los derechos republicanos.
Es el sujeto pasivo de la obligacin/condena el que puede variar:
otros ciudadanos y el propio poder pblico, o solo uno y no el
otro.Sin embargo, cuando usamos la idea de derechos contra queremos
destacar al sujeto pasivode la obligacin, sujeto adems que de
pasivo poco tiene si abandonamos la terminologajurdica.
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46NUEVA SOCIEDAD 159
finalmente los sociales. Los dos primeros, conquistados por los
ciudadanos yasegurados por el Estado, fueron derechos contra el
Estado o, ms precisa-mente, contra un Estado apropiado o
privatizado por oligarquas o aristocraciasque lo volvan desptico6.
En el siglo XVIII, los contractualistas y las cortesinglesas
definiran los derechos civiles, que serviran de base para el
libera-lismo; en el siglo XIX los demcratas definiran los derechos
polticos. Ambosestablecieron las bases de las democracias liberales
del siglo XX. A travs delos derechos civiles los ciudadanos
conquistaron el derecho a la libertad y a lapropiedad, frente a un
Estado antes opresor o desptico; a travs de losderechos polticos
conquistaron el derecho de votar y ser elegidos, de partici-par,
por lo tanto, del poder poltico del Estado frente a un Estado
antesoligrquico. Finalmente, en la segunda mitad del siglo XIX los
socialistasdefiniran los derechos sociales que, en la centuria
siguiente, fueron incorpo-rados a las constituciones y a las leyes
de los pases7.
El hecho de que los derechos civiles hayan sido establecidos
contra el Estadono deja de ser paradjico: cmo el Estado puede
asegurar derechos contra smismo? Esto se aclara si observamos que
cuando se definen nuevos derechos,cambian las relaciones de poder
dentro del Estado y de la sociedad ya quenuevos derechos son nuevas
pautas de comportamiento entre los individuosque definen el propio
Estado. Segn la paradoja de Rousseau, el ciudadano,al alienar su
libertad al Estado a travs de un contrato social, ve garantizadasu
libertad por la ley del Estado, que expresa la voluntad general
soberana8.El Estado contra quien se afirmaron esos nuevos derechos
era uno en el cualel Gobierno la elite dirigente del Estado era
antes desptico u oligrqui-co; despus de que los derechos se
afirmaron, los gobiernos perdieron poderrelativo sobre los
ciudadanos, el Estado dej de ser desptico y oligrquico: laciudadana
haba comenzado a construirse9.
6. En rigor, los derechos civiles no son solo derechos contra el
Estado. Son tambin de cadaciudadano contra otro ciudadano que le
roba o lo agrede. El derecho penal, en tanto derechopblico, tiene
como funcin garantizar los derechos civiles de los ciudadanos
contra loscriminales; o, ms ampliamente, sirve para garantizar los
derechos de ciudadanos, empresasy del propio Estado contra la accin
criminal.7. Este notable anlisis de Marshall ha sido objeto de
crticas de los ms variados tipos. Talvez la ms significativa sea la
que, siguiendo la lnea de Offe, ve en la afirmacin de losderechos
sociales y en el welfare state el carcter de necesidad funcional
del propio capi-talismo ... las prcticas relativas a la poltica
social, en vez de representar algo as como unbarniz adicional y, en
cierta forma accidental, adquirido por el Estado en un proceso
dedesarrollo capitalista cuya lgica de mercado les sera ajena, en
verdad constituyen un con-trapunto no mercantil inherente a esa
misma lgica (Wanderley Reis, p. 7, nfasis en eloriginal). Sin
embargo, en el anlisis de Marshall no hay carcter accidental y que
losderechos sociales sean funcionales al capitalismo, como Offe muy
bien seal, no les quita elcarcter de conquista ni la cualidad de
representar un avance en el proceso democrtico. Otradiscusin es la
relativa prdida de funcionalidad de esos derechos desde el momento
en queel Estado de bienestar entr en crisis.8. A travs del contrato
social, que establece las bases para el poder soberano o para el
Estado,segn Rousseau (p. 244), cada uno dndose a todos no se da a
nadie, y como cada socio tieneel mismo derecho que cede a otro, se
gana el equivalente a todo lo que se pierde y ms fuerzapara
conservar lo que ya se tiene.9. Segn observ Ferreira Filho (p. 74):
El Estado de derecho traduce la experienciainmemorial de que el
poder tiende al abuso y que ste slo se evita o, al menos, se
dificulta,
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47NUEVA SOCIEDAD 159
Esta perspectiva, sin embargo, es lgico-deductiva, propia del
pensamientocontractualista y hegeliano, segn el cual el Estado es
el punto culminante dela historia. El contractualismo naci con
Hobbes, que era un conservadorpreocupado por el orden, pas por
Locke que fund el liberalismo, pas porRousseau que fund en el
contrato una teora radical de la democracia, ytermin en Hegel que
hizo la transicin entre un abordaje lgico-deductivo yun abordaje
histrico del Estado. A pesar del conservadurismo de su funda-dor,
el contractualismo termin sirviendo de base revolucionaria para el
li-beralismo y la democracia al fundamentar la legitimidad del
prncipe en uncontrato libremente pactado por ciudadanos y no en la
tradicin. Sin embargo,en el momento en que esta concepcin del
Estado triunfa, con las revolucionesburguesas y el predominio del
modo de produccin capitalista y de la ideologaliberal, renace con
Saint Simon y Marx el abordaje histrico, ahora con unaconnotacin
revolucionaria de crtica del Estado en tanto instrumento
dedominacin. Y de hecho, el carcter racional del Estado definido
por los con-tractualistas que Hegel llev al paroxismo es una
notable construccinterica que no impide que los gobiernos, en
nombre del Estado, continenpracticando actos autoritarios y en
favor de los intereses de una minora10. Poreso la afirmacin de los
derechos del ciudadano es un problema permanente.Por eso, como
vieron los liberales y luego los demcratas modernos, que tienensu
origen en el contractualismo, la defensa de la ciudadana depende de
lalucha permanente por la garanta de los derechos civiles y
polticos.
Asegurados por lo menos en teora los derechos de los ciudadanos
contra elEstado, enseguida surge el problema adicional de
asegurarlos tambin contralos otros ciudadanos: los ricos y/o los
poderosos. Los derechos sociales tienenesa naturaleza. Los derechos
sociales pueden entenderse, en sentido estricto,como derechos
contra otros ciudadanos si pensamos, por ejemplo, en los de-rechos
de los trabajadores en relacin con sus empleadores. Pero
cuandopensamos en derechos sociales como el derecho a la vida
digna, la educacin,la cultura, la salud, stos son derechos de los
ciudadanos contra la sociedadcivil en la medida en que sta es la
sociedad organizada, en que los pesos delos diversos poderes
econmicos y sociales se hacen sentir y el respectivoEstado que la
representa11. Si la sociedad dispone de recursos materiales
paragarantizar estas necesidades, ellas se transforman en derechos,
que no pue-
10. En su comentario a la versin preliminar de este trabajo,
Rosenfield, que escribi su tesisde doctorado sobre Hegel (1982),
hizo una observacin que merece ser reproducida: Hegeljams identific
al Estado empricamente existente con la racionalidad. ... El Estado
es, paral, la expresin poltica de la racionalidad bajo la condicin
de ser la concretizacin efectivade la Idea de libertad.11. Por lo
general pensamos la sociedad civil en oposicin al Estado. Esto sin
embargo slotiene sentido cuando el gobierno que ocupa el liderazgo
del Estado pierde legitimidad.Normalmente, sociedad civil y Estado
caminan juntos: el gobierno representa a la sociedadcivil en el
Estado.
cuando el propio Estado obedece la ley y est encuadrado en un
estatuto jurdico superior al. Los derechos civiles establecen las
bases para los regmenes liberales, los derechospolticos para el
rgimen democrtico, los derechos sociales, para los regmenes
socialdem-cratas.
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48NUEVA SOCIEDAD 159
den ser asegurados si los recursos sociales estn excesivamente
concentra-dos en manos de un grupo reducido de capitalistas y de
altos burcratas p-blicos y privados.
Hoy, a fines del siglo XX, est surgiendo un cuarto tipo de
derechos: losderechos de los ciudadanos a que el patrimonio pblico
sea efectivamente detodos y para todos. Este trabajo se concentra
en el anlisis de estos nuevosderechos, que proponemos llamar
derechos pblicos o derechos republicanosderechos de los ciudadanos
contra quienes tratan de apropiarse privada-mente de los bienes que
son o deben ser de todos y en lo particular unacategora de esos
derechos: el derecho a la res publica o al patrimonio econ-mico
pblico12. Podramos decir, desde una perspectiva ahistrica, que
estosderechos siempre existieron. En el plano de la historia, sin
embargo, estos sonderechos que slo recientemente comenzaron a ganar
un contorno definidoentre los intereses difusos. Son derechos que
cada vez ms debern merecerla atencin de filsofos, polticos y
juristas.
Antes de examinar con ms detenimiento el derecho a la cosa
pblica esnecesario, sin embargo, situar los derechos republicanos
entre los dems, nosolo desde el punto de vista histrico sino
lgico.
Lo pblico y lo privado
Habermas (p. 78) observa que el anlisis del concepto de
ciudadana hecho porMarshall, definiendo sucesivamente tres derechos
a los que aqu le agrega-mos un cuarto, los republicanos, forma
parte de la amplia tendencia que lossocilogos llaman inclusin. En
una sociedad cada vez ms diferenciada, unnmero cada vez mayor de
personas adquiere derechos cada vez ms inclusivosde acceso a y de
participacin en, un nmero creciente de subsistemas... Peroadvierte,
fiel a su teora de la accin comunicativa en la que la
democraciadesempea un papel crucial, que se trata de un anlisis
lineal, que no acentael papel central de los derechos polticos en
la ciudadana, colocndolos en elmismo nivel que los dems:
De hecho, solo los derechos de participacin poltica sirven de
base para el posicionamientolegal auto-referenciado del ciudadano
reflexivo. Libertades negativas y derechos socialespueden, por el
contrario, ser garantizados por una autoridad paternalista. En
principio, elEstado constitucional y el Estado de bienestar son
posibles sin democracia (p. 504).
En la segunda mitad del siglo XX, derechos civiles, polticos y
sociales seunieron bajo el nombre de derechos del hombre o derechos
humanos. LaDeclaracin Universal de los Derechos del Hombre (1948)
proclam una
12. Debo a ODonnell la sugerencia de llamar a estos derechos
republicanos, en vez depblicos. Inicialmente pens en usar la
expresin derechos pblicos, que se distinguira dela expresin derecho
pblico en oposicin a derecho privado, en la medida en que se
usarasiempre en plural. Esta expresin, sin embargo, puede llevar a
confusiones mientras que laexpresin derechos republicanos es nueva,
permitiendo identificar derechos que tambinson nuevos.
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49NUEVA SOCIEDAD 159
validez universal y, de este modo, stos se afirmaron a nivel
internacional.Pensados en trminos abstractos, derechos humanos y
del hombre son sin-nimos: abarcan todos los derechos. Pero si
pensamos en trminos histricos,vemos que la idea de derechos humanos
aparece con fuerza en los aos 70,identificada principalmente con
los derechos civiles, como una reaccin con-tra los regmenes
autoritarios dominantes en los pases en desarrollo. Desdelos aos 30
el nfasis haba recado en los derechos sociales, pues se imagina-ba
que los derechos civiles y polticos estaban asegurados, o que eran
derechosformales, producto de una democracia formal, que slo se
hara real o sus-tantiva cuando los derechos sociales tambin
estuviesen garantizados. Estaera la posicin clsica de la izquierda
hasta los aos 60. Sin embargo, cuandoen los 60 y 70 regmenes
autoritarios de derecha asumen el poder en un grannmero de pases,
sobre todo en Amrica Latina, y violan los derechos civilesy
polticos, la izquierda est obligada a rever su posicin. Frente a la
violen-cia estatal y privada contra los militantes de izquierda,
muchos de los cualespertenecan a la clase media, frente a la
tortura y el asesinato, se volvi esen-cial revalorizar los derechos
polticos, expresados en la democracia, y losderechos civiles, ahora
ampliados hacia los sectores ms pobres de la pobla-cin13.
Enseguida qued claro para los sectores democrticos de la
sociedad que noeran solo los derechos humanos de los opositores
polticos los que estaban enjuego. Tambin era necesario defender los
derechos civiles de los dbiles yoprimidos: adolescentes infractores
asesinados brbaramente por escuadro-nes de la muerte, reos
torturados y asesinados por la polica, indios, campe-sinos sin
tierra, jvenes mujeres pobres arrastradas a la prostitucin,
negrosque sufren discriminacin, homosexuales vctimas de todos los
abusos14. Enla defensa de los derechos civiles o ms ampliamente de
los derechos huma-nos, tanto de los opositores polticos como de los
dbiles y oprimidos, la IglesiaCatlica desempe en Amrica Latina un
papel decisivo en los aos 70 y 8015.Al mismo tiempo, la sociedad
civil organizada, bajo la forma de institucionespblicas no
estatales, tuvo un papel cada vez ms importante en la defensade los
derechos humanos16, en tanto que la prensa asuma un papel cada
vez
13. Segn Jelin y Hershberg (p. 3): Mientras que era un lugar
comn distinguir los derechosciviles de los polticos y de los
sociales y definir ciudadana fundamentalmente en trminosde derechos
sociales, en los aos 80 los derechos humanos y civiles bsicos ya no
podanrelegarse a un segundo plano o pensarse como ya garantizados.
De hecho, se volvieron elcentro del activismo poltico y de la
preocupacin intelectual.14. Segn, por ejemplo, el veedor de polica
de San Pablo, Benedito Domingos Mariano lavctima de la tortura en
general es hombre, negro, pobre y vive en la periferia (Folha de
SaoPaulo, 1/1/97).15. Para Brasil el documento fundamental al
respecto es el de la Arquidicesis de Sao Paulo:Brasil: Nunca Mais;
v. tb. Pinheiro/Braun.16. Las instituciones pblicas no estatales
son impropiamente llamadas ONGs organizacio-nes no gubernamentales,
traduccin de la denominacin norteamericana NGOs (non-governamental
organizations); impropiamente porque en la tradicin anglosajona,
Estado ygobierno se confunden y porque ms all de afirmar que es no
estatal es necesario decir quela institucin es pblica pertenece a
todos, no tiene propietarios individuales o colectivos.
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50NUEVA SOCIEDAD 159
ms estratgico en esa materia17. Por ello, aunque continuase
existiendo unfundamento autoritario en parte importante de la
poblacin de esos pasesen los que las democracias eran recientes y
las estructuras sociales muyheterogneas18 los derechos humanos, en
tanto en esencia derechos civiles delos dbiles y oprimidos, en
tanto derecho en primer lugar a la vida, fueron nue-vamente
valorizados, al mismo tiempo que se reafirmaban los valores
demo-crticos. Los derechos sociales mantenan su importancia pero ya
no se justi-ficaba el nfasis casi exclusivo en ellos, que se
originaba o en el presupuestoequivocado de que los derechos civiles
ya eran una conquista de todos cuandolo era slo de las elites, o en
la visin sesgada segn la cual los derechos civi-les slo estaran
garantizados cuando los sociales tambin lo estuviesen19.
En el concepto de derechos humanos tambin existe una especie de
unifica-cin de todos los derechos. Sin embargo, aunque los derechos
puedan serconsiderados concurrentes entre s y, por tanto,
complementarios, tambinson contradictorios. Los derechos sociales
son concurrentes con los civiles enla medida en que, segn observa
Reis (p. 121), si la desigualdad social esexplcita, el poder se
distribuir de manera desigual, lo que inevitablementesocavar las
perspectivas del gozo pleno de los derechos civiles y polticos
portodos. En muchos casos, los derechos civiles, polticos y
sociales son contra-dictorios, imponindose compensaciones
(trade-off) entre ellos. Esto es clarosi nos detenemos en el
carcter individualista y egosta de los derechos civiles,pues fueron
implantados histricamente en los cuadros del
individualismoutilitarista del siglo XVIII. Por eso Reis, apoyndose
en la distincin hechapor Kelly, enfatiza la diferencia entre
derechos civiles y cvicos. En los civilesel elemento dominante es
el derecho a la libertad y la propiedad. El ciudadanoes ciudadano,
segn la concepcin clsica o liberal de ciudadana, en la medidaen que
tiene tales derechos garantizados. Los derechos cvicos tienen la
ideade deberes del ciudadano para con la sociedad. El ciudadano es
ciudadano enla medida en que, ms all de tener sus derechos egostas
garantizados,asume responsabilidades en relacin al inters pblico,
que puede estar encontradiccin con sus intereses particulares. Segn
Reis:
17. En este plano, los trabajos de Gilberto Dimenstein, a partir
de A Guerra dos Meninos(1990) son esenciales. Estos trabajos fueron
reunidos y sintetizados en Dimenstein 1996. Elprefacio de este
libro, escrito por Paulo Srgio Pinheiro, tiene un ttulo
significativo: Elpasado no est muerto: ni es pasado todava.18. Este
fundamento autoritario se expresa en la falta de rechazo a los
actos de violenciacontra los derechos humanos de los sectores
excluidos o, incluso, en el apoyo que dan a estosactos importantes
sectores de la sociedad. Cardia, a partir de una investigacin sobre
la faltade rechazo a la violencia de la polica y las fuerzas
parapoliciales contra los excluidos, ve elproblema como un caso de
exclusin moral de grupos considerados al margen de la sociedad,en
un contexto de ausencia de poder de los gobernados sobre los
gobernantes, de alienacindel proceso de produccin de leyes, de
desconocimiento del significado de los derechos civilesy polticos y
de falta de canales de acceso de los grupos excluidos a la
proteccin de la ley.19. El debate entre los derechos individuales y
los sociales, sin embargo, contina vivo atravs de la discusin de
las ideas de justicia y de solidaridad. Ver al respecto Cardoso
deOliveira.
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51NUEVA SOCIEDAD 159
La tensin entre las dos dimensiones y entre los valores
afirmados en cada una de ellas es tangrande que frecuentemente
parecen contradictorias. Si la esfera privada, de mercado, civil,es
la esfera de la autonoma, es tambin la del egosmo y del
particularismo; y si la esferacvica es donde se realiza la
solidaridad, es simultneamente la esfera de la dependencia
(p.128).
No existen soluciones simples a esta tensin20. La convivencia
social en lasdemocracias modernas es el resultado de los
compromisos necesarios entreesas dos esferas la de lo privado o
civil y la de lo pblico o cvico, y entre loscuatro derechos bsicos:
civiles, polticos, sociales y republicanos21. En tantolos derechos
civiles son a menudo considerados negativos, en el sentido deque lo
que se quiere, fundamentalmente en relacin a stos, es que la
libertady la propiedad del ciudadano no sean daadas, en el caso de
los derechospolticos y de los derechos sociales es necesaria una
accin positiva delEstado. El concepto negativo de libertad se
vincula a los derechos civiles y alliberalismo mientras que el
concepto de libertad positiva est asociada a lademocracia en el
caso de los derechos polticos, al socialismo en el caso de
losderechos sociales y a la ciudadana plena en el caso de los
derechos republi-canos. La libertad negativa es una libertad de, en
tanto la positiva es unalibertad para. El ciudadano tiene la
libertad negativa de no sufrir restric-ciones o interferencias en
relacin a sus deseos legtimos; tiene la libertadpositiva para
participar del gobierno, compartir la riqueza social y
garantizarque lo que fue decidido que sea pblico, lo sea
realmente.
Esta distincin, que en su formulacin contempornea se debe a
Berlin, aun-que atractiva es, en verdad, relativa22. Para
garantizar los derechos civiles estambin necesaria una accin
positiva del Estado, lo que implica inclusivecostos
administrativos: al fin de cuentas, todo el aparato clsico del
Esta-do Poder Legislativo, Judicial, Polica, Fuerzas Armadas existe
para ga-rantizar positivamente los derechos civiles de la misma
forma en que el apa-rato social del Estado, expresado en los
ministerios de Educacin, de Salud,de Cultura, etc., ms all del
Poder Judicial y del Legislativo, existe para
20. Mientras los socialdemcratas intentan ampliar la esfera
pblica, los liberales sealanlos riesgos que eso implica. Segn
observa Da Fonseca (p. 126) la tensin entre moralidadcvica y
personal entre las normas sociales de convivencia pacfica y los
deseos y valores decada individuo es un rasgo permanente de la
existencia humana. ... Existen serios lmitesy riesgos asociados al
predominio excesivo de la autoridad poltica y de la moralidad
cvicaen detrimento de la moralidad personal.21. La expresin
derechos cvicos podra pensarse como una denominacin alternativa
aderechos republicanos, aunque Kelly y Reis la usan en un contexto
diferente, para subrayarla importancia, para el concepto de
ciudadana, de la preocupacin de cada ciudadano en elinters pblico,
preocupacin que no est clara si no est negada cuando el pensador
liberalse refiere a los derechos civiles. En los derechos
republicanos, como en los cvicos, aunque elciudadano est
defendiendo su derecho, tiene necesariamente que estar preocupado
por elinters pblico.22. Berlin escribi su ensayo sobre los dos
conceptos de libertad en 1958, en el auge delconflicto ideolgico
entre liberales y marxistas. Aunque sabiendo que los trade offs
entre losdos tipos de libertad son necesarios, como representante
del liberalismo, elogi la libertadnegativa y enfatiz radicalmente
los riesgos de la libertad positiva que, en ciertos momentosno es
otra cosa que un hbil disfraz para la ms brutal tirana (p.
131).
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52NUEVA SOCIEDAD 159
garantizar los derechos sociales23. Tal vez ms significativo sea
el hecho deque, mientras los derechos civiles son derechos
individuales, pues protegen acada individuo, y son egostas pues el
individuo puede querer la defensa ex-clusiva de sus intereses, los
derechos republicanos son derechos colectivos,pues protegen a la
colectividad, que sera capaz tambin de actuar colectivay
solidariamente en funcin del inters comn o pblico. Si pensamos en
unaescala que va de lo privado a lo pblico, del inters individual
al colectivo,tendramos los derechos polticos y los sociales entre
los derechos civiles y losrepublicanos. Todos son fundamentales, no
existe una jerarqua entre ellossino que la tensin entre lo civil y
lo cvico, entre el ciudadano que protege susintereses y el
ciudadano que protege los intereses generales, es permanente.
Esa distincin entre derechos individuales y colectivos es,
naturalmente,relativa ya que los intereses individuales slo pueden
garantizarse dentro deuna sociedad en que la accin colectiva
exista, construya al Estado y a lasinstituciones liberales y
democrticas y as garantice esos derechos; mientrasque los derechos
colectivos, cuya defensa exige la accin colectiva, solidariacon los
perjudicados, son tambin derechos de cada ciudadano individual.
Es difcil, si no imposible, pensar en la ciudadana a partir slo
de los derechosciviles y del concepto de libertad negativa, como
quieren los liberales radicalesmodernos, los neoliberales. Nuestra
premisa es que la democracia es un r-gimen poltico histricamente en
construccin que se va perfeccionando si seafirman los cuatro
derechos de ciudadana, y en la medida en que los polticosson
responsables frente a los electores. La democracia no es solo un
ideal, unconcepto abstracto. Es una realidad poltica, histrica. Los
filsofos griegospreferan la monarqua y la aristocracia a la
democracia aunque supiesen quela corrupcin de la primera era la
tirana y de la segunda, la oligarqua, porquevean a la democracia
como por sobre todo inestable. La democracia slo sevolvi dominante
a partir del momento en que el desarrollo econmico y so-cial hizo
que ese tipo de rgimen fuera ms estable que los regmene
auto-ritarios de carcter monrquico o aristocrtico. En la idea de
democracia,desde que fue concebida en Grecia, existe siempre la
idea de inters pblico.Segn observa Abranches:
En la poltica clsica griega, tanto el demos como la polis tenan
un significado colectivo yestaban organizados polticamente. El
gobierno y el Estado descansaban en el hecho msabarcador de la
ciudadana. La politeia representaba la unidad de los ciudadanos, no
solo lasuma de los individuos que es la nocin (liberal) de sociedad
civil sino una comunidad viva(p. 7).
Para el ciudadano griego la poltica entendida como inters pblico
era el bienmayor. Ciudadano era aquel que participaba de la polis.
Era esta participa-cin plena, esta prioridad de lo pblico sobre lo
privado, de lo colectivo sobrelo individual, lo que defina la
concepcin de ciudadana entre los griegos. La
23. Para una crtica de la teora que clasifica los derechos segn
involucren prestacionespositivas o negativas, v. Alves.
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53NUEVA SOCIEDAD 159
idea de ciudadana desarrollada en la Grecia antigua slo
resurgira, aun-que parcialmente, en el siglo XVIII con la afirmacin
de los derechos civiles ydel liberalismo. El modelo liberal de
sociedad, sin embargo, se distancia delmodelo griego. Est basado en
tres postulados: uno filosfico la concepcinabstracta y absoluta del
individuo racional, volcado hacia sus intereses, comocentro de
todo; uno poltico la legitimacin del Estado y de su poder a
partirde un contrato social libremente aceptado por los
individuos-ciudadanos,establecindose, en consecuencia, una rgida
separacin entre la esfera pbli-ca y la privada; y uno econmico en
el plano de la produccin y distribu-cin de la renta, ya que el
Estado garantiza el funcionamiento de los mercadosy si cada uno
defiende su propio inters, el inters general quedar garanti-zado de
manera automtica.
Este modelo, que permiti la afirmacin de los derechos civiles de
libertad ypropiedad para la clase burguesa entonces emergente,
aunque pudieseconsiderarse como un retroceso en relacin con el
ideal griego, represent ungran avance frente a los sistemas
aristocrticos y autoritarios. A partir delsiglo XIX, sin embargo,
pas a ser sistemticamente cuestionado, primero porlos demcratas, a
travs de la afirmacin de los derechos polticos y, ense-guida, por
los socialistas, con la lucha por los derechos sociales. De esta
forma,pese a que el liberalismo se identific al comienzo con la
burguesa, laideologa socialista, aunque pretendiese expresar los
intereses del proleta-riado, al final tradujo los intereses y la
visin de mundo de la clase burocr-tica emergente desde la segunda
mitad del siglo XIX24. Y entonces tendi, encierto momento, a negar
todos los valores liberales estableciendo una oposi-cin radical
entre socialismo y liberalismo.
El socialismo radical, no solo el de carcter marxista sino el de
naturalezaburocrtica y autoritaria, slo fue dominante en los pases
en que los partidoscomunistas tomaron el poder poltico. Pero una
versin moderada, socialde-mcrata, domin entre los aos 30 y 60 el
mundo capitalista, en los cuadrosdel Estado de bienestar o Estado
social, permitiendo el avance de los derechossociales en combinacin
con los derechos civiles y polticos.
Los liberales, que estaban a la defensiva en esta ltima fase,
retomaron lainiciativa en los aos 70 cuando el Estado social en sus
tres versiones, elEstado de bienestar, el Estado desarrollista y el
Estado comunista entrfinalmente en crisis25. Ese nuevo liberalismo
o neoliberalismo tiene una
24. Investigu extensamente el problema de la emergencia de la
clase burocrtica (o de latecnoburocracia, o de la nueva clase media
o de la clase media asalariada expresionessinnimas en Bresser
Pereira 1981.25. El liberalismo moderado y democrtico, que dialoga
y critica la perspectiva socialdem-crata de Bobbio y Habermas,
estar representado, entre otros, por Dahrendorf y Aron.Aunque
polmicos, estos autores conducen a una perspectiva social-liberal.
El neoliberalismotendr como exponentes a Hayek, Friedman, Olson,
Buchanan, Lucas. En Brasil Jos Ghil-herme Merquior fue, tal vez, el
exponente ms representativo del liberalismo
moderado,social-liberal. Para una amplia y actualizada resea del
pensamiento liberal, v. Merquior1991.
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54NUEVA SOCIEDAD 159
inspiracin ms econmica que poltica, parte del individualismo
metodolgicoy de una desconfianza radical en la posibilidad de la
accin colectiva (Olson).En los trminos de la teora de la eleccin
racional, que entonces prospera, elindividuo racional es un ser
estrictamente egosta preocupado slo por susintereses personales. En
el campo de la teora poltica, por ejemplo, toda laliteratura est
basada en el presupuesto de que lo poltico se activa por labsqueda
de rentas o por la voluntad de ser reelecto, haciendo trade offs
entreestos dos objetivos. La idea de que ste es el mal poltico y de
que existe unsegundo tipo de poltico que se mueve por la voluntad
de ser reelegido perotambin por el inters pblico, haciendo trade
offs entre ellos, es ajena alnuevo conservadurismo neoliberal que
entonces se afirma26.
Contradictoria y significativamente, sin embargo es en los
cuadros de eseneoconservadurismo a pesar de l, y en parte gracias a
l que la idea delos derechos republicanos y, en especfico, el
derecho a la res publica se va aafirmar. La visin negativa de la
naturaleza humana llevar a la conviccinde la inestabilidad del
rent-seeking (bsqueda de rentas extra mercado atravs del control
del Estado); el Estado ser siempre objeto de apropiacinprivada. Por
otro lado, la desconfianza correlativa en la posibilidad de
accincolectiva de grandes grupos conducir a la certeza de que el
Estado no tendrcapacidad de oponerse al rent-seeking y a la
propuesta del Estado mnimo.Pero la tesis del Estado mnimo es slo
una visin irreal, meramente lgico-deductiva de cmo debe ser la
poltica. No corresponde a la realidad del ca-pitalismo
contemporneo, no responde a las necesidades efectivas de la
so-ciedad, sean deducidas o avaladas por la empiria. En el Reino
Unido, porejemplo, 18 aos de gobierno conservador, que adopt el
ideario neoliberal,trajeron reformas importantes pero no
permitieron la reduccin del Estado ensentido estricto: la carga
tributaria en relacin al PIB sigui siendo casi lamisma despus del
periodo27. Pero al mismo tiempo que se volva clara lainviabilidad
de la reduccin del Estado al mnimo, quedaba claro tambin queestaba
siendo amenazado, que las actividades de rent-seeking
distorsionabanla accin estatal, eran ineficientes e injustas. Ante
eso, la crtica de losneoliberales fue extremadamente importante,
sumndose a la de la nuevaizquierda que, desvinculndose cada vez ms
de la burocracia, haca la crticade la privatizacin del Estado no
solo por parte de los capitalistas sino tambinde la clase media y
en particular por la burocracia estatal.
26. Con estas afirmaciones no estoy disminuyendo la importancia
de la escuela de la eleccinracional ni reducindola a una
perspectiva liberal o neoliberal. Existen cientistas
polticossocialdemcratas, como Przeworski, que han utilizado el
instrumental de la eleccin racionalde forma creativa y polticamente
progresista. Por otro lado, segn dejar en claro enseguida,la
contribucin de los intelectuales conservadores ligados a la escuela
de la eleccin racionalpara la emergencia de los derechos
republicanos es fundamental.27. Hubo una disminucin del tamao del
Estado si consideramos el Estado en sentidoamplio, incorporando las
empresas estatales. En rigor, no constituyen el Estado, cuyo
tamaodebe ser medido principalmente por la carga tributaria o por
el gasto pblico en relacin a laproduccin.
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55NUEVA SOCIEDAD 159
Con la definicin de los derechos republicanos en este ltimo
cuarto del sigloXX, la visin de la ciudadana ligada a la idea de
inters pblico y de valorescvicos, amenazada por la visin
neoliberal, finalmente obtuvo nuevas fuer-zas. Ya ha quedado claro
que la ciudadana slo se afirma cuando los ciuda-danos tienen
conciencia del inters pblico. Cuando el ciudadano lucha porsus
derechos civiles, polticos y sociales, lo hace como miembro de una
socie-dad cuyos intereses colectivos l sabe que estn por encima de
sus interesesparticulares. En el individualismo clsico, liberal,
cada uno est interesado ensus propios intereses, pero no de una
forma egosta y ciega como pretende elneoconservadurismo
contemporneo. El individualismo liberal de Locke,Tocqueville o Mill
es un individualismo ilustrado que, sin duda, cuenta con elmercado
y la competencia para asegurar el inters general, pero que
cuentatambin con el espritu pblico de cada ciudadano.
La idea de una ciudadana plena se completa cuando agregamos a
los dere-chos civiles, polticos y sociales los derechos
republicanos. En ese momento,el ciudadano est obligado a pensar en
el inters pblico directa y explcita-mente. Slo as habr condiciones
para defender el patrimonio pblico en ge-neral cultural, ambiental
y econmico. Es entonces cuando surge la indigna-cin cvica contra
las violencias que sufre la res publica. Indignacin queRosenfield
(1992, p. 13) expres en Brasil cuando, frente a la ola de
corrupcinque asolaba al pas en el gobierno de Collor, afirm:
Lo pblico se ha puesto en cuestin. Se trata de un proceso de
cartelizacin de la poltica,reducida a un mero juego de fuerzas,
donde los vencedores son aquellos que se apropian, aexpensas de los
otros, de la mayor parte del botn, figura a la que se vio reducida
la cosapblica. Su expresin es la lucha corporativa entre los que
detentan la fuerza. ... As, lasdemandas corporativas, provenientes
tanto de los sectores ms ricos de la sociedad como delos sindicatos
de empleados o de obreros, terminan prevaleciendo sobre el inters
colectivo.28
Derecha e izquierda, liberales y socialdemcratas se han
expresado a lo largodel tiempo sobre el concepto de ciudadana y
sobre el nfasis que deben tenerlos derechos civiles o los sociales.
En verdad, ese debate tiene poco sentidocuando queda claro que los
derechos civiles tambin son derechos humanosfundamentales de los ms
pobres, y que sin los derechos sociales no hayposibilidad de un
sistema capitalista eficiente y de un gobierno legtimo. Porotro
lado, tambin es claro que sin los derechos polticos no existe
garantademocrtica de que esos derechos se asegurarn de manera
estable, y que sinlos derechos republicanos garantizados no hay
seguridad de que el Estadopueda realizar las tareas que le son
inherentes. En verdad, los enemigos delos derechos de ciudadana no
son los liberales ni los socialistas sino losautoritarios, los
patrimonialistas, los corporativistas y los corruptos29.
28. En trminos ms generales, Rosenfield (1996, p. 40) sostiene
que el Estado slo se realizaplenamente por intermedio de la
discusin, que se ubica en el espacio pblico. El problemademocrtico
fundamental es as rescatar la funcin del Estado en su sentido
pblico, es decir,que no se vuelva rehn de sus propias corporaciones
y responda por la colectividad.29. En estos trminos, la propuesta
de distinguir un abordaje liberal de un abordaje histrico
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56NUEVA SOCIEDAD 159
Los derechos republicanos y los intereses difusos
La emergencia de los derechos republicanos est relacionada con
el proceso dedemocratizacin que se hizo dominante en todo el mundo.
La democracia setransform en un valor universal (Coutinho),
exigiendo del ciudadano unacreciente preocupacin por los temas
pblicos. Por ello, al mismo tiempo quela lucha por los derechos
humanos ganaba nueva dimensin en esta segundamitad del siglo XX,
surga una profusin de nuevos derechos. La ONU, quepatrocin la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos empez ahablar de
derechos de tercera generacin, que incluan derechos a la
soli-daridad, a la paz, al desarrollo econmico30. Pero segn observ
Bobbio (1992,p. XIV), esos derechos constituyen una categora todava
muy heterognea yvaga. Son ms aspiraciones que derechos.
Entre los intereses de tercera generacin, algunos nuevos
derechos van ga-nando especificidad pues presentan la posibilidad
de ser afirmados, transfor-mados en ley. Son los intereses difusos
o, ms especficamente, los que lla-maremos derechos republicanos.
Entendemos a stos como los derechos quecada ciudadano tiene de que
los bienes pblicos los bienes que son de todosy para todos se
mantengan como pblicos, no sean apropiados por indivi-duos o grupos
de inters. De la misma forma que el ciudadano tiene derechoa la
libertad y a la propiedad (derechos civiles), a votar y a ser
votado (dere-chos polticos), a la educacin, a la salud y a la
cultura (derechos sociales),tiene el derecho de que el patrimonio
del Estado tanto el constituido por elambiental como por el
cultural, como por la res publica contine siendo unpatrimonio al
servicio de todos en vez de pasar a manos de grupos
patrimo-nialistas o corporativistas que actan dentro de la sociedad
como francoti-radores.
La amenaza a los derechos republicanos se origina en la
perspectiva patrimo-nialista del Estado que confunde el patrimonio
pblico con el del individuoo de su familia o en la perspectiva
corporativista, que confunde el patrimoniodel Estado con el de los
grupos de intereses corporativamente organizados.Patrimonialistas y
corporativistas son francotiradores, individuos que, con-tando con
que la mayora no haga lo mismo, no dudan individualmente enel caso
del patrimonialismo, colectivamente en el caso del corporativismo
enprivatizar el Estado, en apropirselo. El criminal, el violador de
derechos, essiempre un francotirador. Conoce las leyes que
organizan la vida social, sabeque si todos las transgredieran
perderan eficacia y se generalizara el desor-den, pero como la
mayora obedece las leyes, l sabe que existe espacio parasu accin
daina o criminal.
en el concepto de ciudadana tiene poco sentido (Wiener).
Metodolgicamente podemos pre-ferir el mtodo lgico-deductivo o el
mtodo histrico-inductivo, pero de ah no se sigue queun concepto
ideolgico de ciudadana sea de gran ayuda.30. Los derechos de
primera generacin seran los civiles y los polticos, y los de
segunda, losderechos sociales.
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57NUEVA SOCIEDAD 159
Podemos pensar en tres derechos republicanos fundamentales: el
derecho alpatrimonio ambiental, el derecho al patrimonio
histrico-cultural, y el dere-cho al patrimonio econmico pblico, o
sea, a la res publica en sentido estrictoo cosa pblica. El
patrimonio econmico pblico es bsicamente patrimonioestatal, aunque
cada da crezca la importancia de la res publica no estatal. Enlos
tres casos hablamos de bienes pblicos porque son o deben ser de
todos ypara todos. En la medida en que son bienes de todos y para
todos tienden a sermal defendidos y por eso estn permanentemente
amenazados.
La amenaza al patrimonio ambiental y al patrimonio cultural es,
ante todo,la amenaza contra ellos mismos. En el caso de la res
publica, constituida enprincipio por la renta del Estado que se
obtiene a travs de impuestos, elproblema es el de su apropiacin
privada. La diferencia entre la amenaza a losbienes privados y a
los bienes pblicos est en el hecho de que el propietariodel bien
privado es un individuo permanentemente atento, listo para
defendersu propiedad mientras que el titular del bien pblico es la
sociedad, la nacin,el conjunto de los ciudadanos organizados de
manera colectiva en el propioEstado. Sabemos que son limitadas las
posibilidades de accin colectiva.
Los derechos republicanos son por lo general derechos colectivos
o plurindi-viduales en la medida en que sus titulares son
fundamentalmente grupos depersonas, pero forman parte del derecho
de cada ciudadano. Su surgimientoconstituye una seal de avance de
la ciudadana. En la teora del Derecho nose habla, casi siempre, de
derechos republicanos sino de intereses difusos.Segn observa
Antunes (pp. 21-22), la emergencia de estos intereses es
unaconsecuencia inevitable de la madurez cvica del ciudadano en un
momentohistrico en que el Estado an no dio cobertura normativa
adecuada a unavasta rea de intereses. En ese sentido, afirma
Antunes, los intereses difusosson intereses pblicos latentes,
eventualmente fragmentados. No es fcildefinirlos: de modo general,
la figura del inters difuso puede aplicarse amuchos derechos
sociales y culturales y a muchas normas programticasde nuestra
constitucin. De esta forma, los intereses difusos o los
derechosrepublicanos asumen un carcter tan amplio que acaban
vacindose de con-tenido.
Los derechos republicanos estn mal definidos y peor defendidos.
Por eso losjuristas, por prudencia, hablan de intereses y no de
derechos y los calificancomo difusos. Hablan tambin de intereses o
derechos colectivos. Son de-rechos colectivos cuando la titularidad
se expresa colectivamente, como dere-cho de una clase o categora de
sujetos31. Pero los derechos republicanos son
31. Antunes incluye entre los intereses difusos los derechos del
consumidor. Este es underecho que puede ser colectivo en la medida
en que su titular generalmente es un grupo,categora o clase de
personas ligadas entre s. Pero no es un derecho republicano. Es
underecho civil, es un derecho subordinado al derecho a la
propiedad. El derecho del consumidor,aunque pueda ser visto como
colectivo, es en el fondo un derecho privado: expresa el derechodel
comprador de bienes de consumo a no ser engaado en su compra.
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58NUEVA SOCIEDAD 159
un derecho subjetivo individual en tanto los ciudadanos son
detentores deellos. Los juristas tambin hablan de derechos
republicanos subjetivos paradesignar de forma amplia todos los
derechos de los individuos frente al Esta-do: derechos que obligan
al Estado a no hacer no atentar contra la libertadprincipalmente o
hacer en particular los derechos sociales garantizadospor el
Estado. Los derechos republicanos podran ser incluidos en esa
cate-gora, pero al definirlos estaramos ampliando demasiado el
concepto e invir-tiendo al final su significado. Cuando nos
referimos a derechos republicanosno nos interesan los derechos de
los ciudadanos contra el Estado esos son losderechos civiles sino
los derechos de los ciudadanos reunidos en el Estadocontra los
individuos y grupos que quieren apropiarse del patrimonio
pblico.
Aunque basados en principios morales generales si no
universales, los dere-chos surgen para dar respuesta a problemas
concretos de una determinadasociedad cuando sta se convence de que
tiene condiciones mnimas para re-solverlos. La defensa sistemtica
del patrimonio histrico-cultural de las na-ciones es una conquista
de la primera mitad de este siglo. La conciencia de laexistencia de
los derechos sobre el patrimonio histrico-cultural ha ganadofuerza
paulatinamente pero en ningn momento asumi carcter dram-tico o de
emergencia. Los derechos al patrimonio ambiental surgieron
comoconsecuencia de la gran amenaza que la industrializacin estaba
siendo parael medio ambiente; se reconocieron internacionalmente
despus de la Confe-rencia de la ONU en Estocolmo en 1972. A partir
de ah, la defensa del medioambiente, que era el objeto de lucha de
los grupos verdes radicales, de iz-quierda, pas a ser una
preocupacin general.
La defensa de la res publica ya est presente de muchas maneras
en todo elderecho pblico, en especial en el penal, donde se prevn
penas para quien seapodere del patrimonio pblico de forma corrupta
o ilegal, y en el derechoadministrativo donde se afirma la
prioridad del inters pblico y el inters deproteger al Estado contra
la subordinacin a intereses privados32. Los dere-chos republicanos
en general y el derecho a la res publica en particular, sinembargo,
slo obtuvieron la dimensin que los identifica como un
derechoaparte, distinto de los dems, en este ltimo cuarto del siglo
XX. La causa msgeneral de esa nueva preocupacin por la cosa pblica
radica en el enormecrecimiento del Estado durante este siglo, con
la proteccin del patrimonioambiental de los efectos dainos que la
industrializacin le causa.
Entiendo aqu la res publica no como un rgimen poltico ni como
espaciopblico ni como bien comn, mucho menos como espacio estatal
sino como
32. En rigor, en el derecho administrativo, es posible
distinguir el inters pblico del intersdel Estado. Es lo que hace
Bandeira de Mello cuando diferencia el inters pblico primariodel
Estado, que se identifica con el inters pblico propiamente dicho,
del inters secundario,que puede ser un mero inters de la institucin
estatal en conflicto con el inters pblico. Enel plano del ser no en
el del deber ser esa distincin define todo el sentido.
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59NUEVA SOCIEDAD 159
patrimonio econmico pblico, de todos y para todos33. En tanto
rgimen po-ltico, la Repblica es el sistema de poder poltico
legitimado por el pueblo yejercido en su inters34. El concepto de
derechos republicanos deriva antes delconcepto de res publica que
del de repblica, aunque ambos estn ntima-mente relacionados. Hoy,
repblica se confunde con democracia; en el pasado,cuando an no
haban surgido las monarquas parlamentarias, se oponaa la monarqua o
al principado pudiendo, segn Maquiavelo, asumir la formatanto de
una repblica democrtica como aristocrtica. En rigor, segn ob-serv
Vico, la repblica al principio no tiene nada de democrtica, nace
aris-tocrtica: fue la primera forma civil de gobierno, originndose
de la reaccinde las familias aristocrticas contra la revuelta de
los siervos35.
En tanto concepto ms general de espacio pblico, la res publica o
lo pblicoincluye todo lo que es pblico, que es del pueblo, de todos
y para todos, que esmanifiesto y por lo tanto dotado de publicidad,
que est garantizado oafirmado a travs del derecho pblico36. En
tanto consustanciacin del biencomn o del inters pblico, la res
publica asume un carcter valorativo. Losciudadanos sern tanto ms
ciudadanos cuanto menos sean meros espectado-res y mayores sean sus
compromisos con el bien comn o con el inters p-blico37. Estas tres
acepciones de la cosa pblica son fundamentales. En ver-dad, es
imposible defender la cosa pblica si no existe la repblica y si
losciudadanos no tienen bien en claro la nocin de espacio pblico y
de bien co-mn o de inters pblico.
La identificacin de la res publica con el Estado o de lo pblico
con lo estatales inaceptable por limitativa y, en ltima instancia,
por engaosa. Existe unpatrimonio y un espacio que es pblico pero no
estatal. Y todo lo que es estatalslo es pblico en trminos de deber
ser. En trminos de ser, como enfatizamosen este trabajo, la
propiedad estatal es, con frecuencia, apropiada privada-mente.
En tanto patrimonio econmico pblico, la res publica est
constituida por elconjunto de activos pblicos y sobre todo por el
flujo de recursos pblicos queel Estado y las organizaciones pblicas
no estatales realizan peridicamente.
33. Segn observa Canotilho (p. 492) en un sentido antiguo y
amplio, la Repblica significabacosa pblica es ste el sentido que le
dan, por ejemplo, Bodin y Kant. En esta perspectiva,la Repblica o
cosa pblica se identifica con lo pblico, el espacio pblico, que
incluye elrgimen republicano y el patrimonio pblico.34. Segn la
definicin de Ataliba (p. IX), Repblica es el rgimen poltico en el
que los queejercen las funciones polticas (ejecutivas y
legislativas) representan al pueblo y deciden ensu nombre,
hacindolo con responsabilidad, electivamente, mediante mandatos
renovablesperidicamente. Para una resea del concepto de Repblica en
la filosofa poltica clsica yen el pensamiento jurdico brasilero, v.
Antunes Rocha.35. Esta observacin sobre el pensamiento de Vico se
encuentra en Bobbio 1976, p. 124.36. Ver el anlisis de Smend sobre
el problema de lo pblico y de la cosa pblica.37. Segn Ribeiro (p.
34) cuanto ms los ciudadanos sean reducidos a pblico, a
espectadoresde las decisiones polticas, menor ser el carcter pblico
de las polticas adoptadas, menorsu compromiso con el bien comn, con
la res publica que dio nombre al rgimen republicano.
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60NUEVA SOCIEDAD 159
Ese flujo de recursos tiene una importancia fundamental porque
es muygrande y muy vulnerable, mucho ms sujeto a apropiacin privada
que el con-junto de activos pblicos. A medida que en este siglo
fueron creciendo de formaextraordinaria el Estado y las
instituciones pblicas no estatales, a medidaque la carga tributaria
del Estado y las rentas y contribuciones voluntariasde las
entidades pblicas sin fines de lucro aumentaron, o sea, a medida
quecreca el patrimonio pblico, creca la ambicin de los grupos de
inters y sevolva imperativa su proteccin38.
La preocupacin por proteger la res publica slo lleg a ser
dominante en lasegunda mitad del siglo XX. No por casualidad en los
aos 70 un cientistapoltico progresista brasileo (Martins) por
primera vez escribi sobre elfenmeno de la privatizacin del Estado,
es decir, el uso del Estado parasatisfacer intereses de grupo; a la
vez que una economista conservadora esta-dounidense (Krueger), en
un texto que abri nuevos caminos para la teoraeconmica, defini el
proceso del rent-seeking. Ambos se referan al mismoproblema:
perciban que era necesario proteger la res publica contra el
apro-vechamiento de individuos y de grupos poderosos.
A medida que la proteccin de los derechos republicanos comenz a
ser untema dominante en todo el mundo, fue quedando cada vez ms
claro que eranecesario refundar la Repblica, que la reforma del
Estado se convirtiera,por su propia crisis, en una nueva prioridad,
que la democracia y la adminis-tracin pblica burocrtica las dos
instituciones creadas para proteger elpatrimonio pblico tenan que
cambiar: la democracia deba ser transforma-da para ser ms
participativa o ms directa, y la administracin pblicaburocrtica
deba ser sustituida por una administracin pblica gerencial.En este
proceso refundacional una cosa pareca cierta: la proteccin de los
de-rechos republicanos y en particular el derecho a la cosa pblica
era una tareaesencial. Sin embargo, para protegerlos, especialmente
el derecho a la respublica en el que vamos a concentrarnos de aqu
en adelante, es necesarioestablecer una conceptualizacin ms clara
de qu es ese nuevo derecho queest surgiendo en la historia.
Derecho a la cosa pblica
Slo es posible definir con claridad el derecho a la res publica
si tenemos unanocin clara del inters pblico. Esto no es esencial
cuando estamos frente aataques obvios a la cosa pblica como la
corrupcin o el nepotismo. Podramos
38. No existe una estimacin de este flujo de recursos si
incluimos las rentas de las entidadespblicas no estatales. Si
tomamos, por el contrario, slo la carga tributaria sabemos que
sta,en los pases desarrollados, aument de cerca del 5 al 10% a
comienzos del siglo XX, de 30 a50% del PIB actualmente. En rigor,
se debera incluir en el concepto de res publica el conjuntode
renuncias fiscales del Estado en beneficio de determinados grupos.
Se trata de una cosapblica potencial, cuya inclusin en la res
publica se justifica en la medida en que la rentaque el Estado deja
de percibir no beneficia a toda la sociedad ni supone una reduccin
generalde impuestos sino un beneficio a determinados grupos.
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llamar derechos clsicos a la res publica a los derechos del
ciudadano contrala corrupcin en las compras pblicas, contra la
evasin de impuestos y contrael nepotismo. El derecho contra la
corrupcin en las compras pblicas estprevisto en el derecho penal.
Se intenta evitar el nepotismo a travs de ins-tituciones del
derecho administrativo, fundamentalmente el concurso pblicopara la
admisin de empleados.
Existen, sin embargo, otras violencias tanto o ms graves contra
el derecho ala res publica que no son tan obvias o clsicas. Todas
estn relacionadas conpolticas de Estado que pretenden ser polticas
pblicas pero que en verdadatienden intereses particulares e
indefendibles.
En este caso tenemos, en primer lugar, las polticas econmicas o
polticasindustriales que, sin una justificacin econmica basada en
el inters gene-ral, protegen indebida y excesivamente a
determinadas empresas o indivi-duos beneficindolos con subsidios,
excensiones fiscales o barreras contra lacompetencia. Aunque sea
difcil distinguir las transferencias legtimas de lasilegtimas, en
Brasil tuvimos abusos evidentes, casos lmite, como los prsta-mos
sin correccin monetaria o con correccin monetaria limitada en
pocasde alta inflacin, o los subsidios frecuentes a empresarios del
azcar en elNordeste cuando esta actividad es antieconmica en la
regin, entre otros.
En segundo lugar tenemos las polticas pretendidamente sociales
pero queprotegen de manera indebida a individuos o grupos, en
especial miembros dela clase media, que tienen un gran poder
electoral. Casos lmite de ese tipo deviolencia, por ejemplo, fueron
las ventajas que se concedieron a los beneficia-rios del Sistema
Financiero de Vivienda a fines de los aos 80 y las ventajasde que
gozan los pensionistas de los capitales ocultos de las empresas
esta-tales; en los dos casos los perjuicios al tesoro estatal
fueron enormes.
En tercer lugar, tenemos las polticas administrativas que
protegen indebiday desequilibradamente o a todos los funcionarios
pblicos o a determinadosgrupos, impidiendo que se obtenga de ellos
el trabajo necesario y remunern-dolos de forma desproporcionada a
su contribucin al Estado. La rgida esta-bilidad garantizada a los
servidores pblicos por la Constitucin de 1988 y losprofundos
desajustes existentes en sus remuneraciones son ejemplos de esetipo
de violencia contra el derecho a la res publica. Otra forma de
violencia alos derechos republicanos son las polticas previsionales
para empleadospblicos que les garantizan los privilegios de una
jubilacin integral y precoz,totalmente desvinculada de las
contribuciones previsionales que realizaron.
Este tipo de violencia contra la res publica presenta, sin
embargo, una grandificultad. A fin de cuentas, qu es el inters
pblico? Cmo decir si de-terminada poltica de Estado consulta el
inters pblico, defiende la respublica o, al contrario, privilegia
grupos especiales de intereses? Evidente-mente, no es posible
identificar al Estado y sus polticas con la racionalidadabsoluta,
con el inters pblico en abstracto, como sugiri Hegel, de la
misma
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forma como no es posible caer en el error opuesto de transformar
al Estado enagente exclusivo de las clases dominantes, como
hicieran Marx y fundamen-talmente Engels. En este punto, los
anlisis lgico-deductivos como los adop-tados por Hegel son de poca
utilidad. La visin histrica de Marx y Engels, asu vez, tiene valor
limitado pues en los ltimos 150 aos el avance de la de-mocracia y
de los derechos de ciudadana, poco a poco, se estn encargando
derefutarla.
En realidad, en las democracias social-liberales contemporneas,
compuestaspor la representacin poltica de los ms variados grupos de
intereses, porcoaliciones de clases de todos los tipos, nadie tiene
el monopolio de la defini-cin del inters pblico. Cada grupo, cada
clase, pretende representar corpo-rativamente el inters pblico, de
modo que nos encontramos con una hetero-geneidad de intereses
pblicos en conflicto. Esto, sin embargo, no significaque el inters
pblico no exista, que no se pueda estar a favor de la res publicaen
nombre del inters pblico; no significa tampoco que ste slo se
puedadefender indirectamente reivindicando el autointers, los
intereses egostascoordinados por el mercado, como pretende el
liberalismo radical, neoliberal.Significa que el inters pblico no
existe de forma absoluta y, por tanto, au-toritaria. Existe s, de
forma relativa, a travs del consenso que de a poco lassociedades
civilizadas van acordando sobre qu lo constituye y, ms
amplia-mente, sobre lo que constituye una moral comn.
Este consenso parte de una distincin entre el autointers y los
valores civilescomo factores determinantes de la motivacin humana.
Si aceptamos comose volvi corriente entre los economistas y
cientistas polticos neoliberales dela corriente de la eleccin
racional y de las expectativas racionales en este finde siglo que
los individuos slo se motivan por el autointers, la idea de
unconsenso en torno del inters pblico se vuelve contradictoria,
como tambinla idea misma de ciudadana39. Segn observa de Sousa
Santos (p. 255) elregreso al principio del mercado en los ltimos 20
aos representa la reva-lidacin social y poltica del ideario liberal
en detrimento de la ciudadana.Sin embargo, si incluimos en la
motivacin humana, al lado de los interesesegostas de cada individuo
o grupos, los valores cvicos los valores que per-miten la paideia
de los griegos podemos pensar en la formacin de unconsenso sobre el
inters pblico o sobre los valores cvicos a travs,
funda-mentalmente, de la educacin como una caracterstica central de
las socieda-des civilizadas. Segn nos dicen Davidson/Davidson,
criticando el pensa-miento conservador moderno, que supone como
nica motivacin humana elautointers (p. 20)
39. Obsrvese que de la misma forma que el ciudadano de los
filsofos polticos es unaconstruccin social e histrica, el individuo
de los economistas liberales, que opera librementeen el mercado, a
pesar de la abstraccin radical implcita en el concepto, es tambin
unaconstruccin histrica y ambos estn referidos al Estado que
protege al individuo econmicoy al ciudadano poltico. Sobre el
carcter socialmente construido del individuo ver Paulani.
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Las naciones se construyen sobre dos fuerzas motivadoras: el
autointers y los valores cvicos.... La sociedad civilizada requiere
la cooperacin pblica basada en los ideales de igualdad yjusticia en
busca del autointers y de la eficiencia.
La sociedad civilizada y la constitucin de un consenso sobre el
inters pblicoson frutos de la racionalidad sustantiva, orientada
hacia fines. Incluso, cuan-do la racionalidad instrumental se hace
dominante, haciendo de la bsquedade eficiencia o del desarrollo
econmico un valor fundamental del mundomoderno, los valores cvicos
que constituyen el inters pblico y permiten lacooperacin o la accin
colectiva son esenciales. A travs de ellos se forma unconsenso
civilizado sobre el inters pblico que, enseguida, se transforma
enderecho de cada ciudadano: se transforma en los derechos
republicanos quemerecen tanta proteccin como merecan en el pasado y
continan merecien-do hoy los derechos civiles, los derechos
polticos y los derechos sociales.
Existe, naturalmente, el concepto positivista de inters pblico
(intersresguardado por la ley aprobada por los representantes del
pueblo). Para irms all, ese consenso social es importante. A partir
de l ser posible iden-tificar la violacin del inters pblico toda
vez que, cuando se da a publicidadun hecho de esta naturaleza,
provoca escndalo o reaccin colectiva de recha-zo o indignacin. La
transparencia efectiva de la cosa pblica y de su gestines la
garanta ms concreta de la democracia participativa contra la
violacinde los derechos republicanos y la privatizacin de la res
publica.
La caracterizacin de violencia a la cosa pblica depende de la
claridad exis-tente en la sociedad en relacin a lo que sta entiende
por inters pblico.Podemos encontrar tres tipos de violencia,
clasificados por la facilidad de suidentificacin. En primer lugar,
tenemos las formas clsicas y bien definidasde violencia a la cosa
pblica: corrupcin, nepotismo y evasin fiscal. Ensegundo lugar, las
acciones judiciales injustas o infundadas contra el Estadoque por
lo general pierde40. Por ltimo, tenemos las formas modernas y
maldefinidas de ejercicio de violencia contra la cosa pblica: las
transferenciasindebidas a los capitalistas, a la clase media y a
los funcionarios, en nombrede polticas pretendidamente pblicas.
Adems de la corrupcin, la evasin fiscal es una violencia que en
pasescivilizados ya fue incluida en el derecho penal41. El
nepotismo o ms amplia-mente el uso del cargo pblico en provecho
personal por lo general no esconsiderado un crimen, pero a travs de
los concursos pblicos para admisin
40. Obviamente no es fcil distinguir las acciones injustas
contra el Estado. En muchoscasos, ellas son fruto de la mala fe del
autor y slo logran xito si hubiera corrupcin del juezo de miembros
del poder judicial. Para que una accin sea injusta, sin embargo, no
sonnecesarias estas dos condiciones lmite.41. Brasil, a travs de la
ley N 4729, del 14 de julio de 1965, que defina el crimen de
evasinfiscal, se incluy entre esos pases. Posteriormente fue
derogada por la ley N 8137, del 27 dediciembre de 1990, que define
los crmenes contra el orden tributario, econmico y contra
lasrelaciones de consumo.
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de funcionarios y de otros principios de derecho administrativo,
se procuraevitarlo42. En la misma situacin est el uso privado de
bienes pblicos.
Las victorias en acciones judiciales injustas o indebidas contra
el Estado,promovidas por particulares y por funcionarios, violentan
la res publica, ascomo tambin aquellos que piden indemnizaciones
absurdas en funcin, fun-damentalmente, de expropiaciones, o que se
eximen del pago de impuestos, osolicitan ventajas indebidas que
acaban desequilibrando todo el sistema p-blico de remuneraciones.
En estos hechos, que suponen enormes perjuiciospara el Tesoro, se
revela con frecuencia que el sistema jurdico an no logrlibrarse de
su sesgo liberal antiestatal. El Poder Judicial se comporta, en
esasocasiones, como si an estuvisemos frente al problema liberal de
defender alciudadano contra un Estado todopoderoso y oligrquico.
Todo el avance de lademocracia en estos dos ltimos siglos tuvo como
sentido garantizar los dere-chos individuales. Sin embargo, una vez
que se ha alcanzado una razonablegaranta de esos derechos, el
problema de la defensa de la res publica adquiriuna importancia
capital de la que los sistemas jurdicos contemporneos noson an
capaces de dar cuenta pues no estn preparados para enfrentar
elproblema, no disponiendo muchas veces de los criterios para
distinguir lastransferencias debidas de las indebidas y las
acciones judiciales abusivas delas legtimas, ni estn
suficientemente alerta de la violencia para con la ciu-dadana
implicada. La derrota judicial del Estado en acciones de esa
natura-leza algunas veces deriva de la corrupcin, pero en la mayora
de los casos esconsecuencia de que el derecho administrativo,
aunque preocupado por elinters pblico, no percibe cuidadosamente la
gravedad de esos nuevos modosde perjuicio a la cosa pblica. Por
otro lado, slo de manera reciente les quedaclaro a los
administrativistas que la preocupacin primera del derecho
ad-ministrativo debe ser la defensa de la cosa pblica no solo
contra el adminis-trador corrupto sino tambin y principalmente
contra el usurpador defondos pblicos43.
Finalmente, tenemos las formas modernas de apropiacin privada de
lacosa pblica: las transferencias y renuncias fiscales en nombre de
polticasdistributivas, o de promocin del desarrollo econmico. Esta
es un rea gris,mal definida por naturaleza. Es donde en el pasado
actuaban las fuerzaspatrimonialistas y hoy lo hace el
corporativismo. El patrimonialismo era msdirecto pues confunda el
patrimonio pblico con el privado abiertamente,mientras que el
corporativismo es ms sutil: defiende los intereses grupales
42. Aunque no se lo considera crimen, el nepotismo generalmente
se define como acto deimprobidad, pudiendo generar responsabilidad
civil si se comprueba.43. En realidad, el derecho administrativo
vive hoy una crisis derivada de su origenestrictamente burocrtico,
basado en la ley napolenica de 1800. Mientras el mundoatravesaba
por una revolucin tecnolgica y gerencial, el cuerpo comn del
derecho adminis-trativo continuaba intocado. A partir de los aos 60
se desencadena una crisis que Medauar(p. 226) analiza llegando a la
conclusin de que ante las transformaciones de la sociedad yel
Estado, se vuelve necesario hacer una especie de control de validez
de las concepcionestradicionales.
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siempre en nombre del inters pblico. Y el problema est en el
hecho de que,al contrario de lo que pretende el pensamiento
neoliberal, una parte de esastransferencias es necesaria, en
especial en nombre de la solidaridad social.Distinguir las
transferencias necesarias de las indebidas es un desafo
fun-damental de las democracias modernas. El corporativismo es
parte de la de-mocracia contempornea. El inters pblico se define a
travs de un complejoproceso de negociaciones entre grupos
corporativos intermediados por el Es-tado. En muchos casos, sin
embargo, el resultado no es la afirmacin del in-ters pblico sino de
los intereses privados. En este momento, el Estado con-temporneo y
su respectivo rgimen poltico, la democracia, estn en crisis:el
Estado en crisis fiscal y de gobierno, la democracia, en crisis de
goberna-bilidad44.
Afirmacin del derecho a la res publica
El gran problema con los derechos republicanos y en especial con
el derechoa la res publica est en el hecho de que no es fcil
identificar las violenciasmodernas e incluso las violencias
intermediarias contra los derechosrepublicanos. Todas ellas
implican la apropiacin privada del Estado o suapropiacin por
particulares; suponen un gran dao para la sociedad no soloen funcin
de las transferencias indebidas que realizan sino tambin
porqueimplican el uso de una enorme cantidad de trabajo
improductivo: la bsquedade rentas extra-mercado con apoyo en el
Estado (rent-seeking).
El Derecho hizo poco, hasta ahora, en la definicin y afirmacin
de los nuevosderechos republicanos. Estn afirmados los republicanos
clsicos: fundamen-talmente el derecho a la cosa pblica contra las
diversas formas de corrupcin.En la ley brasilea, por ejemplo, el
Cdigo Penal de 1941 no solo tipifica comocrimen la corrupcin pasiva
como el uso irregular de dineros o rentas pbli-cas, la exaccin
(exigir ventajas indebidas) y la burocracia administrativa,sino que
adems la Ley de Improbidad, de 1992, ampli el concepto de
im-probidad administrativa, incluyendo: a) los actos lesivos al
erario; b) los actosque suponen enriquecimiento ilcito del agente
pblico, acarreen o no daosal erario; c) los actos que atenten
contra los principios de la administracin,acarreen o no lesin al
erario o enriquecimiento ilcito. En esos casos, el pro-blema es el
de la defensa efectiva de los derechos republicanos
correspon-dientes.
Del mismo modo, entre los nuevos derechos republicanos, los
derechos alpatrimonio ambiental y al cultural se estn afirmando por
ley. En la misma
44. Debo esta observacin a Rosenfield, quien en sus comentarios
a la versin preliminar deeste artculo escribi: Hay formas de accin
particularmente dainas para la res publica queson no solo legales
sino que adems corresponden al modo de funcionamiento de un tipo
desociedad democrtica. Desde mi perspectiva, tendera a pensar que
no se trata de unadisfuncin de la democracia sino, tal vez, de su
crisis pues la accin poltica y jurdica delcorporativismo, la
apropiacin privada de lo pblico, es reveladora de una determinada
formadel ejercicio contemporneo de la poltica.
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Constitucin brasilea el derecho al medio ambiente (art. 225) y
el derecho alpatrimonio histrico-cultural (art. 216) se afirman
explcitamente. Adems,la ley de Accin Civil Pblica, de 1985, dio
instrumentos a los ciudadanos, deforma pionera, para tomar
responsabilidades por daos causados al medioambiente, al consumidor
y a bienes y derechos de valor artstico, esttico,histrico, turstico
y paisajstico.
Finalmente, en el art. 5 de la Constitucin brasilea se
clasifican los roles dederechos republicanos y se asegura la accin
popular contra cualquier ciuda-dano para anular actos lesivos al
patrimonio pblico, al medio ambiente y alpatrimonio histrico y
cultural. Si estos derechos no estn adecuadamentegarantizados es
porque falta hacer operativa la fiscalizacin, la ordenacin
depruebas de los hechos que violan los derechos republicanos y la
preparacinadecuada de los rganos dedicados a fiscalizar y tomar
responsabilidades porla violacin de los derechos republicanos. El
poder judicial, por definicin, espoder inerte y, cuando se acciona,
exige pruebas de las acusaciones y no merasancdotas de que hay
violaciones.
En relacin al derecho a la res publica en sentido estricto, al
patrimonio eco-nmico pblico, se hizo poco para su afirmacin. Estos
son derechos nuevos,sobre los cuales la propia sociedad no ha
tomado an clara conciencia. Laafirmacin de los derechos por parte
de los legisladores y su conceptualizacine interpretacin por los
juristas slo se da histricamente cuando esa toma deconciencia ya se
ha producido en la sociedad. Definir mejor esos
derechos,caracterizar mejor las formas y modos de su transgresin,
transformarlos ennormas eficaces es, por lo tanto, el gran desafo
del Derecho, sobre todo delderecho administrativo del siglo
XXI.
En muchos aspectos, sin embargo, el derecho administrativo an
est presode sus orgenes: el siglo XIX. Entonces el derecho
administrativo surgi comodisciplina jurdica y se ocup de tres
problemas fundamentales que, en rigor,estn en la base de los
derechos republicanos: la afirmacin del poder o de lasoberana del
Estado y de la supremaca del inters pblico sobre el privado45;la
defensa del Estado contra la corrupcin y el nepotismo; y la
reglamentacinde la administracin pblica y de su burocracia. Al
mismo tiempo, sin embar-go, y fiel al liberalismo que le dio
origen, se preocup, en el plano de los dere-chos, de la garanta de
los derechos civiles contra el Estado desptico; en elsiglo XX, con
la emergencia del Estado social, agreg a su agenda los
derechossociales.
En este proceso, el derecho administrativo se vio inmerso en una
contradic-cin bsica. Afirmaba la supremaca del inters pblico pero
acab descuidan-do los nuevos derechos republicanos, producto del
aumento de la res publica
45. Segn Bandeira de Mello (p. 17) todo el sistema del derecho
administrativo, en nuestraperspectiva, se construye sobre los
mencionados principios de la supremaca del interspblico sobre el
particular y la no disponibilidad del inters pblico por la
administracin.
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representada por la carga tributaria. En cambio, se concentr en
defender losderechos civiles y los sociales frente al Estado. Estos
derechos, si los entende-mos en forma desmedida, fcilmente pueden
entrar en conflicto con el derechoa la res publica. Mientras la
democracia liberal no estaba definida y asegura-da, la prioridad de
los derechos cvicos y polticos era inevitable. De la mismaforma,
mientras la desigualdad y la injusticia regan las relaciones
sociales,la importancia de los derechos sociales era esencial. En
los pases desarrolla-dos, el primer problema fue resuelto
satisfactoriamente, en los pases civili-zados el segundo tambin46.
Por eso, para las sociedades que suman desarrolloy civilizacin, el
problema de los derechos republicanos se volvi esencial.
En los pases en desarrollo, sin embargo, el problema de los
derechos repu-blicanos es tambin fundamental. Aunque slo en este
ltimo cuarto de sigloestos pases parecen haber alcanzado la
democracia de forma estable, y estnan muy lejos de un sistema
social equitativo. Sin embargo, sabemos que elsubdesarrollo se
caracteriza por la superposicin de fases histricas. Esta esuna
fuente de confusin conceptual para los analistas pero tambin una
opor-tunidad que las sociedades en desarrollo ms creativas pueden
aprovechar.
En el siglo XXI, el gran desafo para el derecho administrativo
es proteger alEstado o, ms precisamente, la res publica para, de
esta forma, proteger alciudadano; al ciudadano-contribuyente, que
paga impuestos y tiene derechoa que los servicios prestados por el
Estado sean eficientes y cuesten lo mnimonecesario; al
ciudadano-usuario, que recibe servicios y tiene derecho a quesean
de buena calidad; a los ciudadanos-ciudadanos, que tienen derecho a
lares publica. En los siglos anteriores, el Derecho, a travs de los
derechos civilesy polticos, afirm la libertad y protegi a los
ciudadanos directamente con-tra la opresin, y a travs de los
derechos sociales, afirm la igualdad y pro-tegi a los ciudadanos en
grupo contra la desigualdad. En el siglo XXI, afirmarla prioridad
del inters pblico y a travs de los derechos republicanosproteger,
adems, a los ciudadanos contra la apropiacin del Estado por
losintereses privados.
En la Constitucin brasilea existe una institucin que atiende la
problem-tica de la afirmacin y la defensa de los derechos
republicanos: la accin po-pular. A travs de ella, cada ciudadano
puede exigir que la cosa pblica no seaviolentada. Adems, en ese
mismo estatuto se prev, entre las funciones ins-titucionales del
Ministerio Pblico, promover la investigacin civil y la accincivil
pblica, para la proteccin del patrimonio pblico y social, del
medioambiente y de otros intereses difusos y colectivos. En este
sentido, hubo unavance en la defensa de la res publica. Los
tribunales, sin embargo, tienen unagran dificultad para juzgar las
acciones populares en la medida en que los
46. Un pas desarrollado no es necesariamente civilizado, depende
del concepto de civilizacinque adoptemos. Un pas civilizado no es
solo un pas rico sino tambin justo. Przeworski(1995) defini a un
pas civilizado como aquel en que menos del 10% de la poblacin est
bajola lnea de pobreza. De acuerdo con esa definicin, Estados
Unidos no es un pas civilizado.
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derechos republicanos estn muchas veces mal definidos o porque,
en elDerecho brasileo, el sistema procesual protege de tal forma al
reo que, aligual como sucede en los crmenes comunes, si el ofensor
cuenta con un buenabogado, se hace casi imposible condenarlo. Por
otro lado, cuando la Consti-tucin de 1988 retir al fiscal de Estado
del Ministerio Pblico, que pas a serexclusivamente un defensor de
la ciudadana contra las acciones criminales,la idea era distinguir
entre dos rganos que defendan la res publica, defi-niendo a uno
como independiente del Ejecutivo. Y, de hecho, las atribucionesdel
Ministerio Pblico crecieron en la parte civil y de defensa de la
ciudadanay de la cosa pblica. El Ministerio Pblico se fortaleci,
transformndoseprcticamente en un cuarto poder y conserv su papel de
combatir los cr-menes contra los ciudadanos y el Estado. Pero, en
la medida en que las vio-lencias contra la res publica todava no
estn especificadas como crmenes, ono fueron an del todo
identificadas con las figuras tpicas existentes, no
estsuficientemente claro que su papel fundamental como defensor del
interspblico es defender a la res publica en el sentido en que la
estamos conside-rando aqu, en el sentido de patrimonio econmico
pblico, contra las violen-cias que se ejercen contra ella. Las
violencias civiles contra el Estado pasarona ser objeto de la
Fiscala General de la Unin mientras que el MinisterioPblico
acentuaba su papel de defensor de la ciudadana clsica y del
patri-monio ambiental y cultural, dejando en segundo plano la
defensa del patrimo-nio econmico pblico. En la defensa de la
ciudadana clsica, el Estado apa-rece ms frecuentemente como
violador que como violentado.
Para la defensa de la res publica una institucin interesante en
el Estadofrancs es el Consejo de Estado (Conseil dEtat). Su papel
es el de defensor dela res publica en tanto que, adems de consejero
de gobierno, este rgano seconstituye en tribunal de ltima
instancia, aunque de carcter administrati-vo, en relacin con las
acciones patrimoniales contra el Estado. En el juz-gamiento de las
acciones contra el Estado el Consejo de Estado adopta
unaperspectiva de proteccin del inters pblico que, en los pases en
que no existeuna institucin de ese tipo, se hace ms difcil ya que
en la tradicin liberalde los derechos civiles los intereses de los
ciudadanos son vistos como opuestosa los del Estado aunque,
contradictoriamente, se asuma que el Estado re-presenta el inters
pblico. La contradiccin se disuelve en cierto modo con ladistincin
entre lo pblico que el Estado representa y los intereses
moment-neos del gobierno o la burocracia. Cuando los derechos
civiles defendidos sonlegtimos, su satisfaccin atiende al inters
pblico aunque pueda no estaratendiendo al inters del aparato
estatal o del gobierno que lo dirige.
Defensores y adversarios
La concientizacin, la afirmacin y garanta del derecho a la res
publica sedarn poco a poco, a medida que la sociedad perciba su
existencia. Peronecesitamos tener en claro quines son sus
principales defensores y promo-tores y quines sus principales
enemigos. La definicin de los grandes defen-sores es siempre
arbitraria. Para cada derecho tenemos un nmero enorme
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de defensores que tiende a ampliarse a medida que el derecho se
afirma. Sinembargo, podemos distinguir histricamente algunos
defensores especialespara cada uno de los derechos.
Los derechos de ciudadana anteriores tuvieron, cada uno, un
defensor prin-cipal diferente. Los derechos civiles tuvieron como
campeones en el siglo XVIIIa las cortes inglesas y los filsofos
iluministas que pretendan un mundo mslibre; los derechos polticos
se afirmaron en el siglo XIX con la superacin delliberalismo
econmico y fueron sus defensores los polticos
democrticoscomprometidos con las causas populares47; los derechos
sociales fueron frutosdirectos de la lucha de los socialistas. Los
derechos republicanos tendrndefensores segn la naturaleza de los
mismos: los derechos al patrimoniocultural tienen como principales
defensores a los artistas; los defensores delpatrimonio ambiental
son, fundamentalmente, los bilogos y ambientalis-tas; y el derecho
a la res publica, por ltimo, tiene en los economistas sus
pa-trocinantes ms directos aunque siempre deba caer sobre los
juristas y fil-sofos la definicin de esos derechos, y sobre los
juristas su implementacin.En la definicin de