Boletieen-34

A. REPORTE

Comentarios al Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Penal

B. JURISPRUDENCIA DESTACADA

Exp. n. A.V. 27-2003 (Sentencia contra Baca Campodnico, Saucedo Snchez y otros).

C. COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA

El derecho a contar con abogado defensor

D. RECOMENDACIONES BIBLIOGRFICAS

El contenido esencial de los Derechos fundamentales

BOLETN N. 34 26 de setiembre de

2011

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REPORTE

COMENTARIOS AL ANTEPROYECTO DE LEY DE REFORMA DEL CDIGO PENAL

I. APUNTE PRELIMINAR

Desde hace varios aos, nuestro sistema penal se inscribe en un proceso de reforma. El Cdigo Procesal Penal del 2004 es una buena muestra de ello. En el plano sustantivo, la situacin no es muy halagea, pues las consabidas modificaciones del cdigo punitivo respondieron generalmente a razones coyunturales. So pretexto de enfrentar nuevas formas de criminalidad esto es, aquellas que son propias del empleo de nuevas tecnologas, del desarrollo de la industria y de la globalizacin1, lo cierto es que las modificaciones normativas se reducen casi exclusivamente a una ampliacin de los marcos punitivos o a una potenciacin de las herramientas persecutoras del Estado para delitos que no tienen mucho de novedoso; estamos hablando de un contexto donde la delincuencia clsica aun bajo la forma de delincuencia organizada sigue constituyendo el centro de atencin del ius puniendi, y donde la delincuencia econmica es tratada con guantes de seda2 de otro modo, cmo explicar, por ejemplo, la eliminacin del delito de abuso de poder econmico. En diciembre de 2007, para no retroceder demasiado, se aprob la creacin de una nueva COMISIN REVISORA DEL CDIGO PENAL (CERCP), cuya presidencia estuvo a cargo del DR. CARLOS ALBERTO TORRES CARO. Como sealara l mismo, despus de dieciocho aos de vigencia del Cdigo Penal peruano, es comprensible que se requiera una revisin integral de su texto, no solo por las nuevas necesidades que la sociedad peruana ha experimentado en este tiempo, sino tambin atendiendo a las constantes modificaciones que han sufrido los artculos que comprenden el mencionado cuerpo normativo desde su publicacin en 19913. Dicha tarea de revisin, como no poda ser de otra manera, parti de la redaccin de la Parte General a travs de la positivizacin de vitales instituciones

Por Eduardo Or Sosa, con la colaboracin de Walter Palomino. 1 Sobre este punto, vid. SILVA SANCHEZ, Jess-Mara. La expansin del Derecho penal. Aspectos de la Poltica criminal en las sociedades postindustriales. 2da edicin, Montevideo (Editorial B de F Ltda.), 2006. 2 Una visin crtica del derecho penal de la modernidad, vid. DEZ RIPOLLS, Jos Luis. La poltica criminal en la encrucijada. Buenos Aires (B de F), 2007. 3 Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Penal. Ttulo Preliminar (Principios Generales) y Libro Primero (Parte General). Lima (Congreso de la Repblica), 2009, p. 11.

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pertenecientes al denominado ncleo duro del Derecho penal4, y que gracias a un adecuado manejo tcnico, evit la imposicin de un indeseado lmite a la actividad crtica de la dogmtica, lo que, en palabras de SANCINETTI, se expresa claramente en el entendido de que el estndar ideal de reglas sobre teora general de la imputacin debe limitarse a las estrictamente necesarias para que la pena pueda ser la reaccin justa al ilcito culpable, sin impedir que los criterios acerca de cul es la solucin ms justa puedan ser discutidos constantemente ()5. No obstante ello, el sealado proceso de revisin del Cdigo Penal (CP) tambin signific una toma de postura con relacin a algunos puntos controvertidos, tanto en la doctrina nacional como extranjera, con la consiguiente generacin de importantes efectos prcticos, por lo que consideramos oportuno realizar, aunque brevemente, un anlisis de tales instituciones y su plasmacin en el texto del Anteproyecto de Ley. II. MODIFICACIONES REALIZADAS A LA PARTE GENERAL

EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE REFORMA DEL CDIGO PENAL

a. MODIFICACIONES PRESENTADAS EN EL TTULO PRELIMINAR DEL ANTEPROYECTO DE CP

Como sabemos, en el art. I del Ttulo Preliminar del CP de 1991 se indica que el Cdigo tiene por objeto la prevencin de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad. Por su lado, el Anteproyecto de CP (art. I, en su primera parte) adopt un texto similar: La Ley penal tiene por objeto la prevencin de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad. De este modo, aunque a primera vista parezca irrelevante, tal variacin (Ley penal en lugar de Cdigo), a nuestro criterio, ha tenido un claro propsito: dar cuenta de que la finalidad buscada no es solo la del Cdigo Penal, sino de la Ley penal en su conjunto. As pues, lo que se propuso fue nada menos que dirigir un mensaje expreso de que la finalidad de prevencin de comportamientos que comprenden un riesgo prohibido no se circunscribe nicamente al propio texto punitivo, sino que abarca a las Leyes especiales de carcter penal en aras de procurar la proteccin y desarrollo de nuestra sociedad. Asimismo, otra variacin que consideramos relevante ha sido la del art. III del Ttulo Preliminar del CP de 1991. Mientras en este artculo se establece que no es permitida la analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde, el Anteproyecto de CP ha adoptado un texto solo en apariencia similar: Est prohibida la analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de

4 Ver: TIEDEMANN, Klaus. Requisitos fundamentales de una regulacin de la Parte General. En: HURTADO POZO (Ed.) Problemas fundamentales de la Parte General del Cdigo Penal, Lima (Fondo PUCP), 2009, pp. 23 y 24. 5 SANCINETTI, Marcelo A. Dogmtica del hecho punible y ley penal, Buenos Aires (Ad-Hoc), 2003, pp. 19 21.

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peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde. La analoga procede a favor del reo. Como se puede observar, el Anteproyecto de CP establece de forma categrica, a diferencia del CP vigente, la admisibilidad del recurso a la analoga in bonam partem, proscribiendo todo tipo de analoga que no beneficie al reo. De este modo, consideramos que el Anteproyecto ha buscado evitar tanto la creacin o agravacin de los delitos, como tambin la de las sanciones o restricciones que no se encuentren expresamente sealadas en la ley. En este sentido, el Anteproyecto superara las crticas que un sector de la doctrina nacional hiciera al texto del CP vigente, en tanto dicho cuerpo legislativo slo reduca la prohibicin de la analoga a tres supuestos: a) calificacin del hecho como delito o falta, b) definir el estado de peligrosidad y c) determinar la pena o medida de seguridad, por lo que dejara escapar graves consecuencias como, por ejemplo, la aplicacin analgica de una agravante, la aplicacin de reglas de conducta6, etc., vicisitudes enmendadas por el texto del Anteproyecto de CP. Un punto de especial importancia ha sido la modificacin propuesta en el Anteproyecto de CP a la actual redaccin del art IV del CP de 1991, que consagra el principio de lesividad penal. Ello, pues nuestro actual texto punitivo seala que La pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por ley, mientras que el art. IV del Anteproyecto apunta que La pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro concreto o abstracto de bienes jurdicos tutelados por ley. De acuerdo a ello, podemos observar que ambos textos consideran indispensable la funcin que cumple tal principio dentro de un Estado Constitucional y Democrtico de Derecho, ya que () comprende las siguientes consecuencias: Primera, todos los preceptos penales debern por principio, proteger bienes jurdicos. Pero tal proteccin se debe entender que acta ante la puesta en peligro o lesin del bien jurdico. Segunda, un Estado no puede pretender imponer una moral, una poltica o una religin, ya que esto depende de una funcin libre del ciudadano (). Tercera, debido a que la potestad punitiva del Estado debe estar al servicio de la mayora de los ciudadanos, se debe tutelar intereses que pretendan toda la sociedad y no un grupo determinado7. Ahora bien, lo particular de la redaccin propuesta en el art. IV del Anteproyecto ha sido la expresa aceptacin de los delitos de peligro abstracto en nuestro sistema penal, a pesar de las crticas que hace mucho tiempo se hacen sobre tal tcnica legislativa. Esto ltimo, en el sentido de que forma parte de un proceso de flexibilizacin de los principios penales, en tanto solo basta con el desvalor de accin, dejndose de lado el desvalor de resultado riesgoso para un determinado bien jurdico, configurndose como un peligro presunto. Asimismo, no podemos dejar de sealar que el Anteproyecto de CP ha previsto la inclusin del principio de ne bis in idem en su Ttulo Preliminar, el cual no se encontraba previsto en el Ttulo Preliminar del CP de 1991. Incluido

6 URQUIZO OLAECHEA, Jos. Prohibicin de analoga in mala partem. En: Cdigo Penal comentado. Tomo I. Ttulo Preliminar, Lima, 2004, pp. 78 y 79. 7 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal. Parte general, Lima (GRIJLEY), 2006, p. 96.

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inicialmente en el Anteproyecto de Cdigo Penal de 2004, el art. IX del Ttulo Preliminar del Anteproyecto de Ley indica que: Nadie podr ser sancionado ms de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. De este modo, se apunta expresamente la interdiccin de toda sancin mltiple, lo que se enlaza de manera ideal con el principio de proporcionalidad, tambin previsto en su Titulo Preliminar, pues no cabe duda de que la imposicin de una sancin doble quebranta la efectiva relacin de proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del comportamiento delictivo y la pena. Ya BECCARIA sealaba que para que cada pena no sea una violencia de uno o de muchos contra un ciudadano particular, debe ser esencialmente pblica, pronta, necesaria, la mnima de las posibles en las circunstancias de que se trate, proporcionada a los delitos y dictada por las leyes>>8. b. MODIFICACIONES PRESENTADAS EN LA PARTE GENERAL DEL

ANTEPROYECTO DE CP El Anteproyecto de Ley del CP, en la mayora de sus artculos pertenecientes al TTULO I DE LA LEY PENAL, que regula la aplicacin espacial, temporal y personal de la ley penal, ha reproducido la redaccin prevista en el CP. Sin embargo, aunque no muy evidentes a primera vista, tambin ha presentado ciertos cambios que consideramos se deben analizar. As, en el inc. 2 art. 2 del Captulo I del CP se encuentra previsto que La Ley Penal se aplica a todo delito cometido en el extranjero cuando: () 2. Atenta contra la seguridad o la tranquilidad pblica, o se traten de conductas tipificadas como lavado de activos, siempre que produzcan sus efectos en el territorio de la Repblica (), mientras que el Anteproyecto, en el inc. 2 del art. 2, seala que: La Ley peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero cuando: () 2. Atenta contra la seguridad o la tranquilidad pblicas, siempre que produzca sus efectos en el territorio de la Repblica (), sin hacer mencin alguna al delito de lavado de activos, por lo que este delito dejara de ser un supuesto de hecho que de manera expresa conducira a la aplicacin extraterritorial de la ley penal peruana. Quedar en manos del intrprete si es que tal delito atenta contra la seguridad o tranquilidad pblicas, de manera que active el principio real o de proteccin de intereses. Cabe mencionar, sin embargo, que en vista del principio de ubicuidad, podra aplicarse extensivamente la ley penal peruana a los delitos de lavado de activos llevados a cabo por las agrupaciones criminales siempre y cuando la conducta o el resultado se materialicen en nuestro pas9. Asimismo, se presenta otra modificacin en la redaccin del inc. 3 art. 2 del CP, pues este indica que: La Ley Penal se aplica a todo delito cometido en el extranjero cuando: () 3. Agravia al Estado y la defensa nacional; a los Poderes del Estado y el orden constitucional o el orden monetario (), mientras que el Anteproyecto precisa que:

8 BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. 3era ed., Bogot (Temis), 2003, p. 93. 9GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Parte especial. Tomo II. Lima (Grijley), 2007, pp. 463 y 464.

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La Ley peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero cuando: () 3. Atenta contra el Estado y la defensa nacional, los Poderes del Estado y el orden constitucional o el orden monetario (), de modo que ya no se exige un resultado (agravio), sino nicamente la posibilidad de l. Ciertamente, cabe preguntarse: cules son aquellos comportamientos que agravian al Estado y la defensa nacional, de manera que permiten la aplicacin extraterritorial de la ley peruana? A decir de VILLAVICENCIO TERREROS10, tales actos, en nuestro CP de 1991, comprenden a los delitos contra la seguridad o tranquilidad pblica (Ttulos XII y XIV del libro segundo del CP) siempre que produzca sus efectos en el territorio de la Repblica, y delitos que agravien al Estado y la defensa nacional (Ttulo XV), a los poderes del Estado y el orden constitucional o al orden monetario (Ttulo X Captulo II del CP). Dicho criterio es compartido por HURTADO POZO11, aunque seala que hubiera sido preferible aludir directamente a los Ttulos de la parte especial, de modo que, cuando se hace referencia a los actos que agravian al Estado y la defensa nacional se recurra al Ttulo XV (Delitos contra el Estado y la defensa nacional). En efecto, tal posicin parece correcta, pues la razn de ser del principio real o de defensa es la proteccin del Estado. Si se le atribuyera un mbito demasiado amplio, se comprenderan demasiados delitos cometidos en el extranjero y, en consecuencia, se debilitara mucho el principio de territorialidad, el cual dejara de ser el pivote principal del sistema12. Sin embargo, tal enunciado parece haber perdido, en el texto del Anteproyecto, dicho carcter excepcional, pues ahora ya no se pedira que se produzca un agravio al Estado y la defensa nacional, a los Poderes del Estado y el orden constitucional o el orden monetario, sino que bastara con el peligro que se cierna sobre ellos.

No podemos dejar de sealar que aun cuando en el art. 5 del CP se regula el denominado principio de ubicuidad, el cual establece que el lugar de comisin de un delito ser aqul en el que el autor o partcipe haya actuado u omitido la obligacin de actuar o en el que se producen sus efectos, tal principio ya no se encuentra al interior del Captulo I del Anteproyecto que es el que prev las normas sobre la aplicacin espacial de la ley penal, sino en el Captulo II. Esto, seguramente, no responde ms que a un error involuntario, pues la regulacin del principio de ubicuidad se incardina dentro de las normas de la aplicacin espacial de la ley penal. Por otro lado, en el TTULO II DEL HECHO PUNIBLE, se desarrollan importantes cambios que, siquiera brevemente, merecen ser abordados. As, el art. 13 del CP de 1991, que posibilita la sancin de todo aquel que omite impedir la realizacin de un hecho punible cuando tiene el deber jurdico de impedirlo o porque ha creado un peligro inminente que fuera propio para producirlo, y porque tal omisin se corresponde con la realizacin del tipo penal mediante un hacer, ha sido objeto de una fragmentacin por parte del Anteproyecto de CP, en tanto se ha postulado la sancin de una determinada

10 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Cdigo Penal. Lima (Grijeley), 1997, p.51. 11 HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho penal. Parte general. 3ra edicin. Lima (Grijley), 2005, p. 260. 12 HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho penal, p. 261.

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persona sobre la base de que haya omitido impedir la realizacin del hecho punible y que tal omisin se corresponda con la realizacin del tipo penal mediante un hacer. Esto, quizs, genere algunos reparos. El art. 13 del CP de 1991 establece una clusula pluricategorial, pues combina dos niveles de equiparacin: a) la referencia al deber jurdico de impedir la realizacin del hecho punible y b) el que la omisin corresponda a la realizacin del tipo penal mediante un hacer.13 Esta frmula ha sido modificada por el Anteproyecto de CP, de tal modo que, en interpretacin de algunos, bastara la simple correspondencia, sin posicin de garante o deber jurdico alguno con respecto a un bien jurdico, para fundamentar la responsabilidad penal de una determinada persona. De ser as, carecera de sentido esta norma, pues faltara aquella especial vinculacin para con el citado bien; se dejara de lado el hecho de que es la posicin de garante la que precisamente tiene la funcin de determinar, entre aquellos que pueden evitar la realizacin del resultado, la persona que ostenta el deber de intervenir para garantizar que este no se produzca.14

En relacin con el art. 27 del CP de 1991, que busca trasladar los elementos objetivos de la autora de la persona jurdica al actuante15 de modo que el representante de la persona jurdica responda por el delito especial realizado, a pesar de no reunir los elementos que fundamentan la penalidad, observamos que la CERCP ha considerado conveniente la ampliacin del mbito de aplicacin de la misma, en especial, al representante de hecho y en aquellos casos en que los representados son personas naturales. En esta lnea, hay que tener en cuenta que esta frmula del actuar en lugar de otro, cumple una clara finalidad poltico-criminal de cubrir los vacos de punibilidad que se presentan en los delitos especiales16. Consecuentemente, siguindose la lnea trazada desde el 2003 por el legislador espaol17, se ha ampliado el mbito de aplicacin del art. 27 del CP, que se encontraba circunscrito nicamente a las personas jurdicas; lo que posibilita una mejor aplicacin de esta institucin. Asimismo, el mencionado Anteproyecto de Ley del CP ha terminado con la discusin sobre la pertinencia de la inclusin del administrador de hecho, pues

13 RETEGUI SNCHEZ, El delito de omisin impropia. Lima (Jurista editores), 2002, p. 61. 14 HURTADO POZO, Manual de Derecho Penal, p. 755. 15 MAZUELOS COELLO, Julio. La responsabilidad penal de los rganos de la persona jurdica. Revisin de la frmula del actuar en lugar de otro. En: Garca Cavero (Coord.) La responsabilidad penal de las personas jurdicas, rganos y representantes. Lima (Ara Editores), 2002, p. 490. 16 GARCA CAVERO, Percy. El actuar en lugar de otro en el Derecho penal peruano. Lima (Ara Editores), 2003, pp. 25 y 26. 17 El CP espaol de 1995, va Ley Orgnica 15/2003, ha ampliado la frmula del actuar en lugar de otro a casos en los cuales se trate de particulares. En este sentido, el renovado art. 31 del citado cuerpo legislativo expresamente seala que: 1. El que acte como administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica, o en nombre o representacin legal o voluntaria de otro, responder personalmente, aunque no concurran en l las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representacin obre. 2. En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, ser responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurdica en cuyo nombre o por cuya cuenta actu..

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expresamente lo ha incorporado. Sin embargo, seguramente se abrirn nuevos debates acerca de los alcances de este nuevo supuesto, ya que, conforme a la tesis que se maneje sobre la intervencin en el delito, podrn presentarse algunos cuestionamientos18; cuestionamientos que por su extensin y objeto, no desarrollaremos en el presente trabajo. En el TTULO III DE LAS PENAS, se ha aumentado el mnimo previsto para la pena privativa de libertad, pues el art. 29 del Anteproyecto de Ley la ha elevado a los dos aos, mientras que nuestro actual CP le asigna, en su art. 29, una duracin mnima de dos das. Asimismo, el Anteproyecto de Ley ha eliminado la pena restrictiva de libertad que, segn seala nuestro CP vigente, prev la expulsin del pas de aquellos extranjeros que ya cumplieron la pena privativa de libertad impuesta por la comisin de un ilcito. Tal medida nos parece acertada, pues, siguiendo a PRADO SALDARRIAGA, la expulsin de extranjeros adolecera de un carcter discriminatorio; prevista como pena, afectara el principio de igualdad, ya que se estara tomando como presupuesto para tal sancin la condicin de extranjero del agente, mas no el hecho punible cometido.19 Resulta destacable la construccin, por parte de la CERCP, y en la estela trazada por el Anteproyecto de Cdigo Penal de 2004, de un nuevo procedimiento sobre la determinacin judicial de la pena, pues establece determinadas reglas para la individualizacin de la pena concreta, as como un catalogo especfico de agravantes y atenuantes (art. 46 y 47). En efecto, el art. 43 del Anteproyecto de Ley seala los presupuestos para fundamentar la pena (carencias sociales que hubiere sufrido el agente o la posicin preeminente que ocupa en la sociedad, su cultura y costumbres, los derechos de la vctima, de la familia o de las personas que de ella dependen), mientras que el art. 44 indica los pasos a seguir para la individualizacin de la misma. Sobre este ltimo punto, el citado artculo del Anteproyecto de Ley hace referencia a un sistema de tercios, de manera que para determinar la pena concreta aplicable al condenado se deber, una vez identificada la pena bsica, dividir el espacio de la pena bsica en tres partes, de modo que cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran solamente circunstancias atenuantes la pena concreta se situar dentro del tercio inferior, mientras que cuando concurran circunstancias de agravacin y de atenuacin la pena concreta deber determinarse dentro del tercio intermedio. En caso concurran nicamente circunstancias agravantes la pena concreta deber determinarse dentro del tercio superior. Finalmente, el mencionado art. 44 hace una ltima referencia en caso concurran nicamente circunstancias atenuantes cualificadas, lo que llevar a que la pena concreta se determine por debajo del tercio inferior; mientras que si se presentan

18 Desde una perspectiva funcionalista, se ha apuntado la responsabilidad penal del administrador de hecho en los delitos de dominio, siempre y cuando se d el dominio requerido. Sin embargo, en los delitos de infraccin de deber, como regla general, se ha apuntado nicamente la responsabilidad penal del administrador de derecho. Ver: GARCIA CEVERO, Percy. Otra vez sobre la responsabilidad penal del administrador de hecho. En: http://www.indret.com/pdf/362_es.pdf 19 PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Determinacin judicial de la pena y acuerdos plenarios. Lima (Idemsa), 2010, p. 111.

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solamente circunstancias agravantes cualificadas, la pena concreta deber determinarse por encima del tercio superior. En los caso de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes la pena concreta, segn expone el texto del Anteproyecto de CP, se determinar dentro de los lmites de la pena bsica correspondiente al delito.

Otro punto de especial consideracin es el mantenimiento de la reincidencia y la exclusin de la habitualidad en el texto del Anteproyecto de CP. En efecto, la CERCP consider acertado, va el inc. 2 del art. 47 del citado Anteproyecto, la previsin de una referencia expresa a la institucin de la reincidencia al apuntar que la pena se incrementar hasta un tercio por encima del mximo fijado para el delito cometido cuando despus de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad efectiva se incurre en nuevo delito doloso dentro de los 5 (cinco) aos siguientes; sin embargo, a diferencia del CP vigente, no se realiz alusin alguna a la institucin de la habitualidad. Estas instituciones, que suponen una involucin en la lnea o espritu garantista del legislador de 1991,20 fueron reintroducidas en nuestro ordenamiento con la promulgacin de la Ley 28726, en abierta contradiccin con lo expresado en la propia Exposicin de Motivos del CP de 1991: Hoy no resulta vlido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurdico estas formas aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo (derecho penal de autor). La Comisin Revisora estima que carece de lgica, humanidad y sentido jurdico, el incremento sustantivo de la pena correspondiente a un nuevo delito, va la reincidencia o habitualidad, sin otro fundamento que la existencia de una o varias condenas precedentes, por lo dems, debidamente ejecutadas. Asimismo, no se tom en cuenta la experiencia pasada que, como bien indic la mencionada Exposicin de Motivos del CP de 1991, demostr que la drasticidad de las penas impuestas en nombre de la reincidencia y la habitualidad, no han servido para atemorizar, de conformidad con criterios de prevencin general, todo lo cual ha llevado a la Comisin Revisora a no incluir en el documento proyectado este rezago de los viejos tiempos del derecho de castigar y que el positivismo progresista auspici con el fin de recomendar la aplicacin de medidas eliminatorias y de segregacin racial. No obstante lo sealado, lo cierto es que el propio Tribunal Constitucional (TC), en su sentencia recada en el Exp. N 0014-2006-PI/TC, indic que la figura de la reincidencia no vulnera los principios de ne bis in idem, culpabilidad ni proporcionalidad. Sentencia que, en su oportunidad, mereciera las ms duras crticas de quien esto suscribe.21 No puedo sino lamentar que la reincidencia ocupe un privilegiado lugar en el texto del Anteproyecto de Ley de CP.

20 Vid. OR SOSA, Eduardo. El endurecimiento del derecho penal a travs de las leyes 28726 y 28730. En: Temas de Derecho penal. Lima (Editorial Reforma), 2009, pp. 155 164. 21 OR SOSA, Eduardo. El pasado criminal como factor de agravacin de la pena. La reincidencia y habitualidad en la sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N 00014-2006-PI/TC. En: Temas de Derecho penal. Lima (Editorial Reforma), 2009, pp.181-202.

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III. A MODO DE CONCLUSIN Consideramos que el proceso de reforma llevado a cabo por la CERCP es un acto necesario, pues el Cdigo Penal vigente adolece de serios problemas de sistematicidad y proporcionalidad. S nos mostramos disconformes con aquel entendimiento de que la reforma del sistema penal obedece necesariamente a una nueva forma de criminalidad ya instalada en nuestra sociedad, pues la realidad parece ir por otros rumbos. Al parecer, las demandas de seguridad se han querido solventar con la exacerbacin del rigor penal, con una fe ciega en lo que alguna vez se consider la ultima ratio de la poltica social. Luego de tantos aos de populismo punitivo, lo que parece claro es que el endurecimiento de las penas no va de la mano con mayores cuotas de eficacia, sino, ms bien, con un envilecimiento de los principios que cimientan el Derecho penal de un pas que concibe la persona humana y el respeto de su dignidad como el fin supremo de la sociedad y del Estado. Por ello, no claudicamos en la defensa de los principios, derechos y valores que inspiran un Estado Constitucional y Democrtico de Derecho. En esto deber inscribirse, qu duda cabe, los fines preventivos y la funcin protectora del Derecho Penal.

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JURISPRUDENCIA DESTACADA

1. El 22 de setiembre de 2011, la Corte Suprema de Justicia ha emitido sentencia en el proceso registrado con expediente n. 27-2003, seguido contra Jorge Baca Campodnico, Csar Saucedo Snchez, Jorge Camet Dickmann, Alberto Pandolfi Arbul y otros, por la comisin de los delitos de asociacin ilcita para delinquir, falsedad ideolgica, peculado, malversacin de fondos, etc. Vista la relevancia tanto jurdica como fctica del caso, creemos conveniente destacar los fundamentos jurdicos ms relevantes de dicha sentencia, a fin de que el lector pueda contemplar la construccin tpica de algunos delitos que nuestro mximo rgano judicial juzg en el presente caso.

En qu consiste la prueba trasladada? El artculo 261 del Cdigo de Procedimientos Penales regula el procedimiento en este tipo de prueba, estableciendo en el prrafo segundo que las pruebas admitidas y practicadas ante un Juez o Sala Penal podrn ser utilizadas o valoradas en otro proceso penal, siempre que su actuacin sea de imposible consecucin o difcil reproduccin por riesgo de prdidas de la fuente de prueba o de amenaza para un rgano de prueba. Es de precisar, que este tipo de prueba, obviamente, tiene que reunir ciertos requisitos para que cuente con valor y fuerza acreditativa; as debe ser practicado vlidamente en el interior del proceso penal; del mismo modo, su traslado al segundo proceso debe ser pedido y solicitado en tiempo oportuno; la declaracin o documento trasladado debe constar en copia autenticada. Todas estas exigencias han sido cumplidas en este caso. De otro lado, se debe sealar que los requisitos legales de la prueba trasladada se configuran o califican en funcin del proceso fuente, esto es, del que se obtendr la actuacin probatoria para incorporarla al proceso en curso. Por tanto, desde el proceso fuente, por imperio de la norma analizada, debe calificarse las actuaciones que podrn ser aportadas. Esto tambin ha sido cumplido.

Cul es el fundamento del injusto en los delitos de colusin desleal que acoge este Colegiado Supremo? La jurisprudencia nacional se inclina por una posicin mixta. As se ha dejado establecido que el delito de colusin ilegal -que es un delito de infraccin de deber-, cuyo bien jurdico tutelado es el normal orden y legal desenvolvimiento de la funcin de los rganos del Estado. El delito de colusin exige que el funcionario pblico defraude al Estado concertndose

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fuera de la ley con los interesados en los contratos que lleva a cabo por razones funcionales, de ah que se trata de un delito de resultado, cuyo desvalor de accin supone la realizacin de un concierto fraudulento.

Sobre qu recae la conducta prohibida en el delito de falsedad ideolgica? La conducta prohibida por el delito de falsedad ideolgica recae, exclusivamente, sobre el contenido de representacin del documento, sin que se modifique ni imiten para nada los signos de autenticidad; es decir, se trata de un documento cuya forma es verdadera, as como sus otorgantes, pero que contiene declaraciones falsas sobre hechos cuya prueba est destinada. En el documento se hacen aparecer como verdaderos, o reales, hechos que no han ocurrido, o se han figurado sucesos que han acaecido de un modo determinado, como si hubiesen sucedido de otro diferente. As, las conductas de falsedad ideolgica no afectan a la funcin de garanta del documento, puesto que no impiden la identificacin del otorgante u otorgantes, sino slo su funcin probatoria, al haberse producido una inveracidad de las declaraciones contenidas en el documento. El potencial perjuicio es uno de los elementos tpicos del delito de falsedad ideolgica, la que se expresa cuando seala si de su uso puede resultar algn perjuicio; que la realizacin de una prognosis de perjuicio es vlido slo para aquellos documentos que no fueron usados, en tanto que para los documentos que fueron usados no es necesaria la realizacin de una prognosis, sino que se debe analizar si dicho documento caus perjuicio.

Cul fue el pronunciamiento del Colegiado Supremo respecto a la estructura tpica del delito de asociacin ilcita? Que, segn el Art. 317 del Cdigo Penal, el componente bsico del delito de asociacin ilcita para delinquir es formar parte de una agrupacindestinada a cometer delitos; que la Corte Suprema tuvo ocasin de pronunciarse respecto a los componentes tpicos del delito analizado; seal de forma categrica que el indicado tipo legal sanciona el slo hecho de formar parte de la agrupacin; en tanto que la organizacin criminal debe presentar las siguientes caractersticas: (a) relativa organizacin, (b) permanencia o estabilidad y (c) nmero mnimo de personas.

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COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA

EL DERECHO A CONTAR CON ABOGADO DEFENSOR EXP. N. 01425-2008-PHC/TC LIMA LUIS GROVER GONZLEZ GALLARDO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 24 das del mes de setiembre de 2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis Grover Gonzlez Gallardo contra la resolucin expedida por la Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 270, su fecha 23 de noviembre de 2007, que declara improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 26 de abril de 2007 el recurrente interpone demanda de hbeas corpus y la dirige contra el titular del Vigsimo Sptimo Juzgado Penal de Lima, don Luis Alberto Sols Vsquez, alegando la vulneracin del principio de legalidad, as como de sus derechos a un juez imparcial y al debido proceso, configurndose asimismo una amenaza contra su derecho a la libertad individual. Refiere que con fecha 19 de agosto de 2005 el juzgado emplazado dict auto de apertura de instruccin en su contra, inicindole proceso penal por la presunta comisin del delito de falsificacin de documentos (Exp. N 305-2005); que tal resolucin no establece de forma clara e inequvoca si los documentos cuya presunta falsificacin se le atribuye tienen naturaleza pblica o privada, lo que en definitiva le genera indefensin; y que si bien dicha situacin fue aclarada posteriormente mediante resolucin de 17 de octubre de 2006 (sealndose que los documentos investigados tienen naturaleza privada), ello corrobora que el auto de apertura de instruccin cuestionado ha sido expedido en contravencin de las garantas que conforman el debido proceso. Manifiesta tambin que ha rendido su declaracin instructiva sin contar con la presencia de abogado defensor, a pesar de que el juzgado demandado se encontraba en obligacin de proporcionarle un abogado de oficio, de conformidad con lo estipulado en el artculo 121 del Cdigo de Procedimientos Penales, adems de que no se encontraba presente el representante

Por Fredy Valenzuela.

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del Ministerio Pblico durante la realizacin de dicha diligencia. Refiere asimismo que mediante escrito de fecha 19 de abril de 2007 solicit que se deje sin efecto la diligencia de lectura de sentencia a realizarse con fecha 26 de abril de 2007 mediante resolucin de fecha 9 de abril de 2007, toda vez que an se encuentra pendiente de pronunciamiento la impugnacin interpuesta contra la resolucin de fecha 12 de septiembre de 2006 (mediante la cual se declara infundada la excepcin de naturaleza de accin promovida por el demandante con fecha 19 de diciembre de 2005) por la Primera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima (Exp. N 1270-2006); siendo declarada infundada la referida solicitud de fecha 19 de abril de 2007. Seala tambin que se configura una amenaza contra su libertad individual, debido a que el rgano jurisdiccional emplazado volver a citarlo nuevamente de grado o fuerza con la intencin de imponerle una pena privativa de libertad. Realizada la investigacin sumaria, el recurrente se ratific en todos los extremos de su demanda. A su turno, el juez emplazado seal que el proceso penal seguido contra el demandante se ha tramitado conforme a ley, en estricta observancia del debido proceso y la tutela judicial, en el tiempo en el que se desempe como titular del Vigsimo Sptimo Juzgado Penal de Lima; agregando adems que la pretensin del recurrente viene siendo cuestionada en la va judicial ordinaria, por lo que debe ser declarada improcedente en aplicacin del artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, debido a que an no tiene la calidad de firme. Por otro lado, mediante resolucin de fecha 14 de mayo de 2007, el juez constitucional incluy en el presente hbeas corpus al seor Gustavo Alberto Real Macedo, actual titular del juzgado emplazado, quien solicit que se declare infundada la demanda aduciendo que: a) el auto de apertura de instruccin impuesto al recurrente fue aclarado mediante resolucin de fecha 17 de octubre de 2006, sealndose de manera expresa que los documentos presuntamente falsificados son de carcter privado; b) el recurrente de manera expresa seal al momento rendir su declaracin instructiva que no consideraba necesario contar con la presencia de un abogado, adems de que s se encontraba presente en dicha diligencia el representante del Ministerio Pblico, seor Wilber Aguilar Vega; c) si bien el recurrente ha solicitado la nulidad de la diligencia de lectura de sentencia, al no haber sido resuelta la impugnacin presentada contra la resolucin del rgano jurisdiccional que declara infundada la excepcin de naturaleza de accin deducida; sin embargo, la referida resolucin ha sido concedida en un solo efecto, por lo que no se ha paralizado el trmite del expediente principal, en consonancia con lo dispuesto por el artculo 90 inciso 1 del Cdigo de Procedimientos Penales. Agrega asimismo que dado que el recurrente ha incumplido con inasistir a la diligencia de lectura de sentencia de fecha 26 de abril de 2007, ha sido declarado reo contumaz. El Decimosexto Juzgado Penal de Lima, con fecha 23 de mayo de 2007, declar improcedente la demanda por considerar que: a) el delito por el cual se le ha iniciado instruccin al recurrente ha sido aclarado, por lo que se encuentra informado de los cargos que se le imputan; b) el demandante decidi no contar con abogado defensor al momento de rendir su declaracin instructiva, lo cual constituye un derecho de conformidad con lo dispuesto por el artculo 121 del Cdigo de Procedimientos

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Penales; adems de que s se encontraba presente el representante del Ministerio Pblico al momento de realizarse dicha diligencia; c) las incidencias que puedan configurarse durante el desarrollo del proceso principal no interrumpen el trmite de ste, de lo que se colige que el sealamiento de fecha para la diligencia de lectura de sentencia, as como la posterior declaracin como reo contumaz del demandante, han sido emitidas dentro de un proceso regular, por lo que no se acredita vulneracin alguna de su libertad individual La recurrida confirm la apelada por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS Delimitacin del petitorio 1. El demandante alega que en la tramitacin del proceso penal N 305-2005

seguido ante el juzgado emplazado se ha vulnerado el principio de legalidad penal, as como sus derechos a un juez imparcial y al debido proceso, configurndose asimismo una amenaza contra su derecho a la libertad individual, toda vez que: a) el auto de apertura de instruccin de fecha 19 de agosto de 2005 ha sido expedido sin que se precise si el documento cuya presunta falsificacin se le imputa tiene naturaleza pblica o privada; b) ha rendido su declaracin instructiva sin contar con abogado defensor, adems de que no se encontraba presente el representante del Ministerio Pblico en dicha diligencia, y; c) se ha establecido diligencia de lectura de sentencia a pesar de que an se encuentra pendiente de pronunciamiento la impugnacin que interpuso contra la resolucin de fecha 12 de septiembre de 2006 (mediante la cual se declara infundada la excepcin de naturaleza de accin promovida por el demandante con fecha 19 de diciembre de 2005).

Derecho de defensa: la defensa tcnica y la declaracin instructiva 2. La Convencin Americana de Derechos Humanos en su artculo 8., inciso d),

establece que: Artculo 8.- Garantas Judiciales (...) 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:

(...)

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d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor.

3. Asimismo, nuestra Norma Fundamental en su artculo 139 inciso 14 seala que: Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.

4. A partir de las normas glosadas, este Tribunal Constitucional considera que el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso constituye una de las condiciones indispensables para que un proceso judicial sea realizado con arreglo al debido proceso.

5. Asimismo, el ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso

penal, tiene una doble dimensin: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisin de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa tcnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensin (STC. Exp. N 6260-2005-HC/TC, caso Margi Clavo Peralta, FJ fundamento).

6. En el presente caso el recurrente aduce que ha rendido su declaracin instructiva

sin contar con la presencia de abogado defensor. Por su parte los jueces emplazados sealan que el propio demandante decidi de manera voluntaria no contar con abogado defensor, situacin que se encuentra prevista y amparada en el artculo 121 del Cdigo de Procedimientos Penales. En tal sentido, este Tribunal proceder a analizar el hecho de que si para rendir la declaracin instructiva es posible prescindir de abogado defensor, esto es, del derecho de defensa tcnica.

7. La declaracin instructiva, tal como ya lo ha sealado este Tribunal, pone a

conocimiento del imputado la existencia de un proceso penal seguido en su contra y participa de una doble condicin: ser medio de investigacin y medio de defensa. Como medio de investigacin la ley procesal impone su actuacin, al juez o al fiscal, para indagar en relacin con los cargos formulados en su contra, en tanto que, como medio de defensa, permite al procesado conocedor de los actos imputados formular sus descargos con el objeto de desvirtuarlos, a la par que designar abogado defensor (Cfr. STC. Exp. N 3062-2006-HC/TC, caso Jyomar Faustino Tolentino, fundamento 7)

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8. Por otro lado, el mencionado artculo 121 del Cdigo de Procedimientos Penales seala lo siguiente:

Antes de tomar la declaracin instructiva, el juez instructor har presente al inculpado que tiene derecho a que lo asista un defensor y que si no lo designa ser nombrado de oficio. Si el inculpado conviene en esto ltimo, el juez instructor har la designacin de abogado o, a falta de ste, de persona honorable. Pero si el inculpado no acepta tener defensor se dejar constancia en autos de su negativa, cuya diligencia deber suscribir. Si no sabe leer y escribir, o es menor de edad, el juez le nombrar defensor indefectiblemente (el resaltado es nuestro).

9. De la norma citada es posible afirmar que, en efecto, el Cdigo de Procedimientos Penales prev la posibilidad de que el inculpado rinda su declaracin instructiva sin contar con un abogado defensor, nicamente con la condicin de que sea mayor de edad y que sepa leer y escribir. Asimismo dicha situacin debe constar en el acta que sobre dicha diligencia se realice, la misma que tiene que ser suscrita por el propio inculpado para tener validez.

10. Al respecto cabe sealar que, si bien este Tribunal determin que es posible bajo

ciertos requisitos que las dimensiones material y formal del derecho de defensa puedan ser ejercidas por un procesado que tenga a su vez la condicin de abogado (Cfr. STC. Exp. N 1323-2002-HC/TC); tambin seal que no es posible reconocer el ejercicio del derecho de defensa por s mismo (sin asistencia letrada) a un procesado que no ostenta la calidad de abogado, ya que de lo contrario implicara someterlo a un estado de indefensin por ausencia de una asistencia letrada, versada en el conocimiento del Derecho y de la tcnica de los procedimientos legales, situacin que, adems, quebranta el principio de igualdad de armas o igualdad procesal de las partes (Cfr. STC. Exp. N.os 2028-2004-HC/TC; 6260-2005-HC/TC; 1919-2006-HC/TC).

11. En esa lnea de razonamiento, este Tribunal considera que la misma situacin de

indefensin se genera en el caso de que sea el propio imputado quien decida no contar con abogado defensor al momento de rendir su declaracin instructiva. Y es que la presencia del abogado defensor en la situacin mencionada busca que (...) se vean satisfechas cumplidamente las reglas del juego de la dialctica procesal y de la igualdad de las partes, paliando la inferioridad en que pueda encontrarse el imputado por falta de conocimientos tcnicos, de experiencia forense, de serenidad, o por imposibilidad fsica de actuar, funcionando al mismo tiempo como controlador del regular desenvolvimiento del proceso en inters del imputado (GIMENO SENDRA, Vicente y DOIG DAZ, Yolanda: El Derecho de Defensa. Pg. 288. En: CUBAS VILLANUEVA, Vctor (Coordinador): El Nuevo Proceso Penal. Estudios Fundamentales. Palestra Editores. Lima, 2005)

12. Cabe sealar asimismo que el Nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, en su

artculo IX del Ttulo Preliminar, establece que: Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le

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comunique de inmediato y detalladamente la imputacin formula en su contra y a ser asistida por un Abogado Defensor de su eleccin o, en su caso por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. A partir de dicha redaccin se advierte que se supera la redaccin estipulada en el ya mencionado artculo 121 del Cdigo de Procedimientos Penales, ya que se prohbe la posibilidad de que la persona pueda prescindir de abogado defensor desde que es citada o detenida, adoptando una perspectiva ms amplia del derecho de defensa que es compartida por este Tribunal.

13. Del estudio de autos se advierte que, en efecto, el recurrente rindi su

declaracin instructiva sin contar con la asistencia tcnica de abogado defensor (tal como se advierte de la copia certificada del acta de la diligencia de declaracin instructiva a fojas 131). Sin embargo, tambin se aprecia que dicha diligencia se realiz con fecha 12 de diciembre de 2005, y que recin fue cuestionada por el demandante mediante escrito de fecha 8 de noviembre de 2006 (a fojas 137). En tal sentido si bien el artculo 25 inciso 12, del Cdigo Procesal Constitucional reconoce como derecho pasible de proteccin mediante el hbeas corpus el derecho a ser asistido por abogado, en el presente caso a la fecha de interposicin de la demanda el acto de declaracin instructiva ya haba cesado, por lo que este extremo de la demanda debe ser declarado improcedente en virtud de lo dispuesto por el artculo 5 inciso 5 del Cdigo Procesal Constitucional, que establece que: No proceden los procesos constitucionales cuando: (...) 5. A la fecha de presentacin de la demanda ha cesado la amenaza o violacin de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable.

Improcedencia de la pretensin referida a cuestionar la resolucin que establece la diligencia de lectura de sentencia 14. En lo que concierne al extremo de la demanda en el que cuestiona la resolucin de fecha 9 de abril de 2007 que establece la fecha de la diligencia de lectura de sentencia, as como el hecho de que el rgano jurisdiccional va a citar de grado a fuerza al recurrente con la intencin de imponerle pena privativa de libertad, debe sealarse que, tal como lo ha manifestado este Tribunal en reiterada jurisprudencia, la citacin para la diligencia de lectura de sentencia no configura una amenaza a la libertad individual del recurrente, toda vez que ste est obligado en su condicin de procesado- a acudir al local del Juzgado cuantas veces sea requerido para los fines que deriven del propio proceso. Asimismo, la determinacin de su inocencia o culpabilidad no es una materia que sea de competencia de la justicia constitucional, y mucho menos puede pretenderse que en esta sede se emita un pronunciamiento exculpatorio antes que el proceso penal ordinario culmine (Cfr. STC. Exp. N 1100-2006-PHC/TC caso Vsquez Snchez; Exp. N 2585-2006-PHC/TC, caso Ramrez Correa; Exp. N 3048-2006-PHC/TC, caso Montoya Portocarrero; Exp. N 10030-2006-PHC/TC, caso Carbajal Obregn; Exp. N 0095-2007-PHC/TC, caso Vela Paredes; Exp. N 1125-2007-PHC/TC, caso Huasupoma Arredondo; Exp. N 4676-2007-PHC/TC, caso Balln de Chu y otro). En consecuencia, este extremo de la pretensin debe ser rechazado.

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15. A mayor abundamiento, este Tribunal en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que el anlisis de una resolucin judicial en sede constitucional requiere, adems del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, que se expongan los argumentos jurdico-constitucionales por lo que, a juicio del demandante, se debera declarar su nulidad (Cfr. STC. Exp. N 10197-2006-PHC/TC; Exp. N 1099-2007-PHC/TC; Exp. N 3666-2007-PHC/TC).

16. Tal como se advierte del estudio de la demanda, el recurrente cuestiona la

resolucin de fecha 9 de abril de 2007 (que obra a fojas 153), mediante la cual el juzgado emplazado estableci la fecha para la diligencia de lectura de sentencia en el mencionado proceso penal N 305-2005, toda vez que an se encuentra pendiente de pronunciamiento el recurso de apelacin presentado contra la resolucin de fecha 12 de septiembre de 2006, que declara infundada la excepcin de naturaleza de accin deducida (a fojas 154). Sin embargo, tambin se aprecia que el recurrente en el presente hbeas corpus y respecto de los hechos mencionados, alega como fundamento jurdico la violacin contra la libertad personal, debido a que, a criterio del recurrente, el juez demandado (...) volver dentro de poco a citarme de grado o fuerza a fin de imponerme una pena privativa de libertad (...).

17. Al respecto es preciso recalcar que el demandante no seala cules seran los

derechos constitucionales afectados por la expedicin de la resolucin de fecha 9 de abril de 2007, por lo que, de acuerdo con los fundamentos precedentes, este extremo de la demanda debe ser declarado improcedente en virtud de lo dispuesto por el artculo 5 inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional, que establece que: No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos de manera directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.

Falta de precisin en la naturaleza de los documentos presuntamente falsificados 18. En lo que respecta al extremo de la demanda referido a la falta de precisin del

tipo penal por el cual se le ha dictado al actor auto de apertura de instruccin, cabe sealar que si bien la calificacin del tipo penal es atribucin del juez penal, la tutela jurisdiccional efectiva se concreta a travs de las garantas que, dentro de un ter procesal diseado en la ley, estn previstas en la Constitucin Poltica. O, dicho de otro modo, el rgano jurisdiccional, cuando imparte justicia, est obligado a observar los principios, derechos y garantas que la Norma Suprema establece como lmites del ejercicio de la funcin asignada.

19. Por ello es que resulta pertinente puntualizar que la determinacin especfica de

la imputacin en el auto apertorio de instruccin comporta no solo la determinacin especfica del hecho atribuido, sino tambin la determinacin especfica del tipo penal aplicable a ese hecho. Y ello es as ya que todo imputado debe conocer no solo de manera expresa, cierta e inequvoca los

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cargos que se le formulan, sino tambin, en igual sentido, la calificacin jurdica de stos.

20. Asimismo conviene precisar que este Tribunal en varias oportunidades ha

emitido pronunciamientos estimatorios respecto al cuestionamiento del auto apertorio de instruccin en los cuales no se haba sealado de manera especfica la modalidad delictiva (STC N 3390-2005-PHC, caso Toledo Manrique; STC N 9727-2005-PHC, caso Ramrez Miranda; STC N 9544-2006-PHC, caso Pearanda Castaeda; STC N 9811-2006-PHC, caso Horqque Ferro; STC N 0214-2007-PHC, caso Huaco Velsquez; STC N 1132-2007-PHC, caso Berckemeyer Prado); sin embargo, ello no obliga a que este Colegiado en todos los casos tenga que pronunciarse en el mismo sentido, pues es evidente que pueden presentarse diversos casos en los que una circunstancia de esta naturaleza per se no resulta vulneratoria de derechos fundamentales. Tal sera el caso en que, pese a no haberse sealado de manera especfica la modalidad delictiva en la que habra incurrido el imputado, de la lectura del contenido del auto apertorio de instruccin s se desprenda la naturaleza jurdica (pblica o privada) del documento cuya falsificacin se atribuye; naturalmente esta circunstancia debe ser evaluada en cada caso concreto, atendiendo a lo dispuesto por los artculos 235 y 236 del Cdigo Procesal Civil (aplicable supletoriamente en virtud a lo preceptuado por el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional).

21. En el presente caso, tal como se ha sealado en la demanda, mediante resolucin

de fecha 17 de octubre de 2006 (que obra a fojas 136 de autos) el juzgado emplazado aclar el auto de apertura de instruccin de fecha 19 de agosto de 2005 en el extremo referido al tipo penal por el cual estaba siendo procesado el recurrente, precisando que los documentos que presuntamente habra falsificado tienen naturaleza privada. Por consiguiente, toda vez que la presunta afectacin alegada por el recurrente (consistente en la falta de determinacin respecto de la naturaleza de los documentos cuya adulteracin se le atribuye) ha cesado con la expedicin de la referida resolucin de fecha 17 de octubre de 2006, esto es, antes de la interposicin de la demanda, este extremo tambin debe ser declarado improcedente en virtud del mencionado artculo 5 inciso 5 del Cdigo Procesal Constitucional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO Declarar IMPROCEDENTE la demanda de hbeas corpus. Publquese y notifquese. SS. MESA RAMREZ ETO CRUZ LVAREZ MIRANDA

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ANLISIS

En principio, debemos aclarar que en el presente comentario abarcaremos nicamente el extremo referido a la afectacin del derecho a ser asistido por abogado defensor. Realizada la aclaracin, para analizar el presente caso, es necesario tener en consideracin lo prescrito en el art. 121 del Cdigo de Procedimientos Penales: Antes de tomar la declaracin instructiva, el juez instructor har presente al inculpado que tiene derecho a que lo asista un defensor y que si no lo designa ser nombrado de oficio. Si el inculpado conviene en esto ltimo, el juez instructor har la designacin de abogado o, a falta de este, de persona honorable. Pero si el inculpado no acepta tener defensor se dejar constancia en autos de su negativa, cuya diligencia deber suscribir. Si no sabe leer y escribir, o es menor de edad, el juez le nombrar defensor indefectiblemente. De la lectura del citado precepto se desprende que la presencia del abogado defensor en la declaracin instructiva del imputado est supeditada a la voluntad de este. En efecto, el imputado, de manera discrecional, puede optar por no contar con abogado defensor con la nica exigencia de que suscriba el auto que recoja dicha negativa, no sucede lo mismo con el imputado incapaz de suscribir el auto (personas que no saben leer ni escribir), a quienes como lo establece el citado art. 121 se le nombrar abogado de oficio indefectiblemente. As, en la declaracin instructiva, se puede presentar dos situaciones: por un lado, en caso el imputado sepa leer y escribir, puede llevarse a cabo dicho acto procesal sin la presencia de abogado defensor, por otro lado, si el imputado no sabe leer y escribir, el acto procesal se llevar, necesariamente, con la concurrencia del abogado defensor, a pesar de la negativa de aqul. As, pareciera que el art. 121 del CdPP considera que el estado de indefensin por no contar con abogado defensor se produce nicamente cuando el imputado no sabe leer y escribir, pues solamente en esta situacin prescribe que se le debe nombrar un defensor pblico de forma obligatoria. A nuestra consideracin, en ambos supuestos sin distincin alguna se le coloca en un grave estado de indefensin al imputado, toda vez que no puede ejercer su derecho de defensa de manera efectiva por falta de conocimiento sobre la materia, lo cual, naturalmente, implica que se encuentre en una clara desigualdad frente al rgano acusador. Por ello, en todos los supuestos, durante todo el proceso, a pesar de su negativa, se le deber nombrar un defensor de oficio, pues con ello se evita colocarlo en situacin de indefensin y, adems, se evita casos como este, en los que el imputado cuestiona la realizacin de los actos procesales por no habrsele designado defensor pblico. En tal virtud, cuando el imputado no designa un defensor de su confianza, ya sea porque se niegue a hacerlo o porque no cuente con los medios econmicos para costear los gastos de una defensa particular, el Estado se encuentra en la obligacin

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de suministrarle, de oficio, un defensor pblico22. Exigencia que subsiste, incluso, cuando legalmente estuviere prevista la posibilidad de realizar actos procesales sin presencia del abogado defensor (art. 121 CdPP); pues, como bien refiere JAUCHEN, la defensa tcnica es una exigencia necesaria en el proceso penal, encaminada a asesorar tcnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes; por tanto, la defensa tcnica es, necesaria y obligatoria, aun en contra de la voluntad del imputado. La misma implica que el imputado puede elegir como defensor particular a cualquier abogado de su confianza. Si no lo hace, se niega a hacerlo o no tiene medios econmicos para costear los gastos de una defensa particular, el Estado debe suministrarle de oficio un defensor oficial para cumplir con tal funcin23. Lo anterior se justifica debido a que no estamos haciendo referencia a un tema balad, sino, antes bien, a un derecho fundamental cuyo principal objetivo es permitir que el imputado en las mismas condiciones que el fiscal refute las alegaciones que este realiza en su contra; tanto ms, si su finalidad es, adems, garantizar la igualdad de las partes y la efectiva contradiccin entre las mismas, lo cual permite que exista un correcto desarrollo del debate procesal; razn por la cual la asistencia letrada se hace obligatoria all donde la capacidad del imputado, el objeto del proceso o su complejidad tcnica hagan estril la autodefensa que el mismo puede ejercer mediante su comparecencia personal24. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, pues ha manifestado que no designarle abogado defensor al imputado que no ostenta la calidad de abogado implica someterlo a un estado de indefensin, versada en el conocimiento del Derecho y de la tcnica de los procedimientos legales, situacin que, adems, quebranta el principio de igualdad de armas o igualdad procesal de las partes [FJ. 10]. Agregando, que la misma situacin de indefensin se general en el caso de que sea el propio imputado quien decida no contar con abogado defensor al momento de rendir su instructiva. Finalmente, debemos manifestar que concordamos con la postura adoptada por el Tribunal Constitucionales25; puesto que la presencia del abogado defensor, adems de ser un derecho fundamental que protege al imputado, es un requisito procesal por cuyo cumplimiento el propio rgano judicial debe velar, cuando el encausado no lo hiciera mediante el ejercicio oportuno de aquel derecho, informndole de la

22 El art. 80 del CPP 2004 seala que El Servicio Nacional de la Defensa de Oficio, () proveer la defensa gratuita a todos aquellos que dentro del proceso penal, por sus escasos recursos no puedan designar abogado defensor de su eleccin (). 23 JAUCHEN, Eduardo, Derecho del imputado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2007, pp. 154-155 y 157. En esa lnea, CORDN MORENO, Faustino, Las garantas Constitucionales del proceso penal, 2 ed., Navarra, Aranzadi, pp. 167-168. 24 STC 233/1998, de 1 de diciembre. Citado por, CORDN MORENO, Faustino, Las garantas Constitucionales del proceso penal, 2 ed., Navarra, Aranzadi, 2002, p. 167. Del mismo modo, RIF SOLER, Jose Mara/GONZLEZ, Manuel Richard/RIAO BRUN, Iaki, Derecho procesal penal, Navarra, Gobierno de Navarra, 2006, p. 148. 25 Aunque, al final, bajo el argumento de que no cuestion la afectacin del derecho de defensa en su oportunidad, declar improcedente el hbeas corpus en este extremo, para lo cual se vali del art. 5 del Cdigo Procesal Constitucional.

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posibilidad de ejercerlo e incluso, cuando mantuviese una actitud pasiva, procediendo directamente al nombramiento de abogado26.

26 STC espaol N 42/1982, citado por SNCHEZ VELARDE, Pablo, Manual de Derecho procesal penal, Lima, Idemsa, 2004, p. 311.

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RECOMENDACIONES BIBLIOGRFICAS

CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

En el marco del Derecho Constitucional existe un debate an no terminado sobre el contenido esencial de los derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional ha sealado que los derechos fundamentales no son absolutos y que cuando entran en conflicto, es necesario determinar el contenido esencial de los mismos; sin embargo, esta afirmacin no es tan simple como aparenta, siendo necesario conocer los alcances de las teoras absolutas y relativas sobre el contenido esencial de los derechos fundamentales para determinar hasta qu punto estos pueden ser afectados. Debido a su importancia e incidencia en el derecho, ha sido un aspecto desarrollado ampliamente, por lo que recomendamos la revisin de la siguiente bibliografa, que proporcionar un panorama general de la problemtica:

CASTILLO CRDOVA, Luis, Pautas para la determinacin del contenido

constitucional de los derechos fundamentales, en: Actualidad Jurdica (Gaceta Jurdica) Tomo 138.

CASTILLO CRDOVA, Luis, Criterios de delimitacin del contenido constitucional del derecho a la libertad de expresin e informacin. en: Actualidad Jurdica (Gaceta Jurdica) Tomo 152.

CASTILLO CRDOVA, Luis, La intervencin sobre los derechos fundamentales. en: Actualidad Jurdica (Gaceta Jurdica) Tomo 185.

CASTILLO CRDOVA, Luis, Principio de proporcionalidad y habeas corpus, en: Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Anuario de Derecho Penal, Lima, 2008.

HAKANSSON NIETO, Carlos, El contenido de los derechos fundamentales, como un concepto abierto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina, Lima, n 2, 2005.

MARTNES PUJALTE, Antonio Luis, Principios bsicos en la interpretacin de los derechos fundamentales, en: Los derechos fundamentales en el sistema constitucional, (Ed. Comares), 2011.

MARTNEZ PUJALTE, Antonio Luis, La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, (Grijley) Lima, 2005.